Глава 2
Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии в отечественном законодательстве
§ 1. Существенные условия договора коммерческой концессии
1.1. Предмет договора коммерческой концессии
Традиционно понятие содержания договора имеет широкий спектр значений: начиная от различных условий сделки и заканчивая собственно правами и обязанностями сторон. Стоит согласиться с В. В. Витрянским, что подобное положение является вполне допустимым, так как в основном условия договора определяются установлением прав и обязанностей сторон. Остальную часть составляют технические, организационные и иные аспекты взаимоотношений сторон[137]. На основе изложенного считаем возможным рассмотреть в рамках данной главы широкий круг вопросов, касающихся как существенных условий договора, так и тех, что составляют содержание правоотношений. Постараемся осветить ряд актуальных вопросов, которые должны учитывать стороны при составлении и исполнении договора, а также проанализируем позиции правоприменительных органов в части правовой оценки при разрешении возникающих казусов. Полагаем, что учет наших рекомендаций позволит снизить риски оппортунистического поведения участников отношений, а также будет способствовать превенции ряда судебных споров в отношении исполнения договоров коммерческой концессии.
Вопрос о существенных условиях договора по праву занимает центральное место как в науке, так и в правоприменительной практике, так как при отсутствии хотя бы одного из таких условий договор не считается заключенным. Они являются необходимыми и достаточными для возникновения правоотношений. В соответствии со ст. 432 ГК РФ к существенным условиям можно отнести, во-первых, предмет договора, во-вторых, условия, прямо названные в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, в-третьих, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Представляется необходимым проанализировать обозначенные группы условий применительно к договору коммерческой концессии, так как, несмотря на всестороннее регулирование данных отношений гражданским законодательством, в литературе имеются различные взгляды относительно существенных условий данного договора.
В то же время нельзя не заметить, что вектор реформирования отечественного законодательства ориентирует нас в пользу действительности заключенных сделок. Что наглядно проявляется в ограничении возможностей признания сделок незаключенными или недействительными даже при наличии определенных дефектов условий (абз. 4 п. 2, п. 5 ст. 166, ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ). Данные обстоятельства снижают остроту споров об оспаривании действительности договоров, возникших в процессе их исполнения.
Традиционно предмет представляет собой то, по поводу чего заключается договор. Е. А. Суханов относит к нему, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих производимые им товары, во-вторых, деловую репутацию, коммерческий опыт и коммерческую информацию, в-третьих, техническое и консультационное содействие[138]. В то же время подобное понимание может вызывать вопросы, связанные как с возможностью фактической передачи нематериальных благ, например, коммерческого опыта и деловой репутации, так и с диспозитивным характером норм, позволяющим отказаться от консультационного и технического содействия.
Данная точка зрения довольно распространена среди представителей юридической науки[139]. Другие авторы склонны понимать в качестве предмета договора коммерческой концессии охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации[140].
В иных источниках к предмету относят различные императивно сформулированные обязательства, например, по передаче документации, консультированию и обучению пользователя, для того чтобы дополнить предмет, чтобы он не считался несогласованным[141]. Представляется, что расширение предмета договора процедурными обязанностями по его исполнению является нецелесообразным, так как это перегружает предмет. Получается, что предмет договора, в отношении которого возникает отношение, будет содержать подробную информацию о том, как его исполнять. Что вовсе не позволяет структурировать договорное правоотношение.
С другой стороны, декларирование ключевых обязательностей в области обучения и консультаций в рамках предмета будет способствовать развитию данных положений в содержании договора, тем самым можно обойти проблему недобросовестных правообладателей, которые намеренно исключают подобные положения из договора. Ведь зарубежный опыт показывает, что обучение – важнейший аспект отношений франчайзинга. Однако, как отмечалось ранее, исключение образовательных программ из договора коммерческой концессии – общая негативная черта законодательства стран СНГ[142]. Этим обстоятельством может обосновываться включение в предмет договора базовых обязанностей сторон для предотвращения недобросовестных действий, однако это не должно допускать смешения предмета договора и содержания правоотношений.
