Глава 2
Юридические конструкции: понятие, виды, применение в уголовном праве
§ 1. Понятие, виды и значение юридических конструкций
Конструкция (от лат. constructio) – строение, устройство чего-либо. Современный энциклопедический словарь также трактует это слово как устройство, механизм, строение, составные части которого находятся в статическом и (или) динамическом взаимодействии[145]. Поэтому в теории под конструкцией обоснованно понимают характер, тип связей между составными частями, разновидность «набора» или сочетания последних. Если согласиться с выделением внутренней и внешней законодательной (а равно юридической техники в целом)[146], то юридические конструкции относятся к внутренней ее стороне, т. е. применяются при компоновке содержания и определении структуры права в ряду таких средств, как презумпции, фикции, символы, аксиомы и т. д. Не случайно В. Н. Кудрявцев характеризует конструкции в праве как характер, тип связей между составными частями, разновидность «набора» или сочетания последних[147].
Наряду с позицией, игнорирующей бытие и роль в праве юридических конструкций[148], существует мнение, что последние весьма значимы и находятся где-то на стыке правотворчества и правоприменения, «между техническими приемами разработки и систематизации правовых норм и техническими приемами, способствующими толкованию и применению этих норм»[149]. Думается, однако, что в действительности юридические конструкции: 1) это не приемы, а средства законодательной техники; 2) представляют собой схемы, модели, типовые образцы (или, по выражению В. М. Горшенева, трафарет[150]), используемые законотворцем для формулирования правовых норм, построения права, его систематизации, с их помощью возводится «скелет» права[151]. Конструкции в уголовном праве используются для придания соответствующей формы как отдельным нормативным предписаниям, так и правовым институтам.
Термины «юридическая техника», «юридическая конструкция» далеко не новы. Еще Рудольф фон Иеринг, сопоставляя толкование с более глубокими формами познания правовых явлений, называл первое из них низшей юриспруденцией, противопоставляя ей как высшую – анализ, конструкцию и систематизацию. Но характеризовал он эту «высшую юриспруденцию» в качестве общих приемов изучения права, научных исследований. Согласно его концепции, наука обобщает знание, стремясь прийти к выводам, применимым к целым группам сходных явлений и заменяющим поэтому знание всех частных явлений, относящихся к исследуемой группе. Но для этого на первом этапе необходимо наблюдаемый материал подвергнуть известной обработке, анализу, отыскать общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений. На втором этапе с помощью выявленных общих элементов строятся для целей науки различные комбинации, конструкции. Наконец, на третьем этапе полученные путем конструкции научные понятия систематизируются, подвергаются классификации, соединению их в группы, руководствуясь их сходством и различием[152].
Таким образом, в представлении ученого конструкции выполняют лишь гносеологическую, познавательную функцию, не имея отношения к процессу право(законо)творчества, к нормативной функции.
Проф. С. А. Муромцев связывал юридические конструкции с особенностями юридического воззрения, имеющего «лишь условное практическое значение»[153]. Под критическим углом зрения теория Р. Иеринга (а равно взгляд С. А. Муромцева) была рассмотрена и получила дальнейшее развитие в «Лекциях по общей теории права» крупного русского ученого Н. М. Коркунова[154]. Ученый полагал, что анализ и конструкция, о которых говорит Иеринг, – это не приемы юридической техники и не исключительные особенности юридической науки, а частное применение общих научных приемов обобщения (с. 423), «общий логический прием», «общий прием научного обобщения» (с. 425), а правовая конструкция есть «приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение» (с. 427). Нетрудно заметить, что и в представлении этого ученого конструкция в юриспруденции – способ научного познания, а не построения права.
Серьезные изменения во взглядах на юридические конструкции произошли в результате научных изысканий проф. А. Ф. Черданцева[155]. Во-первых, он доказал, что юридические конструкции обладают свойствами юридических моделей, а следовательно, имеют дело с явлениями со сложным строением. «Разновидностью моделей в правоведении, – писал он, – являются юридические конструкции…» (с. 131). И далее, применительно к правоотношениям, он отмечает: «Правовые конструкции как модели возможны именно потому, что исследуемые правоотношения и их элементы могут… рассматриваться как явления сложные, структурные, имеющие определенное системно-структурное отношение и состоящие из элементов» (с. 133). Во-вторых, автор сделал серьезную подвижку в определении функций моделей, конструкций. С одной стороны, в его работах также превалировал взгляд на них как на мысленные, воображаемые явления, как на средство, метод познания. «Модель в собственном (специальном) смысле слова выступает как вспомогательное средство познания, промежуточный этап построения образа теории объекта», – писал он (с. 123). В этом плане он подкорректировал мнение В. А. Штоффа, который придерживался следующего определения: «Под моделью понимается такая мысленно представляемая или материально реализованная система, которая, отображая или воспроизводя объект исследования, способна замещать его так, что ее изучение дает нам новую информацию об этом объекте»[156]. Разделяя в принципе эту дефиницию, А. Ф. Черданцев замечал, что модель может и не влечь получение новой информации, выполняя, например, описательную, демонстративную функцию (с. 124), на что обращают внимание и философы[157]. По поводу конструкций он утверждал: «Разновидностью моделей в правоведении являются юридические конструкции – гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция – это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им» (с. 131); термины «юридическая конструкция» и «идеальная модель» – фактически идентичны (с. 138). Таким образом, автор тяготел к сложившейся до него трактовке конструкции в праве как гносеологической категории.
Между тем он полагал, что «применительно к юридической науке можно выделить три разновидности моделей в зависимости от того, какого рода информация положена в основу моделей: идеологическая, нормативная и реальная» (с. 128). Поскольку юридическая конструкция суть разновидность моделей, можно вести речь о тех же ее видах. В частности, «важная роль моделям, в особенности юридическим конструкциям, – заявляет А. Ф. Черданцев, – принадлежит в процессе нормотворчества. В этом процессе юридические конструкции выступают в качестве средств построения нормативного материала, т. е. средства юридической техники» (с. 149).
И далее: «Юридические конструкции, которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нормативными юридическими конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права» (с. 150).
Говоря о связи теоретической и нормативной функций юридической конструкции, автор приходит к справедливому выводу о том, что «нормативная юридическая конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юридической науки могут превратиться в нормативные конструкции» (с. 150). В итоге, по его мнению, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую или нормативную (там же).
Таким образом, заслуга А. Ф. Черданцева видится в том, что им осуществлен «перенос идеи существования общей структуры однородных правовых явлений в законодательно-техническую плоскость»[158], хотя необходимо признать, что познавательная функция конструкций все же в его представлении превалировала. Следует согласиться с тем, что основной, генеральной функцией юридических, в том числе уголовно-правовых, конструкций, «в которой раскрывается их роль и предназначение, должна считаться правотворческая». Сказанное ни в коей мере не умаляет роль науки в познании, толковании и совершенствовании юридических конструкций. У идеологических моделей (и у правовых конструкций как вида моделей) роль программирующая и прогностическая[159].
Сторонник концепции А. Ф. Черданцева – В. Б. Исаков также полагает, что юридические конструкции – это образования материально-идеального характера, а в некоторых случаях они представляют собой юридико-фактические образования. Таким образом, речь идет об образовании «научно-практического назначения»[160] (с. 29-30).
А. Ф. Черданцев выделил следующие черты юридических конструкций: они представляют собой идеальную модель, служат формой отражения действительности; в этом качестве являются упрощенным, огрубленным образом отражаемого объекта; имеют сходство с последним лишь на уровне существенных признаков, т. е. аналогичны отражаемому объекту, но не тождественны ему[161].
Думается, в юриспруденции будущее за юридическими конструкциями как средством именно юридической техники, как правовой реальностью. К этому склоняются и те ученые, которые посвятили этому феномену в последние десятилетия отдельные работы. Так, Т. А. Доценко определяет юридические конструкции как комплексы правовых средств, которые образуют типизированные модели[162]; А. В. Иванчин – как средство внутренней законодательной техники, представляющее собой структурную модель группы однородных правовых явлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым соответствующую разновидность данных явлений[163]; третьи характеризуют конструкции как средство построения нормативного материала[164], «архитектурный элемент» нормотворчества[165].
«Создание конструкций (в праве, как и в других отраслях науки), – справедливо отмечает Р. Лукич, – трудное, ответственное и опасное дело. Трудным оно является потому, что необходимо найти лучший способ понимания и отражения чрезвычайно сложной правовой реальности; ответственным и опасным потому, что последствия недоброкачественных или излишних конструкций могут оказаться весьма тяжелыми»[166].
