Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография. Глава 1. Понятие и содержание категории «экономическая концентрация» (Д. А. Петров, 2016)

1.1.1. Понятие «рыночная концентрация» в экономической науке

В экономической теории концепция «экономической концентрации» является составной частью структуры рынка как базовой экономической категории. Рыночная (экономическая) концентрация экономической наукой понимается как «сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации)»[6]. Под рыночной концентрацией, т. е. концентрацией как продавцов, так и покупателей, понимается плотность размещения рыночных структур, а также совокупность удельных весов агентов рынка по объему предложения и спроса[7]. При этом рыночная концентрация предполагает определенную аккумуляцию не только материальной (т. е. основанной на доле рыночного участия), но и представительской власти, которая может выражаться не только в деятельности на рынке самой компании (фирмы, предприятия), но и в деятельности его представителей (агентов, франчайзеров, дистрибьюторов и т. и.)[8]. По О.Т. Лебедеву рыночная концентрация заключается в объединении рыночной доли ведущих фирм[9] при определении степени их олигополии, а также различного уровня и качества взаимоотношений между олигополистами и симметричности или несимметричности (т. е. неравенства взаимных прав) членов группы[10].

Приведенные определения экономической интерпретации категории «рыночная (экономическая) концентрация»[11] свидетельствуют о наличии значительного разброса приоритетных критериев, определяющих существенные признаки данного понятия. Как можно заметить, существует сразу несколько критериев, на основании которых строится дефиниция понятия «экономическая концентрация»:

– количество хозяйствующих субъектов;

– плотность размещения рыночных структур;

– совокупность удельных весов агентов рынка;

– наличие материальной и представительской власти;

– объединение рыночной доли ведущих фирм;

– уровень и качество взаимоотношений между олигополистами.

Однако во всех интерпретациях понятия «экономическая концентрация» ее базовым элементом с точки зрения экономического анализа выступает категория «предприятие[12]» как обособленная экономическая единица, проводящая определенную стратегию рыночного поведения. Предприятие является субъектом экономической концентрации, в то время как под ее объектом следует понимать рыночную деятельность (поведение) предприятий на рынке, направленную не только на продвижение производимой продукции и товаров до потребителей (вертикальное взаимодействие), но и выстраивание системы взаимоотношений между прямыми конкурентами конкретного предприятия на определенном релевантном рынке (горизонтальное взаимодействие).

При этом понятие рынка также основывается на категории «предприятие», поскольку:

1) рынок рассматривается как система взаимодействующих предприятий (субъектов), в отношении которых действует правило взаимозаменяемости товара;

2) предприятия (субъекты) группируются по вертикальному (товарному) и горизонтальному (конкурентному) признакам[13];

3) рынок определяется как «механизм или приспособление, осуществляющее контакт между покупателями и продавцами»[14], т. е. между предприятиями, их взаимодействие;

4) рынок представляет собой «совокупность существующих и потенциальных покупателей товара», т. е. «предприятий» (субъектов)[15];

5) рынок является «местом встречи продавцов и покупателей для осуществления сделки» (т. е. – субъектов) с целью удовлетворения их взаимных интересов[16].

Таким образом, сущность содержания категории «рыночная концентрация» заключается не столько в ее отношении к рынку обращения товаров (работ или услуг), сколько в том, что она отражает потенциальную возможность рыночных субъектов определять условия их взаимодействия между собой, в том числе и путем создания одним или несколькими субъектами рынка режимов набольшего или наименьшего благоприятствования как для своих прямых конкурентов, так и для своих непосредственных потребителей.

В этом смысле на любом рынке первостепенное значение приобретают два основных типа отношений: 1) вертикальные – между продавцами товара (работ, услуг) и его покупателями; 2) горизонтальные – между непосредственными конкурентами (производителями или перепродавцами товара).

1.1.2. Количественные экономические индексы рыночной концентрации

С точки зрения анализа конкурентной среды наиболее существенное значение приобретает количество (число) предприятий, осуществляющих аналогичную деятельность в пределах одного релевантного рынка взаимозаменяемых товаров. Однако это совершенно не означает, что уровень экономической концентрации находится в прямой зависимости от наличия нескольких (т. е. более чем одного) предприятий в структуре релевантного рынка. Напротив, наличие единственного предприятия в структуре рынка является вариантом его «абсолютной» концентрации, что соответствует признакам монополии.

Экономически значимые признаки рыночной концентрации экономической власти представлены в виде количественных и качественных признаков.

Количественные характеристики рыночной концентрации выражаются в различных исчисляемых экономических характеристиках, к числу которых, в частности, относятся: 1) материальные и нематериальные активы предприятия (фирмы); 2) размер производства, который определяется количеством производимой продукции в натуральном или стоимостном выражении; 3) размер предприятия, который определяется количеством используемого на нем живого (наемного) и овеществленного труда с учетом имеющейся в наличии у предприятия соответствующей техники, организации производства и труда; 4) фонд заработной платы; 5) прибыль фирмы от совершенных рыночных сделок.

Количественные характеристики рыночной концентрации измеряются в абсолютных и в относительных единицах. В абсолютных единицах измеряются показатели так называемой «концентрации производства», отражающие стоимостное выражение объема произведенной (проданной) продукции, численность занятых рабочих на предприятии, фонд заработной платы, прибыль и иные показатели, которые могут быть представлены в стоимостном (денежном) выражении. Показатели концентрации, которые не могут быть представлены в стоимостном выражении, именуются «продуктовой концентрацией». Она, как правило, измеряется в натуральном выражении в соответствии со спецификой каждой конкретной отрасли. Относительным количественным показателем рыночной концентрации является «уровень концентрации», который характеризует рыночную власть отдельных субъектов, является показателем уровня межфирменной конкуренции и рассчитывается, исходя из количества предприятий-конкурентов, действующих на соответствующем релевантном рынке с учетом относительного неравенства занимаемых ими рыночных долей.

Комплексный анализ всей совокупности использующихся экономических коэффициентов рыночной концентрации (табл. 1) позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, все имеющиеся количественные коэффициенты, характеризующие состояние рыночной концентрации, основываются на двух базовых значениях: 1) количество предприятий-конкурентов, действующих в пределах определенного рынка (отрасли); 2) размер рыночных долей этих предприятий-конкурентов, определяемых в процентном соотношении.

Во-вторых, дополнительным критерием, позволяющим дать более глубокую оценку степени концентрации рынка, является признак неравномерности распределения долей рынка между конкурентами. Это становится особенно актуально на олигополистических рынках, где условия обращения товара определяются несколькими крупными конкурентами. В этих случаях преимущество имеют относительные индексы концентрации.

В-третьих, обращает на себя внимание различие между зависимостью коэффициентов от уровня рыночной концентрации. Для абсолютных индексов концентрации характерна точная пропорциональная зависимость величины коэффициента величине рыночной концентрации. Эта зависимость в соответствии с используемым индексом может иметь как прямой (CR, HHI, НТ), так и обратный (Е) характер. Для относительных коэффициентов концентрации характерен значительно более широкий разброс значений итоговых показателей индексов по отношению к реальному уровню рыночной концентрации, обусловленный относительным характером используемых в данных коэффициентах показателей. Поэтому для них наличие точной прямой или обратной зависимости индексов концентрации от уровня концентрации не прослеживается.

В-четвертых, из всех имеющихся в арсенале экономической науки показателей рыночной концентрации лишь коэффициент Холла-Тайдмана (НТ) учитывает размер активов (ранг) участника рынка. Для сопоставления экономического и правового содержания понятия «экономическая концентрация» этот коэффициент наиболее актуален, потому что Закон о защите конкуренции[17] (далее – ЗоЗК) использует этот критерий в качестве признака, определяющего необходимость проведения государственного контроля над экономической концентрацией.

Суммарная стоимость активов объекта экономической концентрации является основанием для проведения процедуры государственного контроля над экономической концентрацией в сделках:

а) по созданию коммерческих организаций (п. 4 ч. 1 ст. 27 ЗоЗК);

б) по слиянию коммерческих организаций, в том числе и путем присоединения (п.п. 1–3 ч. 1 ст. 27 ЗоЗК);

в) с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ч. 1 ст. 28 ЗоЗК).

Кроме того, сведения о суммарной балансовой стоимости активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц являются обязательным документом, включенным в перечень документов, предоставляемых в антимонопольный орган в целях осуществления контроля над экономической концентрацией.

В результате анализа совокупности количественных методов оценки уровня рыночной (экономической) концентрации можно сделать следующие выводы:

1. Основными исходными признаками оценки уровня экономической концентрации на релевантном рынке являются два показателя: 1) число конкурирующих между собой субъектов; 2) размер рыночных долей каждого из этих субъектов. Иные базовые показатели включаются в содержание коэффициентов только в целях: 1) более детального раскрытия определенных аспектов рыночного взаимодействия, связанных со спецификой перераспределения долей между конкурентами; 2) оценки неравенства рыночного и производственного положения конкурентов и его значения для состояния рыночных взаимодействий; 3) установления тренда динамики уровня концентрации в определенной отрасли экономики; 4) выявления потенциальной возможности реализации рыночной власти отдельными субъектами релевантного рынка.

2. Поскольку рыночная доля определяется через объем продаж определенного товара в границах релевантного рынка в течение определенного промежутка времени, постольку этот базовый показатель, использующийся для оценки уровня экономической концентрации, фактически представляет собой отражение деятельностной (поведенческой) составляющей, которая оценивается через абсолютную величину отношения объема реализации товара одним из субъектов к общему объему реализации (поставки) на данном рынке. Таким образом, в основе любой экономической оценки уровня рыночной концентрации всегда лежат два показателя: субъектный показатель, отражающий количественное соотношение конкурентов на рынке, и реализационный показатель, выражающий степень рыночной активности конкурентов, проявляющейся в уровне реализованных ими товаров (продукции) в границах релевантного рынка.

Таблица 1. Количественные индексы экономической концентрации

В итоге рыночная концентрация предстает как количественно выраженная функция от структуры рынка, которая в зависимости от способа ее расчета дает большее или меньшее представление не только о количественном состоянии структуры рынка, но и о потенциальных возможностях его развития.

3. Наиболее полное представление о фактическом состоянии уровня экономической концентрации дают абсолютные суммарные коэффициенты, такие как HHI и НТ. Однако они оказываются малоинформативными в условиях дефицита информации о состоянии структуры рынка. Из этих двух коэффициентов предпочтение необходимо отдать коэффициенту НТ, т. к. в нем учитывается критерий ранговости предприятия, предусмотренный в качестве признака, определяющего необходимость инициации процедуры государственного контроля сделок по экономической концентрации.