По мнению других ученых, включение в предмет договора обязательств приводит к смешению понятий обязательственного правоотношения и предмета договора. Критикуется также позиция, связанная с отождествлением объекта и предмета договора, так как предмет в подобном случае низводится к передаче каких-либо благ без указания на ключевые обязательства, тем самым теряется индивидуальность договора[143]. В то же время возникает определенное противоречие, ведь как исключение обязательств за пределы предмета договора, так и сведение его к определенным благам приводит к потере индивидуальности договора.
Стоит обратить внимание на иной подход к пониманию предмета договора коммерческой концессии, позволяющий учесть как материальную, так и обязательственную составляющую его структуры.
В. В. Витрянский выделяет как предмет договора коммерческой концессии, так и его объект. Последний как раз связан с передачей исключительных прав. Эти права могут быть двоякого рода: во-первых, это права, составляющие существо обязательств, они являются обязательными, так как при их отсутствии договор не будет считаться заключенным. К таковым он относит право на фирменное наименование (с 2006 года данный объект был исключен из перечня прав, составляющих предмет договора коммерческой концессии), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). С учетом изменения законодательства в данную группу можно отнести только право на товарный знак и знак обслуживания. Во-вторых, это права, представленные диспозитивными нормами (факультативные объекты), т. е. иные объекты исключительных прав, отсутствие которых не будет влиять на действительность договора[144]. С 2006 года данная классификация утеряла свой смысл, в силу того что ч. 1 ст. 1027 ГК РФ перестала разделять исключительные права на группы, фактически признав обязательным наличие товарного знака (знака обслуживания) и как минимум еще одного исключительного права (отличного от права на товарный знак) для создания комплекса передаваемых прав[145].
Полагаем, что существующее многообразие в понимании состава предмета договора вызвано общей неопределенностью по данному вопросу, т. е. применительно к предмету любого из гражданско-правовых договоров. Для того чтобы обоснованно ответить на поставленный вопрос, необходимо уяснить, что понимается под предметом договора вообще. Ключ к пониманию истины находится в дискуссии, уходящей своими корнями в римское право, которое сформировало две точки зрения на предмет договора: во-первых, под ним можно понимать обязательства (права и обязанности сторон), во-вторых, он представляет собой объекты гражданских прав. При этом существо спора перекочевало и в нынешнее время, заняв прочные позиции как в действующем законодательстве, так и в теории[146].
М. И. Брагинский и В. В. Витрянский указывают, что в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор, это данные о предмете как таковом и его параметрах, как то количество, качество, цена товаров, работ, услуг. Из приведенных положений явно просматривается, что под предметом договора принято понимать материальные объекты и их характеристики[147]. С другой стороны, те же авторы отмечают, что под предметом всякого договора необходимо подразумевать действия, которые обязаны совершить стороны отношения. Это обусловлено юридической природой обязательств, в силу которой одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия либо воздержаться от них (п. 1 ст. 307 ГК РФ)[148]. Эта точка зрения выглядит весьма убедительно, однако договор, предмет которого лишен материального содержания, составляющего экономический смысл отношений, теряет как ряд индивидуализирующих его признаков, так и необходимость своего существования.
При комплексном анализе трудов М. И. Брагинского и В. В. Витрянского обращает на себя внимание то, что в отношении предмета договора займа они указывают на существование некоего сложного предмета договора, включающего в себя два рода объектов: как действия сторон, так и материальный объект, на который эти действия направлены[149]. Такого рода предмет проявляет себя в договорах по передаче вещей, таких как купля-продажа, аренда, займ[150].
Представляется, что договор коммерческой концессии также принадлежит к группе сложных сделок, ибо сложно представить его исполнение вне диалектического единства передачи комплекса исключительных прав, коммерческой документации, подкрепленного действиями сторон, исполняющих его.
