Унификация в уголовном праве. Глава 1. Унификация в праве: общетеоретические и уголовно-правовые основы (Л. Е. Смирнова, 2008)

§ 1. Понятие, признаки, значение и место унификации в праве. Особенности унификации в уголовном праве

Понятие и признаки унификации

Термин «унификация» в переводе с латинского означает приведение чего-либо к единообразию. Такое понимание вытекает из семантического анализа данного слова, образованного в латинском языке от существительного «unio» – «единство» и глагола «facere» – «делать, создавать».

Толковые словари русского языка также определяют унификацию как «приведение чего-либо к единообразию»[1]. Некоторые издания несколько расширяют значение этого термина, трактуя его как «приведение чего-либо к единой форме или системе, к единообразию»[2], «рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения, приведение различных видов объектов к наименьшему числу типообъектов»[3].

В русском языке в первой половине XX в. слово «унификация» относительно широко вошло в употребление. Синонимы данного термина – «объединение», «воссоединение»[4].

Рассматривая унификацию как правовой термин, следует отметить, что те справочные юридические издания, которые обращаются к понятию унификации, тесно связывают ее со сферой международного частного права. В связи с этим она определяется как «обеспечение единообразия национально-правовых норм (коллизионных и материальных), регулирующих гражданско-правовые отношения, с международным элементом»[5] либо как «процесс выработки единообразных национально-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в сфере международного хозяйственного оборота»[6].

В большинстве же юридических (энциклопедических и тематических) словарей упоминание о термине «унификация» вообще отсутствует[7]. Такое положение наглядно демонстрирует, что однозначного, научно обоснованного определения унификации в юридической науке еще не выработано, не раскрыта до конца ее правовая природа, не указаны формы выражения, виды, направления и приемы унификации.

Рассматриваемая проблема в советской правовой науке начала обсуждаться с конца 60-х – начала 70-х годов. Именно к этому времени в различных областях правового пространства широкое распространение получила дифференциация нормативного регулирования, и этот процесс стал расцениваться как явление не совсем желательное. В литературе тех лет все чаще стали встречаться мнения о необходимости единства, унификации действующего законодательства, а чрезмерная его дифференциация подвергалась критике[8]. Отмечалась важность «сокращения числа действующих нормативных актов и повышения их стабильности»[9], указывалось на необходимость свести число актов, дополняющих и развивающих Основы и кодексы, «к разумному минимуму… привести эти акты в строгую, логически выдержанную систему, легко обозримую и удобную для применения»[10].

И все же до последнего времени в юридической науке об унификации говорилось очень мало. В довольно обширной литературе, посвященной общим проблемам совершенствования законодательства, понятие унификации, как правило, не использовалось. Речь шла о различных формах систематизации законодательства: кодификации, инкорпорации и консолидации[11]. Хотя, заметим, применительно к отдельным отраслям права целым рядом ученых унификация рассматривалась и как прием законодательной техники, и как одно из направлений дальнейшего совершенствования законодательства. Поэтому в нашем распоряжении, как было продемонстрировано выше, находится ряд определений унификации, сформулированных учеными-юристами. Тем не менее единства мнений в этом вопросе не наблюдается, и относительно определения унификации и объекта ее воздействия существует несколько точек зрения.

Так, О. Н. Садиков в качестве объекта унификации рассматривает правовые нормы. Он определяет унификацию как «процесс выработки единых (унифицированных) правовых норм для сходных отношений, независимо от того, в каких правовых формах такой процесс осуществляется»[12], а также как «выработку единообразных норм для близких… институтов и укрупнение и объединение законодательных актов»[13] (здесь и далее при цитировании авторских определений унификации курсив наш. – Л. К., Л. С.).

Аналогичную точку зрения высказывает М. К. Юков, характеризуя унификацию как «приведение к единообразию, к единой форме или системе норм отрасли права»[14].

М. И. Бару в качестве объекта унификации называет сходные общественные отношения, понимая под унификацией «устранение различий в регулировании сходных отношений»[15].

Смежную с двумя приведенными позицию занимают Н. И. Клейн и составители «Большой советской энциклопедии». Для них объектом унификации одновременно выступают правовые нормы, регулирующие определенные либо сходные общественные отношения. Составители «Большой советской энциклопедии» определяют унификацию как «деятельность компетентных органов государства или нескольких государств, направленную на выработку правовых норм, единообразно регулирующих определенные виды общественных отношений»[16]. Н. И. Клейн понимает под унификацией «выработку единых норм для однотипных и сходных отношений, устранение неоправданной дифференциации в регулировании таких отношений»[17].

С. В. Поленина в качестве объекта унификации выделяет нормы и правовые институты. Говоря об унификации законодательства, она характеризует ее в одних случаях как процесс «регулирования в пределах одного правового института и распространения действия норм, ранее предназначавшихся для регулирования определенного круга отношений, на сходные отношения»[18], в других – как тенденцию, выражающуюся «в объединении, укрупнении нормативных актов»[19].

Л. Б. Хван полагает, что объектом унификации являются нормативные предписания и нормативные акты, регулирующие однородные общественные отношения. Он пишет: «Унификация может быть определена как средство, используемое в нормотворческой деятельности органов с целью изложения нормативных предписаний в той форме, которая обусловливается предметом регулирования, а также устраняющее различия между нормативными актами, регулирующими однородные общественные отношения, но издаваемые в разных формах. Одновременно унификация может рассматриваться и как процесс рационального сокращения числа нормативных актов…»[20]

И. Н. Сенякин настаивает на необоснованности сведения унификации к выработке единообразных норм, рассчитанных на сходные отношения. Автор считает, что более правильно говорить об унификации как о своеобразной науке обобщения правового материала[21]. Он определяет унификацию как «детерминированный практикой общественного развития двуединый, сущностно-формализованный процесс, направленный на устранение различий в регулировании сходных или родственных явлений и на создание универсальных разноуровневых нормативных актов или предписаний, оказывающих существенное влияние на состояние всей системы законодательства»[22].

Таким образом, в качестве объекта унификации в литературе выделяются: нормы (О. Н. Садиков, М. К. Юков), нормы и правовые институты (С. В. Поленина), сходные отношения (М. И. Бару), правовые нормы и сходные отношения (Н. И. Клейн, составители «Большой советской энциклопедии»), нормативные предписания и нормативные акты (Л. Б. Хван), правовой материал (И. Н. Сенякин).

Тем не менее определение в качестве объекта воздействия унификации норм, институтов, нормативных актов либо сходных отношений представляется слишком узким взглядом на процесс унификации[23]. При этом рассматривать в качестве ее объекта общественные отношения также не совсем корректно, поскольку данные отношения существуют объективно, не зависят от того, унифицирует их кто-либо или нет и поэтому не могут выступать в качестве объекта воздействия унификации[24]. Унифицировать можно лишь процесс регулирования сходных отношений, подход к их регламентации. Например, в области права можно унифицировать правовое регулирование таких отношений, т. е. их отражение, закрепление в нормах права (так происходит унификация в праве). Если процесс правового регулирования уже осуществляется и сформулированные правила поведения получили закрепление в источниках права, то унификации подвергаются отдельные нормы, нестандартные нормативно-правовые предписания, их структурные элементы и иные нормативно-правовые образования (так происходит унификация в законодательстве).

Думается поэтому, что в данном случае наиболее близок к истине И. Н. Сенякин, который в качестве объекта унификации рассматривает правовой материал в целом, регулирующий сходные или родственные явления. Однако, как представляется, и его точка зрения страдает определенной неполнотой, поскольку из данного автором определения можно сделать однозначный вывод о том, что унификация рассматривается строго в рамках законодательства, т. е. внешней формы права. Но даже из поверхностного анализа процесса унификации следует, что она не замыкается в рамках законодательства. Вопрос о том, является ли сферой действия унификации только законодательство либо и законодательство, и право в целом, имеет очень важное значение. Это напрямую связано с решением другой проблемы: воздействует ли унификация только на форму или и на форму, и на содержание права. К более подробному рассмотрению данного вопроса мы еще обратимся в настоящем параграфе. Думается, тем не менее, что унификация – это более глубокий и многогранный процесс, не ограниченный только пределами законодательства, и более правильно говорить об унификации в праве. Очевидно, что унификация распространяется на все формы правовой материи: нормы и их структурные элементы, группы правовых норм, институты, отрасли права, нормативные правовые акты и т. д.

В определении того, что представляет собой унификация, также не наблюдается единодушия. В понимании О. Н. Садикова, С. В. Полениной, И. Н. Сенякина, составителей «Большой советской энциклопедии» и других авторов это – процесс, деятельность; Л. Б. Хван рассматривает ее как средство, используемое в нормотворческой деятельности. Другие авторы отождествляют унификацию с каким-либо одним видом действий: Н. И. Клейн – с выработкой единых норм, М. И. Бару – с устранением различий, М. К. Юков – с приведением к единообразию. Но, на наш взгляд, недопустимо сводить унификацию лишь к выполнению какого-то одного, иногда даже просто механического, действия, как это делают некоторые авторы. Очевидно, что унификация – это деятельность, процесс, направленный на обеспечение единообразия правовой материи, однако важность представляет не только сам этот процесс, но и его результат – достижение единообразия нормативного регулирования.