1.1.3. Качественные экономические характеристики рыночной концентрации

Качественные характеристики экономической концентрации не имеют и не могут иметь точного количественного выражения. В первую очередь к разряду этих характеристик концентрации относится репутационная составляющая, которая определяется влиянием, авторитетом, значимостью, стабильностью предприятия, действующего в пределах релевантного рынка в течение определенного периода времени, наличием низких транзакционных издержек, основанных на доверии к данному предприятию, а также наличием особых видов контроля над конкурентами, определяющих наличие у него определенных властных полномочий, позволяющих ему в определенной мере (вплоть до полного контроля) корректировать стратегии рыночного поведения как своих прямых конкурентов, так и своих рыночных контрагентов.

М.Э. Портер[18], исходя из того, что на состояние конкуренции оказывают воздействие наиболее влиятельные конкурентные силы (или сила), определяющие прибыльность в отрасли, выработал модель пяти конкурентных сил, которая, определяя состояние конкуренции в отрасли, в первую очередь брала за основу не столько факт наличия определенных предприятий в структуре рынка, сколько их рыночную активность (как фактическую, так и потенциальную). По Портеру любой рынок находится «в перекрестье» «горизонтальных» и «вертикальных» воздействий объективных внешних сил на состояние конкуренции, т. е. на фактическое соперничество предприятий конкурентов. Объектом действия внешних сил является собственно конкурентное соревнование между предприятиями на релевантном рынке. «Вертикальные» воздействия на конкуренцию заключаются в потенциальных возможностях использования рыночной власти с одной стороны поставщиками предприятия (предприятий) (верхнее вертикальное воздействие), а с другой стороны – потребителями продукции предприятия (нижнее вертикальное воздействие). «Горизонтальные» силы, воздействующие на состояние конкуренции на релевантном рынке, связаны с деятельностью или потенциальной возможностью осуществления деятельности прямыми конкурентами предприятия (предприятий). В качестве таких «горизонтальных» сил могут выступать, например, попытки захвата конкурентами части потребителей путем выпуска взаимозаменяемых товаров (товарный критерий) либо появление на рынке потенциальных новых конкурентов производителя, выпускающих взаимозаменяемые товары (субъектный критерий).

Как видно из модели Портера, основу анализа конкуренции на любом рынке составляют всего две основные величины:

1) субъектная структура релевантного рынка;

2) структура взаимодействий субъектов релевантного рынка.

В итоге следует прийти к заключению, что основные показатели рынка, имеющие значение для конкуренции, делятся на две большие группы: количественные и качественные. Количественные показатели отражают фактическую субъектную структуру рынка, которая исчисляется путем анализа и сопоставления абсолютных величин количества хозяйствующих субъектов и размера их рыночных долей, которые определяются как отношение реализованной ими на рынке товарной продукции к общему объему реализации (поставки) товара. Качественные показатели, соответственно, характеризуют результативность рыночного поведения субъектов рынка, эффективность их взаимодействия как со своими прямыми конкурентами, так и со своими непосредственными контрагентами (поставщиками и покупателями).

В модели «пяти сил Портера» имеют место только качественные критерии. На «центральном ринге» (в перекрестье сил Портера) находится количественный критерий, который отражает процесс рыночного соперничества между существующими конкурирующими фирмами, каждая из которых следует своей конкурентной стратегии для завоевания лучшей позиции и выгод от конкурентного преимущества. «Верхнее» и «нижнее» вертикальные воздействия являются отражением процессов рыночного взаимодействия предприятия со своими поставщиками и покупателями соответственно. «Товарный» и «субъектный» критерии характеризуют «горизонтальные» взаимодействия предприятия со своими фактическими и гипотетическими (потенциальными) конкурентами, связанные с возможностью насыщения рынка взаимозаменяемыми товарами.

Следует обратить внимание на «субъектный» критерий модели Портера. В данной модели основную роль играет не потенциальная возможность изменения численного состава конкурентов и не сам факт уже наступившего изменения количества участников (что имеет прямое отношение именно к экономической концентрации на рынке), а сугубо качественные факторы, связанные с возможностью (или ограничением) угрозы со стороны возможного появления на рынке новых конкурентов, которая, в свою очередь, зависит, с одной стороны, от наличия объективно существующих барьеров входа на рынок, а с другой стороны – от реакции уже присутствующих на рынке конкурентов хозяйствующего субъекта. Если барьеры входа высоки и претенденты сталкиваются с мощным противодействием прочно укоренившихся в отрасли игроков, очевидно, что новые конкуренты не будут представлять серьезной опасности в плане вторжения в сферу рыночных интересов уже конкурирующих на рынке крупных игроков.

В этом достаточно легко убедиться по содержанию тех критериев, которые предложил Портер для определения степени угрозы вторжения новых игроков на рынок и, соответственно, существенно влияющих на степень барьера входа на соответствующий рынок:

1) масштаб отрасли, к которой относится релевантный рынок, определяемый, с одной стороны, масштабом и спецификой производства, а с другой – относительно высоким уровнем издержек (и, соответственно, низкой прибыльностью производства);

2) дифференциация продукта, что приобретает существенное значение для рынков брендовых товаров;

3) наличие свободного оборотного капитала, не только позволяющего окупить затраты, связанные с диверсификацией производства и финансированием переоснащения производственных мощностей, но также определяющего возможность несения расходов, возникающих в связи с необходимостью проведения активной конкурентной политики, направленной новым конкурентом на «завоевание» своего «электората» потребителей;

4) наличие высоких постоянных издержек у нового конкурента, которые у постоянного участника определенного рынка могут иметь гораздо меньшее значение в связи с наличием у него уже существующего опыта действий на данном рынке, что может находить свое выражение, например, в использовании передовых технологий, доступе к лучшим источникам сырья, активах, приобретенных по доинфляционным ценам, государственных субсидиях или выгодном местоположении старых игроков и т. п.;

5) доступ к каналам товарораспределения, который непосредственно связан с «отсутствием опыта» рыночной деятельности новых игроков на новом для них рынке;

6) наличие (отсутствие) государственного регулирования данной отрасли, а также наличие государственной политики на данном рынке (административные барьеры входа), которые могут находить свое выражение как в установлении специальных стимулов или льгот со стороны государства (например, государственных преференций) в отношении отдельных участников рынка, так и в формировании особых режимов (в том числе и правовых) ограничения предпринимательской деятельности субъектов рынка (например, введение института лицензирования или обязательного саморегулирования на определенных рынках товаров, работ или услуг).

Можно заметить, что ни один из критериев входа на рынок по Портеру не связан с количественной оценкой его структуры. Это позволяет заключить, что даже «субъектный» критерий сил Портера имеет в его модели не количественное, а качественное содержание.

1.1.4. Соотношение понятий «рыночная концентрация» и «рыночная власть»

Итак, экономическая концентрация должна определяться как функция от структуры рынка, основывающаяся как на количественных показателях субъектного и деятельностного содержания конкурентов, так и на качественных характеристиках их прямого и косвенного взаимодействия как между собой, так и со своими потенциальными конкурентами, а также со своими прямыми или косвенными поставщиками и покупателями. Таким образом, экономическая концентрация – это характеристика структуры рынка, а не деятельности его участников.

Совершенно иную основу имеет рыночная власть хозяйствующих субъектов, которая определяется как возможность одного из игроков на рынке влиять на установление рыночной цены выше предельных издержек, т. е. выше конкурентного уровня рыночной цены[19]. В условиях симметричной олигополии рыночная власть измеряется разницей между рыночной ценой и издержками фирмы, в то время как в основе определения концентрации рынка лежит не цена, а количество фирм[20]. При ассиметричной структуре рынка усложняется не только анализ уровня его концентрации, но и процесс измерения рыночной власти, поскольку даже при условии того, что различные игроки на рынке устанавливают одинаковые цены (например, в случае выпуска ими однородной продукции), это совершенно не означает, что все они несут одинаковые издержки. Поэтому уровень рыночной власти одного (или нескольких) конкурентов может существенно превосходить уровень рыночного влияния остальных предприятий, входящих в состав рынка, при условии, что их издержки существенно ниже издержек их прямых конкурентов.

Другими словами, неравномерность структуры рынка (в частности, распределения рыночных долей), низкий показатель ее энтропии неизбежно приводят к возникновению условий не только для рыночной концентрации (как показателя структуры рынка), но и для концентрации рыночной власти в руках наиболее сильных игроков, предельные издержки которых при производстве и реализации товара ниже, чем у конкурентов.

Для количественного описания уровня рыночной власти для отдельного предприятия в экономическом анализе конкуренции используется индекс Лернера, определяемый как средневзвешенная величина разниц между ценой и предельными издержками каждой фирмы, где весами являются рыночные доли фирм. В упрощенном виде можно сказать, что рыночная власть фирмы на рынке определяется уровнем ее предельных издержек.

В случае, когда размер издержек равен рыночной цене товара, способность отдельной фирмы влиять на цены на рынке равна нулю, и, соответственно, и уровень рыночной власти такой фирмы равен нулю. В этом случае можно говорить о наличии модели совершенной конкуренции. Однако как только цена начинает превышать предельные издержки отдельной фирмы, на рынке формируются условия для возникновения рыночной власти. В случае, когда предельные издержки фирмы равны нулю, можно говорить о том, что на рынке присутствует модель чистой монополии данной фирмы.

Таким образом, рыночная власть является отражением характеристики эффективности деятельности предприятия, количественным выражением которой является размер предельных издержек, связанных с производством дополнительной единицы продукции.

В экономической теории рыночная власть и экономическая концентрация связаны прямой зависимостью через величину эластичности спроса на товар по цене. В свою очередь эластичность спроса по цене показывает степень изменения потребительского спроса в ответ на изменение единицы цены на товар.

По Л. Кабралю имеется прямая зависимость между уровнем рыночной концентрации и рыночной властью[21]. С применением общей модели Курно индекс Лернера может быть выражен через коэффициент Херфиндаля-Хиршмана (HHI):

L = HHI / ε, (1)

где L – индекс Лернера; HHI – коэффициент Херфиндаля-Хиршмана; ε— эластичность спроса по цене.

Из данной формулы легко определяется зависимость абсолютного суммарного коэффициента рыночной концентрации – наиболее желательного для оценки уровня экономической концентрации по причине того, что он не только отражает распределение рыночных долей, но и учитывает ранг фирмы, т. е. размер ее активов, что имеет существенное значение для применения правовых режимов контроля над экономической концентрацией.