В сочинениях М. И. Брагинского и В. В. Витрянского можно найти суждения о том, что материальные объекты, на которые направлена воля участников договорных отношений, являются объектами договора (например, безналичные денежные средства, предприятие)[151]. Таким образом, они относят к объектам договора объекты гражданских прав, в число которых входят и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 128 ГК РФ).
А. С. Райников отмечает, что данный подход к пониманию предмета договора как разновидности обязательства не позволяет отличать их друг от друга. Более того, по его мнению, данная концепция допускает смешение предмета и содержания двусторонне обязывающего договорного правоотношения. В конечном счете это приводит к утрате особенностей условий договора и к потере его уникальности[152]. Полагаем, что сам факт подобной контраргументации, основанной на преувеличении конкретизации обязательств, входящих в предмет договора, как раз приводит к смешению предмета договора и содержания правоотношения. В то же время отнесение к предмету договора лишь базовых, фундаментальных и абстрактных обязанностей сторон, а также их дополнительная конкретизация в рамках содержания договора позволят как наглядно увидеть уникальные признаки договора, так и безошибочно разграничить элементы его структуры.
Вторая концепция, сводящая предмет договора к объектам гражданских прав, вовсе не позволяет лишь на основе предмета определиться с тем, какого рода договор имеет место. Ведь один и тот же объект может быть положен в основу различных отношений. Игнорирование ключевых обязательств не позволяет связать воедино действия сторон по отношению друг к другу и собственно объекты гражданско-правовых отношений. Ученые верно отмечают, что прямое отождествление данных терминов опровергает тезис о неповторимости предметов различных договоров[153]. Что также не добавляет убедительности данной концепции.
Полагаем, что необходимо установить разумное и понятное соотношение между такими категориями, как предмет договора, его объект, а также объект правоотношения. Так как всякое договорное отношение является правовым, то, например, если отталкиваться от плюралистического подхода к пониманию объекта правоотношений[154], при котором к нему относят не только различные блага (материальные и нематериальные), но и деятельность участников отношений (их права и обязанности), мы получаем целостную, логически оправданную и понятную картину соотношения обозначенных категорий, что прежде всего позволяет произвести декомпозицию предмета договора. Наши предположения исходят из принятия точки зрения о тождестве предмета договора и объекта правоотношения[155]. Взятие данной теории в качестве методологической основы, на наш взгляд, обуславливается невозможностью одностороннего и упрощенного рассмотрения сложной структуры договора, а также проблематичностью отыскания общих точек соприкосновения элементов правоотношения и предмета договора как явлений общей юридической природы в случае использования иных теорий.
На основе изложенного, с учетом практической полезности и наглядности структуры предмета договора, а также отказа от излишнего абстрагирования и теоретизирования, полагаем, что уместно проводить тождество предмета договора напрямую не с его объектом[156], не с объектами гражданского права, не с обязательствами как таковыми, а с объектом правоотношений. Последний, будучи определенным воплощением абстрактности (что отличает его от собственно содержания правоотношения, безотносительно конкретного и(или) возможного понимания заключаемых в него действий), объединяет в своем составе как объекты договора, представленные объектами гражданского права и коммерческой документацией, так и базовые, ключевые обязательства сторон, дополняющие объект. В целом обозначенные части в рамках договорного правоотношения обособляются в предмете договора и образуют его структуру, что позволяет на основе его уникальных особенностей (базовых обязательств и благ, ради которых возникло отношение) обособлять как сам договор, так и правоотношение от иных правовых явлений (в первую очередь от иных правовых отношений).
