Глава IV. Об основаниях обращения в суд
1. Суд может удовлетворить обращение, не требуя его развернутого обоснования, если против этого не возражают присутствующие участники процесса, и при условии, что для данного вида обращения законом не предписано обязательное указание основания.
2. Целесообразно наделить суд следующим полномочием: В судебном акте, которым удовлетворяется обращение, без корректировки его основания, суд вправе не приводить мотивировку, ограничившись указанием: «Удовлетворяя ходатайство (заявление, жалобу) такой-то стороны, суд следует приведенному в нем правовому основанию». Такой порядок может иметь применение не иначе, как при условии, что станет нормой закона, и при безупречном правовом основании обращения.
3. Отсутствие в обращении ссылки на уважительную причину пропуска срока совершения процессуального действия (например, жалобы в суд второй инстанции на решение дела) само по себе не обязательно влечет неблагоприятный результат для заявителя. Сам факт медицинского статуса заявителя (например, инвалид первой группы или незрячий) либо его возраст (80 и более лет) – достаточно уважительная причина для восстановления срока обжалования. Само по себе шаткое, неверное основание, указанное в обращении, не предопределяет отказа в его удовлетворении. В интересах законности и справедливости вопрос должен быть рассмотрен по существу, с учетом имеющихся в деле проверенных посредством судебных процедур доказательств и аргументов, благоприятствующих интересу прав защиты личности.
В настоящей работе рассматривается вопрос обращений именно к суду. В связи с ходатайствами и заявлениями в суд в сложных случаях профессиональные участники также направляют обращения компетентным лицам, в научные институты и подразделения, специализирующиеся по интересующим вопросам. Вот вопрос, возникший на практике. Судом рассматривается ходатайство о продлении срока содержания под стражей.
Субъект ходатайства, сторона обвинения, ссылается на факты, ранее признанные судом как достаточное основание для избрания меры пресечения – содержания под стражей. При этом логика его рассуждения такова, что факты, признанные судом как достаточные при предыдущем процессуальном решении относительно того же лица, имеют преюдициальное значение при рассмотрении в дальнейшем вопроса о продлении срока содержания под стражей. Тем самым решается проблема обоснованности ходатайства.
По данному вопросу было дано следующее разъяснение, научная точность которого сомнений не вызывает:
«Преюдициальное значение могут иметь только факты (обстоятельства), установленные вступившим в законную силу приговором суда, да и только в том случае, если они не вызывают сомнений у суда, рассматривающего другое уголовное дело (ст. 90 УПК РФ).
Все обстоятельства, установленные в иных, чем приговор, решениях суда преюдициальной силой не обладают.
Поэтому при рассмотрении судом ходатайства стороны обвинения о продлении срока содержания под стражей не могут иметь преюдициального значения те фактические обстоятельства, которые ранее были расценены судом как основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражей.
Как при избрании, так и при продлении срока действия меры пресечения должны быть достаточные и проверенные данные для предположения, что обвиняемый, находясь на свободе, предпримет противоправные действия, чтобы воспрепятствовать производству по уголовному делу, продолжить преступную деятельность и уклоняться от грозящего ему наказания».
Это зона усмотрения правоприменителя. Где важны опыт, особенно, негативный, когда оставление обвиняемого на свободе обернулось рецидивом, а иногда и самосудом. Соответственно служебными неприятностями для следователя, более других склонного к человечному отношению к подследственным. Тем более, что в отношении человека под следствием и мерой пресечения практически не всегда срабатывают «защитные» презумпции. И новый эксцесс, имеет ли он отношение к данному субъекту, но вероятность вменения его в подобной ситуации выше. И трудно гарантировать, что не сработает конструкция объективного вменения. (Читателю покажется, не клонит ли автор к тому, что подследственному лучше – в местах лишения свободы? Нет. Здесь должно беспокоить другое: гарантии непривлечения к ответственности заведомо невиновного, пользуясь его статусом обвиняемого и человека под мерой пресечения по другому делу).
В процессуальных кодексах имеются нормы об обязательном удовлетворении ходатайств. По этому поводу сразу же следует сказать, что правила обязательного удовлетворения ходатайств не являются абсолютными (безусловными).
Напротив, в них оговорены условия, при соблюдении которых удовлетворение обязательства обязательно.