Поскольку из предыдущего равенства следует, что:

HHI=L_ε, (2)

и с учетом того, что:

1) коэффициент Херфиндаля-Хиршмана, выражается через следующую формулу:

(2)

где n – количество фирм на рынке; i – самая крупная Фирма 1; s – ее рыночная доля;

2) индекс Лернера рассчитывается по формуле:

L = (р – MC) / р, (4)

где р – рыночная цена; MC – предельные издержки (Marginal Cost)',

3) эластичность спроса рассчитывается по формуле:

(5)

где Q – величина спроса; ΔQ — изменение величины спроса; р – рыночная цена; Δр – изменение рыночной цены; получаем:

(6)

В итоге мы можем установить основные рыночные критерии, определяющие содержание рыночной концентрации:

1) количество фирм на рынке (обратная зависимость);

2) размер (ранг) самой крупной фирмы на рынке (Фирма 1) (прямая зависимость);

3) рыночная доля Фирмы 1 на рынке (прямая зависимость);

4) уровень превышения размера рыночной цены над предельными издержками Фирмы 1 (прямая зависимость);

5) предельное изменение спроса на товар (прямая зависимость);

6) предельные издержки (обратная зависимость);

7) изменение цены на товар (обратная зависимость).

Рыночная концентрация представляет собой разновидность экономической концентрации, основными экономическими критериями которой являются:

1) количество субъектов-конкурентов, осуществляющих продажи взаимозаменяемых товаров на релевантном рынке;

2) доля продаж взаимозаменяемых товаров, осуществляемых каждым из субъектов-конкурентов;

3) распределение долей между субъектами-конкурентами в пределах релевантного рынка;

4) степень капитализации предприятий-конкурентов (ранг фирмы, имущественный критерий, концентрация капитала).

Каждый из перечисленных критериев связан с уровнем рыночной концентрации различной зависимостью:

1) количество субъектов-конкурентов – обратная зависимость: чем больше число конкурентов, тем ниже уровень концентрации;

2) доля продаж – прямая зависимость: чем выше доля продаж у одного или нескольких конкурентов, тем выше уровень концентрации;

3) распределение долей – прямая зависимость: чем выше градиент распределения долей (т. е. чем выше суммарная доля у меньшего количества конкурентов), тем выше уровень концентрации;

4) степень капитализации – прямая зависимость: чем выше степень капитализации у меньшего количества конкурентов, тем выше уровень концентрации.

Таким образом, чем ниже волатильность цены на товар, предельные издержки самой крупной фирмы и количество фирм-конкурентов, присутствующих на рынке, тем выше уровень рыночной концентрации. Вместе с тем уровень рыночной концентрации также тем выше, чем больше размер (ранг, активы) самой крупной фирмы на рынке, чем большую рыночную долю она имеет в реализации конкретного товара на релевантном рынке, чем большее превышение размера рыночный цена на этот товар над предельными издержками самой крупной фирмы и чем выше предельное изменение спроса на этот товар на этом рынке.

1.1.5. Значение парадигмы «структура – поведение – эффективность» в оценке экономической концентрации

Луисом Кабрал ем были подробно изучены варианты соотношения элементов парадигмы СПЭ («структура – поведение – эффективность») с точки зрения взаимодействий рыночной власти (как показателя эффективности распределения ресурсов фирмы) с рыночной концентрацией, имеющей место на релевантном рынке (отражающей его структурную организацию), и рыночным поведением фирм-конкурентов, действующих в границах отдельной отрасли[22]. В целях настоящей работы наибольший интерес представляет сопоставление экономической концентрации как функции структуры рынка с иными элементами парадигмы СПЭ.

Согласно парадигме «структура – поведение – эффективность» каждый элемент этой модели влияет на другие ее элементы как сам по себе, таки в совокупности. Структура рынка определяет поведение его участников. Совокупность структуры и поведения определяет эффективность распределения ресурсов. Л. Кабралем было показано, что может иметь место и обратная зависимость: изменение эффективности (например, повышение производительности, полученное за счет введения инноваций) может привести к вытеснению с рынка более отсталых конкурентов, т. е. изменить структуру

рынка. Выявление возможности обратного воздействия поведения участников рынка и эффективности распределения ими собственных ресурсов на состояние его структуры при том, что теоретическая модель рынка предполагает прямую зависимость изменения рыночной власти в результате изменения структуры рынка, привело к возникновению различных интерпретаций этого феномена. В частности, гипотеза сговора предполагает, что концентрация рынка порождает рыночную власть вследствие увеличения сговоров между фирмами, а увеличение рыночной власти ассоциируется главным образом со снижением эффективности распределения ресурсов. Гипотеза эффективности, напротив, исходит из того, что увеличение рыночной власти ассоциируется главным образом с ростом эффективности производства, в результате чего осуществляется перераспределение рыночных долей между относительно неэффективными и более эффективным фирмами, т. е. изменяется структура рынка.

Представляется, однако, что и в случае сговора, и в случае роста эффективности производства происходит динамика структуры рынка, но ведущим фактором этой динамики является не собственно эффективность распределения ресурсов и не последствия сговора, а собственно факт наличия определенного целенаправленного поведения участников рынка, осуществляемого ими как в отношении своих конкурентов, так и в отношении своих контрагентов, поставщиков (продавцов, производителей) и покупателей (потребителей). По нашему мнению, именно поведение игроков является определяющим критерием не только экономической концентрации, но и самой рыночной власти. Попробуем продемонстрировать это на нескольких примерах.

Пример 1. Увеличение рыночной эффективности может быть следствием модернизации производства и внедрения технологических инноваций.

В результате этого происходит снижение предельных издержек фирмы, повышение уровня ее рыночной власти, что в итоге приводит к возможности установления фирмой монопольно низкой (демпинговой) цены, результатом чего является постепенно устранение с рынка прямых конкурентов фирмы и увеличение рыночной концентрации за счет возрастания рыночной доли этой фирмы на рынке (т. е. – изменение структуры рынка). Налицо приводимый Л. Кабралем пример обратной зависимости структуры рынка от эффективности производства. Но что же в данном случае в действительности явилось причиной увеличения рыночной концентрации?

Совершенно очевидно, что внедрение инноваций и повышение эффективности производства были связаны с активным конкурентным поведением фирмы. Причем это поведение не имело антиконкурентного характера и не обладало признаками нарушения антимонопольного законодательства. Это поведение – необходимое следствие инновационного развития, имеющее совершенно определенный положительный экономический эффект. Таким образом, именно поведение фирмы привело к увеличению ее эффективности и, соответственно, к снижению предельных издержек, что с учетом индекса Лернера должно неизбежно повлечь увеличение ее рыночной власти. Другими словами, увеличение рыночной власти фирмы является следствием ее поведения, а не наоборот.

Привело ли такое увеличение рыночной власти автоматически к увеличению экономической концентрации? С учетом содержания коэффициента Херфиндаля-Хиршмана можно отметить, что в результате возрастания эффективности производства на рынке не изменилось количество фирм, размер самой фирмы, внедрившей инновации, также не изменился. Однако введение инноваций может привести к изменению одного базового показателя НШ — рыночной доли фирмы, т. е. объема реализуемого товара в отношении к общему объему реализации аналогичного (взаимозаменяемого) товара на релевантном рынке. Но это изменение никак не может произойти автоматически. Динамика рыночной доли может быть произведена только в результате осуществления фирмой определенных целенаправленных действий. С одной стороны, такая фирма может увеличить количество продаж своего товара за счет снижения предельных издержек, связанных с его производством. С другой стороны, эта фирма в силу возрастания у нее рыночной власти может установить демпинговую цену на товар настолько, насколько это ей позволяет сделать размер изменившихся предельных издержек. Другими словами, для того чтобы реализовать фактическую рыночную власть, фирма должна осуществить определенное целенаправленное поведение, содержание которого может иметь как конкурентный (увеличение объема реализации товара), так и неконкурентный (установление демпинговой цены) характер. Результатом такого поведения является постепенное устранение с рынка прямых конкурентов фирмы и, соответственно, увеличение рыночной концентрации, т. е. изменение структуры рынка.

Пример 2. Совершение сделок по экономической концентрации.

Слияние, приводящее к значительному росту концентрации рынка, не допускается на том основании, что оно увеличивает рыночную власть в ущерб потребителям[23]. Однако основанием для осуществления слияния является фактор поведения. Более того, это поведение имеет не рыночную (экономическую), а правовую природу (юридическое действие). В отсутствие реализованной воли на объединение капиталов не может быть изменена концентрация рынка. В итоге невозможно не признать, что именно поведение лежит в основе увеличения экономической концентрации, следствием чего является возрастание рыночной власти объединенного предприятия.

Данные примеры показывают, что и возрастание рыночной власти фирмы, и увеличение экономической концентрации за счет возрастания рыночной доли фирмы может являться результатом (функциями) ее поведения. Поэтому совершенно неудивительно, что в большинстве исследований выявляется статистически слабая связь между структурой и эффективностью[24]. Это связано с тем, что между двумя объективными элементами парадигмы СПЭ (между структурой (концентрацией) и эффективностью (рыночной властью), которые могут быть выражены количественно в виде объективных показателей и путем установления коэффициентов) находится субъективный элемент — поведение – который отражает не количественное, а качественное состояние рынка. Особенность поведения как элемента парадигмы СПЭ заключается в его прямой связи с сознательной и целенаправленной деятельностью субъектов-конкурентов, и ее вектор в большинстве случаев играет определяющую роль в динамике остальных элементов указанной парадигмы.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: структура рынка (частным проявлением которой является рыночная концентрация) и эффективность распределения ресурсов (являющаяся функцией от рыночной власти) как объективные элементы парадигмы «структура – поведение – эффективность) находятся в прямой зависимости от субъективного элемента данной парадигмы, определяющего целенаправленный характер конкурентной политики участников рынка, находящий свое выражение в динамике объективных элементов парадигмы СПЭ.

То, что поведение как субъективный элемент парадигмы СПЭ оказывает определяющее воздействие на ее объективные элементы, может быть продемонстрировано на следующих примерах.

1. Количество фирм, конкурирующих на рынке, – объективный показатель уровня экономической концентрации (HHI). Его изменение связано с необходимостью совершения определенных действий, например:

– совершения сделок по созданию коммерческих организаций;

– совершения сделок по слиянию (присоединению) коммерческих организаций;

– совершения действий для вхождения на рынок или преодоления существующих барьеров входа на рынок;

– уход фирмы с рынка (например, при диверсификации производства или в результате агрессивной конкурентной политики прямых конкурентов).

2. Ранг (размер активов) фирмы — объективный показатель, учитывающийся коэффициентом HHI. Может быть изменен путем докапитализации, в том числе и путем эмиссии, привлечением инвестиций, расширением производственной базы и т. д. Любое изменение размера активов предприятия связано с необходимостью совершения дополнительных сделок, т. е. с наличием целенаправленного поведения органов управления фирмы.

3. Рыночная доля — объективный показатель, также учитывающийся коэффициентом HHI. Является относительным показателем реализационной деятельности конкурентов на рынке, т. к. она определяется через отношение объема продаж конкретной фирмы к общему объему реализации (поставки) товара[25]. Другими словами, рыночная доля субъекта – это объем осуществленной им специализированной деятельности на рынке, выраженный в относительных единицах.

