Глава 2. Приемы юридической техники
§ 1. Основные теоретико-методологические подходы к определению понятия юридической конструкции
Проблема юридических конструкций затрагивалась в сочинениях отечественных дореволюционных ученых: Б. Боуффалла, М. М. Гродзинского, Н. М. Коркунова, П. И. Люблинского, Е. Пасека, М. А. Унковского, С. Г. Фельдштейна и других.
Литература на эту тему достаточно обширная. Смотри, например: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. № 2. С. 12–19; Баранов В. М., Мареев Ю. Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока // Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 725–736; Мурзин Д. В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права. Дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Иванчин A. B. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства. Дис. канд. юрид. наук. Ярославль, 2003; Пономарев Д. Е. Юридические конструкции: становление понятия в отечественном правоведении // Российский юридический журнал. 2004. № 4. С. 46–53; Он же. Генезис и структура юридических конструкций: подходы к пониманию // Академический юридический журнал. 2005. № 2. С. 4–8; Кругликов Л. Л., Спиридонова O. E. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005; Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 266; Пассек Е. Отзыв. На диссертацию Б. Буффалла «Опыт юридической конструкции просрочки верителя (mora accipiendi) в римском праве». Юрьев. Типография К. Матиссена. 1896 г.
В советский и современный период определенный вклад в исследование юридических конструкций внесли С. С. Алексеев, В. К. Бабаев, В. М. Баранов, Е. В. Благов, С. Н. Братусь, H. A. Власенко, С. Ю. Головина, Г. Д. Гурвич, Т. А. Доценко, A. B. Иванчин, В. Н. Карташов, Д. А. Керимов, М. И. Ковалев, Т. В. Кленова, В. П. Коняхин, А. Н. Костюков, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, О. Э. Лейст, Р. Лукич, A. M. Лушников, М. В. Лушникова, С. П. Маврин, Ю. Л. Мареев, Б. А. Миренский, А. Нашиц, A. C. Пиголкин, Д. Е. Пономарев, P. A. Ромашов, В. П. Сальников, И. А. Семенов, H. H. Тарасов, Ю. А. Тихомиров, В. А. Толстик, М. Д. Шаргородский, А. Ф. Черданцев и другие.
Юридическая конструкция – средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права.
Юридическая конструкция заключает в себе два смысловых начала: широкое и узкое.
С точки зрения широкого подхода, в качестве юридических конструкций следует рассматривать практически все правовые явления, имеющие определенную структуру, строение, характеризующиеся признаком «конструкционности». В этом смысле можно говорить о конструкции права, отрасли права, правового института, нормы права, правосознания, правоотношения. Также широким следует признать понимание юридической конструкции в качестве метода познания права и толкования правовых норм.
В узком смысле юридическая конструкция – это средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала.
Наиболее значимым является учение о юридических конструкциях, которое позволяет по-новому рассматривать правовую материю, – не в статике, а в ее динамике.
А. Ф. Черданцев выделяет три аспекта понимания юридической конструкции:
во-первых, конструкция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки;
во-вторых, в качестве средства юридической техники, средства построения нормативного материала (выраженная в нормах права, она становится нормативной юридической конструкцией);
в-третьих, в процессе реализации норм права она выступает в качестве средства толкования норм права и установления юридически значимых фактов (Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 151)
Юридические конструкции являются формой отражения правовой действительности, результатом исторического развития и осмысления общественных отношений, подлежащих урегулированию нормами права (абстракции этих отношений). Они формируются обычно благодаря не научному знанию права, а юридическому опыту, а как научные модели они возникают именно в процессе познания права. Сохраняясь и преумножаясь в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение независимо от конкретно-исторического периода и подлежит обязательному установлению перед осуществлением реализации права. Юридические конструкции как единицы юридического мышления, могут рассматриваться как средство юридического познания права (С. М. Изосимов. Юридические конструкции как элемент нормотворчества и правоприменения (на примере налогового права). Российская юстиция. № 11, ноябрь 2007 г.).
А. Н. Костюков замечает, производя анализ юридических конструкций, если правовая норма регламентирует отдельные правомочия, обязанности, то юридические конструкции позволяют увидеть всю динамику соответствующего правоотношения в целом. В этом заключается их самостоятельная роль в правовом регулировании (Костюков А. Н. Муниципально-правовые конструкции // Конституционное и муниципальное право. 2002. № 4. С. 6).
Юридическая конструкция рассматривалась ещё Йерингом (Р. Иеринг. Юридическая техника / перевод с немецкого Ф. С. Шендорфа. СПб., 1905).
Юридическая конструкция Йерингом определяется как обработка правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее – юридическое тело.
Йеринг рассмотрел законы юридической конструкции. Конструкция имеет в виду художественную обработку юридического тела. В чем же заключается эта художественность, т. е. какими соображениями, правилами должна она руководиться, словом – каковы ее законы? Йеринг назвал следующие законы юридической конструкции:
1. Закон совпадения с положительным материалом. Положительные правоположения – те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она при этом совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой. Законодатель не должен конструировать – он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию.