Общий подход к решению ходатайства содержится в регулирующих материально-правовых и процессуальных нормах и определяется целями судебной защиты. Приведем примеры.
• Ходатайство истца о наложении ареста на квартиру подлежит удовлетворению, если непринятие этой меры сделает невозможным исполнение решения суда в начатом процессе о признании на нее права собственности.
• Ходатайство истца о наложении ареста на квартиру подлежит отклонению при отсутствии в деле необходимых доказательств, подтверждающих основательность иска о признании на нее права собственности и при поступлении от отсутствующего в процессе в связи с тяжелой болезнью ответчика ходатайства о приостановлении производства по данному делу. Основание ходатайства – его обращение с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении истца по обвинению в мошенничестве при совершении сделки продажи спорной квартиры.
• Обоснование ходатайства фактами дела, непротиворечивость доводов, его правовая приемлемость, соответствие регулирующему праву, задачам и принципам судопроизводства проверяется судом.
• Удовлетворяя ходатайство, суд может уточнить или заменить его правовое основание в интересах точности судебного правоприменения.
Суд не вправе отказать заявителю в рассмотрении его ходатайства со ссылкой на неприведение им правового основания, если только заявитель не является адвокатом, прокурором или участвующим в процессе профессиональным юристом, представляющим организацию или иного субъекта процесса. Если же заявитель не приводит и фактического основания, суд предложит ему восполнить такой пробел, после чего ходатайство будет представлено суду заново для разрешения.
• Необоснованность ходатайства влечет его отклонение.
Наличие обоснования само по себе не ведет к его обязательному удовлетворению судом.
Логически, психологически, философски или экономически убедительно выстроенная аргументация ходатайства, которая идет вразрез с правовыми максимами и нормами, не может привести к его положительному разрешению судом.
• Ходатайство, заведомо и бесспорно противоречащее принципам права и его императивным установлениям, подлежит отклонению судом.
Поддержка ходатайства, которое заведомо и определенно противоречит нормам Федерального закона, другим участником дела или также иными субъектами процесса, не имеет значения фактора, который может повлиять на отказ судей в таком ходатайстве.
• Не может быть удовлетворено судом ходатайство по делу, которое не относится к компетенции суда.
Если в суд общей юрисдикции поступило исковое заявление, в которое включено ходатайство, с пометкой о срочности последнего, то судья разрешает ходатайство одновременно с оперативным принятием искового заявления.
• Иначе решается вопрос в арбитражном процессе, где суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры с тем, чтобы обеспечить имущественные интересы потенциального истца раньше, чем им будет подано в арбитражный суд исковое заявление. Такое право предусмотрено нормами ст. 99 АПК. В ГПК института предварительного обеспечения иска нет. Возникает сложный вопрос о возможности применения по аналогии правил АПК о предварительных обеспечительных мерах в гражданском процессе. Сказать, что для этого очевидных препятствий нет, – и можно и нельзя.
Можно, потому что их действительно не наблюдается: ни из самого ГПК, ни из комментариев или разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Довод против – следующий. Ко времени принятия ГПК уже был принят АПК, и проектантам было прекрасно известно о вошедших в него новеллах, включая предварительное обеспечение потенциального имущественного иска. Проекты обоих кодексов шли «ноздря – в ноздрю». Все сопоставлялось. И объяснить невключение в ГПК предварительного обеспечения иска (потенциального, подготавливаемого) можно, наиболее вероятно, соображениями специфики гражданского процесса. Спрашивается, если законодатель счел неприемлемым данную конструкцию, оправдано ли будет апеллировать к процессуальной аналогии? Не претендуя на бесспорность ответа, можно сказать: процессуальная аналогия в части предварительного обеспечения иска в гражданском процессе представляется допустимой.
Практика не корректирует, но может сигнализировать законодателя о проблеме введения в ГПК института предварительного обеспечения имущественного интереса (еще не заявленного иска) в случаях принятия положительных процессуальных актов (срочного характера) по заявлению потенциального истца об обеспечении его имущественного интереса, опираясь по аналогии на ст. 99 АПК РФ.
Если судья, критически оценивая правила указанной статьи АПК, примет по гражданскому делу в суде общей юрисдикции определение об обеспечении имущественного интереса и самостоятельно сконструирует его правовое основание, исходя из принципов судебного права, это будет опыт судебного процессуального прецедента.