Тем не менее, несмотря на указанные различия, мнения абсолютного большинства исследователей сходятся в одном, наиболее значимом, как нам кажется, моменте: все они говорят о том, что унификация связана с регулированием сходных или родственных отношений или явлений[25]. Действительно, унификация становится возможной благодаря тому, что имеются сходные общественные отношения, и говорить о ней можно только тогда, когда такие отношения существуют. В противном же случае унификации не произойдет, так как будет отсутствовать необходимая основа, база для ее осуществления. Поэтому высказанная по данному вопросу позиция кажется нам вполне справедливой, но с тем уточнением, что об унификации можно вести речь при регулировании не только сходных (родственных) отношений, но и явлений совпадающих, тождественных, которые, несмотря на единство их содержания, могут быть урегулированы по-разному.

Сферой действия унификации, на наш взгляд, являются сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании или уже подвергнутые ему, а объектом унификации – нормы права и нормативно-правовые предписания, регулирующие указанные общественные отношения.

Квинтэссенция унификации – обеспечение единообразия, однако этим не исчерпывается содержание унификации и его недостаточно для определения этого процесса, учитывая, что определение – это логический прием, раскрывающий содержание понятия[26], в нем должны быть максимально зафиксированы сущностные черты этого понятия. Исходя из этого, думается, что в определении унификации должны найти отражение объект, основание и цели унификации, ее метод, те субъекты, которые оперируют этим понятием и осуществляют деятельность по унификации, а также сфера действия и итоговые результаты унификации.

Определение метода унификации – один из наиболее важных вопросов. Однако исследователями в области унификации данная проблема не подвергалась научному осмыслению. В качестве метода унификации, на наш взгляд, выступает единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений.

Основанием унификации в праве является сходство (однородность) либо совпадение (тождественность) содержания общественных отношений и их отдельных элементов.

Конечной целью унификации является обеспечение единообразия в правовом регулировании сходных либо совпадающих общественных отношений. В качестве промежуточных целей унификации также выступают: сокращение объема нормативного материала, достижение его компактности, упрощение формы нормативных актов (правового материала), а равно процесса правоприменения, предотвращение или устранение излишней дифференциации и различий в правовом регулировании общественных отношений[27].

Некоторые авторы, отмечая наличие чрезмерной дифференциации в праве и указывая на необходимость развития другой тенденции – единства законодательства, именно единство рассматривают в качестве парной категории для дифференциации. Тем не менее, как справедливо отмечают М. И. Бару[28] и О. Н. Садиков[29], единство и унификация – не идентичные понятия. Единство – характерный признак и системы права, и системы законодательства, отражающий общность принципов нормативного урегулирования общественных процессов. Унификация же представляет собой процесс, направленный на обеспечение единообразия правовых норм и способов регулирования тех или иных сторон правовой сферы[30]. Данная позиция заслуживает поддержки и с точки зрения результата унификации, поскольку не всегда возможны достижение полного единства правового регулирования, создание единых норм и т. д. Но если унификация проведена эффективно, то это однозначно свидетельствует о достижении единообразия. И. Н. Сенякин в связи с этим предлагает рассматривать единство в качестве главного внутреннего свойства унификации. Признавая неразрывную связь указанных явлений, автор полагает, что «монолитность системы права, ее единство, в свою очередь, выступает юридической основой унификации законодательства»[31]. Тем самым единство рассматривается как необходимое условие, предпосылка и свойство унификации.

Изложенные особенности унификации дают возможность сформулировать следующее научное определение этого понятия и выделить соответствующие его основные признаки.

Унификация в праве – это осуществляемый правотворческими органами процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов.

Исходя из данного выше определения, следует отметить, что унификация как средство обеспечения единообразия в праве характеризуется следующими основными признаками.

1. Это взятые в комплексе процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование, создание единообразных правовых норм, устранение различий в регулировании сходных отношений, и само достигнутое (обеспеченное) единообразие как результат этого процесса (когда унификация оказывается успешной)[32].

2. Сущностной чертой унификации является единообразие.

3. Постоянный и единственный субъект осуществления унификации – это правотворческие органы, поскольку унификация – это прием правотворческой деятельности. Если речь идет об унификации законодательства, то субъектом ее выступает законотворец, т. е. лицо, управомоченное на создание соответствующих правовых актов.

4. Сфера действия унификации – сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) по функциональному назначению общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании или уже подвергнутые ему.

5. Объектом унификации служат нормы права и нормативно-правовые предписания, регулирующие сходные либо совпадающие по функциональному назначению общественные отношения.

6. Методом унификации является единообразное правовое регулирование сходных либо совпадающих общественных отношений.

7. Унификация в праве осуществляется на этапах создания и (или) совершенствования нормативно-правовых предписаний и иных правовых образований различных уровней.

8. Целью унификации является обеспечение единообразия в правовом регулировании сходных либо совпадающих общественных отношений.

В качестве «промежуточных» целей унификации выступают:

– сокращение массива (объема) нормативного материала, обеспечение его компактности;

– упрощение формы и совершенствование содержания нормативного материала и процесса правоприменения;

– предотвращение или устранение излишней дифференциации и различий в регулировании сходных отношений.

9. Основанием унификации в праве является сходство (однородность) либо совпадение (тождество) содержания общественных отношений.

10. Унификация воздействует на содержание и форму права, на все уровни правовой материи вплоть до отдельных элементов и конструкций правовой нормы; она представляет собой процесс, происходящий в праве в целом, равно как и в законодательстве как внешней форме выражения права.

11. Унификация – процесс, по своей сути обратный дифференциации, устраняющий чрезмерную дифференциацию и определяющий ее разумные пределы. Унификация и дифференциация – это парные категории, представляющие собой основные направления развития права; это два сдерживающих противовеса в системе правового регулирования, обеспечивающие его надлежащую эффективность.

Особенности унификации в уголовном праве

Особенности унификации обусловлены спецификой самой отрасли уголовного права, ее источников и непосредственно Уголовного кодекса Российской Федерации как единого кодифицированного отраслевого законодательного акта, регламентирующего вопросы преступности и наказуемости общественно опасных видов поведения.

Уголовный закон России – это опубликованный в официальном порядке и введенный в действие федеральный нормативный правовой акт, принятый в соответствии с Конституцией РФ, Государственной Думой и одобренный Советом Федерации, а также подписанный Президентом Российской Федерации, либо такой правовой нормативный акт, который принят всенародным голосованием (референдумом), либо нормативный акт международно-правового характера, содержащий нормы уголовного права, ратифицированный в установленном законом порядке компетентным органом государственной власти России или бывшего СССР[33]. Нормы уголовного закона регламентируют основополагающие принципы и основание уголовной ответственности, определяют, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями, и устанавливают виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера, а также пределы уголовной ответственности за совершение преступления и основания освобождения от нее[34].

Таким образом, в целях выявления характерных черт унификации в уголовном праве, по сравнению с унификацией в общеправовом смысле, имеют значение следующие особенности: 1) субъект осуществления унификации – законодатель; 2) объект воздействия унификации – нормы уголовного права и уголовного закона, нестандартные нормативно-правовые предписания и их элементы; 3) сфера деятельности – сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения в области преступного и наказуемого.

Исходя из данного нами общетеоретического определения унификации и выделенных особенностей, унификацию в уголовном праве можно определить следующим образом:

Унификация в уголовном праве – это процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных либо совпадающих общественных отношений в области преступного и наказуемого, осуществляемый законодателем в ходе создания или совершенствования уголовно-правовых норм, их элементов и иных структурных составляющих отрасли уголовного права.

Значение и место унификации в праве

Современное российское право включает в себя значительное количество отраслей, многие из которых достаточно обширны и сложны. Это обусловлено как разнообразием регулируемых ими общественных отношений, так и наметившимся в ходе осуществления экономических и политических реформ конца XX в. расширением сферы законодательного регулирования. Все это ведет к дальнейшему усложнению действующего законодательства, порождает трудности в его изучении и применении.

В XX столетии в уголовном праве России дважды происходило практически полное забвение предшествующего правового опыта – после 1917 и 1991 гг. Это привело к тому, что правовое регулирование было направлено, прежде всего, на создание новых правовых предписаний, а не на совершенствование, по мере развития соответствующих общественных отношений, уже имеющегося правового аппарата. Быстрые темпы правотворческого процесса стали причиной существенных недостатков уголовного закона.

Однако различия в правовом регулировании однородных институтов отдельной отрасли во многих случаях не могут быть объяснены исключительно спецификой регламентируемых отношений. Такие различия нередко вызваны иными обстоятельствами: чрезмерной дифференциацией законодательства, погрешностями законодательной техники. В результате возникают правоприменительные трудности, которые необходимо устранять[35].

Эффективность закона во многом зависит от уровня унификации, которая, в свою очередь, обеспечивает его четкость, строгость и логичность. Поэтому значение унификации в устранении недостатков законодательной техники и совершенствовании процесса правового регулирования трудно переоценить.

Во-первых, унификация упрощает законодательство, уменьшая число действующих нормативных актов и объем правового материала, исключает элементы дублирования в законе, содействует его наиболее легкому и правильному восприятию и пониманию. В связи с этим С. В. Поленина резонно отмечает: «Унификация законодательства, ведущая к сокращению излишней множественности нормативных, прежде всего подзаконных, актов имеет в современных условиях первостепенное значение для совершенствования системы законодательства»[36].

Во-вторых, унификация способствует правильному применению правовых предписаний. Применять одну норму, переработанную по существу и предназначенную для регулирования круга сходных правоотношений, значительно проще, чем ряд правил, когда возникают вопросы о соотношении общих и специальных, первоначально изданных и последующих норм, коллизии норм и т. д.