Юриспруденция, что касается художественной обработки материала, совершенно свободна, поскольку в форме, которую она ему придает, остается та же практическая сила, которая была ему присуща в прежней форме.
2. Закон непротиворечия или систематического единства. Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой, она не должна при своих конструкциях вступать в противоречие с самой собой, с понятиями, тезисами, выставленными ей в другом месте, ее конструкции должны согласовываться как в самих себе, так и между собою.
Требование, о котором идет речь во втором законе, можно выразить так: наука не должна устанавливать то, что юридически невозможно.
При противопоставлении друг другу оба закона юридической конструкции имеют своим корнем: первый – позитивный, второй – логический элемент. Элемент третьего (и последнего) закона, можно назвать эстетическим.
3. Закон юридической красоты. Будет, пожалуй, натяжкой, говорить о юридическом чувстве изящного или чувстве красоты. Но сам предмет этого требует, и говоря о художественной обработке материала, приходится допустить и чувство изящного. На нем основано удовольствие и неудовольствие, которое вызывают в нас известные конструкции. Одни удовлетворяют нас своей естественностью, прозрачностью, простотой, наглядностью, другие отталкивают нас противоположным, кажутся нам натянутыми, неестественными и т. д., хотя мы и не можем назвать их превратными. Этот закон, следовательно, не является, как первые два, абсолютным. Конструкция, идущая вразрез с последними, абсолютно неправильна – она совсем не конструкция; тяжеловесная же, натянутая конструкция, покуда нельзя на ее место поставить лучшей, и уместна, и необходима. В этом последнем отношении есть, следовательно, градации, более и менее совершенные конструкции.
Чем проще конструкция, тем более совершенна она, т. е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее; и здесь в наивысшей простоте сказывается наивысшее искусство. Самые запутанные отношения не редко конструировались путем простейших средств (например, юридическое лицо), конструкции же, производящие впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать справедливое недоверие. Конструкция наглядна, если она рассматривает данное отношение с точки зрения легко доступной нашему воображению; прозрачна – если последствия данного отношения ясно обнаруживаются, благодаря той точке зрения, как, например, в понятии юридического лица; естественна – если конструкция не вызывает никакого отклонения от того, что вообще происходит во внешнем или в духовном мире.
Юридическая конструкция – один из элементов юридической техники, представляющий собой такое структурное расположение правового материала, которое характеризуется внутренним единством прав, обязанностей и форм ответственности соответствующих лиц (Большая юридическая энциклопедия. М., 2010).
Вопросы для студента, изучающего тему:
1) раскройте понятие юридической конструкции;
2) назовите законы юридической конструкции Йеринга;
3) назовите правовые взгляды авторов, упомянутых в параграфе.
§ 2. Юридическая конструкция как модель
Модель (фр. modèle, от лат. modulus – «мера, аналог, образец») – это упрощенное представление реального устройства и/или протекающих в нем процессов, явлений.
Построение и исследование моделей, то есть моделирование, облегчает изучение имеющихся в реальном устройстве (процессе), свойств и закономерностей. Его применяют для нужд познания (созерцания, анализа и синтеза). Моделирование является обязательной частью исследований и разработок, неотъемлемой частью нашей жизни, поскольку сложность любого материального объекта и окружающего его мира бесконечна. Существует много видов моделей, большинство из которых отражает решение некоторой конкретной задачи.
Юридическая конструкция – это разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая теоретически осмыслить, нормативно закрепить, обнаружить в правовом тексте и в реальных юридических отношениях закономерную, последовательную, логичную взаимосвязь структурных элементов различных правовых явлений. В ее природе сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты. Преобладание последнего позволяет рассматривать конструкцию в качестве доктринального средства ЮТ.
Юридическую конструкцию отличает ее универсальный характер. Это позволяет рассматривать конструкцию как общее, родовое средство ЮТ. От иных родовых средств ЮТ (языковых и нормативных) юридическая конструкция отличается своим доктринальным характером, существуя, как мыслительный образ соответствующих правовых явлений.
Целью при образовании юридической конструкции является создание оптимальной модели, которая в процессе реализации права позволяет установить факт существования того или иного отношения, явления.
Рассмотрим использование юридической конструкции как модели на примере развития налогового кодекса, осуществленное Ивановой В. Н. в диссертационном исследовании (Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Воронеж. 2010).
При формировании законопроектов о налогах законодатель опирается на закрепленные в ст. 17 первой части НК РФ общие правила формирования структуры устанавливаемых налогов. Однако практика налогообложения показывает, что указанных элементов налогообложения недостаточно для установления ряда налогов. Так, в законе не учтены такие элементы налога как: источник налога и предмет налога, которые вместе указывают на формирование экономической основы налога; масштаб налога и единица налоговой базы, которые в ряде налогов необходимо указать с целью применения ставки налога к налоговой базе; отчетный период, который устанавливается в ряде налогов, способы уплаты налога и некоторые другие. В первой части действующего НК РФ не определены отдельные элементы налогообложения, которые закреплены во второй части НК РФ в отношении конкретных налогов. Это противоречие негативно отражается на практическом применении норм налогового закона. В отличие от элементов налогообложения, указанных в ст. 17 НК РФ, модель юридической конструкции налога является наиболее полным образом любого устанавливаемого законодателем налога.