4. Предельные издержки — объективный показатель рыночной власти фирмы, входящий в индекс Лернера (L). Может быть самопроизвольно изменен фирмой путем осуществления действий по модернизации производства, его диверсификации.

5. Величина изменения спроса — объективный показатель эластичности спроса, отражающий действие рыночной власти потребителей. Может быть в значительной степени подвергнута изменению за счет проведения активной конкурентной политики фирмы, в том числе путем проведения рекламных компаний, ведения эффективной маркетинговой политики, активного рыночного взаимодействия с конкурентами в составе некоммерческих или общественных организаций, присоединения к кодексам лучших практик и т. п. На величину изменения спроса, в частности, могут оказать влияние и неконкурентные действия фирмы в виде осуществления различных действий по ведению недобросовестной конкуренции.

6. Изменение цены на товар — объективный показатель эластичности спроса, который в совокупности с фактором рыночной власти может оказать существенное воздействие на уровень экономической концентрации. Всегда производится фирмой в соответствии с той рыночной политикой, которой она придерживается имманентно определенному отрезку своей рыночной деятельности. Изменение цены на товар может быть связано с агрессивной политикой фирмы как в отношении своих конкурентов (демпинговая цена), так и в отношении своих потребителей или поставщиков (монопольно высокая цена). Возможность изменения цены на товар определяется, с одной стороны, индексом рыночной власти, которой фирма обладает на рынке, с другой стороны – эластичностью спроса на данный вид товара, с третьей – направленностью поведения фирмы (в отношении конкурентов или в отношении контрагентов).

Таким образом, как можно увидеть из приведенных примеров, любой из объективных показателей, описывающих рыночную концентрацию и уровни рыночной власти для каждой отдельной фирмы, может быть подвержен существенной динамике путем осуществления фирмой соответствующего целенаправленного поведения. В итоге можно заключить, что уровни рыночной концентрации и рыночной власти предприятий, присутствующих на рынке, представляют собой динамически изменяющиеся объективные величины, которые находятся в тесной зависимости от субъективного фактора целенаправленного рыночного поведения участников рынка, последствия которого могут привести к разнонаправленным эффектам воздействия на объективные элементы парадигмы СПЭ, конечный результат которых определяется направленностью и содержанием поведения участников рынка.

Если доказательство значимости поведения конкурентов на рынке для формирования уровня экономической концентрации в отношении количественных характеристик концентрации было для нас сопряжено с определенными трудностями, требующими теоретического обоснования практического применения этого подхода, то в отношении качественных характеристик экономической концентрации этой проблемы практически не существует, поскольку практически любой качественный показатель концентрации основывается на субъективной составляющей. Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере оценки модели «пяти сил» Портера с точки зрения предлагаемого подхода.

1. Силы конкуренции центрального ринга, отражающие соперничество между существующими конкурирующими фирмами. Формируются за счет того, что каждая фирма осуществляет свою рыночную конкурентную стратегию для завоевания лучшей позиции и выгод от конкурентного преимущества в соответствии со своими целями и интересами (диспозитивно). Центральный ринг конкуренции является самым центром конкурентной деятельности соперничающих предприятий на рынке одного и того же товара или услуги. Основными рычагами конкурентной борьбы могут являться: изменение цены; выпуск более прогрессивных или перспективных товаров; расширение их ассортимента, введение инноваций как в свойства товара, так и в их производство; изменение сервисной и гарантийной политики; совершенствование организационных и позиционных механизмов продаж товара.

2. Силы конкуренции, обусловленные угрозой со стороны товаров-заменителей. Политика в отношении товаров-заменителей реализуется в виде осуществления конкурентами определенного поведения в виде маркетинговых исследований, разработки и выпуска данных товаров с целью завоевания большего сегмента рынка путем повышения качества и привлекательности товаров; изменения их внешнего вида; снижения их себестоимости, что позволяет снизить и предельные издержки, тем самым увеличив уровень рыночной власти фирмы.

3. Силы конкуренции, обусловленные угрозой появления новых конкурентов, вызывают необходимость формирования определенной модели поведения фирм, направленной на защиту от входа на рынок новых игроков. Это может быть сделано путем: 1) создания или поддержания предприятиями-конкурентами определенного уровня масштаба производства товара, определяющего установленный уровень барьера входа на рынок для новых игроков; 2) осуществления деятельности, направленной на завоевание лояльности потребителей и выработку у них предпочтения выбора своего товара по сравнению с иными взаимозаменяемыми товарами; 3) деятельности по обеспечению простоты и доступности предприятий к собственным каналам товарораспределения; 4) сотрудничества фирм с государственными структурами в целях получения стимулов и льгот с их стороны (например, в виде государственных преференций).

4. Рыночная власть поставщиков в конечном счете определяет уровень соответствующих затрат фирм-конкурентов и приводит к динамике их рыночной власти в зависимости от размера их предельных издержек. В итоге рыночная стратегия фирм-конкурентов в отношении их поставщиков сводится к: 1) необходимости всемерного снижения затрат на приобретение продукции, в том числе и путем ведения активной маркетинговой политики, переговорного процесса; 2) выстраивания вертикально-интегрированных структур бизнеса с целью внедрения фирмы в отрасль поставщика; 3) созданию для поставщиков условий, при которых они не имели бы желания интегрироваться в отрасль фирм-конкурентов.

5. Рыночная власть покупателей, характерная сегодня для крупных ритейлеров, может преодолеваться также в случаях интеграции фирм-конкурентов в торговые сети путем выстраивания как договорных отношений, так и посредством вхождения в корпоративные структуры торговых сетей (например, в составе группы лиц), т. е. путем совершения сделок. Одним из условий преодоления рыночной власти потребителей является активная рекламная и маркетинговая политика, формирование льготных условий поставок товаров, заключение рамочных соглашений пролонгированного действия и т. и.

Таким образом, основу эффективности конкуренции в модели Портера составляет именно поведение конкурентов, которое ими реализуется на основе имеющихся у них объективных характеристик экономической концентрации и рыночной власти.

Именно поведение конкурентов и иных заинтересованных субъектов рынка в выборе рыночной стратегии во взаимоотношениях с конкурентами, контрагентами и с компетентными государственными органами представляет собой конкуренцию, т. е. соревновательный процесс, определяющий их рыночную политику, результатом которой становится не только фактическое изменение рыночной власти, но и динамика уровня рыночной концентрации.

Применительно к рыночной концентрации парадигма СПЭ выглядит следующим образом:

1) структура – рыночная концентрация, поскольку она отражает количественный состав конкурентов, особенности их капитализации и распределения долей в продажах товара на релевантном рынке;

2) поведение – рыночная конкуренция как соревновательный процесс, конечной целью которого является максимально возможное удовлетворение субъектами-конкурентами своих экономических интересов;

3) эффективность – рыночная власть как объективно существующая возможность достижения максимального экономического эффекта от рыночной деятельности (например, продаж товара) за счет максимально возможного снижения предельных издержек, связанных с его производством (или перепродажей).

Рыночная концентрация и рыночная власть непосредственно связаны между собой прямой зависимостью через коэффициент эластичности спроса. Если принять эластичность спроса за объективную величину, размер которой представляет собой производную величины спроса по цене, умноженную на отношение цены к количеству[26], то прямая зависимость между рыночной концентрацией и рыночной властью также обретает объективное значение.

Эта зависимость вне внешнего трансформирующего воздействия всегда имеет объективно прямой характер: с увеличением рыночной власти при постоянном уровне эластичности спроса рыночная концентрация возрастает за счет возможности объективного увеличения продаж в связи со снижением предельных издержек. И наоборот, с увеличением рыночной концентрации (т. е. со снижением числа конкурирующих субъектов и изменением распределения их рыночных долей, в том числе вследствие возрастания капитализации отдельных предприятий-конкурентов) происходит увеличение рыночной власти, но не за счет снижения предельных издержек, а в результате увеличения доли продаж отдельных фирм относительно их конкурентов.

Однако прямой характер зависимости рыночной концентрации от уровня рыночной власти может быть легко изменен на обратный путем оказания внешнего воздействия, например, посредством совершения антиконкурентного действия. На это исключение из парадигмы СПЭ обратил внимание Л. Кабраль, приведя пример, когда одна из компаний-конкурентов, проводя агрессивную ценовую политику с занижением цен, приводит к уменьшению прибыли другой компании-конкурента (т. е. к снижению ее рыночной власти) в такой степени, что последняя становится вынужденной покинуть определенный сегмент рынка либо рынок вообще. В результате исследователь пришел к заключению, что при возросшей цене и приведенном в соответствие с ней количестве фирм по мере увеличения рыночной власти должна снижаться концентрация рынка[27].

Между тем внешнее трансформирующее воздействие в виде определенных действий по конкурентному взаимодействию (как с позитивной, так и с негативной результативностью в отношении конкурентов) может приводить как к прямому, так и к обратному эффекту взаимовлияния рыночной концентрации и рыночной власти. Этот эффект зависит от содержания действий по конкуренции.

Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере «вертикальной» координации экономической деятельности поставщиком франчайзинговой сети. При создании такой сети владелец технологии может использовать независимых франчайзеров, передавая им свою технологию и устанавливая для них определенные правила предпринимательской деятельности. Такая форма отношений предполагает снижение концентрации рынка услуг, оказываемых франчайзерами, и возрастание концентрации на рынке конкурентов франчайзи (владельца технологии). Однако при франчайзинге путем создания собственной франчайзинговой сети владельцем технологии концентрация рынка, на котором оказываются услуги на основе франчайзинга, резко возрастает, поскольку каждое предприятие, созданное франчайзи, оказывается входящим в состав группы лиц с центром контроля у франчайзи, и его рыночная власть распространяется не только на рынок, на котором действует франчайзи, но и на рынок, на котором осуществляют предпринимательскую деятельность его франчайзеры, входящие в принадлежащую ему франчайзинговую сеть. В итоге одно и то же действие – создание франчайзинговой сети – приводит к диаметрально противоположным эффектам: в одном случае концентрация рынка снижается, в другом – возрастает.

Тот же обратный эффект лежит в основе необходимости установления государственного контроля над экономической концентрацией. Во всех известных юрисдикциях присутствует правило о необходимости предварительного контроля сделок по созданию коммерческих организаций после достижения ими определенных порогов, превышение которых требует применения процедуры их согласования с антимонопольными органами. По объективным признакам создание предприятия должно приводить к увеличению числа конкурентов и, как следствие, снижать уровень экономической концентрации рынка. Вместе с тем увеличение числа предприятий на рынке после появления новой фирмы, ранг которой (величина капитализации, производственных мощностей или активов) приобретает существенное значение для формирования условий возникновения у нее определенного уровня рыночной власти, позволяющей существенно влиять на динамику цены на взаимозаменяемые товары на релевантном рынке, не имеет эффекта снижения экономической концентрации, потому что возрастание рыночной власти данной фирмы на данном рынке приводит к обратному эффекту, а именно – к возрастанию уровня экономической концентрации.