В-третьих, являясь своеобразным противовесом в системе законодательного регулирования, унификация устраняет неоправданные случаи дифференциации[37]. И. Н. Сенякин указывает, что «унификация способствует синхронному действию всех структурных элементов системы законодательства, укрепляет их взаимообусловленность»[38]. Примером, пусть и несколько запоздалой, но, в конечном счете, разумной, унификации может служить, как представляется, следующее решение законотворца, осуществленное в сфере уголовного права.

В соответствии с первоначальной редакцией ч. 1 ст. 12 УК РФ 1996 г. в случае совершения гражданином России (или приравненным к нему лицом) преступления вне пределов Российской Федерации, он подлежал уголовной ответственности по УК РФ, но при соблюдении ряда требований, в том числе: 1) совершенное гражданином деяние должно было являться преступным и в государстве, на территории которого оно было совершено, и 2) при осуждении виновного лица по закону РФ наказание не могло превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом соответствующего иностранного государства. Несправедливость подобного подхода к вопросу об уголовной ответственности российского гражданина в зависимости от места совершения деяния была очевидной, но только спустя десять лет подход к объему ответственности был унифицирован. Ныне оба упомянутых ограничения сняты как необоснованные.

При осуществлении унификации в праве и законодательстве важно не переоценить ее роль и значение. Она не является панацеей от всех бед правотворчества и правоприменения. Проведенная унификация может оказаться позитивным вкладом в развитие права, а может обернуться мнимым обогащением понятийного и структурного аппарата. Поэтому, оказываясь перед выбором – проводить унификацию или нет, законодатель должен тщательно продумывать, в какой мере ее осуществлять, как она должна сочетаться с дифференциацией, необходимо прогнозировать ожидаемые результаты, проводить правовой мониторинг и т. д.

Приведем несколько иной пример, касающийся переоценки роли унификации в уголовном праве.

Как известно, действующий Уголовный кодекс достаточно часто оперирует законодательными дефинициями. Суть приема дефиниции заключается в определении понятия. В свою очередь в логике понятие трактуется как «форма мышления, отражающая предметы в их существенных признаках»[39]. Для Особенной части действующего Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. одним из центральных является понятие хищения. На долю хищений и иных преступлений против собственности приходится от половины до двух третей всей массы совершаемых в стране преступлений, и в то же время именно по делам этой категории допускается наибольший удельный вес ошибок в судебно-следственной практике. Парадокс становится особенно очевидным на фоне того, что, начиная с 1994 г., в уголовном праве постоянно присутствует законодательная дефиниция данного понятия, даваемая с помощью определенной совокупности слов, терминов[40].

Существование законодательной дефиниции оказывает благоприятное влияние на правоприменительную деятельность во многих отношениях (и, прежде всего, в плане обеспечения единообразия в процессе правоприменения), естественно, при условии адекватности отражаемой ею правовой действительности. В противном случае отдача от дефиниции может быть неполной, а то и неблагоприятной, со знаком «минус». Поэтому законодатель обязан четко отражать в формулируемой им норме существенные, имеющие правовое значение признаки, не допуская неадекватности их реалиям, противоречивости и т. д. Еще Р. Декарт замечал: правильно определяйте значение слов, и вы избавите свет от половины его заблуждений.

Следует с сожалением констатировать, что дефиниция хищения в действующем законодательстве не отличается идеальностью формулировки, и если в одной своей части она бесспорно верна и полезна для теории и практики, то в другой – представляется нам явно неудачной, даже порочной, способной привести лицо, пытающееся опереться на нее, к явно ошибочным выводам.

В примечании 1 к ст. 158 УК РФ под хищением «в статьях настоящего Кодекса» законодателем предписывается понимать

– совершенные с корыстной целью

– противоправные

– безвозмездное

– изъятие и (или) обращение

– чужого имущества

– в пользу виновного или других лиц,

– причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Абсолютное большинство перечисленных признаков заставляют обратить на них пристальное внимание ввиду очевидной небесспорности, потребности в уточнении формулировок отдельных из них.

1. Посредством распространения анализируемой дефиниции на все статьи Уголовного кодекса законодателем предпринята попытка унификации, т. е. обеспечения «единообразного правового регулирования сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов»[41]. Но насколько она удалась?

В статьях УК 1996 г. законодателем задействованы следующие близкие по звучанию термины:

похищение (человека; лица; документов, штампов или печатей; паспорта или другого важного личного документа; марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок; сведений – ст. 126, 276, ч. 1 ст. 127, ст. 183, ч. 2 ст. 105, ст. 117, ч. 1–3 ст. 325),

хищение (ст. 158–162, 164–166, 221, 226, 229).

Возникает естественный вопрос: хищение и похищение – это совпадающие или просто близкие понятия? И далее, распространяется ли примечание 1 также и на нормы, где объективную сторону преступлений составляют «похищения», либо последние выступают одним из признаков основного или квалифицированного видов преступлений, не являющихся хищениями?

На наш взгляд, использование двух различных терминов в настоящее время ничем не оправдано, поскольку объективная сторона и хищений, и похищения совпадает: в обоих случаях происходит изъятие и (или) обращение чужого имущества. Следовательно, налицо расхождения, которые носят, скорее, терминологический характер, а отсюда перечисленные нами выше составы похищений должны бы подпадать под действие примечания 1 к ст. 158 УК как описанные «в статьях настоящего Кодекса».

Иное дело – а правильно ли законодатель, не ограничившись статьями главы 21 УК РФ (ст. 158–162, 164–166), охватил примечанием и прочие составы хищений и похищений? Ответ на этот вопрос во многом связан с сущностью следующего признака, упомянутого в примечании 1.

2. Хищения всегда совершаются с корыстной целью. Последняя выражается в стремлении виновного к получению имущественных выгод[42] и реализуется за счет обращения им в собственность имущества, безвозмездно изымаемого из чужих фондов или из владения уполномоченных лиц[43]. Правда, подчас высказывается и иное толкование, что корыстная цель при хищении предполагает незаконное удовлетворение материальных потребностей виновного или третьих лиц за счет чужого имущества[44]. Такое мнение вряд ли верно, поскольку цель – это мыслимо предвосхищаемый результат[45], а не реальное удовлетворение желаемого, не ее достижение.

Но и при том, и при другом толковании корыстной цели следует признать, что она не всегда присуща как некоторым видам хищения — ядерных материалов и радиоактивных веществ; оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств; наркотических средств и психотропных веществ (ст. 221, 226, 229 УК), так и похищениям, – например похищению человека (ст. 126 УК)[46]. Однако в таком случае распространение примечания 1 к ст. 158 УК на те виды преступлений, где корыстная цель выступает факультативным признаком, недопустимо, ибо упоминаемая в примечании корыстная цель обязательна только для составов хищений. Фактически, следовательно, рассматриваемое примечание по признаку корыстной цели имеет отношение лишь к преступлениям главы 21 Уголовного кодекса (краже, мошенничеству и т. д.), а не ко всему УК РФ, а потому распространять его на весь массив статей Особенной части УК нет достаточных оснований.

3. Противоправность как признак хищения имеет отношение к деятельности виновного лица, к поведению последнего, поскольку в дефиниции говорится: противоправные изъятие и (или) обращение чужого имущества. При всей кажущейся ясности относительно сущности данного признака возникает непростой для практики вопрос: исключается ли противоправность при наличии судебного решения по гражданскому делу, по которому имущество на внешне законных основаниях передается соответствующему лицу.

Так, военнослужащий Р., уволенный в запас в 1993 г., по приезде в город N был поставлен мэрией в очередь на получение жилья на семью из 4 человек. Спустя 10 лет, когда подошла его очередь, Р. сдал все необходимые документы, однако при их рассмотрении жилищная комиссия мэрии пришла к выводу, что сертификат может быть выдан лишь на одного Р., так как остальные члены семьи жилую площадь уже имеют. По жалобе Р. в том же 2002 г. в результате многократного пересмотра судебных решений было признано право бывшего военнослужащего на получение сертификата на всю семью.

Уже на стадии исполнения судебного решения выяснилось, что, по данным учетного отдела облвоенкомата (где находились оригиналы документов), при увольнении Р. был назван не город N, а иной город, в котором Р. намеревался встать на учет в качестве нуждающегося; кроме того, им были незаконно взяты при увольнении две выписки из приказа с указанием различных мест, избранных для жительства. В соответствии же со ст. 15 Закона РФ 1993 г. «О статусе военнослужащих» для обеспечения жильем отставников-военнослужащих требуются: 1) выписка из приказа об увольнении с указанием конкретно избранного лицом места жительства и 2) справка о сдаче жилья по последнему месту жительства.

Как видим, первое условие Р. не было соблюдено. По этому факту администрацией области было подано заявление в суд с просьбой о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, и суд отказал в выдаче сертификата, однако в кассационном порядке решение было отменено по тем мотивам, что о поддельности представленной Р. выписки из приказа могло быть известно намного ранее, до вынесения решения судом. Думается, это в принципе верно, поскольку в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 392 ГПК РФ вновь открывшимися признаются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Уже после исполнения решения о выдаче Р. сертификата выяснилось также, что представленная в 1993 г. справка о сдаче Р. жилого помещения по месту прежней службы – также фиктивная: по указанному адресу он не проживал и потому при увольнении эту квартиру сдавать государству не мог. Между тем в соответствии с полученным сертификатом на сумму 1,2 млн рублей Р. приобрел двухкомнатную квартиру и стал в ней проживать.