В этой связи юридическую конструкцию налога предлагается рассматривать в двух аспектах:
Во-первых, «юридическая конструкция налога» – это модель, которая используется законодателем при установлении конкретных налогов. Ее содержание раскрывается через совокупность правовых норм части первой НК РФ и является относительно неизменным. Словосочетания «юридическая конструкция налога как модель» и «модель юридической конструкции налога» используются автором как равнозначные.
Элементы юридической конструкции налога существуют не разрозненно, а объединяются в группы с внутренними системными связями. В их числе:
1) группа элементов, определяющих условия эффективного исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога. В нее входят: объект налога, предмет налога, источник налога;
2) группа элементов, характеризующих субъекта налога. Она включает: налогоплательщика, налоговые льготы, налоговые освобождения;
3) группа элементов, определяющих порядок исполнения обязанности по уплате налога. Она включает несколько подгрупп: а) ставка налога и налоговая база, взаимосвязанные масштабом налога и единицей налоговой базы; б) налоговый период и отчетный период; в) порядок исчисления налога; г) сроки уплаты налога, способы уплаты налога, порядок уплаты налога.
Таким образом, налог будет считаться установленным, если определены налогоплательщик (субъект налога) и иные элементы юридической конструкции налога. К ним относятся:
1. Основные элементы. Это – объект налога, налоговая база, ставка налога, налоговый период, порядок исчисления налога, порядок уплаты налога, сроки уплаты налога, способы уплаты налога.
2. Вспомогательные элементы. К ним относятся: предмет налога, источник налога, масштаб налога, единица налоговой базы.
3. Дополнительные элементы. Это – налоговые льготы, налоговые освобождения, отчетный период.
«Юридическая конструкция налога» – это модель, которая используется законодателем как прием юридической техники, как образец формирования законов о налогах, содержание которой раскрывается через совокупность правовых норм части первой Налогового кодекса РФ, и является относительно постоянной.
«Юридическая конструкция конкретного налога» – это совокупность элементов, которые законодатель использует при конструировании конкретного налога, закрепляя специфические характеристики этих элементов в нормах отдельных глав второй части Налогового кодекса РФ, а также региональных законах и решениях муниципальных образований о налогах (Иванова В. Н. Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Воронеж. 2010).
Вопросы для студента, изучающего тему:
1) рассмотрите понятие модели и её виды;
2) каковы особенности юридической модели;
3) назовите правовые позиции авторов, упомянутых в параграфе по изучаемой теме;
4) проанализируйте юридическую конструкцию – трудовой договор;
5) проанализируйте юридическую конструкцию – обучение;
6) проанализируйте юридическую конструкцию – воспитание;
7) проанализируйте юридическую конструкцию – договор на образование.
§ 3. Признаки юридической конструкции. Правила построения юридических конструкций
Конструкция (от лат. constructio) – составление, построение.
Юридическая конструкция как модель обладает следующими признаками:
во-первых, она является формой отражения действительности;
во-вторых, юридическая конструкция создается в результате абстракции, идеализации;
в-третьих, юридическая конструкция и реально существующее правовое отношение или его элемент находятся в отношении соответствия, отражения, определенного сходства – на уровне существенных признаков общественных отношений;
в-четвертых, она служит средством выражения внутренней структуры сложного явления.
Элементы конструкции – это ее компоненты, из которых она слагается. Они могут быть обязательными (существенными) (например, элементы состава преступления) и необязательными (определимыми) (например, элементы отдельных видов договоров на образование).
Юридическая конструкция – средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права.
Правила построения ЮК
В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Заслуга в этом принадлежит Р. Иерингу, который впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции. Объективно юридические конструкции появились и применялись с момента возникновения права.
Конструирование – деятельность по созданию идеального образа разрабатываемого объекта права.
Решение задачи построения юридической конструкции (ЮК) начинается с её осмысления и уточнения исходных данных. Технические требования, которые выдаются заказчиком (например, Правительством), формулируются на языке потребителя-неспециалиста (например, предпринимателя) и не всегда бывают юридически чёткими и исчерпывающими. Перевести требования на язык предметной области, то есть сформулировать техническое задание (ТЗ), – первый и обязательный этап (правило) работы. Исполнитель выполняет его в тесном контакте с заказчиком. Важным результатом этапа является согласование целей разработки и назначения проектируемого объекта (проекта закона) и установление системы показателей качества (численность безработных, минимальная заработная плата и т. д.).
Следующие этапы (правило) образуют внутреннее проектирование. Они нацелены на поиск решения задачи и выполняются разработчиком. Сюда входят этапы синтеза принципа действия, структуры и параметров проектируемого правового объекта.