В связи с особенностями рассматриваемого договора можно обоснованно предположить, что материальная составляющая договора (объекты гражданских прав в целом) представляет собой объект договора коммерческой концессии (комплекс исключительных прав и коммерческая документация[157]), который в свою очередь входит в качестве структурного элемента в предмет договора, также включающий в себя базовые обязательства сторон в качестве своего второго элемента[158]. В связи с этим неслучайно исключительные права имущественного характера называют ядром предмета коммерческой концессии[159], что, однако, не позволяет пренебрегать иными его элементами. Таким образом, данная структурированная целая конструкция предмета договора является также и объектом правоотношения. Подобный взгляд на проблему о соотношении различных категорий позволяет наглядно познать структуру правоотношения, а также проанализировать происходящие в нем изменения.
Указанные положения позволяют утверждать, что предмет договора коммерческой концессии может включать не только объекты гражданских прав, образующие объект договора, но и некоторые абстрактные обязательства. Это наглядно видно на примере видов франчайзинга, рассмотренных в первой главе. При этом обязанности сторон, входящие в предмет, не должны быть детализированы, в противном случае произойдет смешение, дублирование предмета и содержания правоотношения. В то же время необходимо не допускать противоречий между ними.
Наши заключения подтверждаются материалами судебной практики. Так, по одному делу арбитражный суд указал, что правообладателем не были исполнены обязательства по предоставлению объектов исключительных прав, что выражено в непредставлении необходимой документации во исполнение сделки, что также свидетельствует о нарушении существенного условия договора, составляющего его предмет, и о невыполнении императивной нормы, устанавливающей аналогичную обязанность в отношении передачи документации[160]. В другом деле суд указал, что согласно условиям оспариваемого договора его предметом является не только передача исключительных прав, но также оказание ряда услуг (т. е. исполнение обязанностей), в том числе по разработке программы и организации обучения персонала; предоставлению средств, материалов, оборудования для деятельности пользователя; обеспечению коммерческими помещениями для использования в целях оказания сервисных услуг; сотрудничеству в содействии получения разрешений (лицензий)[161].
Тем самым, помимо собственно объектов договора коммерческой концессии, суды воспринимали его предмет как обязанности по совершению действия в отношении данных объектов. Это согласуется с пониманием собственно обязательства как обязанности совершения или воздержания от исполнения определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Кроме того, наглядно видно, что обязательственная часть предмета договора содержит в себе обязанности, имеющие более общий и абстрактный характер, чем императивные нормы закона, что позволяет идентифицировать уникальные признаки того или иного договора, обходя стороной конкретику и частные аспекты содержания правоотношений. Это также дает участникам отношений право требовать исполнения принятых на себя обязательств даже при наличии пробелов в конкретизации обязанностей сторон в договоре.
В связи с этим, например, попытка включить в предмет договорных отношений коммерческой концессии помимо комплекса исключительных прав собственно условие о вознаграждении[162] позволяет сделать следующее замечание: так как объект договора отчасти отражает существо обязательства, то он должен обладать какой-либо уникальностью, а учитывая, что гражданское право в большей степени ориентировано на возмездные отношения, то выделение вознаграждения в качестве предмета договора представляется излишним, достаточно понимать собственно возмездный характер самого договора (его предмета) и возникающие в связи с этим обязанности по уплате вознаграждения[163]. Иными словами, для отражения данного аспекта в рамках предмета договора он должен отражать определенную специфику отношений.
Полагаем, если вопросы передачи и круга объектов договора коммерческой концессии разобраны довольно подробно, то перечень базовых обязательств сторон, также формирующих предмет договора, может быть понят по-разному Ведь отечественное гражданское законодательство отдельно императивно не регламентировало данный вопрос, а следовательно, соблюдение данных аспектов в договоре вряд ли отразится на его действительности или заключенности. В то же время полагаем, что к таковым обязательствам можно отнести указание на общий возмездный характер отношений с постановкой комплекса исключительных прав в качестве основного эквивалента уплаты вознаграждения (что, например, является одним из ключевых признаков в вопросе разграничения договора коммерческой концессии от иных сделок), обязательство по передаче необходимого комплекса исключительных прав и связанной с ним документации[164], а также обязательство правообладателя по оказанию содействия и осуществлению контроля.