По факту использования двух поддельных документов администрация области (к которой к тому времени перешли функции по выдаче сертификатов) направила в прокуратуру заявление о возбуждении уголовного дела в отношении Р. по фактам мошенничества и использования им заведомо подложного документа (ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 327 УК РФ), в чем было ей отказано по мотивам истечения сроков давности (ст. 327 УК) и отсутствия противоправности как признака хищения. Ведь право на получение жилищного сертификата подтверждено судебными решениями.

Здесь, однако, есть определенные основания для сомнений.

Во-первых, судебное решение о выдаче сертификата и выделении в связи с этим соответствующей денежной суммы основывалось на поддельных документах (хотя о поддельности суду и не было известно, он был введен в заблуждение Р.). Во-вторых, право на сертификат (и на денежную сумму) было подтверждено судом в решении по гражданскому делу, в связи с чем возникает вопрос о преюдициальной силе такого решения в уголовном судопроизводстве.

Если бы уголовное дело в отношении Р. было возбуждено и вступившим в законную силу приговором были даны положительные ответы на вопросы, имели ли место мошеннические действия и совершены ли они Р., то возникли бы основания для пересмотра постановленного решения по гражданскому делу о выдаче Р. жилищного сертификата по правилам главы 42 ГПК. Ведь п. 4 ст. 61 ГПК РФ гласит, что вступивший в законную силу приговор суда обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор.

Таким образом, решение о выдаче жилищного сертификата Р. как постановленное на фальсифицированных доказательствах не могло бы устоять, а отсюда теряла свою силу ссылка на непротивоправный характер завладения Р. 1, 2 млн рублей. Сроки давности по ч. 4 ст. 159 УК РФ также не истекли.

4. Безвозмездность в качестве признака хищения в примечании 1 к ст. 158 УК РФ лишь констатируется, но не раскрывается. Авторы комментариев, как правило, оттеняют два момента: а) виновный не возмещает собственнику стоимость похищенного в момент изъятия и (или) обращения имущества; б) частичное возмещение стоимости не исключает квалификации содеянного как хищения[47]. Вместе с тем ввиду лаконичности термина остается неясным, как же определяется стоимость похищенного имущества, а равно размер хищения в случае частичной компенсации вреда. По первому вопросу Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 постановления № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» указал: при определении стоимости имущества, ставшего объектом преступления, следует исходить, в зависимости от обстоятельств приобретения его собственником, из государственных розничных, рыночных или комиссионных цен «на момент совершения преступления». При отсутствии цены стоимость имущества определяется на основании заключения экспертов[48].

Относительно второго вопроса интерес представляет разъяснение о том, что «изъятие имущества, вверенного виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в собственность других лиц, должно квалифицироваться как хищение в размере стоимости изъятого имущества»[49]. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ подтвердил высказываемое в юридической литературе мнение о наступлении уголовной ответственности и в случае частичной компенсации вреда виновным лицом. Однако указание на учет при квалификации размера всей стоимости изъятого имущества без зачета размера частичной компенсации достаточно спорно, ибо важен объем реального вреда, причиненного собственнику, а следовательно, немаловажен факт предоставления определенной компенсации (пусть и в натуральном виде). В упомянутых Пленумом случаях стоимость имущества, подлежащая учету при квалификации хищения, должна определяться разницей между действительной стоимостью имущества и размером предоставленной виновным в процессе хищения компенсации.

Обратим внимание и на то, что ни в постановлениях Пленума, ни в примечании 1 вовсе не упоминается о естественном износе вещи и учете этого факта при определении стоимости похищенного.

5. Предметом хищения, как это следует из примечания 1, является чужое имущество (юридический признак). Трактовка того, какое имущество является чужим, содержится в п. 1 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г.: «…чужое, т. е. не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество»[50]. Если исходить из подобного понимания, то невозможно привлечь к уголовной ответственности лицо, виновное в присвоении или растрате (ст. 160 УК), поскольку на момент хищения имущество находится в законном владении этого лица. Очевидно, давая упомянутое толкование, Пленум Верховного Суда РФ выпустил из виду наличие в Уголовном кодексе ст. 160. Для иных составов хищений понимание «чужого» имущества (п. 1 постановления) вполне приемлемо.

Спорно указание в дефиниции и на «имущество» как на единственный предмет хищения. Под предметом преступления как одним из элементов общественного отношения понимается «все то, по поводу чего или в связи с чем существует само это отношение»[51]. Отсюда неверно ограничивать анализируемое понятие только предметами материального мира, носящими вещный характер; подобный взгляд представляется устаревшим, и не случайно все чаще предмет преступления трактуется шире. Это не только вещи материального мира, замечает, например, А. И. Чучаев, но и интеллектуальные ценности, воздействуя на которые преступник нарушает общественные отношения, охраняемые уголовным законом[52]. В ст. 159 УК предметом мошенничества как формы хищения называется как чужое имущество, так и право на такое имущество. Статья 164 УК устанавливает ответственность за хищение предметов и документов. Характерно, что в составе вымогательства (ст. 163 УК) наряду с чужим имуществом и правом на имущество в качестве предмета преступления фигурирует также и «совершение других действий имущественного характера». Следовательно, законодательная дефиниция хищения в примечании 1 нуждается в дополнении: хищением должно признаваться изъятие и обращение «чужого имущества в пользу виновного или других лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность)…»

Юридический признак предмета хищения означает также, что на момент преступного посягательства этот предмет находился в фондах собственника. Обоснованно выделяются также экономический и социальный признаки такого предмета[53].

6. Пожалуй, наиболее спорным представляется вопрос о круге совершаемых виновным действий при хищении. В примечании 1 они определены как «изъятие и (или) обращение» чужого имущества. Отталкиваясь от такого законодательного определения, можно представить себе три варианта хищения: 1) изъятие + обращение; 2) изъятие без обращения и 3) обращение без предварительного изъятия[54]. Ранее, в период применения Кодекса 1960 г., хищение определялось в юридической литературе и на практике как «изъятие имущества из владения» собственника и «обращение его» с корыстной целью в свою собственность или в собственность другого лица[55]. Но и в то время, в условиях отсутствия дефиниции хищения, высказывалось мнение, что, к примеру, в случае присвоения или растраты действия виновного не сопряжены с изъятием имущества[56]. Приводят также ситуацию с хищением недвижимого имущества, когда, как считают некоторые юристы, отсутствует такой акт преступного поведения, как изъятие имущества из владения собственника.

С таким мнением согласиться трудно. В главе 21 Уголовного кодекса РФ существует группа корыстных преступлений (вымогательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), объективную сторону которых составляет только обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, без его изъятия. Есть и группа имущественных посягательств (угон транспортного средства, умышленное и неосторожное уничтожение или повреждение имущества), объективная сторона которых выражается исключительно в изъятии чужого имущества, без обращения его в пользу виновного или других лиц. Если допустить возможность совершения хищения только одним действием (изъятием, обращением), то утрачивается важный разграничительный критерий хищения и не-хищения. Особенно сказанное касается двух групп корыстных преступлений – хищений и совершаемых по корысти преступлений, не являющихся хищениями. Например, причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием, преследуемое по ст. 165 УК, сопряжено с обращением имущества в пользу виновного или других лиц (но, как сказано в диспозиции этой статьи, осуществляется при отсутствии признаков хищения). Если предположить, что мошенничество (ст. 159 УК) может быть совершено без изъятия вещи, лишь путем обращения имущества, то практически невозможно провести грань между упомянутыми видами преступлений, поскольку они отличаются как раз по признакам объективной стороны, по видам противоправного поведения. В связи с этим возникает вопрос, почему хищение – это самый опасный вид посягательства из описанных в главе 21 Уголовного кодекса РФ?

Мы полагаем, что любое хищение предполагает обязательное наличие двух действий, и в этой части законодательная дефиниция, данная в примечании 1, неточна. Хищение посягает на два групповых объекта: а) состояние принадлежности имущества собственнику и б) отношения распределения. Поскольку упомянутые объекты могут быть нарушены не любым путем, обязательно наличие двух относительно самостоятельных актов поведения виновного: изъятия и обращения. Без первого невозможно уменьшить фонд собственника, нанести ущерб, а без второго – обогатиться, обратить изъятое имущество в пользу виновного или других несобственников[57]. Отсюда единственно правильным нам представляется указание в дефиниции хищения на соединительный союз и, с исключением разделительного или.

Тот довод, что якобы изъятие нехарактерно для присвоения и растраты, а также для хищений недвижимого имущества, основывается на отождествлении физического поведенческого акта с юридическим. Как справедливо утверждает Э. С. Тенчов, изъятие в широком смысле слова (не как простое извлечение имущественных ценностей из чужого владения, а как вывод вещей из сферы, подвластной собственнику) «характерно для всех без исключения форм хищения»[58]. Только в своей совокупности изъятие чужого имущества и обращение последнего в пользу несобственника могут составить такой наиболее опасный вид поведения, который именуется в примечании 1 хищением. Поэтому необходимо поддержать мнение о том, что «изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного»[59].

7. Наличие при хищении чужого имущества двух групповых объектов и двух видов действия предполагает возникновение (опасность возникновения) двух вредных последствий. В примечании 1, однако, упоминается лишь об одном из них: причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества. Такого рода урон терпит первый объект – состояние принадлежности (присвоенности) имущества: путем изъятия происходит уменьшение наличного фонда собственника, последнему наносится ощутимый вред. Но осуществляется такое поведение и причиняется преступный вред не в качестве самоцели, а, как сказано в примечании 1, «с корыстной целью». Это означает, что на стороне виновного происходит (может происходить) приращение имущества за счет убавленной у собственника массы имущества, виновный преступно обогащается (существует реальная угроза противоправного обогащения).