• Если судом ошибочно начато производство по вопросу, подлежащему рассмотрению не в судебном, а в административном или ином порядке, и в исковое заявление включено ходатайство, суд обязан прекратить производство и оставить ходатайство без рассмотрения.
• Если в деле, ошибочно принятым к производству, но не подлежащем судебному рассмотрению, до его прекращения постановлен судебный акт, которым ходатайство разрешено (удовлетворено или отклонено), такой судебный акт следует считать юридически ничтожным (недействительным).
• Если обращение к суду вместо заявления ошибочно названо ходатайством, этого нельзя считать достаточным основанием для нерассмотрения судом, исходя из правил, относящихся к сути поставленного в обращении вопроса.
Основательное обращение подлежит удовлетворению судом и в том случае, когда оно названо заявлением вместо ходатайства или наоборот.
Пример. Заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела публикации из газеты с обсуждением по не завершившемуся приговором (или решением) судебному делу, в которой высказываются суждения относительно будущего акта правосудия.
Ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку в данном случае прессой нарушен элементарный запрет высказываться в средствах массовой информации по вопросам, являющимся прерогативой суда, до принятия акта правосудия, с последующим вступлением его в силу. Подобные публикации можно квалифицировать как попытку вмешательства в деятельность суда по осуществлению правосудия, и не могут иметь доказательственного значения в процессе, кроме как по делу о привлечении к надлежащей ответственности виновных в опубликовании материалов, вопреки законодательству о СМИ и о правосудии.
Ходатайство подлежит отклонению.
Вместе с тем заслуживает внимания следующий аспект. Сторона защиты испытывает затруднения в связи с отсутствием доступных ей доказательств, благоприятствующих защите ее позиции.
Публикация содержит изложение такого рода фактов. Здесь целью ходатайства является не воздействие на судей, которым предстоит постановить приговор, а преодоление дефицита в фактах, релевантной информации, которая, вполне вероятно, от публикации перейдет к источникам информации, свидетелям, документам. Одно ходатайство затем повлечет другое в том же направлении, поиска фактов и доказательств в пользу стороны защиты. Да, суд должен быть объективным. Но гуманность, интерес обвиняемого – притом, что сторона обвинения (речь не о делах частного обвинения) всегда сильней, – требует дополнительной поддержки. И только при этом условии соотношения сил сторон приближаются к равновесному. Более реалистичным становится объективный, а не предвзято обвинительный подход.
Подчеркнем: речь идет об исключительном праве защиты, т. е. об особых процессуальных правах защиты обвиняемого. Противной стороне подобной привилегии не предоставлено. Иначе это бы и не считалось принципом благоприятствования защите обвиняемого (подсудимого).
• Ходатайство, отклонение которого предусмотрено законом, не может быть удовлетворено на каком бы то ни было ином основании.
Ссылка заявителя на то, что ходатайство согласовано с участниками процесса или обращение с согласованным ходатайством обеих сторон дела не меняет, если просьба сторон не только не основана на законе, но и прямо противоречит императивной норме закона.
Регулирующие правила и основания: УПК, гл. 13, ст. 97—101, 108–110.
Разъяснения по вопросам ходатайств о заключении под стражу – в следующих постановлениях: Пленума Верховного Суда РФ: «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (от 14 февраля 2000 г., № 7, с изм. на 6 февраля 2007 г.) п. 2 и др; «О применении судами норм УПК РФ» от 5 марта 2004 г. № 1, с изм. на 11 января 2007 г., п. 4-11, 14, 20, 25, 27.
В силу нормы ч. 1 ст. 97 УПК дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:
а) либо скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
б) либо может продолжать заниматься преступной деятельностью;
в) либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства;
г) либо иным путем может воспрепятствовать производству по уголовному делу.
Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора.
Как следует из норм ст. 100 УПК, мера пресечения может в исключительных случаях избираться в отношении подозреваемого. При этом учитываются обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК. А именно: тяжесть преступления, данные о личности, род занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение. А. С. Александров указывает также на благонадежность, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств чрезвычайного характера[46].
Благонадежность в наше время привлекает внимание криминологов, и вообще юристов.