Ф. Бэкон в свое время также писал, что хорошим может считаться только тот закон, который отличается «точностью того, что он предписывает»[167]. В этом плане юридические конструкции должны быть «пригодной формой для наглядного и точного воспроизведения всех свойств правовых явлений и их взаимного соотношения. Пригодность для этой цели установившегося приема юридической конструкции как конструкции отношений лучше всего доказывается успешным ее применением на практике»[168]. Действительно, нечеткие предписания, допускающие двусмысленность, различную трактовку, непонимание мысли законодателя, порождают противоречивую, а то и явно ошибочную практику их применения. В качестве примера можно привести предложенный Федеральным законом от 21 ноября 2003 г.[169] вариант диспозиции ч. 1 ст. 222 УК РФ, что было вызвано стремлением правотворца исключить из круга предметов незаконного оборота гладкоствольное оружие. Напомним, что УК 1960 г. (ст. 218) устанавливал ответственность за незаконный оборот огнестрельного оружия {кроме гладкоствольного охотничьего), боевых припасов и т. д. Из УК 1996 г. упомянутое в скобках было удалено, но затем законодатель пришел к выводу об ошибочности такого шага. Однако восстановлена диспозиция статьи была не в прежней редакции, а в иной, расширенной. Говорилось: «(за исключением гладкоствольного)», с сохранением указания далее на боеприпасы и т. п. предметы. Подобная редакция статьи породила двоякого рода вопросы: 1) неужели стал ненаказуемым незаконный оборот любого гладкоствольного оружия, в том числе боевого (пушек, минометов, пулеметов и т. д.); 2) как реагировать на незаконные приобретение, хранение и т. д. боеприпасов к огнестрельному гладкоствольному оружию?
Приведем пример из судебной практики. Приговором районного суда г. Ярославля С., совершивший разбойное нападение, был осужден также и за то, что незаконно приобрел, хранил и носил короткоствольный многозарядный пистолет и два патрона к нему. В кассационном порядке приговор изменен: исключен из круга предметов осуществленного С. незаконного оборота оружия пистолет, поскольку по заключению эксперта тот относился к категории гладкоствольного огнестрельного оружия. Что же касается такого предмета, как боеприпасы (2 патрона к пистолету), осуждение С. за незаконное обращение с ними было признано обоснованным[170]. Как видим, нечеткая (добавим, весьма спорная и по существу) редакция ст. 222 УК РФ породила дважды судебные ошибки. Не случайно Федеральным законом от 30 июня 2004 г. диспозиция этой статьи вновь изменена и ныне она выглядит так: «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение огнестрельного оружия, его основных частей и боеприпасов (за исключением гражданского гладкоствольного, его основных частей и боеприпасов к нему), взрывчатых веществ или взрывных устройств…»[171] В итоге устранены сомнения по обоим возникавшим вопросам, упомянутым в предыдущем абзаце.
В теории права предпринимались неоднократные попытки сформулировать правила (или, по терминологии Р. Иеринга, законы) юридических конструкций. Р. Иеринг к ним относил условия: 1) совпадения с положительным материалом, 2) непротиворечия, 3) красоты и 4) простоты[172]; Н. М. Коркунов – а) полноты, б) последовательности, в) простоты, естественности[173]; Т. А. Доценко – 1) полноты, целостности, 2) последовательности, непротиворечивости и 3) простоты, совершенности[174]. А. Ф. Черданцев, рассматривая этот вопрос в плоскости значения рассматриваемого феномена, писал: «Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, последовательность, ясность их изложения, предопределяют связь между нормами права, способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений или их элементов»[175]. Безусловно, юридические конструкции как постоянные, относительно устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений[176], вместе с тем представляют собой абстракцию, обобщение, соотносясь при их приложении с действительностью, соответствуя «положительному материалу». И в это смысле Р. Иеринг абсолютно прав.
Конструкции в праве призваны вкупе с другими средствами законодательной техники упорядочить нормативный материал, придать институтам и нормам права стройность, простоту, естественность. Должны быть соблюдены также условия: а) полноты – она налицо, когда конструкция покрывает собой всевозможные частные случаи, и б) последовательности. «Правильная конструкция, – считал Н. М. Коркунов, – должна быть последовательна и притом в двояком отношении. Она сама не должна составлять исключения из более общих юридических положений, она должна быть согласована с ними. И, кроме того, она должна быть такова, чтобы решение всех частных вопросов, относящихся к данному отношению, получалось как необходимый логический вывод»[177]. Здесь речь идет скорее об идеале, к которому законодателю следует стремиться; в действительности же, как будет показано далее (см. § 2 настоящей главы и поел.), эти условия законодателем неоднократно нарушаются, что и приводит к пробелам, неясностям, неизбежности толкования уголовно-правовых норм.
Юридические конструкции, безусловно, связаны с содержанием. Но если содержание определяет, что нормативно следует отразить, закрепить, то юридические конструкции позволяют ответить на вопрос, как это все отразить, закрепить. На такого рода связь обратил внимание еще Р. Иеринг. В теории права не раз подчеркивалось важное значение юридических конструкций при формулировании правового материала: без них право представляло бы собой «авгиевы конюшни», как характеризовал в свое время английское право Шустер[178], сумбурный набор нормативных положений, в которых крайне трудно, если вообще возможно, было бы разобраться даже весьма квалифицированному юристу. Юридические конструкции облекают правовой материал в определенную форму, способствуют приданию нормативному акту стройности, четкости и определенности, последовательности изложения, полноте и беспробельности нормативного предписания. Н. С. Таганцев не без оснований критиковал уложения о наказаниях 1845 и 1885 гг. за игнорирование средств и приемов законодательной техники. Он писал, что в этих уложениях правоведов поражало «отсутствие обобщений, способов обработки материала, оказавшейся весьма неудовлетворительной». «В связи с казуистичностью стояло отсутствие и юридической техники: составители, по-видимому, и не додумались до необходимости особых приемов законодательной техники, они упустили из виду даже такое основное требование, чтобы определения закона не заключали в себе ничего излишнего… Крайне неудачной являлась столь излюбленная уложением ссылочная санкция»[179].
Итак, юридическая конструкция как одно из средств правотворческой техники представляет собой абстракцию, разновидность нормативной модели (что отражает сложное строение соответствующих явлений), призванной придавать праву внутреннюю форму, строение. Это «архитектурный элемент» нормотворчества, тип, «образ», помогающий «строить» право, придавать ему логически завершенный характер.
По вопросу о видах юридических конструкций мнения высказаны самые разнообразные, что отнюдь не случайно, ибо деление, согласно науке логики, мыслимо по различным признакам, основаниям[180]. Так, А. Ф. Черданцев полагает, что можно говорить: а) о нормативных юридических конструкциях – они находят определенное закрепление и выражение в нормах права, и б) о теоретических юридических конструкциях – они используются правовой наукой в качестве метода познания права[181]. Кроме того, встречаются деления их на: 1) универсальные (общие), межотраслевые и отраслевые (примером межотраслевых может служить конструкция правонарушения, а отраслевых – конструкция преступления);
2) статические и динамические; 3) нормативные и теоретические; 4) истинные и ложные, фиктивные и ошибочные[182].
Следует согласиться с С. С. Алексеевым, что в каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции: в уголовном праве – типические схемы (модели) составов преступления, в гражданском праве – разнообразные конструкции договоров, конструкция «ответственность без вины» и т. д. Использование данного средства в любой отрасли права позволяет облегчить формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность[183]. А. В. Иванчин, различающий законодательные и уголовно-правовые конструкции, выделяет пять видов последних, говоря о конструкции: 1) преступления, 2) деяния, совершенного при обстоятельствах, исключающих его преступность, 3) наказания, 4) освобождения от уголовной ответственности и 5) освобождения от наказания[184]. Думается, этот круг конструкций применительно к уголовному праву не является полным. Любопытно, что еще в начале XIX в. появились работы, посвященные юридическим конструкциям, в частности форм виновности[185], что также может свидетельствовать о несводимости видов юридических конструкций к упомянутым выше пяти видам.
§ 2. Конструкции основных составов преступлений
В уголовном праве наибольшее внимание, пожалуй, уделяется именно конструкциям составов преступлений. По подсчетам В. Н. Кудрявцева, теоретически мыслимы 576 различных конструкций состава, в зависимости от комбинации категорий признаков[186]. В действительности же их число значительно меньше ввиду того, что многих комбинаций в законе не встречается.