На этапе синтеза принципа действия отыскивают принципиальные положения, экономические, социальные, политические и т. п. отношения, которые составят предмет регулирования будущего закона. Это могут быть основополагающие международные нормы, фундаментальные законы и правила, их частные случаи или следствия. Работа ведется с моделями. Этому этапу соответствует заключительная стадия ТЗ и стадия технического предложения структуры проектирования.
На этапе структурного синтеза на основе выбранного принципа действия создаются варианты графического представления объекта – системы, структуры, функции, схемы, алгоритмы. Этот этап включает стадию предварительного проектирования.
На этапе синтеза отыскиваются значения параметров объекта, находится численное, в том числе оптимальное, решение проектной задачи, создаётся документация или описание объекта и его частей. Этот этап соответствует стадиям технического и рабочего проектирования.
Вследствие неполноты начальных знаний о задаче процесс проектирования – итерационен. С каждым циклом итерации (Итерация (лат. iteratio – повторяю) – повторение какого-либо действия) цели проектирования всё более уточняются, появляется необходимость в дополнительных функциях и, как следствие, – потребность в разработке дополнительных элементов. Решение частных проектных задач, дополняющих основное решение, также проводится в соответствии с представленной последовательностью.
На каждом этапе внутреннего проектирования выполняются следующие процедуры (правила): выбор юридической модели (то есть основополагающего принципа, вида блок-схемы и выбор метода решения, в том числе метода оптимизации, решение, анализ полученных результатов и принятие решения.
Эффективность проектируемого закона определяется: в первую очередь – выбранными принципами действия; во вторую – предложенными целями, задачами, функциями, структурой; в третью – соотношением всех элементов; в четвертую – полнотой анализа предмета регулирования.
Вопросы для студента, изучающего тему:
1) перечислите признаки ЮК;
2) как определить эффективность проектируемого закона;
3) назовите и проанализируйте правила построения ЮК.
§ 4. Виды юридических конструкций
Важнейшим доктринальным (доктрина – концепция, теория, учение) средством ЮТ выступает юридическая конструкция, т. е. разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая разобраться в правовых явлениях. В природе юридической конструкции сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты, последний из которых играет преобладающую роль.
Учет видовых особенностей юридической конструкции позволяет спрогнозировать эффективность функционирования инновационной или экспериментальной конструкции, оценить степень ее совершенства, обнаружить дефекты и выявить их причины.
Юридические конструкции в научной литературе классифицируют по разным основаниям:
– по сфере действия (публично-правовые и частно-правовые, общеправовые, отраслевые и межотраслевые, институтов, субинститутов);
– по обязательности элементов юридической конструкции (с обязательными и необязательными элементами);
– по источникам права юридические конструкции (закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях);
– по социальному назначению в правовом регулировании – регулятивные и охранительные;
– по взаимодействию элементов – статические и динамические;
– по методу правового регулирования – императивные и диспозитивные;
– по достоверности, правдивости, то есть по степени приближения к реальным правовым явлениям – истинные и ложные (право как форма правды и лжи);
– по отношению к справедливости – справедливые и несправедливые;
– по отношению к свободе – дающие свободу и ограничивающие её.
Различаются теоретико-юридические конструкции и технико-юридические. Юридическая конструкция, прежде чем быть воплощенной в законодательстве, создается учеными. Она может быть выражена графически.
Общеправовые конструкции распространяются на всю систему права. Они воспроизводят правовые явления в предельно обобщенном виде и пригодны для использования в большинстве отраслей права. Это такие конструкции как: сделки, обязательства, правовое отношение, состав правонарушения, договор, правовой статус субъекта правоотношения и т. д.
Межотраслевые правовые конструкции моделируют явления на уровне, присущем нескольким отраслям права. Это, например, конструкции состояний правоспособности и дееспособности, форм вины физического лица в совершении правонарушения и т. д.
Отраслевые юридические конструкции могут подразделяться на материальные и процессуальные. Например, материальные конструкции в трудовом праве: трудового договора, дисциплины труда, охраны труда и т. д.
По обязательности элементов юридической конструкции можно выделить конструкции с обязательными и необязательными (несущественными, определимыми) элементами. Например, обязательные элементы – условия трудового договора в трудовом праве, служебного контракта в служебном праве и т. д.
По источникам права выделяются юридические конструкции, закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях.
Юридические конструкции могут применяться в правотворчестве, например, законодательные конструкции и в правоприменении, при юридической квалификации, в том числе и при толковании норм права.
Соотношение нормативно-правовых, правоприменительных и интерпретационных юридических конструкций – одна из теоретических и практических задач.
Юридические конструкции являются объектом сравнительного правоведения, например, сравнение юридических конструкций российского права с аналогичными в других правовых семьях мира.