Это доказывает, что число предприятий, конкурирующих на релевантном рынке, является лишь вспомогательным фактором, влияющим на уровень экономической концентрации. Определяющими факторами являются ранг предприятия (размер его активов) и процент рыночных долей, контролируемых данным предприятием на данном рынке.

Действия предприятий по конкуренции могут оказывать как положительное, так и отрицательное воздействие на связь рыночной концентрации (структуры) и рыночной власти (эффективности). Повышение эффективности производственной деятельности предприятия автоматически влечет возрастание его рыночной власти за счет снижения предельных издержек и может приводить к повышению уровня экономической концентрации и без изменения числа конкурирующих предприятий. Вместе с тем равномерное изменение эффективности производства одновременно у всех конкурирующих субъектов не влечет изменения уровня ни рыночной власти, ни экономической концентрации на данном рынке.

1.2.1. Содержание категории «экономическая концентрация» в российском законодательстве

1.2.2. Понятие «экономическая концентрация» в ЕС

1.2.3. Понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве

Акт Харта-Скотта-Родино[71] (далее – HSR) устанавливает для сторон определенных видов сделок по слияниям или приобретениям акций или активов предприятий обязанность уведомления Федеральной торговой комиссии США и Министерства юстиции США (далее – антимонопольные органы). Особенность этого уведомления заключается в том, что оно должно быть осуществлено до момента совершения сделки по слиянию или приобретению акций или активов. В целом акт HSR предусматривает предварительное уведомление перед слиянием в случаях приобретения «голосующих ценных бумаг» или «активов», размер которых превышает определенные пороги: 1) если в результате приобретения лицо приобретения лицо становится владельцем более чем 50 млн $[72] в активах или голосующих ценных бумагах полученного лица[73]; 2) если приобретение, сделанное лицом, оценено в промежутке между 50 млн $ и 200 млн $[74];

3) пороговые значения активов для лица-приобретателя[75] составляют 100 млн $ или больше; 4) пороговые значения выручки (прибыли от продажи) на стороне лица-продавца составляют 10 млн $[76] или больше[77]. При сумме сделки, превышающей 200 млн $, пороговые величины «size of person» test прекращают свое действие, и сделка по слиянию подлежит обязательному уведомлению в любом случае. Таким образом, раскрытие сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия по американской системе оповещения перед слиянием не зависит ни от контроля, ни от наличия или отсутствия существенного влияния на состояние рынка (как это имеет место в ЕС).

Вместе с этим, несмотря на то, что акт HSR устанавливает определенные пороги для осуществления государственного контроля над слияниями, его действие не имеет абсолютного характера, поскольку в соответствии с разделом 7 акта Клейтона[78] антимонопольные органы вправе предъявить иск практически почти в отношении любой сделки по приобретению акции или активов вне зависимости от того, подпадает ли такая сделка под правила о предварительном уведомлении перед слиянием в соответствии с Актом HSR. Кроме того, судебная практика демонстрирует случаи, когда контроль сделок по слияниям осуществлялся как до, так и после их совершения вне зависимости от того, соответствовали эти сделки критериям Акта HSR или нет[79].

В целях сохранения привлекательности бизнеса для инвестирования американскими антимонопольными органами устанавливаются определенные льготы в отношении тех инвесторов, которые формально могут попадать под признаки государственного контроля и уведомления о слиянии, не имеют никакого намерения к осуществлению управления в инвестируемом бизнесе, а также к формированию, определению или принятию основных бизнес-решений в отношении эмитента[80]. В предоставлении подобных льгот антимонопольные органы США исходят из того, что совершение подобных сделок не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции, однако их экономический эффект значительно превышает их потенциальные негативные антиконкурентные последствия.

В отличие от антимонопольного законодательства ЕС и России Акт HSR не устанавливает обязанности предварительного согласования сделок, связанных с «перекрестным» приобретением акций или долей. Такие требования отсутствуют и в отношении «взаимосвязанного управления» корпорациями. Но их отсутствие компенсируется другим способом: в соответствии с разделом 8 Акта Клейтона, в редакции Антимонопольного закона о поправках 1990[81], определенным директорам и служащим запрещается принимать участие в управлении конкурирующими предпринимательскими корпорациями.

Объектом сделок по слияниям и приобретениям могут служить не только ценные бумаги. Акт HSR однозначно указывает, что объектом экономической концентрации в США также является и приобретение активов. Приобретенные активы могут включать как всю бизнес-единицу, так и те виды активов, которые не включают в себя собственно имущество корпорации, а имеют отношение к ее нематериальным активам, таким как патенты или лицензии и иные виды исключительных прав, что составляет специфику американской системы сделок по экономической концентрации. В некоторых случаях (в результате заключения договоров аренды, договоров на осуществление управления, контрактов о передаче исключительных лицензий интеллектуальной собственности и др.) могут возникать вопросы относительно того, представляет ли собой та или иная сделка в действительности сделку по слиянию или приобретению активов. В этих ситуациях для разрешения споров стороны вправе обратиться за неофициальной консультацией относительно потенциальной антиконкурентности операции в специальный отдел Федеральной торговой комиссии (Premerger Notification Office (PNO[82])), которая наделена правом выдачи неофициальных интерпретаций каждого конкретного прецедента, большинство из которых находится в открытом доступе в сети Интернет[83].

В деятельности американских антимонопольных органов в отношении необходимости предоставления отчетности в сделках по слиянию или приобретению активов на передний план также выходит принцип предоставления льгот по отчетности в отношении сделок, которые не могут существенно повлиять на состояние конкуренции на рынке. К числу таких сделок Акт HSR, в частности, относит сделки по приобретению товаров или недвижимого имущества, передаваемых в процессе обычной деятельности[84]. В некоторых случаях антимонопольные органы освобождают от предоставления отчетности по слиянию и приобретению сделки, связанные с приобретением так называемой «непродуктивной» недвижимости, офисных зданий и жилой собственности, отелей и мотелей, а также земельной собственности[85].

В соответствии с антимонопольным законодательством США отчетность перед слиянием может требоваться для формирования определенных типов совместных предприятий. Раздел 801.40 Правил HSR регламентирует определенные правила относительно формирования корпоративных совместных предприятий, рассматривая такие формирования как приобретения голосующих ценных бумаг предприятия недобросовестными предпринимателями[86].

Понятие «контроль» в отличие от категории «экономическая концентрация» совершенно не чуждо американскому антимонопольному законодательству. Оно определяется в разделе 801.1 (b) правил HSR[87]. Контроль здесь определяется через корпоративные критерии категории «управление», т. е. через правовые основания возникновения правомочий управления у того или иного лица, обладающего правом определять рыночную стратегию поведения компании. Понятие управления в американском антимонопольном законодательстве охватывает как деятельность по управлению самими контролирующими лицами, так и деятельность лиц, находящихся под контролем контролирующего лица либо нескольких контролирующих лиц (общий контроль).

Критериями «контроля» в данном случае являются:

1) распоряжение 50 % и более размещенных голосующих ценных бумаг эмитента;

2) право на 50-процентное (и более) распоряжение прибылью предприятия (в случае, когда контроль определяются не по отношению к акциям (долям) юридического лица);

3) право на получение 50 % или более от активов юридического лица в случае его ликвидации;

4) наличие действующего контракта, устанавливающего право голосования 50 % и более в совете директоров коммерческой или некоммерческой корпорации;

5) наличие трастов, которые могут быть отозваны, или в которых учредитель не сохраняет обратного интереса в отношении бенефициара.

По существу, данная система оснований выявления контроля, имеющего релевантное значение для состояния конкуренции, в американском антимонопольном законодательстве практически полностью соответствует и российской, и европейской системам контроля, поскольку в ее основании лежат три основных группы критериев:

1) корпоративный критерий владения, пользования и распоряжения голосующими акциями (правомочие участия) или предоставляющий возможность принимать участие в управлении предприятием (правомочие управления); 2) договорный критерий, представляющий собой условие контракта, устанавливающее право контролирующего лица принимать решения при управлении компанией, определяющие направление ее рыночной стратегии и формирующие модель ее рыночного поведения; 3) имущественный критерий, который заключается в возможности установления контроля за счет наличия влияния на оборот основных средств предприятия и ориентирования финансовых потоков компании путем распоряжения ее активами и прибылью.

Важным отличием американской системы критериев контроля является содержание имущественного критерия контроля. В отличие от российской и европейской систем антимонопольного контроля распоряжение активами предприятия приобретает значимость лишь в случае ликвидации юридического лица, а критерий распоряжения прибылью предприятия в принципе является уникальным специфическим критерием американской системы рыночного контроля. Однако, несмотря на имеющуюся специфику, в целом системы критериев контроля во всех трех сопоставляемых законодательствах обладают общим каркасом, состоящим из трех компонентов: корпоративный контроль; договорный контроль; вещный контроль. Строго говоря, когда основанием контроля является признак владения, пользования и (или) распоряжения акциями (долями) предприятия, происходит определенное смыкание корпоративного и вещного контроля. Однако это не разрушает систему рыночного контроля, а лишь придает ей определенное своеобразие, связанное, в первую очередь, со спецификой категории «право на акцию», имеющей как корпоративное, так и вещное содержание.

Вместе с тем американские критерии контроля в большой степени повторяются в критериях группы лиц, регламентированных в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК РФ. По этой причине не удивительно, что и в российском, и в американском антимонопольном законодательстве исключения из правил о последствиях контроля действуют и в отношении группы лиц, освобождая от государственного контроля над слияниями сделки, совершаемые внутри группы лиц[88].

В целом, вопрос об установлении исключений и льгот при осуществлении предварительного контроля над слияниями в американском антимонопольном законодательстве имеет принципиальное значение. Многие из этих льгот прямо устанавливаются актом HSR[89]. Существуют два общих основания для освобождения от государственного контроля: 1) сделка не в состоянии привести к значительным антимонопольным проблемам (например, приобретение товаров или недвижимого имущества в обычной деятельности); 2) сделки подвергаются предварительному контролю над слиянием не антимонопольными органами, а иным федеральным агентством (например, сделка по слиянию банков, которая подвергается предварительному контролю со стороны одного из федеральных органов, контролирующих эти банки).

HSR требует, чтобы стороны сделки, превышающей пороги, установленные законом, в обязательном порядке уведомили антимонопольные органы перед ее завершением, и запрещает завершение сделки до истечения срока законодательно установленных периодов ожидания, в течение которых антимонопольные органы осуществляют процедуру государственного контроля этой сделки.