Таким образом, хищению чужого имущества сопутствуют два последствия, а в дефиниции упоминается лишь об одном из них. Случайно ли это? Может, следовало указать в примечании 1 как на два непременно наступающих преступных результата на причинение ущерба собственнику и преступное обогащение виновного?

Казалось бы, этого делать не следует, ибо в законодательном определении хищения говорится о корыстной цели, которая может быть в конкретном случае виновным лицом и не достигнута. Тем не менее, исходя из конструкции состава хищения, недостаточно одного вида вреда – причинения ущерба собственнику при наличии корыстной цели. Именно так рассуждал Пленум Верховного Суда СССР. В п. 10 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» сказано: хищение следует считать оконченным, если имущество изъято (на этом точка не поставлена) и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им. Такого характера возможность виновный получает, лишь заместив собственника, встав на его место, прирастив (увеличив) свой фонд, преступно обогатившись в результате обращения имущества в свою пользу («собственность») или в пользу других лиц. А это означает, что корыстная цель реализована, мыслимо предвосхищаемый результат достигнут.

В том же ключе, что и Пленум Верховного Суда СССР, рассуждал и Г. А. Кригер, который в свое время писал о том, что при хищении преступник нарушает отношения собственности и неразрывно связанные с ними отношения по распределению материальных благ. «Конкретно это выражается в причинении имущественного ущерба государству или общественной организации и преступном обогащении за их счет виновного… Наличие двух указанных последствий при хищении вытекает из сущности этого преступления…»[60] И далее: «Причинение ущерба государству или общественной организации и обогащение за их счет виновных… оба эти признака должны быть налицо для признания хищения оконченным преступлением. Исключение составляет лишь хищение, совершаемое путем разбоя, состав которого построен по типу так называемых усеченных составов»[61].

Такую позицию следует поддержать, ибо согласно законодательной дефиниции в объективную сторону хищения входят и изъятие, и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Исходя из того, что оба эти акта поведения для состава хищения обязательны (см. об этом выше), мы полагаем хищение оконченным в момент, когда имущество изъято виновным с целью дальнейшего обогащения, и таковое обогащение за счет изъятого имущества произошло. Или, пользуясь языком постановления Пленума Верховного Суда СССР 1972 г., хищение следует считать оконченным, если похититель, обратив имущество в свою пользу (или пользу других лиц), получил реальную возможность распоряжаться или пользоваться им. Получение реальной возможности – форма проявления обогащения, включения чужого имущества виновным в свой фонд, приращения имущества на стороне виновного.

Резюмируя, мы предлагаем – с учетом уточнений в вышеупомянутую законодательную дефиницию – дать следующее определение хищения.

Под хищением в статьях настоящей главы понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность), причинившие ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества и повлекшие обогащение за их счет виновного лица.

При такой интерпретации примечание будет обеспечивать единообразное применение практикой понятия хищения по всем делам о преступлениях, квалифицируемым по соответствующим статьям главы 21 УК РФ.

Унификация эффективна настолько, насколько ее источником, движущей и направляющей силой выступает практика применения права, поскольку именно практика является индикатором потребности в единообразии правового регулирования. Тем не менее унификация не может осуществляться безгранично, и существует определенный предел, при выходе за который унификационные процессы будут абсолютно неэффективными, даже нежелательными. Чрезмерная, неправильно проведенная унификация может вызвать, в частности, пробелы в правовом регулировании и представляет собой скорее зло, чем благо для права и его реализации.

Степень осуществления, глубина реализации того или иного направления или приема унификации могут и должны быть различны в зависимости от особенностей правоотношений, в рамках которых она осуществляется. Унификация, как и другие приемы совершенствования правового регулирования, должна вести к стабильности и скоординированности в праве, ликвидации пробелов в нем, обеспечению эффективности правового регулирования. Встречаются, однако, примеры обратного характера.

1. В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, наказание назначается в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части Кодекса. Часть 2 той же статьи предписывает, что выход за нижние и верхние пределы санкции статьи мыслим только в трех случаях, прямо указанных в этой части (ст. 64, 69 и 70). Однако это предписание не согласуется с рядом других статей Уголовного кодекса, противоречит им, а потому неспособно обеспечить четкость, строгость и логичность.

Санкция статьи представляет собой узловое звено в определении рамок наказуемости, выбора судом справедливого наказания. Однако если суд ориентируется лишь на санкцию статьи, он не имеет правильного и исчерпывающего представления о пределах назначения наказания, о подлинных границах своих правомочий в этом вопросе. Дело в том, что санкция статьи далеко не охватывает всего спектра средств воздействия на лицо, нарушившее уголовный закон, – их круг в законе определен как более широкий. В частности, она не содержит описания всех видов наказаний, которые вправе применить суд по приговору. Сказанное касается и основных, и дополнительных наказаний; используемых судом в сторону как усиления, так и смягчения наказания.

Усиление наказания. Напомним, прежде всего, о возможности суда увеличивать наказание по сравнению с тем, которое упомянуто в санкции статьи, посредством применения отдельных дополнительных мер воздействия.

Так, в Особенной части УК вовсе не упоминается о праве суда подвергнуть лицо – при наличии соответствующих условий – такому дополнительному наказанию, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК). Если бы суд при установлении законодательных пределов ограничивался лишь санкцией статьи, он ни в одном случае не смог бы определить в приговоре упомянутый вид наказания. Подобная односторонность тем самым искажала бы представление о спектре средств, которыми располагает суд при определении наказания. С другой стороны, в случае применения к осужденному этой меры строгость избираемого наказания в целом возрастает и может превосходить максимально предусмотренное в санкции статьи. Например, лицо осуждается за превышение должностных полномочий по ч. 3 ст. 286 УК, санкция которой предусматривает наказание до 10 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет. Представим себе, что суд с учетом всех данных по делу определяет виновному максимальный размер и основного (лишение свободы), и дополнительного (лишение права занимать определенные должности) наказания. В дополнение к этому на основании ст. 48 УК виновный лишается также специального звания и имевшихся у него государственных наград. Невозможно отрицать, что произошло усиление карательного содержания наказания по сравнению с максимумом возможного по санкции статьи, и это не вписывается в ограничения, предусмотренные ч. 2 ст. 60 УК.

Часть видов наказания, которые обозначены как основное или дополнительное в санкциях статей, в действительности рассчитана на более широкую сферу применения: такие наказания могут назначаться при наличии соответствующих условий и по делам о других преступлениях. Речь идет, в частности, о таком дополнительном наказании, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47). Согласно ч. 3 данной статьи этот вид наказания может назначаться в качестве дополнительного «и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса», т. е. применяется по усмотрению суда (разумеется, при наличии надлежащих оснований). И в данном случае, прибегая к упомянутому наказанию, суд выходит за рамки видов, обрисованных в санкции статьи. При этом вполне мыслимо заметное усиление принудительного содержания наказания по сравнению с максимально возможным по санкции статьи, например, при назначении – за вынесение заведомо неправосудного приговора, повлекшего тяжкие последствия, скажем, самоубийство осужденного (ч. 2 ст. 305 УК), помимо лишения свободы на срок 10 лет – упомянутого дополнительного наказания на 3 года. В такой ситуации также существуют достаточные основания утверждать, что судом определено более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса. Разумеется, как при лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград требуется ссылка в приговоре на ст. 48 УК в качестве правового основания применения этого наказания, так и при «лишении права» суд должен сослаться в таких случаях на положения ст. 47 УК.

Спорным представляется вопрос о том, может ли суд прибегнуть к ч. 3 ст. 47, если упомянутое наказание в санкции статьи фигурирует в качестве основного, а не дополнительного. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» в п. 25 занял по этому вопросу однозначную позицию: оно «не может быть применено в качестве дополнительного наказания, если это наказание предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ как один из основных видов наказания»[62].

Подобное толкование представляется достаточно спорным. Во-первых, оно противоречит логике: если можно назначать наказание, когда о нем вовсе не упоминается в статье, то тем более допустимо это делать, когда оно упоминается, пусть и в качестве основного наказания. Здесь важно только, что суд не применил упомянутый в санкции вид в качестве основного, поскольку основное и дополнительное наказания в деле не могут быть однородными и тем более тождественными по своей сути, ибо нелепо звучит: «наказывается лишением права занимать [такие-то] должности с лишением права занимать эти должности». Во-вторых, приведенное разъяснение Пленума не согласуется, на наш взгляд, и с законом: ч. 3 ст. 47 УК допускает назначение «лишения права» в качестве дополнительного – как сказано в тексте, «и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей… в качестве наказания (курсив наш. – Л. К., Л. С.) за соответствующее преступление», т. е. нет ограничения по виду – не названо оно в санкции как основное либо только как дополнительное. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ «подправил» закон, дав, на наш взгляд, необоснованно ограничительное его толкование. Требование же законодателя применительно к рассматриваемой ситуации выражается лишь в одном: чтобы с учетом характера содеянного и личности виновного суд признал невозможным сохранение за виновным права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В п. 40 постановления № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Пленум изменил свою позицию, указав, что в соответствии со ст. 47 УК суд вправе применить упомянутый вид наказания в качестве дополнительного «независимо от того, что указанный вид наказания не предусмотрен санкцией закона, по которому осужден виновный…»[63].

Выход за верхние пределы санкции соответствующей статьи с усилением наказания мыслим не только в форме применения дополнительных наказаний двух видов при неупоминании о них в санкции, но и в форме избрания более строгих видов основного наказания. Так, в силу ч. 1 ст. 51 УК РФ осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, «вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса (курсив наш. – Л. К., Л. С.)», суд вправе назначить ограничение по военной службе – наказание более строгое (ст. 44 УК).