В каждой отрасли права существуют свои ЮК. Например, в муниципальном праве виды юридических конструкций исследовал Бабичев И. В. (Муниципальные юридические конструкции: системно-структурный анализ. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М.,2010). Он назвал следующие основные муниципальные юридические конструкции:
– муниципальное образование;
– отдельные виды муниципальных образований;
– территориальный публичный коллектив (население) муниципального образования;
– граждане как субъекты местного самоуправления;
– органы местного самоуправления и их система в муниципальном образовании;
– иные публично-правовые образования муниципального права (муниципально-правовые организации, в том числе являющиеся формами юридической институционализации местных (территориальных) сообществ);
– территория муниципального образования; поселенческо образующий (градообразующий) инфраструктурный комплекс как в целом, так и та его часть, которая находится в муниципальной собственности;
– населенный пункт.
Основными муниципальными юридическими конструкциями, таким образом, являются субъекты местного самоуправления «общей компетенции», а также те основные объекты местного самоуправления, которые имеют эквивалентами реальные социальные системы.
На наш взгляд, муниципальной конструкцией, значение которой возрастает, является муниципальная община, как субъект права.
Вопросы для студента, изучающего тему:
1) назовите виды конструкций;
2) назовите основные муниципальные юридические конструкции;
3) назовите виды конструкций, которые использованы в главе 2 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации».
§ 5. Роль и значение юридических конструкций в законотворчестве
Функциональная значимость юридических конструкций заключается в наличии у них особых качеств юридико-технического свойства, которые позволяют осуществлять конструктивное толкование норм права, способствующее выяснению смысла норм права.
Методологическая ценность юридических конструкций в том, что они выступают источником формирования нового юридического знания. Юридическая конструкция – теоретическое и практическое средство познания правовых явлений.
Юридические конструкции использовали в законотворчестве со времен римского права. Понимая римское право как результат последовательного исторического развития, юристы исторической школы стремились освободить его от всех наслоений, которые были сделаны за семисотлетнюю традицию его осмысления. В дальнейшем ученики и последователи Савиньи и Пухты продолжили эту традицию, воспроизводя все приемы догматики, и в первую очередь, юридическую конструкцию (ЮК), и это оценивается как выдающееся достижение европейской и мировой юриспруденции.
Определенная роль в использовании ЮК принадлежит пандектистам. Пандектная система – принцип построения гражданского кодекса, при котором выделяется общая часть, вещное право, обязательственное право, семейное право, наследственное право.
Пандектная система была создана в XVIII–XIX веках германскими правоведами (пандектистами) на базе проведённой ими всеохватывающей (пандектной) систематизации источников римского частного права, прежде всего, Юстиниановых Дигест (пандектов). Благодаря работам пандектистов появились общие понятия: договор, сделка, обязательство, право собственности, вещное право, деликт, которых не было в римском праве. Основным достижением пандектистов стало выделение общей части (общих положений) гражданского права и дифференциация вещных и обязательственных прав, а также чёткое разделение материальных и процессуальных норм. По пандектной системе было построено Германское гражданское уложение 1896 г. Пандектная система принята и в Российской Федерации.
Особое значение этапа пандектистики состоит в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Для пандектистов объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению. Пандектисты создали основания для проблематизации ЮТ – системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности.
В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Р. Иеринг впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для права и правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции.
Противопоставляя римское право исторически первой «низшей юриспруденции», которая внешним образом упорядочивает беспорядочное скопление стихийно возникающих юридических норм, Йеринг обосновывает тезис, понимание которого необходимо для уяснения изначальной трактовки понятия юридической конструкции. По мысли Йеринга, право, для того, чтобы стать истинным и завершенным, и юриспруденция, для того, чтобы стать подлинной юриспруденцией в полном смысле этого слова – «высшей юриспруденцией», должны отказаться от идеи юридической нормы как структурного элемента права и носителя правового содержания. Стремление сделать право более эффективным с точки зрения удобства и легкости применения более не может быть достигнуто. Причина этого в том, что, как полагает Йеринг, по своей природе норма является генетически ситуативной, то есть образовывается тогда, когда возникает конкретный конфликт, требующий правового разрешения. С усложнением социальной жизни количество разнообразных ситуаций возрастает, массив норм становится настолько большим, что эффективность их применения резко уменьшается. При этом «низшая юриспруденция», занимающаяся толкованием и упорядочиванием норм (путем систематизации, обобщения и т. п.), не может исправить положение, поскольку источник проблемы – ситуативная природа норм – сохраняется. Таким образом, пока юриспруденция рассматривает в качестве единицы права норму, она никогда не сможет выйти за пределы толкования права как пассивного отражения стихийно складывающегося массива юридических норм, а само право будет по-прежнему регрессивно увеличиваться в объеме.
В качестве выхода Йеринг предложил отказаться от пассивного наблюдения стихийного правотворчества и придать статус производительной силы права не потоку ситуаций, а «высшей юриспруденции», прикладным выражением которой является юридическая техника, которая способна качественно и количественно преобразовать право и нивелировать негативные эффекты естественного правообразования. Результат этого качественного преобразования состоит в том, что право будет являться не хаотическим или даже внешним образом каталогизированным скоплением норм, а продуктом мышления, системой – заранее осмысленной и целевым образом построенной организованностью, подчиненной определенной логике строения.