В соответствии со ст. 8 УК РФ состав преступления входит в основание уголовной ответственности: последним признается совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Кодексом. Под составом преступления в теории уголовного права принято понимать совокупность объективных и субъективных признаков, характеризующих содеянное в качестве преступного. Или, в иной интерпретации, – совокупность необходимых и достаточных признаков для признания поведения преступным. Свойство достаточности означает, что никаких иных признаков не требуется для констатации в содеянном преступления. Требование необходимости предусматривает, что при отсутствии хотя бы одного из признаков состава нельзя вести речь о наличии в поведении лица преступления.
Какие же признаки признаются необходимыми? Принято выделять четыре группы признаков состава преступления, характеризующие: объект; объективную сторону; субъективную сторону; субъекта преступления. Если говорить о признаках, непременно фигурирующих в каждом составе, то наибольшим их числом представлен субъект преступления: в любом составе указывается, что речь идет о лице: 1) физическом, 2) вменяемом и 3) достигшем минимально установленного законом возраста уголовной ответственности. Субъективная сторона, как это единодушно признается отечественными юристами – теоретиками и практиками, во всех случаях представлена виной в форме умысла или неосторожности (либо одновременно или в альтернативе в обеих этих формах). Сложнее определиться с «представительством» двух других элементов. Один из них – объект: ясно, что им не может быть, скажем, факультативный его вид (поскольку, как следует из самого наименования, он присутствует не всегда), равно как и любой вид объекта, выделяемый «по вертикали» – общий, родовой и т. д. (поскольку он един для всего массива преступлений или, по крайней мере, для больших либо меньших их групп). Объективная сторона во всех составах представлена деянием (действием или бездействием) и, по мнению значительного числа ученых-юристов, также общественно опасными последствиями и причинно-следственной связью. С этим добавлением можно было бы согласиться, будь в законодательстве все составы «материальными». Однако ныне в большинстве своем составы в УК РФ – «формальные»[187], т. е. они не содержат указания на последствия преступления (а следовательно, и на причинную связь). В условиях, когда эти признаки отсутствуют в абсолютном большинстве предусмотренных в законе случаев (порядка 70%), некорректно признавать их безусловно обязательными.
Таким образом, всякий состав преступления состоит как минимум из шести признаков: основной объект; общественно опасное деяние (действие и бездействие); вина (в форме умысла или неосторожности); физическое лицо; вменяемое лицо; лицо, достигшее установленного уголовным законом возраста. Конкретный его вид включает в себя помимо упомянутых и иные, дополнительные, признаки. Поэтому вряд ли можно найти в УК РФ состав, состоящий исключительно лишь из упомянутых шести признаков. Кроме них, законодатель дает указание на дополнительный объект, предмет и потерпевшего (из группы элементов, характеризующих объект преступления); на преступные последствия, причинно-следственную связь, место, время, обстановку, орудия и средства, способ совершения преступления (из блока элементов, характеризующих объективную сторону преступления); на мотив, цель, эмоции (из группы элементов, характеризующих субъективную сторону); на специальный субъект (из блока элементов, относящихся к субъекту преступления). В случае вхождения в состав эти признаки становятся для данного вида состава обязательными.
То, что в юриспруденции именуют признаком состава, есть не что иное, как признак преступления, «возведенный» в ранг признака состава. Говоря иначе, всякий признак состава преступления есть одновременно и признак преступления, однако не всякий признак преступления обретает статус признака состава. В логике словом «признак» обозначаются любые черты, стороны, состояния предмета или явления, которые так или иначе характеризуют этот предмет или явление, помогают распознать их среди прочих предметов или явлений[188].
Как отмечается в литературе[189], при правильном построении законодательства признаком состава следовало бы считать лишь такой признак преступления, который соответствует совокупности следующих требований: а) он вместе с другими признаками определяет общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния; б) выражает его отличие от других преступлений и правонарушений; в) прямо указан в законе или однозначно вытекает из него при толковании; г) не является производным от других признаков; д) присущ всем преступлениям данного вида. Между тем изложенные требования нуждаются в определенной корректировке, поскольку полностью ориентированы на признаки основного состава преступления и не учитывают, что квалифицирующие признаки – это тоже признаки состава.
В частности, с этой позиции неприемлем и. «г», ибо в уголовном законодательстве немало квалифицирующих признаков, производных от других. Например, «совершение преступления в крупном размере» – «в особо крупном размере» (см. ст. 171, 1711, 172, 2851 и др.), существенный вред, существенные нарушения – тяжкие последствия (см. ст. 201, 285, 286 и др.). Кроме того, по нашему мнению, нуждается в выделении еще одно требование: а1) он (признак) способен и сам по себе «дозировать» общественную опасность деяния (например, тайно – открыто; насилие – угроза применения насилия; насилие опасное – насилие, не опасное для жизни или здоровья).
Раскрытие (описание) содержания признака состава преступления большей частью осуществляется не в уголовном законодательстве, а в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. Следует заметить, что это не лучший путь обеспечения единой законности в осуществлении правосудия. Обращает на себя внимание та особенность, что в настоящее время национальные законодательства многих стран взяли курс на выделение в Уголовном кодексе глав, посвященных толкованию употребляемых в последнем терминов и понятий. Именуются они по-разному: «Поясняющие положения», «Общие положения», «Толкование некоторых терминов и выражений в уголовном законе», «Дополнительное положение. Разъяснение некоторых терминов», «Другие положения», и т. п. К сожалению, подобная идея, заложенная в теоретической модели Уголовного кодекса[190], не воспринята УК РФ 1996 г.
Вместе с тем действующий Кодекс применительно к некоторым главам и группам составов преступлений содержит законодательные определения отдельных признаков, например: понятия крупного и особо крупного размера (ущерба; см. примечания к ст. 158 и 169 УК), понятия должностного лица и представителя власти (см. примечания к ст. 285 и 318 УК), понятия субъекта воинского преступления и преступлений против военной службы (см. ст. 331 УК). Кроме того, хотя и редко, используется практика аутентичного толкования отдельных признаков состава преступления. Все это, несомненно, сказывается благотворным образом на правоприменительной деятельности.
Напомним, что в теории уголовного права выделяются признаки состава: позитивные и негативные, постоянные (признаки точного значения) и переменные, а среди последних – бланкетные и оценочные.
Что касается составов преступлений в целом, то существует несколько их классификаций. В зависимости от оснований деления различают составы: материальные, формальные и усеченные; основные, квалифицированные и привилегированные; простые и сложные (с альтернативными признаками, двумя объектами, двумя действиями, двумя последствиями, двумя формами вины). Некоторые ученые выделяют также общие и специальные, конкретизированные и обобщенные составы[191]. В случае, если логическое основание не выдерживается, классификация приобретает искаженный вид типа: материальный, формальный, усеченный, сложный[192].
Многочисленных сторонников деления составов на материальные, формальные и усеченные подчас критикуют как приверженцев «теоретически надуманной и практически вредной дифференциации»[193]. Но так ли это на самом деле? Если отвлечься от упреков чисто терминологического порядка (т. е. насколько удачны обозначения: усеченный состав; формальный и т. д.), сосредоточив внимание на сути проблемы, то нельзя не увидеть зависимость используемой законодателем в конкретном случае конструкции от его намерения так или иначе определить момент окончания описываемого в статье Особенной части Уголовного кодекса вида преступления.
Когда он принимает решение передвинуть этот момент с наступления последствий на более раннюю стадию развития посягательства (совершение действий либо осуществление акта бездействия), то уместно и, по сути, неизбежно обращение к конструкции формальных составов. Когда же в целях общей и специальной превенции (либо же ввиду нематериального, труднофиксируемого характера последствий) законодатель склоняется к необходимости, прибегнув к юридической фикции, связать момент окончания преступления с еще более ранней ступенью посягательства (с его начальной стадией, а то и с приготовительными действиями), без конструкции усеченного состава ему просто не обойтись.
Отрицание факта существования анализируемых конструкций наносит, безусловно, ощутимый урон и теории, и практике. В частности, вместо назревшей дискуссии об уточнении границ понятия каждой из трех конструкций, их разновидностей, об унифицировании взглядов на момент окончания преступлений с формальным и усеченным составами и т. д., ведется вялотекущая и, как представляется, малопродуктивная дискуссия по вопросу, существуют в природе такие конструкции либо же нет? Вопрос сам по себе, может, и важный, но не пора ли сделать серьезный шаг вперед?