Характеризуя входящие в предмет договора коммерческой концессии обязательства, авторы почему-то не останавливают своего внимания на нормах, касающихся контроля качества со стороны правообладателя. Ведь он несет субсидиарную, а в некоторых случаях и солидарную ответственность за реализацию товаров, работ, услуг пользователем, несмотря на то, что последний является полностью самостоятельным субъектом гражданского оборота. Актуальность включения положений о контроле обуславливается и тем, что в большинстве случаев товар (работа, услуга) реализуется потребителям, права которых могут быть нарушены лицом, которое, по сути, ничем не рискует и не заботится о репутации правообладателя.
В связи с этим более чем обоснованными выглядят особенности, закрепленные в модельном законе УНИДРУА 2002 года «О раскрытии информации в отношении франшизы»[165]. Ст. 2 данного акта гласит, что франшиза предполагает не только предоставление исключительных прав, но также и оказание помощи пользователю (в т. ч. в плане ведения дел), осуществление постоянного оперативного контроля за ним. Из этого можно сделать вывод, что нормы, касающиеся контроля качества, являются необходимой составляющей предмета договора, по крайней мере, с точки зрения общемирового понимания отношений франчайзинга, и являются ориентиром для национального нормотворчества[166].
Соответственно, включение базовых обязательств в предмет договора коммерческой концессии – решение обоснованное и практически полезное, так как это способствует выявлению сущности отношений франчайзинга, что подтверждается как исследованиями международного значения, так и материалами отечественной правоприменительной практики. Наличие общих обязанностей в структуре предмета договора не только позволяет установить уникальные признаки, свойственные отношениям коммерческой концессии, но и способствует их детальной регламентации в содержании договорного правоотношения.
Нужно понимать, что, несмотря на важную роль данных обязанностей в определении уникальности договора коммерческой концессии, диспозитивный характер норм отечественного гражданского законодательства позволяет исключить многие из них как полностью, так и в части их перенесения в содержание договорного правоотношения. Например, условие о контроле и о возмездном характере отношений. В то же время мы не можем согласиться с правильностью подобного подхода по причине снижения точности выражения действительной воли сторон договора, что приводит к возникновению различного рода споров на практике.
Стоит оговориться, что подобный взгляд на структуру предмета и на соотношение категорий структуры правоотношения далеко не единственный, более того, критикуемый с философской точки зрения некоторыми авторами[167]. Однако он удобен для понимания сложной структуры отношений, возникающих из договора коммерческой концессии. Кроме того, предлагаемые многими авторами концепции освещают лишь частные аспекты данной проблемы, аргументируя свои позиции примерами малораспространенных правоотношений, и не отвечают на вопрос о соотношении различных категорий между собой, что не говорит об универсальности их взглядов и предложений. В то же время взгляды авторов, относящих к предмету договора коммерческой концессии исключительно объекты исключительных прав либо обязательства, не являются в корне неверными, так как их представления не базируются на комплексном понимании структуры предмета договора и зачастую просто нуждаются в уточнении. Ведь отсутствие однозначности в понимании структуры предмета договора приводит к тому, что в различных сделках под ним понимается то материальный объект, то действия сторон, то их комбинации. Полагаем, что наша позиция является универсальной, в силу того что даже отсутствие какого-либо элемента в составе структуры конкретного договора, например, материального объекта в рамках возмездного оказания услуг, будет свидетельствовать не о нарушении логической стройности концепции, а лишь о том, что применительно к подобному договору данный признак не будет рассматриваться в качестве характеризующего его предмет.