По мнению Йеринга, преобразование, которое позволит поднять право и юриспруденцию на новую ступень развития, должно произойти не на уровне позитивного права, а на уровне мышления о праве.
Выход за пределы естественного «низшего» состояния права возможен, только если юриспруденция станет рассматривать в качестве единицы права не юридическую норму, а принципиально иное образование. Именно этим образованием, которое является исторической альтернативой юридической норме, и выступает юридическая конструкция.
Раскрывая это понятие, Йеринг на первое место ставит её процессуально-генетический аспект, то есть рассматривает юридическую конструкцию, в первую очередь, как прием юридической техники (юридическое конструирование), заключающийся в том, чтобы на материале норм позитивного права построить абстрактное понятие, а затем выразить это понятие в минимально требуемом количестве правоположений. Такие вторичные правоположения, в отличие от складывающихся стихийным образом норм, уже не имеют генетической связи с какой-либо конкретной ситуацией, а поэтому не имеют повелительной (предписывающей) формы выражения, приобретая, как правило, форму утверждений (определения понятий, классификации и т. п.).
Другой аспект анализа феномена ЮК заключается в том, что ЮК выступает как статическая структура, становящаяся элементом структуры права.
Йеринг, рассматривая ЮК, придает ей статус способа выражения идеи самостоятельности юридического мышления как исторически прогрессивного способа правотворчества. Это понятие было введено для замены исчерпавшей себя исторически первой единице права – юридической норме, имеющей естественное ситуативное происхождение.
После того, как феномен юридической конструкции получил свое теоретическое закрепление в соответствующем понятии, данная тематика приобрела статус проблемы правоведения, что положило начало процессу трансформации и развития понимания юридической конструкции.
Научно-позитивистский подход к исследованию права, прямо противоположен ранее сформировавшемуся, то есть традиционной юридической догматике, – выразился в так называемом социологическом правоведении.
Основной работой, в которой в отечественной юриспруденции была подвергнута критике догматическая трактовка юридических конструкций и предъявлено развернутое обоснование их противоположного понимания являются «Лекции по общей теории права» Н. М. Коркунова. По изданию 1914 года. (с) www.allpravo.ru – 2003».
Н. М. Коркунов утверждал, что юридическая конструкция является не особым мыслительным приемом догматического правоведения, а, напротив, представляет собой общий, типичный для всех позитивных наук прием научного исследования.
С позиций многих авторов юридические конструкции представляют собой логический эквивалент юридических отношений, созданный для целей научного познания права.
Целью научного изучения, – считает Н. М. Коркунов, – является получение обобщенного, универсального знания, то есть такого, которое бы относилось не к отдельным и частным явлениям, а к группам этих явлений. Научное знание, таким образом, является результатом обобщения частного.
При этом Н. М. Коркунов специально фиксирует то обстоятельство, что описываемый им метод является типично научным. Он, в частности, пишет, что подобно анализу и юридическая конструкция не представляет исключительной особенности юридической науки. Это общий прием научного обобщения. Таков характер обобщения во всех науках без исключения: всякая наука дает не копию действительности, а идеальное построение. Конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, что и конструкция, например, атома. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение.
Это понимание конструкций, принципиально расходится с тем, которое выразил Р. Иеринг и которое являлось традиционным для догматического правоведения. Н. М. Коркунов, исходя из основ научного позитивизма, принципиально отрицал наличие у юриспруденции какого-либо особого метода исследования, отличного от тех, которые являются общими всем естественным наукам. Поэтому способ построения абстракций, о котором говорил Йеринг и который применялся европейскими юристами начиная с XII века, ничем не отличается от присущего всякой науке способа построения понятий.
Сказанное дает многим авторам основания утверждать, что научно-позитивистская и юридико-догматическая интерпретации юридических конструкций противоположны по исходным основаниям, на которых они выстроены.
В настоящее время основной принцип юридической конструкции сохранился: по-прежнему под юридической конструкцией понимается способ построения понятий (абстракций) на конкретном позитивном материале (позитивное право для догматиков, юридические отношения для социологов), с помощью которых осуществляется осмысление этого конкретного материала, то есть перенесение его в область мышления.
Возрождение интереса к юридической конструкции отмечается в 70-х годах XX века, когда юридические конструкции постепенно обретают статус относительно значимой исследовательской области.
А. Ф. Черданцев в работе 1972 года дает модельное понимание юридической конструкции, во многом сохранившееся до настоящего времени.
Юридическая конструкция используется как модель, создаваемая для целей научного познания права. В то же время существуют традиционные догматические характеристики юридической конструкции как средства юридической техники.
Главная характеристика юридической конструкции сводится к ее модельному статусу или статусу средства научного познания права. Эта модель создается для того, чтобы заместить реальный объект познания, который слишком сложен, чтобы познавать его непосредственно. Объектом познания (познаваемой действительностью) выступают урегулированные правом общественные отношения, юридические факты или их элементы, а юридическая конструкция как идеальная модель служит формой отражения действительности отмечает А. Ф. Черданцев.