Нетрудно заметить, что простой констатации использования законодателем различных конструкций в зависимости от его решения по определению момента окончания преступления явно недостаточно: в одних нормах этот момент связывается с фактическим наступлением последствий, в других – с угрозой их наступления, в третьих – с совершением действий (бездействия), причем оказавшихся успешными для виновного, хотя и не повлекшими преступных последствий (о них не говорится в диспозиции статьи), в четвертых – с формальным моментом окончания деяния, в пятых – с совершением хотя бы части деяния, описанного в законе, в шестых – с приготовительными действиями.
Следовательно, можно вести речь как минимум о шести видах состава только по одному основанию деления. Если оставаться в рамках выделяемых обычно трех (а подчас и двух – материальные и формальные) конструкций состава, необходимо четче определить разграничительные линии между ними и объем каждого понятия, а затем обрисовать их разновидности. В дополнительном осмыслении нуждаются причины, побуждающие законодателя прибегнуть к одной из шести разновидностей конструкции состава, равно как и то, насколько обоснованно толкуется момент окончания преступления применительно к той или иной конструкции его состава.
Анализ УК РФ 1996 г. показывает, что доля материальных составов в нем относительно невелика и составляет всего 28%[194]. Следовательно, на долю иных разновидностей конструкций приходится свыше 70%.
Это позволяет сделать ряд важных выводов.
Во-первых, далеко от действительности утверждение, приводимое почти во всех учебниках по уголовному праву, что последствия (а отсюда и причинно-следственная связь) – обязательный признак всякого состава преступления. Ведь они фигурируют менее чем в трети составов, а потому последствия – столь же факультативный признак в рамках общего учения о составе преступления, как, например, способ, орудия и средства совершения преступления, мотив, цель и эмоции, предмет преступления, специальный субъект.
Во-вторых, поскольку последствия – один из важнейших криминообразующих признаков, сомнительно столь редкое применение в уголовном законодательстве конструкций материального состава. В этом свете предпочтительной (хотя и вряд ли оптимальной) выглядит позиция УК Украины, в которой на долю материальных составов приходится около 32%.
В-третьих, в теории и практике необходимо больше внимания уделять иным (помимо материальных) видам состава преступления. Особенно в вопросах определения момента окончания посягательства. В некоторых случаях судебно-следственная практика в этих вопросах уже определилась. Так, относительно составов создания опасности, которых в УК РФ 15 (для сопоставления: в УК Украины их 40), сложилось твердое мнение, что речь идет о возникновении «такой ситуации либо таких обстоятельств, которые повлекли бы предусмотренные законом вредные последствия, если бы не были прерваны вовремя принятыми мерами или иными обстоятельствами, не зависящими от воли причинителя вреда. Угроза при этом предполагает наличие конкретной опасности реального причинения вреда…» (и. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» от 5 ноября 1998 г. № 14[195].
Когда речь идет о конструкции состава, где окончание преступления связывается с совершением приготовительных действий (организация незаконного вооруженного формирования, создание банды, преступного или экстремистского сообщества и т. д.), состав и преступление полагаются осуществленными в момент возникновения преступного объединения, наделенного всей совокупностью присущих ему признаков. Соответственно Пленум Верховного Суда РФ в и. 7 Постановления «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1977 г. № 1[196] указал: «В тех случаях, когда активные действия лица, направленные на создание устойчивой вооруженной группы, в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами либо по другим не зависящим от этого лица обстоятельствам не привели к возникновению банды, они должны быть квалифицированы как покушение на создание банды».
Если деяние характеризуется в уголовном законе как «посягательство», «нападение», «требование», «призывы» и т. п., его окончание определяется моментом нападения, предъявления требования, озвучивания призывов и т. д. Так, «разбой считается оконченным с момента нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия»[197].
Сложнее оценить ситуации, когда в диспозиции статьи действие обозначается отглагольным существительным: «воспрепятствование», «вмешательство», «выращивание», «привлечение», «вовлечение», «фальсификация», «изготовление», «принуждение» и т. и. Ясно, что речь идет о процессе осуществления деяния, имеющем, следовательно: а) протяженность во времени, б) незавершенный или завершенный характер, в) а при завершении – как успешный, так и безуспешный, неудачный итог. Как в этом случае определить момент окончания преступления?
Юристы – и ученые, и практические работники – в этом вопросе весьма расходятся во мнении. Так, полагаются оконченными: изнасилование и совершение насильственных действий сексуального характера – «соответственно с момента начала полового акта, акта мужеложства, лесбиянства и иных действий сексуального характера, предусмотренных объективной стороной данных составов преступлений, независимо от их завершения и наступивших последствий»[198]; незаконные охота и рыболовство – с момента начала добычи, «независимо от того, были ли фактически добыты водные животные или растения, рыба или иные животные»[199]; угон транспортного средства – с момента отъезда с места, на котором оно находилось[200]; изготовление фальшивых денежных знаков или ценных бумаг – с момента готовности хотя бы одной такого рода единицы (п. 4 Постановления от 17 апреля 2001 г. № I[201]); взяточничество – с момента принятия получателем хотя бы части взятки (п. 11 Постановления от 10 февраля 2000 г. № 6[202]), посев запрещенных к возделыванию растений – «с момента посева независимо от последующего всхода либо произрастания растений» (п. 16 Постановления от 27 мая 1998 г. № 9[203]) и т. д. Иначе говоря, в одних случаях момент юридического окончания деяний связывается с началом осуществления деятельности, в других – с ее физическим завершением, в третьих – с успешным (хотя бы частично) итогом для виновного осуществленного им поведения.
О неустойчивости позиции практики свидетельствуют и ее бесконечные колебания по определению момента окончания некоторых видов преступлений с формальным составом. Проиллюстрируем сказанное на составах «вовлечения» (ст. 150, 151, 240 УК и др.), где момент окончания посягательства зависит от трактовки именно этого признака объективной стороны. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о вовлечении несовершеннолетних в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 12 сентября 1969 г. № 8 говорилось, что вовлечение – это: а) действия, направленные на подготовку несовершеннолетнего к участию в преступлениях, а также б) подстрекательство его к совершению преступления в качестве исполнителя или пособника[204], т. е. акцент делался на виды поведения взрослого в отношении подростка, на объективную сторону (подготовка, подстрекательство). В последующем Постановлении (заменившем упомянутое) от 3 декабря 1976 г. № 16 тем же Пленумом было дано уже иное понимание вовлечения несовершеннолетнего: в первоначальной редакции (п. 10) – как действий, направленных на возбуждение у него желания участвовать в совершении одного или нескольких преступлений[205], а в новой редакции, изложенной в Постановлении от 5 декабря 1986 г. № 17, – с добавлением, что речь идет о действиях, сопряженных с применением физического или психического воздействия[206]. Что же касается ключевого момента – окончания посягательства, то вопреки приведенному определению (это «действия, направленные…») далее констатировалось: «Если несмотря на указанное воздействие подросток не стал участвовать в совершении преступления (хотя бы на стадии приготовления или покушения), действия взрослого должны расцениваться как покушение на вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность»[207]. Таким образом, только при действиях, оказавшихся успешными в части возбуждения желания (его вызвать удалось), и к тому же когда желание хотя бы частично объективировалось в преступлении, можно, по мнению Пленума, вести речь об оконченном преступлении.
Новый поворот наметился в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» от 14 февраля 2000 г. № 7. В п. 8 Постановления говорится, что если взрослый не знал о несовершеннолетии лица, «вовлеченного» им в совершение преступления, он не может привлекаться к ответственности по ст. 150 УК РФ. Далее преступление объявляется оконченным «с момента вовлечения несовершеннолетнего… независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий»[208]. Следовательно, при буквальном толковании вышеупомянутого для констатации окончания преступления требуется ныне установить два момента: 1) вовлечение состоялось, удалось (поскольку в п. 8 речь ведется о вовлеченном лице) и 2) необязательно, чтобы последовало со стороны вовлеченного совершение определенного преступления или иных антиобщественных действий.
Думается, использование законодателем отглагольного существительного несовершенного вида в принципе позволяет связывать момент окончания преступления с любой стадией процесса вовлечения. Другое дело, что начальная стадия такого противоправного поведения не достигает по общему правилу того уровня общественной опасности, который характерен для преступлений (например, начавшееся вовлечение было прервано по независящим от взрослого причинам и успело выразиться лишь в лести или уговорах).
При всех условиях подход к ситуациям с деяниями, обозначенными отглагольными существительными несовершенного вида, должен быть единообразным, что предстоит обеспечить на первом этапе Пленуму Верховного Суда РФ в принимаемых им постановлениях по соответствующим категориям уголовных дел. Очевидно, следует остановиться на варианте, согласно которому рассматриваемая конструкция деяния позволяет считать преступление оконченным с момента фактического завершения действия (бездействия).