Так, военнослужащий, проходящий службу по контракту, осуждается за порчу земли или за нарушение режима особо охраняемых природных объектов (ч. 1 ст. 254, ст. 262) к ограничению по военной службе. Такое наказание в санкциях упомянутых статей вообще не значится, и к тому же оно более строгое, нежели самый тяжкий вид из предусмотренных в санкциях данных статей. Тем не менее, оказывается, суд правомочен поступить таким образом в силу ч. 1 ст. 51 УК.

Усиление меры воздействия – с выходом за верхние пределы санкции – к лицу, совершившему преступления, мыслимо также по основаниям ст. 69 и 70 УК, что непосредственно зафиксировано (правда, в качестве якобы единственного исключения из правила превышения судом пределов санкции статьи) в ч. 2 ст. 60 УК: «Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров…»

Так, суд определяет виновному меру воздействия по делам о совокупности преступлений в два этапа. На первом из них наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление (ч. 1 ст. 60) в пределах соответствующей санкции. На втором этапе – при избрании окончательного наказания – судом предварительно решается вопрос, какую часть статьи надлежит применять – вторую или третью, что зависит от категории деяний, входящих в совокупность. В свою очередь определение части статьи, подлежащей применению судом, важно для определения, в частности, того, каков верхний предел суммарного (окончательного) наказания при частичном или полном сложении. На первый взгляд, законодателем максимальный верхний предел унифицирован. В ч. 1 и ч. 2 ст. 69 УК сказано, что окончательное наказание может превышать верхние пределы санкций преступлений, составляющих совокупность, но не свыше половины максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Значит, если, например, лицо осуждается к лишению свободы по ст. 110 УК к 3 годам, по ч. 2 ст. 117 УК – к 5 годам, суд вправе назначить окончательное наказание виновному путем не только частичного, но и полного сложения сроков (8 лет), поскольку максимальный срок лишения свободы по ч. 2 ст. 117 (7 лет), увеличенный наполовину, составляет 10 лет 6 месяцев.

Вместе с тем при регламентации вопроса об усилении наказания с выходом за пределы отдельных санкций допущен сбой законодательной техники. Так, применительно к менее опасному виду совокупности (преступлений небольшой и средней тяжести) право выхода суда за верхние пределы наиболее строгой санкции статьи наполовину установлено (ч. 2 ст. 69) независимо от вида назначаемого лицу наказания (штраф, обязательные или исправительные работы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы и т. д.), а при совокупности более серьезного вида (ч. 3 ст. 69) возможность превышения наполовину максимального срока предусмотрена лишь при назначении лишения свободы. В связи с этим возникает вопрос, какими пределами наказания следует руководствоваться суду, когда окончательное наказание не связано с лишением свободы: наиболее строгой санкцией; теми же пределами, что и при первом виде совокупности (т. е. ч. 2 ст. 69); установленными в ст. 70 правилами?

Можно, конечно, сослаться на то, что приведенная ситуация нетипична. Однако и нетипичные ситуации требуют урегулирования, к тому же они на самом деле не столь уж и редкие. Например, лицо совершило два преступления – небольшой или средней тяжести (за которое ему назначены обязательные работы в соответствующем размере) и тяжкое (при наличии исключительных обстоятельств, за которое с учетом положений ст. 64 УК судом применяются исправительные работы сроком на 1 год либо ограничение свободы на срок 4 года). Назначая окончательное наказание, суд будет вынужден прибегать к аналогии закона, поскольку данная ситуация ныне в Кодексе прямо не урегулирована. В условиях отказа от аналогии (ст. 3 УК) желательно оперативно устранить существующий пробел, восприняв в законе второй поставленный под вопрос вариант – в порядке и пределах, предусмотренных ныне в ч. 2 ст. 69 УК.

При назначении наказания по совокупности приговоров суд к назначенной мере воздействия по последнему приговору частично или полностью присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. При этом, если суммарное наказание менее строгое, чем лишение свободы, оно не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Кодекса, т. е. при назначении штрафа – до 1 млн рублей, при «лишении права» – до 5 лет, обязательных работ – до 240 часов, исправительных работ, ограничения по военной службе и содержания в дисциплинарной воинской части – до 2 лет (ст. 46, 47, 49–51, 55 УК) и т. д.

Смягчение наказания. «Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, – сказано в ч. 2 ст. 60 УК, – определяются статьей 64 настоящего Кодекса». Но, вопреки положениям ч. 2 ст. 60, дело не сводится только к упомянутым в ст. 64 УК случаям. Например, военнослужащему, не отслужившему установленного законом срока службы по призыву, суд вместо предусмотренного санкцией статьи лишения свободы (положим, ч. 2 ст. 342 – нарушение уставных правил караульной службы) определяет отбывание в дисциплинарной воинской части. Такое наказание в санкции статьи не значится, в перечне видов наказания оно обозначено как более мягкое по сравнению с лишением свободы. Тем не менее суд вправе его применить и при отсутствии требуемого ст. 64 основания, в силу дозволения, установленного ч. 1 ст. 55 УК.

Применительно к определенным категориям осуждаемых пределы назначения наказания оказываются более узкими по сравнению с санкцией той статьи, по которой квалифицированы действия лица. Такая ситуация возникает ввиду предусматриваемых в Общей части уголовного законодательства запретов на применение конкретного вида наказания к определенной категории лиц (например, смертной казни – к женщинам, к мужчинам старше 65 лет и т. д.) либо когда установлены ограничения в части размеров, срока наказания (например, срока лишения свободы, ареста – к несовершеннолетним). И в этих случаях, следовательно, имеет место несовпадение законодательных пределов назначения наказания и санкции статьи. Забвение этого положения нередко порождает ошибки в правоприменении.

Смягченные верхние пределы имеют место также при наличии определенных обстоятельств, указанных в уголовном законе, когда срок или размер наказания не могут превышать следующего порога максимума исчислимого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ:

– при наличии в деле соответствующих смягчающих обстоятельств (и отсутствии отягчающих обстоятельств) – трех четвертей максимума санкции (ст. 62). Так, Я. был осужден за убийство к 13 годам лишения свободы. Президиум Верховного Суда РФ изменил приговор и кассационное определение и снизил Я. срок наказания за убийство до 11 лет 3 месяцев, указав, что в присутствии в деле указанных в законе смягчающих обстоятельств (в том числе явки с повинной) и отсутствии отягчающих суд не мог назначить срок более трех четвертей максимума санкции (15 лет)[64];

– при вердикте присяжных заседателей о снисхождении к виновному – двух третей максимума санкции (ч. 1 ст. 65). В силу указанных обстоятельств Президиум Верховного Суда РФ снизил наказание осужденным X. и др., а также К. до двух третей максимального срока лишения свободы[65]. В случае, если санкция статьи предусматривает пожизненное лишение свободы или смертную казнь, эти виды наказания не применяются, а наказание назначается в обычных пределах санкции статьи;

– при неоконченном преступлении: на стадии приготовления – половины, а при покушении – трех четвертей максимума срока или размера наказания по санкции. Ввиду нарушения судами упомянутого положения кассационная и надзорная инстанции вынуждены изменять приговоры, как правило, снижая наказание до нового максимального предела[66].

Наконец, напомним, что в настоящее время практически по каждому второму уголовному делу применяется условное осуждение, которое ни в одной санкции статьи не значится и которое полагается более мягким, чем любой вид наказания, и вышестоящая судебная инстанция не вправе заменить условное осуждение даже к лишению свободы любым реальным (пусть даже самым мягким) наказанием. Судебная коллегия Верховного Суда РФ по делу А. подчеркнула: условное осуждение является освобождением от наказания под определенным условием, поэтому по своей тяжести оно не может сравниваться с реальными мерами наказания, перечисленными в законе[67].

Из сказанного выше следует, что ч. 2 ст. 60 УК, довольно объемная текстуально, далеко не охватывает всех исключений из правил и в существующем ее виде способна только порождать недоразумения на практике. Если законодатель желал в этой норме отразить идею о допустимости выхода за пределы санкции статьи только в особых случаях, это и следовало указать, записав: «Более строгое либо менее строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Общей части Кодекса».

Таким образом, арсенал уголовно-правовых средств воздействия, могущий применяться судом, как правило, шире того, что назван в санкции статьи Особенной части УК; в некоторой части он может быть и у́же. В конечном же счете практически ни одна санкция статьи не может дать суду всеобъемлющего и точного представления о круге средств воздействия и их границах, о сроках и размерах, которые суд вправе или обязан применить к лицу, совершившему преступление. Тем самым опровергается весьма распространенное в отечественной теории уголовного права мнение о том, что определение наказания в приговоре ограничено пределами, «ясно, четко обозначенными» в соответствующих статьях Особенной части Кодекса.

Иное представление о понятии пределов назначения наказания – отождествление их с санкцией статьи – порождает мнения, с которыми трудно согласиться, например, о том, что назначение судом дополнительного наказания, не указанного в санкции статьи, не есть выход за ее пределы[68]. Спрашивается, почему же? Ведь поскольку суд подвергает виновного наказанию, не предусмотренному санкцией статьи, налицо выход за ее рамки и появление новых пределов, устанавливаемых уже санкцией нормы – понятием более емким, нежели санкция статьи, типовое наказание.