Юридическая конструкция создается в результате абстракции, то есть выделения какой-то стороны в познаваемом объекте и переведения ее в форму понятия, фиксирующего сложное структурное строение познаваемого объекта.
Юридическая конструкция выступает средством исследования научного познания права. Гносеологическая функция ЮК заключается в замещении реального объекта познания (например, государственной службы) его логическим эквивалентом (моделью). Знание, получаемое посредством познавательных операций, используется в определенных областях практики, в том числе в практике правового регулирования.
А. Ф. Черданцев говорит о том, что ЮК выступают в правотворчестве в качестве средства юридической техники. Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, обусловливают последовательность их изложения, предопределяют связь между нормами права, способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений или их элементов. Юридическая конструкция представляет собой как бы «схему», «скелет», на который нанизывается нормативный материал.
По мысли А. Ф. Черданцева, законодатель, в процессе создания нормативного акта, то есть массива отдельных норм, выражает в них определенную юридическую конструкцию. Соответственно, исходную – выражаемую конструкцию – А. Ф. Черданцев называет теоретической, а результат нормативного ее выражения – нормативной. Существует единая юридическая конструкция, используемая в двух целях, осуществляющая различные функции: гносеологическую и нормативную.
Возникновение ЮК как особых интеллектуальных построений обусловлено возникновением профессии юристов. Это утверждение А. Ф. Черданцева представляется вполне обоснованным с точки зрения догматической традиции.
Автор отмечает, что ЮК используется и в процессе реализации права, посредством наложения на массив норм (для целей толкования права) или на фактическую ситуацию (для целей ее юридической квалификации). При толковании – пишет А. Ф. Черданцев, – интерпретатор опирается лишь на те юридические конструкции, разработанные наукой права, которые использовались законодателем при создании норм права. Юридическая конструкция направляет и организует мыслительный процесс интерпретатора. Таким образом, юридическая конструкция помогает избежать пробелов в знании содержания нормы, а следовательно способствует правильному разрешению конкретного дела.
Существенное значение ЮК имеет при квалификации фактических ситуаций – здесь конструкция служит как бы скелетом, на который нанизываются сведения, полученные в результате анализа конкретных фактических обстоятельств.
Понимание юридической конструкции как средства познания права и средства юридической техники стало фактически традиционным. Важнейшей юридической конструкцией является норма права.
Вопросы для студента, изучающего тему:
1) объясните роль юридических конструкций в законотворчестве;
2) объясните значение юридической конструкции в законотворчестве;
3) проанализируйте правовые позиции авторов, названных в параграфе;
4) назовите юридические конструкции, использованные в главе 3 Федерального закона № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации».
§ 6. Юридическая конструкция как элемент методики преподавания правовой науки
Юридическая конструкция может рассматриваться как вид формализации (от лат. forma – вид, образ) – уточнение содержания познания. Особенность ЮК как гносеологического приема состоит в том, что совершающиеся с ее помощью выявление и уточнение содержания происходят через выявление и фиксацию его формы. Особое значение для ЮК имеют знаки специального характера, в частности, применяемые в математике. Проведение формализации путем создания ЮК всегда сопровождается противоречием между формой и содержанием. Опыт показывает, что если формализуется достаточно богатая содержанием теория, то она не может быть полностью отображена в формальной системе; в теории всегда остается невыявленный, неформализуемый остаток. Это несоответствие между ЮК и формализуемым содержанием выступает в качестве внутреннего источника развития формально-логических средств науки. Преодоление указанного противоречия происходит путем построения новых формальных систем, в которых формализуется часть того, что не было учтено в предшествующих ЮК.
Существуют специфические закономерности обучения:
– научность и мировоззренческая направленность обучения;
– проблемность обучения;
– наглядность обучения;
– активность и сознательность обучающихся в процессе обучения;
– доступность обучения;
– систематичность и последовательность обучения;
– прочность обучения и его цикличность;
– единство образовательных, развивающих и воспитательных функций обучения (См. более подробно: Харламов И. Ф. Педагогика. Минск, 2000).
Использование юридической конструкции в процессе преподавания правовых наук относится как минимум к трем названным закономерностям (научности, проблемности и наглядности).
Научные юридические теории излагаются нередко с помощью юридической конструкции, модели. Проблемы могут лежать в основе создания разных юридических конструкций. Наглядность достигается, когда в учебном процессе используются различные юридические конструкции. Когда студент рассматривает проблемы юридической науки, он включается в познавательный процесс и проявляет мыслительную активность.
Юридическая конструкция является одним из инструментов педагогики высшей школы. Педагогика высшей школы – отрасль педагогической науки, изучающая теоретические и практические проблемы развития личности студентов и их профессиональной подготовки в вузе. Опыт организации характерных для высшей школы видов занятий – лекций, диспутов и т. п. – обобщался в сочинениях многих теоретиков педагогики, начиная с Квинтилиана.