Попутно заметим, что в последнем из упомянутых постановлений вовсе не дано толкования термина «вовлечение», что скорее всего свидетельствует о продолжающемся «брожении в умах» членов Пленума и Научно-консультативного совета, созданного при нем. Нет единодушия и в уголовно-правовой теории. Одни предлагают вовсе отказаться от этого термина, заменив его на «привлечение»[209]; «склонение»[210]. Другие связывают вовлечение только с возбуждением желания, считая, что вовлечь во что-либо – значит «возбудить желание это что-либо сделать»[211]. Но желание может отсутствовать, допустим, если лицо насильственно принуждается к антиобщественному поведению. Третьи трактуют вовлечение как совершение определенной «системы» вовлекательских действий[212]. Наконец, вместо вовлечения в преступление предлагается говорить в законе о вовлечении в антиобщественное деяние[213]. Но в ст. 150 УК РФ речь идет как раз о деянии, запрещенном уголовным законом.
С учетом сказанного под вовлечением следует, очевидно, понимать совершение действий, направленных на возбуждение желания совершить общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом, или на привлечение лица к участию в таком деянии[214].
§ 3. Особенности конструирования квалифицированных составов преступлений
Понятие преступлений с квалифицированными составами. Квалифицированные составы и квалифицирующие признаки являются одними из наиболее распространенных средств дифференциации наказуемости в статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ. Причем если в прежнем Кодексе 1960 г. описание одной либо нескольких разновидностей состава преступления, именуемых в теории квалифицированными, особо квалифицированными либо привилегированными, содержалось примерно в каждой второй статье Особенной части, то в действующем УК их доля уже в начальной редакции закона возросла почти до 65%, а с учетом изменений и дополнений по состоянию на 1 сентября 2004 г. – достигла почти 68%, что свидетельствует о все большем внимании законодателя к использованию такого важного средства дифференциации наказания в Особенной части УК, как квалифицированные (и привилегированные) составы.
Заметно увеличилось число квалифицирующих признаков, задействованных правотворцем для дифференциации ответственности в уголовном праве. Их исчерпывающий перечень и частота применения приводятся в таблице в конце работы (см. Приложение).
Какова природа обстоятельств, включаемых в квалифицированные составы? Уяснение юридической природы правовых категорий, понятий предполагает определение того, к какому миру явлений («вещей», по терминологии К. Маркса[215]) они принадлежат, каково их строение, поэлементный состав, связи и отношения, в чем заключается их роль в праве, каково их место в системе права? Без системно-структурного метода исследования здесь не обойтись. «Природа» обязывает обеспечивать системный подход «как требование исследовать природу любого сложного образования со стороны его структурных, функциональных и генетических связей…»[216]
Из сказанного следует, что, во-первых, нельзя обойтись без вычленения структурных единиц, составляющих совокупность квалифицирующих обстоятельств. В действующем уголовном законодательстве число видов такого рода обстоятельств, как видно из таблицы (см. Приложение), превышает 110. Из них в УК 1996 г. наиболее часто встречаются обстоятельства, связанные с совершением преступления группой лиц той или иной разновидности: группа лиц, группа лиц с предварительным сговором, организованная группа (либо их сочетание). Этот признак использован законодателем для конструирования квалифицированных составов в общей сложности 135 раз; с причинением деянием тяжких последствий (с нередким приведением соответствующего их вида) – 128 раз; с применением насилия {угрозы насилием) – 71 раз; с причинением существенного имущественного ущерба в особо крупном, крупном, значительном размерах и т. и. – 46 раз, и т. д. При этом в последние годы наблюдается четкая тенденция к возрастанию численности и квалифицированных составов (их число приближается к 280), и квалифицирующих признаков. Доля составов с двумя и более усиливающими наказуемость признаками достигла 55% (от общей численности квалифицированных составов).
Квалифицирующие обстоятельства – это обстоятельства дела, а «применительно к уголовному делу обстоятельство означает часть всего того, что характеризует преступление»[217] и личность виновного[218]. Отсюда следует, что квалифицирующими выступают обстоятельства, относящиеся к содеянному и к личности виновного. Никакие иного рода данные не могут признаваться в качестве квалифицирующих по российскому уголовному праву.
Во-вторых, только вычленением структурных единиц ограничиваться недопустимо, ибо определение поэлементного состава не в состоянии обеспечить всестороннее познание. «С точки зрения системы важно в первую очередь не то, каков субстрат элемента, а то, что делает, чему служит элемент в рамках целого»[219]. Отсюда функциональное исследование – необходимый этап: «…выполнение элементом функции означает, что он перестает быть самодовлеющей вещью, существующей лишь для себя, хотя и не теряет относительной самостоятельности»[220]. В связи с этим обращает на себя внимание тот факт, что современная уголовно-правовая теория довольно активно разрабатывает понятие отдельных квалифицирующих обстоятельств, структурных единиц, и в то же время недостаточно настойчиво разрабатывает общую теорию квалифицирующих обстоятельств[221].
Раскрытие правовой природы – не самоцель, а средство, важная ступенька углубленного познания сущности явления, понятия. Природа квалифицирующих обстоятельств двойственна. С одной стороны, они входят в совокупность признаков состава преступления и в этом отношении должны обладать определенным набором черт, характеризующим их как признаки состава. Благодаря этим чертам они приобретают способность оказывать влияние на квалификацию содеянного, вызывать появление к жизни новой санкции, отражающей специфику диспозиции, ибо «каждому общему определению преступления, даваемому в диспозиции закона, каждому составу всегда соответствует общее типовое наказание, определенное в санкции…»[222] Поскольку рассматриваемые обстоятельства относятся к признакам состава преступления, их установление составляет исключительную прерогативу законодателя. Следовательно, виды, а равно границы каждого из видов, квалифицирующих признаков должны быть определены четко и однозначно самим законодателем в уголовно-правовой норме.
С другой стороны, квалифицирующие признаки не входят в ту единственно возможную совокупность признаков общественно опасного деяния, которая определяет его согласно уголовному закону «как преступное и уголовно наказуемое»[223]. Данные признаки используются законодателем для конструирования более или менее опасной разновидности деяний, установления в законе новых пределов наказуемости, смягченной или усиленной санкции по сравнению с той, которая сопряжена с основным составом преступления.
Таким образом, квалифицирующие признаки одновременно родственны: 1) обстоятельствам-признакам основного состава преступления и 2) обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание. Отождествление их с первыми или вторыми приводит к смешению, использованию совпадающей терминологии, путанице.
Так, в абз. 4 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» от 5 ноября 1998 г. № 14 сказано, что разграничение незаконной охоты – преступления и административного проступка – «следует производить по квалифицирующим признакам состава преступления» (далее следует перечисление признаков основного состава, названных в ч. 1 ст. 258 УК: причинение крупного ущерба, применение механического транспортного средства или воздушного судна и т. д.[224]). Совершенно очевидно, что сакцентировав внимание на свойстве влияния признаков основного состава на квалификацию содеянного (что сближает их с признаками квалифицированного состава), Пленум Верховного Суда РФ неудачно назвал их квалифицирующими. Интересно, что в предшествовавшем абзаце, где дается отграничение уголовно-противоправной и административно наказуемой добычи водных животных и растений, подобной вольности в постановлении не допущено, а говорится просто о «признаках» (абз. 3).
То же происходит при отождествлении квалифицирующих и отягчающих обстоятельств. Так, в ч. 2 ст. 20 УК РФ законодатель обозначает некоторые квалифицированные виды преступлений, ответственность за которые возможна по достижении лицами 14-летнего возраста, как «умышленное уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (часть вторая статьи 167)», «хулиганство при отягчающих обстоятельствах (часть вторая статьи 213)». При наличии ссылки на соответствующие части статей нет никаких сомнений, что речь идет о квалифицированных составах и квалифицирующих признаках.
Ничего, кроме неразберихи, такая терминологическая небрежность вызвать не может[225]. На это уже не раз обращалось внимание в теории уголовного права. В частности, оперирование законодателем одними и теми же терминами, обозначениями, как и совпадение по названию отдельных видов обстоятельств (например, совершение преступления организованной группой, из мести, с особой жестокостью, с использованием оружия, причинение преступлением тяжких последствий – см. ст. 63, 105, 111, 117, 126, 162 УК и др.), порождают мысль о единой сущности собственно смягчающих и отягчающих, с одной стороны, и квалифицирующих – с другой, обстоятельств.