По тем же причинам спорно мнение о том, что выйти за пределы санкции статьи суд может лишь по основаниям ст. 64 УК, то есть только в порядке исключения и лишь за нижнюю границу санкции; за верхние же пределы санкции суд не вправе выйти ни при каких условиях[69].

При всей внешней привлекательности этого мнения, как было показано выше, оно весьма уязвимо и отвлекает от решения ряда важных для практики вопросов. Один из них – о новых законодательных пределах. Каковы они при выходе за пределы санкции статьи?

Во-первых, как отмечалось выше, закон предоставляет суду право в определенных случаях выйти за верхние пределы санкции статьи Особенной части (ст. 47, 48, 69, 70 УК и др.). Максимальные и минимальные новые пределы применительно к совокупности приговоров в настоящее время четко регламентированы в ч. 2–4 ст. 70, в частности:

– окончательное минимальное наказание «должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда» (ч. 4);

– максимально возможное окончательное наказание зависит от вида последнего: если оно не связано с лишением свободы, то не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК; если связано – не может превышать 30 лет (ч. 2 и 3).

Менее удачно регламентирован этот вопрос применительно к совокупности преступлений, когда используется принцип частичного или полного сложения наказаний. В п. 31 постановления № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Пленум Верховного Суда разъяснил, что в таких случаях итоговое наказание в части минимума «во всяком случае должно быть более строгим, нежели наказание, назначенное за любое из преступлений, входящих в совокупность»[70]. Что же касается верхнего порога, то он обозначен в ч. 2 и 3 ст. 69. Однако в ч. 3 не оговорен максимальный предел лишения свободы – 25 лет, из-за чего статья носит ссылочный характер (см. ч. 4 ст. 56), что само по себе нежелательно.

Аналогичные проблемы возникают относительно назначения наказания ниже низшего предела (ст. 64). В законодательстве новые нижние пределы не регламентированы, а в постановлении Пленума Верховного Суда РФ (п. 8) указано, что при выходе суда за минимальный порог санкции статьи назначаемое судом наказание не может быть ниже установленных соответствующими статьями Общей части УК РФ минимальных срока и размера применительно для каждого вида уголовного наказания[71] (т. е. не ниже 2,5 тыс. – при штрафе, 60 часов – при обязательных работах, 2 месяцев – при исправительных работах и лишении свободы, 3 месяцев – при ограничении по военной службе и содержании в дисциплинарной воинской части и т. д.). Это положение следовало бы закрепить непосредственно в законе.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в ст. 64 УК умалчивается и о максимальной границе новых пределов избрания наказания. Если наказание судом назначается ниже низшего предела, то в этом случае, очевидно, верхней границей новых пределов должна быть признана та, которая не достигает минимальных сроков (размеров) обычного предела санкции нормы, находится, по терминологии законодателя, «ниже низшего предела» санкции статьи. При этом суду необходимо не забывать о положениях ч. 1 ст. 72 УК.

2. Опыт истории развития уголовного законодательства России свидетельствует о том, что пробелы в нем были, есть и будут. Но в ч. 2 ст. 3 УК РФ однозначно предписано, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Следовательно, того, чего нет в уголовном законе, не может быть и в уголовном деле. Хотя и дореволюционное, и советское законодательства вплоть до 1958 г. допускали возможность применения аналогии, тем самым признавая наличие пробелов в уголовном праве. Касаясь причин этого, составители проектов Уголовного кодекса 1922 и 1926 гг. указывали на то, что невозможно предусмотреть в УК все вероятные формы преступной деятельности и быстро отреагировать на появление новых, что нельзя создать такой кодекс, в котором были бы предусмотрены все случаи возможных преступлений[72]. После отказа от аналогии в уголовном праве (начиная с 1958 г.) довольно распространенным стало мнение о существовании «беспробельного» уголовного права, об отсутствии каких-либо пустот в уголовном законодательстве[73]. Утверждалось также, что европейские страны социалистической ориентации, «опираясь на опыт Советского Союза, смогли выработать полное, не имеющее пробелов уголовно-правовое законодательство…»[74].

О том, что это не так и что в данном случае желаемое выдавалось за действительное, с очевидностью свидетельствует нормотворческая и правоприменительная практика того времени, предоставляющая обширный материал для опровержения тезиса о беспробельности.

Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти с женщиной в извращенной форме в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК)[75], хотя такого рода поведение не является половым сношением[76] – признаком, обязательным для состава изнасилования. Эта практика продолжалась до появления в новом УК 1996 г. ст. 132.

Недостатки закона еще более проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки, которое определялось ст. 173 УК 1960 г. как получение должностным лицом взятки за действие, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своего служебного положения. В приведенной формулировке можно усмотреть по меньшей мере два дефекта. Первый связан со сбоем в законодательной технике, точнее было говорить: «за действия (бездействие)». Второй – более существенный: законодатель связал получение взятки с использованием служебного положения, с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку конкретного действия. В связи с этим возник ряд вопросов. Как быть, если лицо получает вознаграждение: 1) за поведение, выражающееся в превышении его должностных полномочий, 2) за использование своего должностного авторитета, 3) за общее покровительство или попустительство по службе? Практика пошла по пути самого широкого понимания текста закона, применяя ст. 173 УК и к случаям взятки за совершение незаконных действий (бездействия), должностного авторитета, за общее покровительство или попустительство по службе[77], хотя такого смысла в норме заложено не было. Дефект закона был ликвидирован лишь с принятием УК 1996 г. (ст. 290).

Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Упомянем только некоторые из них.

Среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне, что нашло отражение в абз. 2 п. 3 постановления № 14 от 16 августа 1984 г. Пленума Верховного Суда СССР. Действия граждан, причинивших вред лицу в связи с задержанием или доставлением посягавшего в органы власти, должны рассматриваться, по мнению Пленума, «как совершенные в состоянии необходимой обороны», а в случае признания таких действий преступными, содеянное «должно квалифицироваться как совершенное при превышении пределов необходимой обороны…»[78]. Тем самым признавалось наличие пробела и в Общей, и в Особенной частях Кодекса. Этот дефект был ликвидирован введением в УК 1996 г. ст. 38 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление» и ч. 2 ст. 108, ст. 114 (Убийство, а также причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление).

Аналогично решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В ст. 40 УК 1960 г. он не регламентировался, а поскольку его надо было решать, использовались положения ч. 3–5 ст. 41 «Назначение наказания по нескольким приговорам». Пленум Верховного Суда СССР в п. 5 постановления № 3 от 31 июля 1981 г. указал, что сложение различных видов наказания, определенных судом за преступления, входящие в совокупность, возможно, и руководствоваться при этом следует «правилами замены наказаний, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 41 УК РСФСР…»[79]. В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.

Перечисление подобных законодательных дефектов можно продолжить, подтверждая справедливость вывода о том, что нормы прежнего УК «содержали пробелы по ряду вопросов»[80].

Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу такого вывода свидетельствуют, прежде всего, многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные (и планируемые к внесению) в УК 1996 г. Так, уже после введения в силу нового Кодекса были ликвидированы частичные пробелы в ряде статей УК. В качестве признаков основного состава названы: страховой взнос в государственные внебюджетные фонды (ст. 198, 199), основные части оружия (ст. 222), аналоги наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228, 228¹), органы, уполномоченные к принятию мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), а в п. «в» ч. 2 ст. 126 выделена угроза применения насилия (ст. 126)[81].

Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части УК РФ) может служить дефект ст. 69 УК, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу. Напомним, что при назначении наказания по совокупности судам предлагалось применять: а) принцип поглощения либо сложения, если совокупность составили преступления только небольшой тяжести (ч. 2); б) принцип сложения, если совокупность составили преступления только средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие (ч. 3). Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести. Лишь в середине 1998 г. эта тупиковая ситуация была законодательным путем разрешена[82].

Примеры можно было бы продолжить, но и без того очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами.

Подытоживая сказанное, согласимся с тем, что любое, даже самое совершенное, законодательство «обречено» на пробелы если не в момент его принятия, то в последующем. Но если пробелы в уголовном праве – явление неизбежное, то каким образом должно быть построено в этих условиях функционирование правоприменительной системы, чтобы она не давала резких сбоев? Теоретически возможно несколько вариантов.

Первый из них – создать оперативную систему принятия по необходимости изменений и дополнений в уголовное законодательство, подобно тому как это было установлено ранее – издавались Указы Президиума Верховного Совета, подлежавшие позднее утверждению законодательным органом (Верховным Советом). Заметим, однако, что для внедрения данного варианта необходимо создание соответствующей структуры (типа Президиума Госдумы) с наделением ее соответствующей компетенцией за счет сужения полномочий Государственной Думы. Однако подобная реструктуризация вряд ли мыслима в настоящее время.

Второй вариант связан с признанием за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ статуса источника права. Некоторые ученые полагают, что и ныне постановления Пленума таким статусом обладают. Так, по мнению В. В. Лазарева, глубоко продуманной в этом вопросе является позиция С. С. Алексеева, согласно которой при наличии пробелов в законодательстве Пленум Верховного Суда вынужден издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений, и руководящие постановления Пленума, следовательно, выполняют функцию источника права[83]. Такого характера указания, считает В. В. Лазарев, представляют собой предварительное восполнение пробела, устраняя несовершенство нормативного акта. Они, «будучи нормативными по существу, со всей очевидностью восполняют имеющиеся пробелы права»[84].

Нам это мнение представляется небесспорным, противоречащим ст. 126 Конституции РФ.