Марк Фабий Квинтилиан (лат. Marcus Fabius Quintilianus, ок. 35, Каллагурис, совр. Калаорра, Испания – ок. 96) – римский ритор (учитель красноречия), автор «Наставлений оратору» (Institutio oratoria) – самого полного учебника ораторского искусства, дошедшего до нас от античности. Эту книгу изучали во всех риторских школах, наряду с сочинениями Цицерона. Квинтилиан стал не только выразителем вкусов высшего римского общества, но и реформатором литературного стиля, исследователем проблем латинского языка.
Опыт преподавания закреплялся в уставах высших учебных заведений. С XIX в. в Германии, Великобритании и др. странах стали появляться специальные труды по академической, университетской педагогике.
В России становление педагогики высшей школы связано с деятельностью М. В. Ломоносова, Н. И. Лобачевского, Н. И. Пирогова, традициями учебной практики Московского, Казанского и Петербургского ун-тов, а также Профессорского института при Дерптском университете. Значительное внимание проблемам преподавания в высшей школе уделяли учёные Н. А. Умов, М. В. Остроградский, Д. И. Менделеев и др., а также писатели и общественные деятели Л. Н. Толстой, Д. И. Писарев и др. В 1907 опубликован труд проф. Л. И. Петражицкого «Университет и наука», считающийся первой русской книгой по педагогике высшей школы.
Теория учебно-познавательной и научной деятельности студентов объясняет и устанавливает рациональные педагогические действия в процессе подготовки специалистов. Содержание обучения и квалификация специалистов определяются исходя из прогнозируемого развития науки, в том числе и юридической техники. В педагогике высшей школы изучаются проблемы внедрения в учебный процесс методов обучения, в частности, использования модели юридической конструкции, повышающих его качество.
Теория обучения в высшей школе объясняет дидактические явления через принципы обучения. Учебный процесс представляет собой сочетание множества взаимосвязанных дидактических, психологических, правовых явлений. Как общие, так и частные предметные комплексы таких сочетаний не могут оцениваться только дидактическими закономерностями.
В РФ исследования в области педагогики высшей школы ведутся на специализированных и общепедагогических кафедрах ун-тов и отраслевых институтов, а также в системе повышения квалификации преподавателей высшей школы (первый обществоведческий университет педагогического мастерства для них был организован в 1968 при МЭИ, под руководством И. Я. Конфедератова)
Литература по теме: Василевский С. М. Лекционное преподавание в высшей школе. Краткий исторический очерк, психолого-педагогические основы и общая методика. Горький, 1959; Педагогика высшей школы. Цикл лекций, [Воронеж, 1969]; Проверка и оценка знаний в высшей школе, под ред. Б. Г. Иоганзена, Н. И. Кувшинова. Томск, 1969; Кузьмина H. В. Методы исследования педагогической деятельности. Л., 1970; Рейнгард И. А. Лекции по педагогике высшей школы. Днепропетровск, 1970; Основы методики преподавания обществ. наук в высшей школе. M., 1971; Педагогика высшей школы / под ред. H. Д. Никандрова. Л., 1974; Актуальные проблемы педагогики высшей школы и высшего педагогического образования / под ред. К. И. Васильева. Воронеж, 1974; Кобыляцкий И. И. Научно-педагогические основы воспитательной работы в высшей школе. Одесса, 1974; Архангельский С. И. Лекции по теории обучения в высшей школе. M., 1974; Его же. Лекции по научной организации учебного процесса в высшей школе. M., 1976; Его же. Учебный процесс в высшей школе, его закономерные основы и методы. M., 1980; Зиновьев И. Учебный процесс в советской высшей школе. M., 1975; Основы педагогики и психологии высшей школы / под ред. А. В. Петровского. M., 1986; и другие.
Теория обучения в высшей школе (С. И. Архангельский, В. П. Беспалько, Н. Д. Никандров, В. А. Сластенин и др.), опираясь на психофизиологические положения о значимости наглядно-чувственного восприятия в процессе познания:
а) определяет задачу наглядности (эту роль выполняет ЮК) в обучении как обеспечение связи наблюдаемых признаков и создаваемых представлений с сознательным и глубоким пониманием существа предмета изучения;
б) выделяет важнейшую функцию наглядности, формирующую представления, которые кладутся в основу понятий;
в) отводит большое значение применению различных видов наглядности, что является весьма существенным для расширения научного и жизненного кругозора, для развития наблюдательности студентов, для повышения познавательной активности обучаемых.
Ученые, занимающиеся вопросами наглядности в высшей школе, с одной стороны, отмечают необходимость дальнейшего научно-теоретического обоснования создания и применения разнообразных средств наглядности: предметная наглядность; изобразительная (образная, условная); технические средства обучения (визуальные, слуховые, аудиовизуальные). С другой стороны, отмечается важность рассмотрения применения наглядности в контексте различных предметов и видов обучения высшей школы.
Юридическая конструкция выступает формой закрепления научных знаний и используется в юридическом образовании. А. Ф. Черданцев отмечал, что ЮК обладают необходимой наглядностью, упорядочивают юридические знания, приводят их в определенную систему, служат костяком, на который наслаиваются правовые знания по мере их накопления.
Конец ознакомительного фрагмента.