Мысль о единстве получает дополнительный импульс в свете того общеизвестного положения о том, что «Общая и Особенная части неразрывно связаны друг с другом: без Особенной части положения Общей части были бы беспредметны, в свою очередь, применение норм Особенной части возможно лишь в соответствии с общими положениями, сформулированными в Общей части»[226]. Ввиду же того, что общие положения, касающиеся квалифицирующих признаков и составов с ними, отсутствуют и в разделе «Уголовный закон», и в разделе «Преступление», родственность терминологии сама собой подводит к мысли искать эти общие положения в главе 10 Кодекса о назначении наказания, где дано описание смягчающих и отягчающих обстоятельств. В итоге делается вывод, что правовая природа квалифицирующих обстоятельств и тех, о которых сказано в ст. 61 и 63 УК РФ (ст. 38 и 39 УК 1960 г.), едина[227], эти обстоятельства «одни и те же»[228]. «При таком решении этой проблемы, – считает Т. П. Русакова, – отпала бы необходимость включения квалифицирующих обстоятельств в отдельные составы, они могли бы помещаться в Общей части уголовного права, с предусмотрением возможности при их наличии в любом составе соответствующего увеличения размера наказания»[229].
У сопоставляемых понятий имеется, безусловно, немало общего: они не входят в совокупность признаков основного состава; находятся в тесной связи с содеянным и с личностью виновного; оказывают влияние на объем ответственности и т. д. И все же ни смешивать, ни, тем более, отождествлять сопоставляемые явления и их понятия недопустимо.
Во-первых, квалифицирующие обстоятельства, сближаясь с отягчающими и смягчающими в свойстве влияния на объем ответственности, на наказание, служат средством дифференциации, а не индивидуализации наказания, выступают инструментом в руках законодателя, а не судьи. Во-вторых, они влияют только на объем (вид, размер) наказания, а смягчающие обстоятельства могут обусловить и освобождение от уголовной ответственности и наказания, в частности с заменой иным видом правовой ответственности. В-третьих, они непременно связаны со степенью общественной опасности содеянного и личности виновного, в то время как это характерно далеко не для всех смягчающих и отягчающих обстоятельств (например, наличие иждивенцев, болезненное состояние). В-четвертых, мера влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств на наказание по действующему законодательству по общему правилу никак не определена (за исключением обстоятельств так называемой буферной группы[230]), а сила влияния квалифицирующих обстоятельств установлена самим законодателем посредством определения новых нижней и (или) верхней границ санкции, установления иных пределов наказания. Отягчающие же и смягчающие обстоятельства дают возможность суду варьировать наказание, увеличивать его или уменьшать в рамках санкции.
Вышеизложенное не позволяет согласиться с предпринимаемыми попытками отыскать правовую основу квалифицирующих обстоятельств и квалифицированных составов в главе УК, посвященной назначению наказания судом. Видимо, действительно природа рассматриваемых обстоятельств «должна иметь какую-то базу в Общей части УК»[231], но отыскивать и определять ее место следует, отталкиваясь от главной, определяющей черты – той, которая характеризует их как признаки состава преступления. Соответственно о квалифицирующих обстоятельствах (и о квалифицированном составе), их понятии и правовом значении, месте в уголовном праве должна идти речь в первую очередь в разделе о преступлении. Разумеется, сказанное не исключает того, что об отдельных моментах, касающихся применения квалифицирующих признаков, может быть упомянуто в иных разделах и главах Общей части Кодекса. Например, в главе о назначении наказания выглядит уместной регламентация вопроса относительно двойного учета обстоятельств – при квалификации и при назначении наказания (см. ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 63 УК).
В свете изложенного идея унификации, сведения и квалифицирующих, и отягчающих обстоятельств в единый перечень, неприемлема. Представляется, что в процессе развития российского уголовного законодательства мыслимо дальнейшее расслоение отягчающих, смягчающих и иных обстоятельств в Общей части УК на обычные и главные (особые). Последние войдут в уже существующую «буферную» группу с определением непосредственно в законе силы их влияния на наказание. Разумеется, перечень (круг) такого рода обстоятельств должен быть строго регламентирован законодателем и носить исчерпывающий характер. В условиях наличия трех средств дифференциации и индивидуализации наказания (обычных смягчающих и отягчающих обстоятельств; главных, или особых; квалифицирующих) мыслимо объединение в общий перечень определенной части данных по делу, в том числе относимых ныне к категории обычных отягчающих и смягчающих, с одной стороны, и квалифицирующих – с другой.
В этом плане вызывает сожаление тот факт, что законодатель упорно не называл в УК РСФСР 1960 г. рассматриваемые обстоятельства квалифицирующими признаками и назвал лишь в одной статье Общей части УК РФ 1996 г. в первоначальной редакции, указав в ч. 3 ст. 68: «Если статья (часть статьи) Особенной части настоящего Кодекса содержит указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак… наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи». Но и это упоминание исчезло из Кодекса после исключения рецидива из круга возможных квалифицирующих обстоятельств[232].
На наш взгляд, основной, определяющей является все же связь квалифицирующих признаков с категорией состава преступления. Во-первых, во всех случаях они суть признаки состава и этим качественно отличаются от обычных, упоминаемых в ст. 61 и 63 УК РФ обстоятельств. Во-вторых, имея с последними совпадающее свойство влиять на объем ответственности и наказание, они служат средством дифференциации, а не индивидуализации, наказания, выступают инструментом в руках законодателя, а не судьи.
Характеристика квалифицированных составов и их признаков затруднена тем, что дефиниции традиционно ориентированы на основной состав и его признаки. В частности, как уже упоминалось в предыдущем параграфе, в современной уголовно-правовой теории распространена трактовка состава преступления как совокупности (системы) признаков, необходимых и достаточных для признания деяния преступлением.
Правильная относительно основного состава преступления, она неточна применительно к квалифицированным составам, ибо квалифицирующие признаки, входя в совокупность (систему) признаков более (менее) тяжкой разновидности деяния, с точки зрения оснований признания его преступным выступают как дополнительные (избыточные, не необходимые). Так, угон транспортных средств без цели хищения (ч. 1 ст. 166 УК) влечет за собой повышенную ответственность, если он совершен группой лиц по предварительному сговору, а равно когда он соединен с насилием, не опасным для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (ч. 2 ст. 166). Ясно, что и без перечисленных усиливающих признаков содеянное не теряет характера преступного.
Следовательно, приведенная трактовка состава преступления, по существу, сведена к характеристике основного состава, его видовых черт. Между тем основной и квалифицированный составы – это две разновидности состава преступления, который по отношению к ним как юридическая конструкция выступает в качестве родового понятия. Оно охватывает совокупность признаков, описанных в уголовном законе, которая определяет характер (основной состав) или типовую степень (квалифицированный состав) общественной опасности, типичные для преступления соответствующего вида. Именно родовым понятием должно открываться учение о составе преступления, а видовые понятия (основной, квалифицированный, привилегированный составы) – рассматриваться в разделах о видах состава. Поэтому прав Б. А. Куринов, полагавший, что под составом преступления надо понимать систему объективных и субъективных признаков, которые являются необходимыми и достаточными для признания лица совершившим определенного рода преступление[233].
Признаки квалифицированного состава преступления, поскольку они суть признаки состава, не могут не выполнять фундаментальную функцию – служить основанием ответственности. Поэтому они в своей совокупности определяют общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость поведения. Так, незаконная банковская деятельность, совершенная организованной группой или сопряженная с извлечением дохода в особо крупном размере, – уголовно наказуемое деяние (ст. 172 УК), ибо налицо основание ответственности; конечно, оно присутствует и без перечисленных усиливающих наказуемость признаков (ч. 1 ст. 172), обладая вместе с тем иным уровнем общественной опасности поведения.
Таким образом, правильное относительно ряда признаков квалифицированного состава положение (в том, что оно в совокупности определяет уголовно значимую общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость) неточно в части квалифицирующих признаков состава как правового понятия. Последние в большей мере связаны с выполнением составом его второй функции – как основания применения иного по сравнению с ч. 1 данной статьи наказания. «Выражая эту вторую функцию состава, связанную с мерой наказания, закон возводит в элементы состава признаки, устанавливающие не только наличие общественной опасности, но и ее степень»[234].