Несмотря на то, что первое среди разъясняемых значений слова «благонадежный»[47].
«Тяжесть преступления сама по себе не может быть основанием для избрания меры пресечения», – пишет в предельно сжатом комментарии к ст. 99 УПК И. Л. Петрухин[48].
Вместе с тем если преступление небольшой или средней тяжести, то следовало бы считать это фактором против применения строгой меры пресечения (при отсутствии других отрицательных моментов).
«Избрание или изменение меры пресечения не должны зависеть от того, признает ли обвиняемый (подозреваемый) вину или ее отрицает». Это тоже важный аспект, но как сделать, чтобы мера пресечения, наиболее строгая, не применялась для пребывания обвиняемого в условиях, когда достигается «сверхрезультат» – признание вины за то, что совершил другой, оказавшийся изворотливым?
Не менее интересен третий пункт комментария И. Л. Петрухина: «Степень доказанности обвинения не является обстоятельством, учитываемым при избрании меры пресечения того или иного вида». Конечно же, это так. Важно лишь, чтобы на момент решения вопроса об избрании меры пресечения вероятность факта преступления и виновного совершения его данным человеком была выше, чем степень вероятности обратного. При отсутствии доказательств, удовлетворяющих критериям законности, весомости, относимости и взаимной непротиворечивости едва ли возможен вывод о том, что обвиняемый скорей виновен, чем нет.
Если мера пресечения избрана в отношении подозреваемого, обвинение ему должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения. Если же подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу – 10-дневный срок исчисляется с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Исключения предусмотрены ч. 2 ст. 100 УПК. Они относятся к обвинению в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ.
«Строжайшая из всех мер пресечения – заключение под стражу, которая, – отмечает И. Л. Петрухин, – до сих пор остается одной из самых распространенных мер пресечения»[49].
Заключение под стражу – одна из наиболее сложных судебных процедур, выполняемых по инициативе стороны обвинения, субъекта, для которого нехарактерна роль «ходатая».
Следователь или дознаватель сами являются должностными лицами, наделенными значительными полномочиями (ст. 38, 41 УПК). Как правило, самостоятельно производят следственные и иные процессуальные действия и принимают процессуальные решения.
Данный вид ходатайств является наиболее процедурно усложненным из всех видов ходатайств, заявляемых суду, в каком бы то ни было процессе – гражданском, конституционном, арбитражном или уголовном. И если обычно об усложненной процедуре говорится критично, то к ходатайствам о заключении под стражу это не относится. Здесь усложнение процедуры оправдано и полезно. Их гарантийный потенциал будет повышаться и в дальнейшем, что отвечает и задаче усиления общественного авторитета и престижа тех, кто олицетворяет предварительное следствие, и предупреждению применения мер принуждения «с запасом» (т. е. излишне суровых или неоправданно длительных сроков содержания под стражей).
Основания применения такой – можно сказать, исключительной – меры пресечения, как заключение под стражей, имеют особое значение и предусмотрены нормами одной из самых объемных статей кодекса.
В статье 108 УПК – 14 частей. При доработке кодекса эта статья вполне преобразуема в отдельную главу УПК.
Мера заключения под стражу применима в отношении подозреваемого или обвиняемого. Соответственно ими и их адвокатами могут подаваться ходатайства и жалобы, связанные с избранием, продлением или отменой меры содержания под стражей.
В ч. 1 ст. 108 указано на судебное решение, которым и назначается данная мера. Новеллой ч. 1 ст. 101 уточнено, что об избрании меры пресечения дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение, содержащее указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, и основания для избрания этой меры пресечения.
Копия постановления или определения вручается лицу, в отношении которого оно вынесено, а также его защитнику или законному представителю по их просьбе.
Одновременно лицу, в отношении которого избрана мера пресечения, разъясняется порядок обжалования решения об избрании меры пресечения, установленный ст. 123–127 УПК РФ.
Заключение под стражу применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Если возможно применение более мягкой меры пресечения, закон запрещает избрание меры заключения под стражу. Но закон автоматически не срабатывает.
В следующих исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет:
1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации или
2) его личность не установлена или
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения или
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
К несовершеннолетнему заключение под стражу применено только при подозрении или обвинении его в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в преступлении средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК).