1.2. Характеристика и особенности предоставления отдельных объектов договора коммерческой концессии
В силу того, что материальная составляющая является непременным элементом договора коммерческой концессии, необходимо учитывать ряд замечаний, вызывающих затруднения на практике. Ведь споры о действительности заключенных договоров коммерческой концессии порою выходят за пределы предпринимательских отношений и касаются вопросов соблюдения, например, налогового законодательства в части получения налоговых льгот (экономически нецелесообразные сделки, направленные на неправомерное включение в состав расходов затрат по договору коммерческой концессии для уменьшения налоговой базы), что требует проведения правовой оценки соблюдения требований закона при заключении обозначенных договоров[168]. Последнее неотделимо от понимания характеристик и особенностей предоставления отдельных объектов по договору коммерческой концессии.
Прежде всего, нужно понимать, что перечень объектов исключительных прав, которые можно передать по договору коммерческой концессии, не является строго установленным и охватывает весь спектр объектов интеллектуальной собственности, что явствует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Ограничения на передачу содержатся в отдельных статьях ГК РФ, посвященных лишь некоторым видам объектов интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1474, п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Поэтому мы не можем согласиться с авторами, указывающими на неполноту правового регулирования, что изменение законодательства в части внесения новых объектов в ст. 1027 ГК РФ является существенным расширением перечня исключительных прав, которые можно предоставить по договору коммерческой концессии[169]. Полагаем, что их воззрения базируются на неверном толковании норм права. Ранее мы отмечали, что для устранения данной неопределенности законодательство некоторых стран СНГ содержит полный список объектов исключительных прав, которые можно предоставить по договору, что позволяет решить данную «проблему». Этот аспект позволяет наглядно показать предпринимательскому сообществу широкую сферу применения договора коммерческой концессии.
К коммерческому обозначению относят незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое предпринимателями в процессе своей деятельности (ст. 1538 ГК РФ). Оно идентифицирует не столько самого предпринимателя, а объект его хозяйственной деятельности[170]. Как отмечают авторы, коммерческое обозначение может совпадать с фирменным наименованием юридического лица (в части собственно наименования юридического лица, безотносительно организационно-правовой формы)[171]. В то же время п. 1 ст. 1538 ГК РФ устанавливает, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием. А п. 1 ст. 1541 ГК РФ устанавливает раздельный режим существования коммерческого обозначения и фирменного наименования. На практике нередко возникают споры относительно соотношения обозначенных исключительных прав (п. 64–65[172])[173]. Для пресечения использования сходных объектов индивидуализации, облеченных в формы различных исключительных прав, суды обоснованно признают правомерность того средства индивидуализации, использование которого началось ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ)[174].
В то же время, несмотря на обозначенные доводы, нужно понимать, что в случае передачи коммерческого обозначения, совпадающего с элементами фирменного наименования, на основе договора коммерческой концессии фактически обходится запрет на передачу права на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Ведь, несмотря на самостоятельный режим данных объектов, в гражданском обороте подобное коммерческое обозначение может восприниматься как фирменное наименование правообладателя по причине тождественности объектов исключительных прав. Проблемы, связанные с последствиями тождественности средств индивидуализации, также могут возникнуть и при передаче коммерческого обозначения, включающего в себя части товарного знака или включенного в него[175].
В литературе со ссылкой на правоприменительную практику указывают, что сама по себе тождественность средств индивидуализации частям иных исключительных прав не дает правовых и фактических оснований для вывода о том, что данные объекты являются частями друг друга. Особую актуальность данному вопросу придает факт возможности злоупотребления правом, например, при отчуждении правообладателем товарного знака, тождественного части фирменного наименования его организации, и последующему заявлению требования о признании недействительности правовой охраны переданных объектов (абз. 3 п. 6 ст. 1252 ГК РФ). В обозначенном деле суды установили правомерность использования отчужденного товарного знака, так как он не является частью фирменного наименования[176]. Полагаем, что данная коллизия актуальна также и в отношении коммерческого обозначения. В то же время судьи отмечают, что тождественность произвольных частей фирменного наименования юридических лиц при отличиях в организационно-правовой форме допускает вероятность смешения фирменных наименований при участии в хозяйственном обороте, что само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование (п. 17)[177].
Конец ознакомительного фрагмента.