Квалифицирующие обстоятельства отражают в уголовном законе степень общественной опасности определенного вида поведения – типовую степень кражи, грабежа, фальшивомонетничества и т. п., свидетельствуя о существенном изменении уровня опасности по сравнению с отраженной при помощи признаков основного состава. Квалифицирующее значение придается лишь тем обстоятельствам дела, «в которых совмещаются наиболее крупные и резкие признаки, могущие характеризовать деяние в качестве наиболее опасного»[235] либо менее опасного.
Резюмируя, можно дать следующую дефиницию квалифицированного состава: им является совокупность таких признаков преступления, которые свидетельствуют о резко повышенной или пониженной, по сравнению с отраженной при помощи признаков основного состава, общественной опасности деяния, что обусловливает выделение в законе данной разновидности состава в качестве относительно самостоятельной, с иной – повышенной или пониженной – санкцией. Логическим итогом такого выделения является необходимость новой квалификации деяний, сопровождаемых квалифицирующими обстоятельствами, и ориентация суда на новые пределы назначения наказания.
Признаки же состава преступления как родового понятия – это закрепленные в уголовном законе обстоятельства, в совокупности своей определяющие характер и типовую степень общественной опасности деяния и личности виновного, законодательную оценку вида поведения.
Применительно к квалифицирующим обстоятельствам нуждается в уточнении и сформулированное В. Н. Кудрявцевым требование, согласно которому признак состава выражает отличие соответствующего уголовно наказуемого деяния от других преступлений и правонарушений. Дело в том, что квалифицирующие признаки отражают внутриродовые различия (например, отличие кражи, совершенной по предварительному сговору группой лиц, с незаконным проникновением в помещение или иное хранилище, от «простой» кражи), т. е. отличие одного преступления от другого преступления того же рода, а не вообще от других преступлений. Что же касается их возможности отграничивать преступления от правонарушений, то ответить правильно на этот вопрос нельзя без уяснения связей основного и квалифицированного составов.
Ряд ученых считает, что между этими составами существует жесткая связь, преемственность, ибо под квалифицирующими признаками понимаются «дополнительные по отношению к основному составу и его признакам обстоятельства»[236]. Иначе рассуждал А. Н. Трайнин. Он полагал, что, допустим, применительно к краже следует говорить не о едином составе, распадающемся на ряд видов (простой, квалифицированный, особо квалифицированный), а о трех самостоятельных составах, поскольку признаки, их характеризующие, различны[237].
Думается, однако, что обе точки зрения страдают определенной односторонностью, ибо не учитывают наличия в российском уголовном законодательстве двух разновидностей конструкций состава. В Уголовном кодексе описано около 280 квалифицированных составов преступлений, которые по общему правилу расположены в части второй соответствующих статей, но нередко и в третьей, и в четвертой (особо квалифицированные и «особо» особо квалифицированные – ч. 3 и 4 ст. 150, 166, 188 УК и др.). В таких случаях они действительно по общему правилу выделяются исходя из наличия «дополнительных обстоятельств» – дополнительных по отношению либо к основному (ч. 1), либо к квалифицированному (ч. 2) составу, либо к тому и другому одновременно. Например, признак «совершение преступления организованной группой» (ч. 4 ст. 188 УК) – дополнительный к основным признакам, предусмотренным в ч. 1 ст. 188 (контрабанда в крупном размере). В то же время его нельзя считать дополнительным по отношению к признакам квалифицированного состава (ч. 3 ст. 188), ибо содеянное оценивается по правилам ч. 4 и в случаях, когда контрабанде не сопутствуют обстоятельства, названные в ч. 3 (совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения, с применением насилия).
Нередко признаки «простого» квалифицированного состава дополняют, развивают признаки основного состава, что подчеркивается начальными словами диспозиций их второй части: «Те же деяния, совершенные…» Но если квалифицированный состав слагается из признаков основного состава и квалифицирующих признаков, то можно ли противопоставлять квалифицированный состав основному и утверждать, что налицо самостоятельные составы? Характерная особенность квалифицированных составов с подобной конструкцией заключается в том, что вменение ч. 2, 3 или 4 соответствующей статьи невозможно, если не установлены (помимо квалифицирующих) признаки основного состава. Когда квалифицирующий, особо квалифицирующий и т. и. признак, вмененный виновному, не подтверждается (например, в ходе судебного следствия), он подлежит исключению. Это, однако, не влияет на вывод о природе деяния (оно остается преступным). В подобной ситуации содеянное должно быть переквалифицировано на ч. 1 соответствующей статьи.
В Особенной части действующего Кодекса существуют и второго рода конструкции, подчас ставящие теорию и практику в крайне затруднительное положение. Сказанное касается, в частности, состава умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества (ст. 167 УК). В силу ч. 1 статьи деяния лица наказуемы, если они повлекли причинение «значительного ущерба». Повышенная наказуемость установлена за «те же деяния, совершенные… путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом…» Возникает естественный вопрос: в тех случаях, когда уничтожение или повреждение имущества осуществляется общеопасным способом, требуется ли наличие всех признаков основного состава? Казалось бы, ответ возможен только один: да, требуется. Именно к такому выводу и пришел в конечном счете Пленум Верховного Суда РФ в абз. 1 и. 6 Постановления «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» от 5 июня 2002 г. № 14. В нем сказано, что уголовная ответственность по ч. 2 ст. 167 УК возможна «только в случае реального причинения потерпевшему значительного ущерба. Если в результате указанных действий, непосредственно направленных на поджог чужого имущества, предусмотренные законом последствия не наступили по причинам, не зависящим от воли виновного, то содеянное при наличии у него умысла на причинение значительного ущерба должно рассматриваться как покушение на умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества путем поджога»[238].
Приведенное разъяснение в ряде отношений сомнительно. Во-первых, неясно, почему в нем речь идет лишь об одной разновидности общеопасного способа – поджоге? Разве при иных разновидностях этого способа (скажем, уничтожении имущества путем взрыва, затопления) подход к уголовно-правовой оценке мыслится уже другой? Во-вторых, до этого разъяснения практика по конкретным делам[239], да и Пленум Верховного Суда РФ, придерживались прямо противоположного мнения: уголовная ответственность за умышленное уничтожение или повреждение имущества, совершенное путем поджога, «наступает независимо от того, является ли причиненный ущерб значительным»[240]. Что же произошло? В комментариях и пояснениях к последнему из упомянутых постановлений еще до выхода в свет нового Постановления 2002 г. мотивом изменения позиции послужило следующее: «Статья 167 Уголовного кодекса Российской Федерации существенно отличается от статей 98 и 149 Уголовного кодекса РСФСР, действовавших в момент принятия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 2 марта 1989 г. В соответствии с частью 1 статьи 167… умышленное уничтожение или повреждение имущества влечет уголовную ответственность лишь в том случае, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Поскольку в части 2 этой статьи речь идет о «тех же деяниях», совершенных путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом, следует признать, что уголовная ответственность и по части 2 статьи 167…наступает при причинении значительного ущерба»[241].
Но так ли это? Прежде всего путем сопоставления прежнего и ныне действующего кодексов нетрудно убедиться, что конструкции основного состава в них совпадают: в обоих случаях составы материальные, обязательным признаком состава признается причинение значительного ущерба. Неизменной по сути (в интересующей нас части) осталась и конструкция квалифицированного состава: «те же деяния» (ч. 2 статьи в действующем УК) – «действия, предусмотренные частью первой» (ч. 2 ст. 149). О том, что под деянием законодатель имел в виду действие (бездействие), а не описанное в ч. 1 ст. 167 УК РФ преступление в целом, свидетельствует редакция ч. 1: «Умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния (курсив наш. – Л. К.) повлекли причинение значительного ущерба». Следовательно, говоря в ч. 2 «те же деяния, совершенные… либо повлекшие…», законодатель имел в виду действие или бездействие, и только это. По мысли законодателя, выходит, общеопасный способ поведения (равно как и хулиганские побуждения, и тяжкие последствия) настолько повышает уровень общественной опасности поведения субъекта, что для констатации посягательства оконченным реального причинения вреда в виде значительного ущерба уже не требуется.
Как относиться к такому законодательному приему, если согласиться с осуществленной выше трактовкой ч. 2 ст. 167 УК РФ? Констатируя факт объективного существования «выпадающей из общего ряда» конструкции ч. 2 данной статьи и предпочтительность иной редакции последней («Умышленное уничтожение или повреждение, совершенное… или повлекшее…»), заметим, что подобный факт в действующем законодательстве не является исключительным. Причем если в первоначальной редакции Кодекса они были все же единичными (об издержках конструкции ст. 188 речь пойдет позже), то вносимыми изменениями последних лет в УК РФ сфера применения упомянутого дефектного приема расширяется.