Следователь, с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель, с согласия прокурора, возбуждают перед судом соответствующее ходатайство о заключении под стражу.
«В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания» (из ч. 3 ст. 108 УПК).
Постановление о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения – заключения под стражу – подлежит рассмотрению судьей районного или военного суда с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд; вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.
Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.
Порядок рассмотрения ходатайства предписан нормами ч. 6 и последующими правилами ст. 108 УПК:
«6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.
7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:
1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;
2) об отказе в удовлетворении ходатайства;
3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания».
При отказе в ходатайстве об избрании меры пресечения – заключения под стражу судья по собственной инициативе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97, 99 УПК, вправе избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.
Закон содержит ценную норму-гарантию неухудшения процессуального положения обвиняемого: «Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу» (ч. 9 ст. 108 УПК).
Часть 10 ст. 108, допускающая рассмотрение судом по собственной инициативе вопроса о применении к подсудимому в качестве меры пресечения заключения под стражу признана не противоречащей Конституции РФ, поскольку содержащееся в ней положение по своему конституционно-правовому смыслу не предполагает возможность принятия судом решения по указанному вопросу без исследования представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения данной меры пресечения, Постановлением Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4-П.
О конституционно-правовом смысле ч. 10 ст. 108 см. Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4-П. Данное постановление КС имеет исключительно важное значение и может служить эталоном деятельности не только отечественного Конституционного Суда.
Согласно норме ч. 11 ст. 108 постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Данный срок практически может оказаться недостаточным. Такой же срок определен для принятия решения по жалобе судом кассационной инстанции. Исходя из принципа благоприятствования судебной защите прав обвиняемого установлено, что решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам гл. 48 УПК.
Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии – других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего – также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей. Эта норма ч. 12 той же статьи соответствует началам транспарентности, семейных ценностей, коллективизма и сопричастности положению человека.
«Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел», – данная норма ч. 13 представляет собой одну из первых поправок в УПК. Важно, как практически соблюдается принцип распределения. Вопрос требует постоянного отслеживания. От этого зависит жизнь (реалистичность) закона (ч. 13 введена Федеральным законом от 29.05.2002 № 58-ФЗ).
Изменение в дальнейшем квалификации деяния, вменяемого в вину обвиняемому, на менее тяжкое, обязывает правоприменителя поставить производный вопрос – об изменении также ранее избранной меры пресечения на менее строгую.
К обоснованности ходатайства относительно заключения под стражу предъявляются особые требования, которые касаются:
– категории преступления;
– факта невозможности применения иной меры пресечения[50].
Факт невозможности применения более мягкой нормы подлежит доказыванию обвинителем, субъектом ходатайства о заключении под стражу.
Данная мера является абсолютно необходимой в ряде ситуаций, когда неприменение ее приведет к новым преступлениям, новым тяжким последствиям, когда субъект преступления настроен противоправно – агрессивно, и все говорит о том, что иначе его не остановить.
Но когда обвиняемым нарушена ранее избранная мера пресечения (был под подпиской о невыезде и отправился в другой район на похороны близкого человека)[51], заключение под стражу становится необходимым.
Решающее значение имеет профессиональная ответственность и высочайшая добросовестность правоприменителя, при которой абсолютно исключаются случаи, когда при минимуме усилий личность заподозренного можно установить легко, но это не делается, и даже, когда придет в голову сделать заведомо фиктивную ссылку на «неизвестность» личности. Тем самым кандидат в заключенные под стражу формально подпадает под п. 2 ч. 1 ст. 108. Но в подобной ситуации важнейшее гарантирующее значение имеет следующий запрет: «…нельзя привлечь лицо в качестве обвиняемого, если его личность неизвестна. Поэтому не может быть заключен под стражу обвиняемый (подозреваемый), данные о личности которого отсутствуют»[52].
Заключение под стражу к несовершеннолетнему применяется в случае подозрения или обвинения в тяжком или особо тяжком преступлении. Это правило.
В порядке исключения, предусмотренного второй нормой ч. 2 ст. 108, к несовершеннолетнему может быть применено заключение под стражу при подозрении или обвинении его в преступлении средней тяжести.