Большинство сделок по слиянию (более чем 95 %), которые подлежат согласованию с антимонопольными органами в соответствии с HSR, рассматриваются в сроки от 15 до 30 дней. Антимонопольные органы США обладают богатой информацией, доступной из правительственных отчетов, торговых справочников и публикаций в Интернет-ресурсах. Для некоторых видов сделок стороны добровольно предлагают дополнительную информацию, а в отношении других сделок антимонопольные органы получают информацию из непубличных (неофициальных) источников, самыми важными из которых являются сами участниками рынка, и не только конкуренты сторон сделки, но, в первую очередь, их клиенты, которые обычно предоставляют информацию добровольно.

В соответствии с Руководством по горизонтальным слияниям[90], опубликованным антимонопольными органами США, последние изучают концентрацию рынка в качестве одного из элементов оценки характера антиконкурентных эффектов, возникающих в результате сделок по слиянию фирм или приобретению их активов, наряду с иными показателями конкурентной рыночной среды, такими как потенциальные неблагоприятные конкурентоспособные эффекты, анализ барьеров входа, эффективность деятельности фирм и их рыночные доли. П. 2.1.3 указанного Руководства устанавливает правило, согласно которому антимонопольные органы при оценке состояния конкуренции на релевантном рынке обязаны принимать во внимание размеры рыночных долей сливающихся сторон, уровень концентрации и изменение концентрации вызванного слияния. Таким образом, экономическая концентрация в американском антимонопольном законодательстве в отличие от российского представляется не как вид деятельности (действий), а сугубо в качестве экономического показателя структуры релевантного рынка. Такой подход основывается на том, что слияния, которые вызывают значительное повышение концентрации, в высококонцентрированных рынках с высокой долей вероятности могут привести к повышению рыночной власти отдельного предприятия или группы предприятий. Однако это предположение вполне может быть опровергнуто предоставлением убедительных доказательств того, что фактически слияние не привело к возрастанию рыночной власти.

Размер доли рынка, которую занимает подозрительное предприятие, и данные о концентрации на этом рынке обеспечивают только «отправную точку» для анализа конкурентоспособного влияния сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия. В действительности антимонопольные органы не принимают решений о принудительном ограничении слияний и сделок по приобретению акций или активов только на основании установления фактических размеров долей рынка и концентрации. Однако оба этих показателя играют важную роль в анализе состояния конкуренции на рынке. Слияние в отрасли, в которой все участники являются владельцами малых пакетов акций (особенно в случаях, когда эти пакеты акций распределены на всех вероятных релевантных рынках), обычно не требует вмешательства антимонопольных органов, потому что опыт показывает, что такие слияния обычно не представляют реальной существенной угрозы для ограничения конкуренции.

Основным критерием состояния рыночной концентрации в американской системе антимонопольного законодательства является не собственно индекс ННР[91] (Herfindahl-Hirschman — Херфиндаля-Хиршмана), а его динамика. Количественные оценки состояния концентрации на рынке определяются по трем основным критериям: 1) индекс HHI до слияния; 2) изменение индекса HHI; 3) индекс постслияния HHI. Существует три группы слияний, не требующих никакого дальнейшего анализа со стороны антимонопольных органов без риска для ограничения конкуренции:

1) если индекс постслияния HHI находится ниже 1000;

2) если индекс постслияния HHI находится между 1000 и 1800, но меньше 100;

3) если индекс постслияния HHI находится выше 1800, но является меньше чем 50.

Подобный подход несколько отличается от установленного в российском антимонопольном законодательстве порядка определения уровня концентрации товарного рынка, предусмотренного п.п. 7.1–7.2 Порядка 2010 и предполагающего применение двух независимых коэффициентов рыночной концентрации (CR[92] и HHI), который с учетом необходимости исследования иных экономических показателей структуры рынка, таких как определение временного интервала исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, и расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, носит не определяющий, а сугубо технический характер[93].

Вместе с тем необходимо отметить, что в практике антимонопольных органов США отсутствует тенденция к абсолютному применению вышеуказанных критериев концентрации рынка как основания для признания сделок по слиянию или приобретению активов в качестве действий, ограничивающих конкуренцию. Это отнюдь не означает, что указанные диапазоны критериев не имеют правового значения. Они, вне всякого сомнения, принимаются во внимание антимонопольными органами для осуществления контроля над соответствующими сделками, однако они воспринимаются в качестве своего рода «отправной точки», а не как абсолютный критерий. На передний план выступает фактическое ограничение конкуренции, которому придается определяющее значение, т. к. практика работы антимонопольных органов США свидетельствует о том, что достаточно большое число слияний, выходящих за пределы этих трех зон, после полного рассмотрения всех фактических и экономических обстоятельств и предъявления соответствующих доказательств могут быть признаны маловероятными основаниями для существенного ограничения конкуренции на релевантных рынках.

В российском антимонопольном законодательстве имеется тенденция к абсолютному применению коэффициентов рыночной концентрации при определении необходимости осуществления государственного контроля над экономической концентрацией. В соответствии с п. 7.2 Порядка 2010 основанием для принятия окончательного решения о типе рынка является лишь расхождение в уровнях экономической концентрации, полученных в результате сопоставления коэффициентов CR и HHI. В этих случаях, так же как и в американском антимонопольном законодательстве, во внимание принимается ряд признаков, указывающих на наличие фактического ограничения конкуренции. К числу таких признаков, в частности, относятся: установление фактов предоставления продавцами льгот отдельным приобретателям (группам приобретателей); выявление соглашений хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; выявление имеющихся в распоряжении покупателя источников информации о товаре, оценка достоверности и актуальности доступной ему информации, а также расходов, связанных с получением такой информации (п. 9.3 Порядка 2010); соотношение размера прибыли и издержек привлечения капитала для хозяйствующих субъектов, имеющих на релевантном товарном рынке долю более 35 %; динамика цен на релевантном товарном рынке; динамика объема релевантного товарного рынка и спроса (п. 9.4 Порядка 2010); наличие барьеров для распространения информации о товарах-заменителях; значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов; доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю (п. 9.5 Порядка 2010).

В соответствии с доктриной односторонних эффектов ограничения конкуренции, доминирующей в американской антимонопольной практике, рыночная концентрация может и не оказывать существенного влияния на состояние конкуренции на релевантном рынке. Суть доктрины односторонних эффектов заключается в определении того, насколько большим окажется эффект ограничения конкуренции от деятельности объединенной фирмы (односторонний эффект), чем от деятельности разрозненных рыночных конкурентов (многосторонний эффект), поскольку рыночная концентрация части рынка, оставшейся после слияния, не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции на этом рынке.

Вместе с тем в американской системе антимонопольного законодательства большое значение придается сопоставлению сговора (как варианта координации экономической деятельности фирм-конкурентов) и собственно слияния как корпоративного объединения, опосредующего особую правовую форму координации разрозненных конкурентов в составе объединенного юридического лица. Поэтому основным фактором в определении эффекта слияния на вероятность координируемого взаимодействия конкурирующих фирм, остающихся действовать на рынке после слияния, является общее количество фирм на релевантном рынке, доля каждой из них и уровень рыночной концентрации всего рынка в целом. Возникает весьма противоречивая ситуация: с одной стороны, наличие множества конкурентов на релевантном рынке способствует поддержанию уровня конкуренции на рынке, а также является стимулом для сокращения участия конкурентов в координации их совместной деятельности; с другой стороны, присутствие большого числа конкурентов потенциально увеличивает вероятность сговора между ними, что делает более затруднительным достижение и поддержание координации на конкурентоспособных условиях.

По этой причине американские антимонопольные органы автоматически не приходят к заключению, что слияние, с большей или меньшей долей вероятности, приведет к эффекту координации рыночных фирм-конкурентов только на том основании, что возрастание индексов рыночной концентрации в результате слияния имеет показатель выше уровня, определенного законом, или сокращает количество фирм, остающихся действовать на рынке после слияния, ниже определенного уровня. Несмотря на это, антимонопольные органы США вынуждены ограничивать отдельные слияния, в результате которых четыре или больше конкурентов имели бы вероятность установления координации среди участников рынка или других эффектов, ограничивающих конкуренцию. В связи с этим, как это ни парадоксально, американские антимонопольные органы в качестве общего правила не осуществляют расследования по слияниям на рынках, которые в своей структуре имеют менее четырех фирм. Антимонопольные процессы почти всегда прекращаются, когда уровни рыночной концентрации оказываются ниже порогов, установленных в Руководстве по горизонтальным слияниям. Кроме того, чем больше доли рынка объединяющихся фирм и чем выше фактическая рыночная концентрация после слияния (индекс постслияния HHI), тем больше оснований у антимонопольных органов для предположения, что значительные эффекты ограничения конкуренции могут возникнуть с более высокой долей вероятности.

В результате проведенного исследования специфики экономической концентрации в американском антимонопольном законодательстве можно сделать следующие выводы.

Во-первых, в отличие от российского антимонопольного законодательства понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве ограничивается только сделками по слиянию фирм и приобретению их акций или активов.

Во-вторых, понятие «концентрация» в американском антимонопольном законодательстве используется исключительно в экономическом смысле как элемент оценки состояния и структуры релевантного рынка.

В-третьих, в отличие от европейского антимонопольного законодательства в американской системе антимонопольного регулирования не придается определяющей роли понятию «контроль». Контроль с точки зрения американского антимонопольного законодательства является вспомогательной оценочной категорией, позволяющей дать оценку потенциальной опасности для состояния конкуренции в каждом конкретном случае совершения сделки по экономической концентрации. Именно по этой причине в американском антимонопольном законодательстве придается особое значение имущественным (вещным) формам контроля, в то время как управленческие (организационные) формы контроля как договорного, так и корпоративного содержания играют вспомогательную роль.

В-четвертых, американское антимонопольное законодательство идет по пути систематического отграничения сговора от иных форм антиконкурентных действий, в том числе и от сделок по слияниям и приобретению акций или активов предприятий. Однако и экономическая теория, и практика работы антимонопольных органов не позволяют полностью опровергнуть возможность ex post прямого влияния сговора (иногда в форме координации экономической деятельности) на состояние рыночной концентрации. Поэтому основным ориентиром в определении режима установления ограничений в отношении сделок по слияниям и приобретениям акций или активов предприятий со стороны антимонопольных органов США (так же как и в Российской Федерации и в ЕС) остается наличие фактических неблагоприятных последствий воздействия на состояние конкурентной среды конкретной сделки по экономической концентрации.

В-пятых, специфика и американского, и европейского антимонопольного регулирования заключается в наличии принципиальной возможности отхода от определенных законом критериев проведения государственного контроля над экономической концентрацией, основанного на установлении фактических обстоятельств, доказывающих отсутствие отрицательного воздействия на состояние конкуренции сделки по экономической концентрации. Для российской системы антимонопольного законодательства, напротив, характерно более «жесткое» отношение к государственному контролю над такими сделками. Кроме того, российское антимонопольное законодательство значительно расширяет круг действий по экономической концентрации, подлежащих государственному контролю.

Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС. Однако такие инновации потребуют определенного времени, что связано, в первую очередь, с необходимостью формирования процессуальной базы антимонопольного регулирования, придания ФАС России дополнительных компетенций, введения определенных изменений в систему отечественного судопроизводства, и, самое важное, формирования прозрачного информационного пространства в деятельности как самих хозяйствующих субъектов, так и антимонопольного органа России.

1.2.4. Понятие «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве (на примере Типового закона о конкуренции ЮНКТАД)

Типовой закон о конкуренции ЮНКТАД[94] (далее – Типовой закон) по аналогии с антимонопольным законодательством США не оперирует понятием «экономическая концентрация». Аналогом экономической концентрации в смысле, используемом российским и европейским антимонопольным законодательством, в данном нормативном акте являются «слияния и приобретения», так же как и в американском антимонопольном законодательстве. В соответствии с п.п. «с» п. 1 ст. II данного закона «слияния и приобретения» означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают и поглощения, и сконцентрированные совместные предприятия, и иные формы приобретения контроля, такие как переплетение директоратов.

Ст. VI Типового закона регламентирует условия и порядок осуществления уведомлений о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, а также основания для проведения расследований и запрещения таких слияний. По смыслу п. 1 ст. VI уведомления о слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться в тех случаях, когда: 1) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; 2) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Это положение свидетельствует о том, что данный нормативный акт использует категорию «концентрация» исключительно в экономическом значении этого понятия. Юридическое содержание сделок по экономической концентрации ограничено только действиями по слиянию компаний и приобретению их акций или активов.

При этом основанием для запрета со стороны контролирующих антимонопольных органов слияния, поглощения, создания совместных предприятий или установления иных форм приобретения контроля являются два вида критериев.

Во-первых, это возрастание рыночной власти одного или нескольких предприятий, возникающее в результате совершенной сделки по слиянию или приобретению акций, активов или контроля, которое выражается в способности фирмы (или группы фирм, действующих совместно) обеспечить себе возможность с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода. Факторы, которые обычно порождают рыночное влияние, включают в себя высокую степень рыночной концентрации, наличие барьеров на пути проникновения на рынок и нехватку заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых расследуется органом по вопросам конкуренции.

Во-вторых, это возникновение признаков доминирующего положения, при котором получаемая в результате совершенной сделки доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Масштабы злоупотреблений доминирующим положением на рынке могут широко варьироваться в зависимости от сектора. Злоупотребления включают в себя следующее: установление неразумных или завышенных цен, ценовую дискриминацию, хищническую практику ценообразования, отказ от осуществления сделок или продаж, продажи с «нагрузкой» или навязывание принудительного ассортимента при продажах, лишение доступа к объектам и услугам и т. и.

Необходимо отметить совершенно определенную «эклектичность» данного подхода к правовому регулированию оснований установления контроля в отношении указанных видов сделок. С одной стороны, можно отметить присутствие элементов европейской модели экономической концентрации, которое выражается в применении критерия «длительности», «протяженности» периода времени существования экономических последствий совершенных действий[95]. С другой стороны – это признак числа фирм, действующих на рынке, несомненно, являющийся отражением объективной экономической модели структуры рынка в целом и показателем рыночной концентрации в частности, характерный для американской модели контроля над экономической концентрацией, широко применяющейся антимонопольными органами США.

С точки зрения Типового закона, концентрация экономического влияния (т. е. рыночная концентрация) осуществляется путем совершения четырех основных видов действий: 1) слияний компаний; 2) поглощений компаний; 3) создания совместных предприятий; 4) иных действий по приобретению контроля, частным примером которых может служить так называемое «переплетение директоратов».

Слияние представляет собой объединение двух или более «ранее не зависевших друг от друга» предприятий, в ходе которого одно или несколько из них теряют самостоятельность, и в результате образуется единое предприятие. Это понятие полностью коррелирует с российской моделью реорганизации юридического в лица путем слияния. В соответствии с п. 1 ст. 58 ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. Слияние происходит по схеме:

А + В = С,

где А и В – независимые предприятия до слияния; С – новое предприятие, возникшее в результате совершения сделки по слиянию, включающее в себя права, обязанности и активы предприятий А и В.

Поглощение одного предприятия другим, с точки зрения Типового закона, представляет собой приобретение одним предприятием всех или достаточного количества акций другого предприятия, что позволяет первому осуществлять контроль над вторым. В случае недружественного поглощения оно может проводиться без согласия поглощаемого предприятия. Поглощение соответствует российской правовой модели реорганизации юридического лица в виде присоединения, при которой к присоединяющему юридическому лицу переходят права и обязанности присоединяемого юридического лица. Поглощение осуществляется по схеме:

А + В = В_погл,

где А и В – независимые предприятия до слияния; В_погл – укрупненное предприятие В, включающее в себя права, обязанности и активы предприятия А в результате совершения сделки по поглощению.

Совместное предприятие — это результат создания отдельного предприятия двумя или более предприятиями. Совместное предприятие представляет собой специфическую правовую форму инвестирования. В отличие от слияния вновь образуемое предприятие не является правопреемником прав и обязанностей учредителей, а представляет собой самостоятельное автономное юридическое лицо, которое связано с учредителями не имущественными, а сугубо корпоративными отношениями, которые, например, могут выражаться во владении учредителями акциями совместного предприятия. Российским правовым аналогом совместного предприятия является создание нового юридического лица (ст. 50 ГК РФ).

Собственно практически аналогичная модель экономической концентрации предусматривается и ст. 27 ЗоЗК, посвященной правовому регулированию создания и реорганизации коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа, предусматривающей различные варианты сделок по слиянию (ч. 1 и 3 ст. 27 ЗоЗК), присоединению (ч. 2, 6 и 7 ст. 27 ЗоЗК) и созданию (ч. 4 и 5 ст. 27 ЗоЗК) юридических лиц, отличающихся, в первую очередь, по своему субъектному составу.

Категория «контроль» в Типовом законе имеет такое же существенное значение, какое ей придается в европейском и в американском антимонопольном законодательстве. Необходимо отметить, что до вступления в силу Типового закона контроль за слияниями рассматривался в рамках концепции «злоупотребления доминирующим положением на рынке». В настоящее время в связи с серьезным реформированием антимонопольного европейского законодательства в 2004 г. в соответствии с инновациями, возникшими в правовом регулировании экономической концентрации в современном законодательстве в области конкуренции, в Типовой закон было включено отдельное положение о контроле над слияниями.

Некоторые виды приобретения контроля в отдельных случаях могут приводить к эффекту возрастания рыночной концентрации (рыночной власти), которая может иметь различный характер: 1) горизонтальный (например, приобретение конкурента); 2) вертикальный (например, между предприятиями, находящимися на различных этапах процесса производства и распределения); 3) конгломератный характер (объединение различных видов деятельности). С учетом процессов глобализации экономики в настоящее время все чаще встречаются случаи, когда рыночная концентрация может иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер, а участвующие в этом процессе предприятия могут находиться как в пределах одной, так и одновременно в нескольких странах.

Типовой закон, устанавливая правовой режим контроля над слияниями и поглощениями, исходит из того, что такой контроль направлен на предотвращение создания предприятий (как посредством их приобретений, так и путем иных форм их структурных объединений), которые будут иметь фактические стимулы и практические возможности для использования своей рыночной власти. Такой подход обусловлена тем, что вероятность негативного влияния на конкуренцию более высока в случае слияний, которые осуществляются на рынках с высоким уровнем рыночной концентрации или приводят к созданию фирм с чрезвычайно высокой долей на рынке.

Исходя из того, что большинство действующих в национальных антимонопольных законодательствах систем контроля над слияниями применяют критерий рыночной доли участника рынка, которая используется либо в качестве основания для проведения дальнейших расследований, либо в качестве исходной посылки для вынесения заключения о законности слияния, а также в связи с тем, что в большинстве систем контроля над экономической концентрацией регламентируются специальные процедуры предварительного уведомления антимонопольных органов о сравнительно крупных или значимых сделках и особые процедуры проведения заблаговременных расследований в целях выявления и урегулирования проблем до фактической реструктуризации при осуществлении слияния, Типовой закон устанавливает структуру анализа в рамках контроля за слияниями, практически полностью соответствующую модели пяти конкурентных сил Портера[96], включающей в себя пять основных элементов: 1) определение соответствующего рынка по географическому или товарному признаку; 2) определение характеристик товаров, которые являются реальными или потенциальными конкурентами; 3) выявление фирм, которые могут составить конкуренцию; 4) определение относительных рыночных долей и стратегической значимости этих фирм на определенных товарных рынках; 5) установление степени вероятности проникновения новых фирм на рынок и факта существования реальных барьеров на пути такого проникновения.

В качестве основных показателей рыночной концентрации используются доля рынка, общий годовой оборот, количество занятых и общая стоимость активов. При оценке последствий приобретения во внимание принимаются и другие факторы, в том числе общая структура рынка, существующая степень концентрации рынка, препятствия для выхода других предприятий на соответствующий рынок и конкурентные позиции других предприятий на этом рынке, а также преимущества, которые уже имеются и будут получены в результате приобретения. В Европейском союзе, например, обязательное уведомление о концентрации определяется совокупным оборотом соответствующих фирм на глобальном уровне, в рамках Сообщества или конкретной страны.

С точки зрения Комиссии ЮНКТАД, наиболее мощное воздействие на состояние рыночной концентрации оказывает горизонтальное приобретение контроля, которое может приводить к возникновению доминирующего положения компании на рынке, тем самым устраняя или ограничивая конкуренцию. Именно по этой причине во многих развитых и развивающихся странах законодательство об ограничительной деловой практике предусматривает строгие меры контроля за слиянием или интеграцией конкурентов. Одна из главных задач антимонопольного законодательства в этих случаях заключается в контроле за ростом монопольного влияния, которое зачастую является прямым результатом интеграции конкурентов в единую экономическую единицу (по аналогии с американской доктриной односторонних эффектов). Горизонтальное приобретение контроля не ограничивается слияниями, а может также осуществляться и путем поглощения, и посредством создания совместных предприятий, и в результате переплетения директоратов. Необходимо отметить, что горизонтальное приобретение контроля даже между небольшими предприятиями, не смотря на то, что оно далеко не всегда вызывает ограничение конкуренции, при этом все же может создать условия, способствующие дальнейшему росту рыночной концентрации вплоть до возникновения олигополии.