Так, в первоначальном виде диспозиция ч. 2 ст. 293 («халатность») выглядела так: «То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия». В условиях, когда в ч. 1, описывавшей также материальный состав, говорилось: «…если это повлекло существенное нарушение» прав и интересов граждан, организаций, общества или государства, последствия в основном и квалифицированном составах были сопоставимыми – тяжкие последствия «поглощали» такой возможный вред, как существенное нарушение (в УК 1960 г. обозначение последствий, как представляется, было более точным: «существенный вред»). Внесенными в УК в 2003 г. многочисленными изменениями и дополнениями не была обойдена и ст. 293, при этом они коснулись обеих ее частей и к тому же появилась дополнительно ч. 3, направленная, очевидно, на более глубокую дифференциацию наказуемости предусмотренного ст. 293 УК преступления.
Но что получилось в итоге? Был изменен вид последствия в ч. 1 статьи – криминообразующим признаком вместо «существенного нарушения» стал «крупный ущерб», что можно бы оценить положительно ввиду конкретизации прежнего оценочного признака, если бы он сводился, по мысли законодателя, только к имущественным последствиям. Заметно более строгое наказание установлено в ч. 2 статьи (лишение свободы на срок до пяти лет вместо ареста по ч. 1) за «то же деяние, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью или смерть человека» и еще более строгое (до семи лет лишения свободы) – по ч. 3 за «деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц». Невозможно спорить (в отличие от ситуации со ст. 167 УК), что в ч. 2 и 3 ст. 293 под деянием понимается только бездействие (полное или частичное), ибо ответственность по ч. 2 и 3 может наступить и тогда, когда крупного ущерба от халатности не наступает. Следовательно, мыслимы составы ч. 2 и 3 статьи при отсутствии некоторых признаков, указанных в ч. 1.
Здесь считать признаки, характеризующие последствия в ч. 2 и 3, дополнительными к признакам ч. 1 ст. 293 было бы неправильным, ибо отсутствие их может одновременно означать и отсутствие состава преступления вообще. А не идет ли речь в двух последних частях статьи о самостоятельных основаниях уголовной ответственности и не надо ли считать обстоятельства, названные в них, признаками самостоятельных основных составов?
На наш взгляд, по замыслу законодателя в этих частях речь идет о квалифицированных видах состава, и в рассматриваемой конструкции квалифицирующие признаки ч. 2 статьи выполняют одновременно две функции: фундаментальную (как один из компонентов основания ответственности, ибо без этих признаков преступления нет) и дифференцирующую (с учетом названных признаков конструируется более опасная разновидность посягательства – преступная халатность). В противном случае признаки фигурировали бы как альтернативные в ч. 1 статьи. В Особенной части Кодекса квалифицирующие обстоятельства выступают ведущим средством дифференциации наказания, поэтому обстоятельства типа упомянутых в 4. 2 и 3 ст. 293 УК нужно считать квалифицирующими, т. е. обусловливающими новые пределы наказуемости. Соответственно составы преступления с подобными признаками являются квалифицированными. В то же время использованную законодателем в ст. 293 УК конструкцию нельзя признать оптимальной. Во-первых, в материальных составах последствия в ч. 1, 2, 3 и т. д. должны быть однопорядковыми. Во-вторых, квалифицированные их виды как бы «поглощают» те, которые названы в предыдущих частях. Сквозь призму сказанного не вызывает сомнений, например, принадлежность состава ч. 3 ст. 293 к квалифицированному виду по отношению к ч. 2. Тем не менее в диспозиции ч. 3 не упоминается о деянии, предусмотренном ч. 2 рассматриваемой статьи, а эта часть с большим основанием может претендовать на роль «базовой» (по отношению к ч. 3), нежели ч. 1 ст. 293.
Напомним, что в ранее действовавшем УК 1960 г. также встречались необычные варианты конструкций статей. Так, ответственность по ч. 2 ст. 166 (Незаконная охота) вполне была мыслима и при отсутствии отдельных признаков основного состава преступления (ч. 1), а именно: если лицо и не подвергалось ранее мерам административного взыскания за такое же нарушение, но осуществило охоту при обстоятельствах, упомянутых в ч. 2 статьи – на территории государственного заповедника, с применением транспортных средств, причинением крупного ущерба, а также на зверей и птиц, охотиться на которых полностью запрещено. В этих случаях отсутствие квалифицирующих признаков означало одновременно отсутствие и состава преступления в целом. Скажем, в суде выяснялось, что причиненный браконьерством ущерб нельзя считать крупным, т. е. не подтверждалось наличие признака, указанного в ч. 2 ст. 166. В такой ситуации суд не мог механически перейти на ч. 1 той же статьи и признать такое деяние преступным (не установив дополнительно признака применения в прошлом мер административного взыскания за такое же нарушение).
Столь же неоднозначное отношение вызывает конструкция некоторых видов хищений. Составы кражи, мошенничества, присвоения и растраты определены законодателем как материальные; криминообразующим признаком в них выступает ущерб собственнику или иному владельцу похищаемого имущества. Размер ущерба в то же время играет роль разграничительного признака между уголовно-противоправными и административно наказуемыми видами поведения. В этой части конструкция ст. 158, 159 и 160 УК РФ такова, что диспозиции этих статей носят отсылочный – к КоАП – характер, где дается понятие мелкого хищения применительно к краже, мошенничеству, присвоению и растрате. Если хищение не мелкое, наступает не административная, а уголовная ответственность. В первоначальной редакции примечания к ст. 7.27 КоАП мелкое хищение определялось как причинившее ущерб на сумму не свыше пяти минимальных размеров оплаты труда[242]. Затем этот порог был понижен до одного МРОТ, но с введением важного ограничительного признака. Суть его в следующем: административное правонарушение наличествует при условии, если отсутствуют признаки, предусмотренные ч. 2, 3 и 4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 и 3 ст. 160 УК РФ[243]. Получается, что при наличии квалифицирующих признаков в содеянном виновным усматривается квалифицированный вид преступления, хотя признаки основного состава отсутствуют.
Между тем в период действия Уголовного кодекса 1960 г. Пленум Верховного Суда придерживался твердой и, как представляется, правильной позиции, согласно которой такие сопутствующие деянию признаки (в иной ситуации признаваемые квалифицирующими), как «наличие предварительной договоренности о совершении мелкого хищения группой лиц, совершение его особо опасным рецидивистом, а равно способ исполнения преступления (с применением технических средств и др.) не являются обстоятельствами, которые могут служить основанием для квалификации мелкого хищения как хищения в значительном размере, при отсутствии умысла на такое преступление»[244]. Эта позиция соответствует и общепринятым правилам уголовно-правовой оценки, по одному из которых о квалифицированном виде деяния можно говорить лишь после установления всех признаков основного состава.
Думается, что о квалифицированных составах идет речь не только в упомянутых нами ранее случаях, но и тогда, когда при описании разновидностей состава преступления используются следующие признаки: заведомое поставление в опасность (или угроза) – фактическое причинение вреда (см., например, ст. 217 УК); менее – более тяжкие последствия (ст. 2151); совершение преступления обычным должностным лицом – лицом, занимающим государственную должность, либо главой местного самоуправления (ст. 290); совершение преступления в отношении менее – более опасного предмета, и т. и. В связи с этим мы склонны считать деяние, описанное в ч. 2 ст. 188 УК РФ, также квалифицированным видом контрабанды по признаку особого предмета преступления – в отношении него установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации даже при отсутствии такой особенности основного состава, как крупный размер контрабанды.
Квалифицирующими могут быть лишь обстоятельства, прямо относящиеся к содеянному и к личности виновного и находящиеся в определенной связи с совершенным преступлением. Еще одна их черта проявляется в том, что обстоятельство может считаться квалифицирующим признаком лишь в случае, если оно закреплено в качестве такового законодателем и прямо указано в конкретной статье при описании соответствующей разновидности состава преступления. Этот вывод следует из того, что квалифицирующие обстоятельства суть признаки состава преступления, а последние всегда должны определяться непосредственно в законе.
Будучи признаками состава преступления, квалифицирующие обстоятельства влияют на квалификацию, изменяют уголовно-правовую оценку поведения в сторону ее усиления или смягчения. Свое внешнее выражение эта черта получает в иной квалификации, отличной от той, которая применялась бы при отсутствии данного признака (например, ч. 2 вместо ч. 1 ст. 163 УК РФ).
Конец ознакомительного фрагмента.