В ч. 3 ст. 108 говорится о таком документе, как постановление о возбуждении ходатайства. Указано на необходимость изложить в нем мотивы и основания, подтверждающие необходимость в заключении под стражу. Какие прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства, закон (ч. 3 ст. 108 УПК) не расшифровывает. Поэтому велика потребность и в разъяснениях Пленума Верховного Суда и в обзорах судебной практики и в кондиционных комментариях.
В цитируемом комментарии к ст. 108 УПК И. Л. Петрухин по этому поводу пишет: «Закон не указывает, какие материалы, обосновывающие заключение под стражу, должны быть приложены к ходатайству. Представляется, что это протокол задержания (если оно производилось), постановление о привлечении лица к участию в деле в качестве обвиняемого, протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого и доказательства, подтверждающие наличие оснований для задержания, указанные в ст. 97 УПК. Могут быть представлены надлежаще заверенные копии других процессуальных документов. Судья может потребовать предоставления и других материалов, подтверждающих необходимость избрания данной меры пресечения, а также подлинных процессуальных актов»[53].
Конечно, важно указание здесь на право судьи потребовать в числе прочего и представления подлинных процессуальных актов. Но может быть, стоило бы обсудить обязательное представление подлинных процессуальных документов (и не «в расшитом виде», а в самом уголовном деле, надлежаще оформленном, с проставлением нумерации листов, по всем правилам делопроизводства. Копии иногда рождают сомнения столь серьезные, что теряется само доказательство[54].
Теперь следует обратить внимание на форму процессуального документа – постановление о возбуждении ходатайства (ч. 3 ст. 108). Это интересная комбинация двух форм – постановления и ходатайства.
Из п. 25 ст. 5 УПК ясно, что постановление – это решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением: 1) – обвинительного заключения и 2) – обвинительного акта.
Может быть, здесь нехватает третьего исключения – ходатайства следователя? И тогда не появился бы конгломерат «постановление о возбуждении ходатайства»? Судья и так понимает, что это ходатайство не чье-нибудь, а стороны обвинения. Кстати сказать, в ч. 2 ст. 119 УПК сказано о праве государственного обвинителя заявлять ходатайство (просто, без соединения в одну разнородных и самодостаточных процессуальных форм – «постановление» и «ходатайство»).
При производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время выполнения данного процессуального действия или принятия процессуального решения, – это общее правило. Иное, специальное, если оно установлено УПК, будет иметь преимущественное действие для случая, к которому относится.
Второе правило ст. 122 УПК предусматривает, что решение по ходатайству (теперь это определение суда) может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК.
Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд – определение. Оно доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.
Подлежит ли то или иное судебное ходатайство удовлетворению, зависит от его обоснованности. Это общий подход.
Кроме того, среди ходатайств можно выделить две полярные группы:
1) ходатайства, которые подлежат отклонению судом;
2) ходатайства, которые, как указано в законе, подлежат обязательному удовлетворению.
Посмотрим на примерах ходатайства, которые в любом случае должны быть отклонены судом.
По диффамационному иску одна из сторон ходатайствует о приобщении к делу письма в суд жителей улицы (небольшого города), в котором подтверждается «известный всей улице факт аморального разгульного поведения истицы». Соблюдая процессуальные правила судья предоставил возможность истцу высказать мнение по заявленному ходатайству. Но первое, что сделал представитель истца, с разрешения судьи задал уточняющий вопрос ответчику: «С какой целью Вы просите приобщить эту бумагу?» Ответ: «Таким образом, у суда будут основания считать данный факт общеизвестным, и не нуждающимся в доказывании». И добавил: «Это правило ч. 1 ст. 61 ГПК.
Адвокат, представлявший интересы истца, был краток, высказывая свое мнение относительно ходатайства ответчика: «Прошу суд отклонить ходатайство ответчика, так как, во-первых, характеристика, которую дает „улица“, и общеизвестный факт, – совершенно разные понятия. Общее мнение улицы – если даже предположить, что оно существует и едино, – не может считаться общеизвестным фактом. И вообще „уличная бумага“ не доказательство». Судья сделал адвокату замечание по поводу некорректного обозначения бумаги, представляемой ответчиком, но ходатайство отклонил, мотивируя тем, что письмо жителей не является доказательством и не может служить основанием для признания каких-либо обстоятельств дела общеизвестными[55].