В случаях, когда контроль приобретается путем создания совместного предприятия, в первую очередь необходимо установить, не подпадает ли сделка по его созданию под запреты, установленные в отношении соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими компаниями независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными. В частности, при определении подконтрольности сделки по созданию совместного предприятия под критерии контроля над экономической концентрацией необходимо выяснить: не оказывает ли воздействие такое соглашение на формирование цен или иные условия продаж, в том числе и в международной торговле; не содержатся ли в них условия о распределении рынков или покупателей, а также условия об ограничении производства или продажи, в том числе путем установления квот; нет ли в них признаков сговора об отказе от осуществления закупок, отказе от осуществления поставок или коллективного отказа в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции (п. 1 ст. III Типового закона); нет ли в них признаков договоренности о разделе рынка, и не может ли такое соглашение привести к распределению продаж и производства.

Потенциальной опасностью для конкуренции обладают и вертикальные формы приобретения контроля, затрагивающие предприятия, находящиеся на различных этапах производства и товарораспределения. Например, предприятие-поставщик, поглощая предприятие-клиента или сливаясь с ним, может существенно расширить свой контроль над рынком, ограничив фактически существующий или возможный канал сбыта товаров для своих конкурентов. Точно таким же образом и потребитель может ограничить доступ для поставок его конкурентов путем приобретения поставщика. Такие формы экономической концентрации наиболее актуальны на рынках брендовых товаров, особенно в случаях, когда поставщик включается в прямые продажи своего товара на рынке совместно с предприятиями, составляющими структуру его собственной дистрибьюторской сети. Обратным примером вертикальной концентрации рынка могут служить случаи поглощений торговой сетью нескольких своих поставщиков, что может создать барьеры для входа на рынок иных поставщиков для этой торговой сети. В российской системе антимонопольного законодательства вертикальные формы экономической концентрации приобретают особое значение с учетом наличия института «группы лиц», на внутригрупповые сделки которой, в качестве общего правила, не распространяются запреты, установленные ЗоЗК (ч. 2 ст. 9 ЗоЗК).

Конгломератный контроль, не предусматривающий ни объединения конкурентов (например, в форме слияния), ни существования вертикальной связи между продавцом и покупателем как корпоративного, так и договорного характера, а фактически опосредующий собой определенную форму диверсификации хозяйствующих субъектов в совершенно не связанных между собой областях рыночной деятельности, труднее поддается контролю над экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов, поскольку, на первый взгляд, такая форма контроля не в состоянии оказать существенное влияние ни на структуру релевантного рынка, ни на фактическое состояние конкуренции на нем. Однако в данном случае решающим фактором в формировании фактической рыночной концентрации при конгломератном контроле является возрастающая финансовая составляющая, которую приобретают стороны конгломератного объединения, заключившие такую договоренность. Значительное увеличение финансовой мощи объединенного предприятия позволяет ему расширить диапазон своей деятельности и приобрести дополнительные рычаги воздействия на своих конкурентов на различных релевантных рынках. Преимущества объединенного конгломератного предприятия по сравнению с его фактическими и потенциальными конкурентами становятся особенно рельефными, если одно из объединяющихся предприятий или оба этих предприятия до своего объединения занимали доминирующее положение на релевантных рынках. Кроме того, нельзя не принимать во внимание специфику торговых марок, производимых или распространяемых объединяющимися предприятиями, особенности ассортимента товаров и производственные портфели предприятий, что может оказывать существенное влияние на ограничение конкуренции, что также наиболее актуально в отношениях между поставщиками и дистрибьюторами.

Слияния, поглощения или другие формы приобретения контроля, в которых участвуют транснациональные корпорации, должны внимательно отслеживаться во всех странах, где эти корпорации осуществляют предпринимательскую деятельность, поскольку такое приобретение контроля, независимо от того, осуществляется ли оно исключительно внутри страны или за рубежом, может иметь прямые или косвенные последствия для функционирования других подразделений экономических единиц, включая устранение потенциальных конкурентов. В Российской Федерации после внесения изменений в ЗоЗК третьим антимонопольным пакетом в соответствии с буквальным толкованием ч. 2 ст. 3 ЗоЗК практически все сделки с иностранным элементом (как сделки по экономической концентрации, так и иные соглашения или даже согласованные действия) подпадают под действие норм гл. 7 ЗоЗК [97]. Наиболее наглядными делами в отношении практики антимонопольного регулирования последствий международных слияний, осуществляемых за пределами национальных границ, но имеющих последствия на национальной территории, являются решения Федерального бюро по делам картелей Германии, вынесенные по делам о слияниях фирм «Байер» и «Файерстоун», а также «Филипп Моррис» и «Ротманс». В практике французских антимонопольных органов можно упомянуть дело о слиянии компаний «Боинг» и «Джеппесен»[98]. В некоторых случаях ограничительная деловая практика затрагивала несколько стран, и, следовательно, этими вопросами занимались национальные органы разных стран. Особенно наглядными в этом смысле являются слияния «Жилетт/Уилкинсон» и «Боинг/Макдоннел-Дуглас».

Вместе с тем антимонопольная практика США исходит из того, что конгломератные слияния могут лишь с очень малой долей вероятности ограничивать конкуренцию, что в принципе соответствует общему подходу американских антимонопольных органов, сводящемуся к тому, что на передний план в оценке ограничений слияний должен выходить фактический эффект ограничений конкуренции. Ярким примером является объединение компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», которые являлись двумя крупнейшими мировыми производителями бритвенных принадлежностей, включая лезвия и бритвенные станки, что, по определению всех компетентных органов, является их соответствующим товарным рынком. Несмотря на то, что в разных странах обе фирмы имели различные доли рынка, на большинстве географических рынков их продукции они занимали доминирующее положение. Во многих западноевропейских странах доля рынка компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», вместе взятых, составляла порядка 90 %. В марте 1993 г. компания «Эмланд» продала свои акции по линии «Уилкинсон суорд» компании «Уорнер Ламберт» и перенесла торговые знаки и свою деятельность в различные страны, не входящие в Европейский союз, что явилось основанием для начала разбирательств по вопросам конкуренции одновременно сразу в 14 странах. Этот пример особенно наглядно иллюстрирует проблемы, которые могут возникнуть в связи с международными сделками в силу их конкурентных последствий для многих стран, что ведет к началу многочисленных разбирательств по конкурентным делам на основании различных законодательств. Для заинтересованных предприятий и органов такие дела могут оказаться чрезвычайно дорогостоящими с точки зрения затрат людских и финансовых ресурсов. Безусловно, эти проблемы не возникли бы, если бы подобные дела могли рассматриваться одним антимонопольным органом на основании одного унифицированного законодательства. Однако поскольку такого органа не существует, укрепление сотрудничества между антимонопольными органами по вопросам конкуренции отвечает интересам как заинтересованных фирм, так и национальных антимонопольных органов[99].

Еще одной формой контроля, признаваемой практически всеми национальными антимонопольными законодательствами, является так называемое «переплетение директоратов». В ЗоЗК РФ этот критерий контроля входит в состав основных критериев формирования группы лиц (п.п. 2–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). С точки зрения Типового закона переплетение директоратов представляет собой ситуацию, когда какое-либо лицо является членом совета директоров двух или более предприятий или когда представители двух или более предприятий заседают в совете директоров одной фирмы. К этой категории может относиться переплетение директоратов головных компаний, головной компании одного предприятия и филиала другой головной компании или филиалов различных головных компаний. Как правило, такие ситуации возникают в результате наличия финансовых связей или совместного владения акциями.

Переплетение директоратов может иметь различные неблагоприятные последствия для конкуренции. Оно может приводить к установлению административного контроля, когда решения по вопросам капиталовложений и производства могут фактически приводить к разработке единых стратегий предприятий в области цен и распределения рынков и к другой согласованной деятельности, подпадающей под ст. III Типового закона. Переплетение директоратов на вертикальном уровне может приводить к вертикальной интеграции деятельности, например, между поставщиками и потребителями, препятствовать проникновению в конкурирующие области и способствовать заключению взаимных договоренностей. Связи между руководством финансовых и нефинансовых предприятий могут приводить к дискриминационным условиям финансирования для конкурентов и выступать в роли катализатора вертикального, горизонтального или конгломератного приобретения контроля. Следует заметить, что в соответствии с законодательством Соединенного Королевства переплетение директоратов само по себе не означает слияния. Правительство Соединенного Королевства исходит из того, что переплетение директоратов без значительного переплетения собственности скорее представляет собой ограничительное соглашение, чем слияние.

Переплетение директоратов может использоваться как средство, позволяющее обойти любые тщательно продуманные и строго применяемые законодательные акты в области ограничительной деловой практики, если эту деятельность не поставить под действенный контроль. Данную ситуацию следует рассматривать не только на уровне директоров. В США, например, положения ст. 8 Акта Клейтона запрещают совмещать функции директора или избранного советом или назначенного сотрудника двух или более корпораций, если: 1) совокупный капитал, прибыль и нераспределенная прибыль каждой из них превышают 10 млн $ (с учетом поправки на инфляцию); 2) каждая корпорация полностью или частично занимается торговлей; 3) корпорации являются «конкурентами» или если соглашение между ними будет в чем-либо нарушать антитрестовское законодательство[100]. Предусмотрено несколько изъятий из ст. 8 Акта Клейтона, с тем чтобы она не распространялась на соглашения, которые с малой долей вероятности могут нанести существенный ущерб конкуренции (например, в случае, когда продажа конкурирующих товаров каждой компании составляет менее 2 % от общего объема продаж соответствующих компаний). Поэтому национальные антимонопольные органы могут поставить рассмотреть вопрос об обязательном уведомлении в случаях переплетения директоратов и о получении предварительного разрешения на эту практику независимо от характера такого переплетения, т. е. независимо от того, существует это переплетение между конкурентами, или оно имеет вертикальный или конгломератный характер.

Таким образом, необходимо отметить, что в глобальном правовом пространстве в настоящее время действует особая комбинированная модель правового регулирования сделок по экономической концентрации, отражающая специфику основных антимонопольных законодательств, прежде всего, американского. Однако с учетом глобализации экономических процессов в мировую антимонопольную практику внедряются наиболее передовые инновации антимонопольного регулирования из европейской системы антимонопольного законодательства, что находит свое выражение, в первую очередь, в перенесении в глобальную систему антимонопольного регулирования положений о контроле, надо сказать, не чуждых и американскому подходу к правовому регулированию отношений в сфере слияний и приобретений акций и активов предприятий, но не составляющих его основную часть.

Так или иначе, в большей или в меньшей степени, Типовой закон ЮНКТАД в определенной мере усредняет действующие подходы к антимонопольному регулированию последствий сделок по экономической концентрации, также как европейское и американское антимонопольное законодательство, беря за точку отсчета те фактические экономические последствия для состояния конкуренции, которые имеют место в результате совершения сделок по экономической концентрации. По существу тот же самый подход демонстрирует и российское антимонопольное законодательство, определяя экономическую концентрацию как сделки или действия, осуществление которых оказывает фактическое (а не гипотетическое) влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК).

1.2.5. Соотношение понятия «экономическая концентрация» со смежными категориями