Вместе с тем надо признать, что подчас Пленум явочным порядком вытесняет законодателя с правового поля, присваивая себе несвойственные функции. К чему это приводит на практике, показывает пример, приведенный нами выше: из-за недопустимо широкой трактовки признаков получения взятки в постановлении Пленума Верховного Суда 1990 г. была заметно расширена сфера криминализации деяний, закон был «подправлен» без внесения в него законодателем каких-либо изменений.

Вспомним также «вклад», который внес высший судебный орган в понимание преступной группы (об этом речь пойдет ниже, в следующей главе).

Добавим к сказанному, что высший судебный орган крайне неоперативен и в даче разъяснений.

Еще один вариант подхода к проблеме пробелов – предоставить право суду как юрисдикционному органу решать дела с помощью аналогии. Известно, однако, принципиальное неприятие идеи аналогии в уголовном праве многими учеными и ранее, и в настоящее время. Так, Н. С. Таганцев полагал, что допущение аналогии противоречит идее законности, ведет к смешению законодательной и судебной деятельности, наносит удар по свободе и спокойствию граждан[85].

Надо признать серьезность приведенных доводов. Но можно привести и контрдоводы. Да, аналогия и законность находятся в определенном противоречии друг с другом – так же, кстати, как идеи равенства и индивидуализации, законности и целесообразности. Однако на этом основании никто не отвергает, скажем, разумности сосуществования в уголовном праве идей равенства и индивидуализации ответственности. Противоречия идей, принципов допустимы (и даже порой неизбежны), важно лишь, чтобы эти противоречия не стали острыми, антагонистическими. Да, наблюдаются элементы смешения компетенции законодательной и судебной власти (что само по себе не украшает уголовное право), и если подобного нельзя избежать, необходимо установить строгие рамки осуществления судами нормотворческой деятельности. Да, аналогия существенно затрагивает свободы и спокойствие граждан, однако в какой сфере и всегда ли негативно?

В связи с этим заметим, что когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми[86]. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым и в этой сфере места аналогии не должно быть.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части, но встречаются и в части Особенной, например в форме примечаний к статьям. Так, примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает, что освобождается от уголовной ответственности лицо, давшее взятку, если оно добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Ясно, что имеется в виду исполнитель преступления. Но как быть, если добровольное сообщение сделано пособником в даче взятки? Напрямую на него цитированное предписание не распространяется. Однако, думается, в данном случае вполне можно допустить аналогию, ибо расширительного толкования в данном случае недостаточно – норма предполагает наличие не того субъекта.

Нечто подобное имеет место при мнимой обороне, когда лицо ошибочно полагает, что на него совершается общественно опасное посягательство. Пленум Верховного Суда в п. 13 упоминавшегося постановления № 14 от 16 августа 1984 г.[87] ориентировал суды на то, что в случаях, когда лицо не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны (аналогия Общей части). Если же при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, наступает ответственность как за превышение пределов необходимой обороны (аналогия Особенной части). На наш взгляд, применение судом аналогии в таком случае оправданно, даже если оно касается Особенной части, норм-запретов.

Приведенные примеры объединяет то, что применение сходной нормы смягчает положение или влечет освобождение лица от уголовной ответственности либо иным образом улучшает его положение. В этом случае отказ от осуществления правосудия по мотивам неполного законодательного регулирования выглядел бы неубедительным.

Приверженцам жесткой позиции о недопустимости аналогии в уголовном праве нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК РФ 1996 г. в связи с дефектом ст. 69: наличие преступлений, совершенных виновным, очевидно; однако, строго придерживаясь текста ст. 69 УК, назначить окончательную меру по совокупности преступлений было невозможно ввиду отсутствия в законе правил назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Следуя жесткой позиции, в течение полутора лет (до внесения изменений в ст. 69 УК) суды не должны были принимать по указанным делам каких-либо решений. Однако просматривался и другой возможный путь – применив аналогию закона, руководствоваться правилами ч. 2 или ч. 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение (впредь до ликвидации пробела) ч. 2 данной статьи, исходя из уголовно-процессуального положения о толковании возникающих сомнений в пользу подсудимого (виновного). Практика и шла по такому пути[88].

Подведем некоторые итоги. Пробелы в уголовном праве неизбежны – если не первоначальные, то, по крайней мере, последующие. Они могут возникнуть как в Общей, так и в Особенной частях Уголовного кодекса. Восполнение пробелов является прерогативой законодателя, однако для этого требуется известное (как правило, немалое) время. В условиях, когда состав преступления налицо, а неурегулированы относительно частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Исходя из требований оперативности, исключения волокиты, необходимости принятия решения по делу, следования принципу неотвратимости ответственности, соблюдения прав и законных интересов граждан, суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. Поэтому за одним исключением – признанием прежде непреступного поведения преступным, – суд должен быть наделен унифицированными правомочиями преодолевать пробел с помощью аналогии закона или аналогии права[89]. При этом необходимо соблюдение следующих правил: сфера уголовной ответственности расширяться не должна; недопустимы ущемление прав и законных интересов личности, противоречие с основополагающими идеями уголовного закона.

Статья 3 действующего УК не оставляет никаких сомнений в том, что любое применение уголовного закона по аналогии не допускается. Следовательно, для легализации института аналогии (который сейчас используется нелегально) необходимо изменение закона, с установлением исключений из принципа законности применительно к ситуации, когда совершенное лицом деяние признается Кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для решения дела по существу.

Вопросы унификации приобретают особое значение для российского права ввиду и федеративного устройства Российской Федерации, и наличия у нас федерального и регионального законодательства. Поскольку в рамках своей компетенции, определенной ст. 72 Конституции РФ, субъекты Федерации занимаются правотворчеством, то при этом должны обеспечиваться единообразие терминологии, структуры и формы нормативных актов по отношению к федеральному законодательству, преемственность базовых положений, правовых принципов и т. д.

Унификация – это один из показателей уровня правовой культуры общества. Правовая культура и теоретические исследования являются факторами, стимулирующими унификацию в праве. Развитие правовой культуры предполагает повышение уровня теоретических исследований и разработок, что позволяет законодателю в правотворческой деятельности пользоваться более совершенным понятийным аппаратом, совершенной юридической терминологией. А это ведет к обобщению однородных юридических явлений в рамках не только отрасли права, но и всей правовой системы в целом, и нормативному закреплению обобщаемых явлений[90].

Унификация и законодательная техника

Унификация, как мы уже отмечали, – это прием законодательной техники, представляющий собой деятельность по обеспечению единообразия.

В юридической литературе последних лет тема законодательной техники – одна из самых обсуждаемых. Существует большое количество исследований, посвященных этому вопросу, как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках, в связи с чем сформулировано множество определений законодательной техники, высказаны мнения о ее составляющих и т. д. Тем не менее вопрос о понятии законодательной техники до сих пор остается дискуссионным, как и вопрос о ее компонентах. Поэтому в нашем распоряжении имеется значительное число определений законодательной техники[91].

В отношении понятия «законодательная техника» и его составляющих мы разделяем точку зрения ярославской юридической школы, в том числе и в вопросах о необходимости понимать законодательную технику в узком смысле и о ее соотношении с техникой юридической[92].

Так, законодательная техника определяется как «совокупность средств и приемов, используемых для придания содержанию норм соответствующей формы»[93]. Близко к данной трактовке и еще одно определение, с той лишь разницей, что в качестве компонентов законодательной техники помимо средств и приемов называются правила законодательной техники. Под законодательной техникой в этом определении понимается «система средств, приемов и правил, используемых для наиболее точного и последовательного выражения воли законодателя в нормативных актах»[94]. При этом мы согласны с тем, что «правила носят зависимый от средств и приемов характер, они как бы привязаны к ним, поэтому вряд ли правильно ставить данные компоненты в один ряд» и что «технические средства и приемы следует считать основными первичными компонентами в содержании законодательной техники, а правила – производными»[95], поскольку правила законодательной техники должны обязательно найти воплощение в приемах, иначе их выделение и существование окажутся просто безосновательными.

При этом под средствами законодательной техники мы будем понимать юридические конструкции, терминологию, презумпции, юридические фикции, символы и аксиомы; под приемами – «способы построения нормативных предписаний, в том числе соединенные с использованием определенного средства», с той оговоркой, что выделенный круг средств и приемов не является очерченным раз и навсегда, поскольку очевидно, что по мере развития права будут выделены и другие средства и приемы[96].

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что как прием законодательной техники унификация представляет собой способ совершенствования содержания и формы права, сведение их к чему-либо единому, весьма сходному или совпадающему.

Несмотря на то, что сферой приложения унификации зачастую является лишь форма права, унификация важна и в плане совершенствования содержания права. Следовательно, унификация имеет двойную векторную направленность. В части формы она выступает как прием законодательной техники, целями которого являются достижение единства, упрощение формы права, экономия законодательного материала. Применительно к содержанию права унификация – это процесс, противоположный дифференциации, сдерживающий фактор для предотвращения чрезмерной дифференциации, направленный на достижение единообразия правового регулирования.

Унификация в праве и законодательстве

Основной сферой унификации является форма права. В связи с этим необходимо ответить на вопросы: где протекает процесс унификации; имеет ли она место только в праве или только в законодательстве; воздействует ли унификация только на форму или и на форму, и на содержание права?

Эти вопросы далеко не праздные, поскольку в науке на этот счет существуют кардинально противоположные точки зрения.

Об унификации как процессе, происходящем в праве, говорят Н. И. Клейн, М. И. Бару, М. К. Юков, Я. М. Фогель. Такой вывод можно сделать из анализа определений унификации, данных этими учеными[97].

С данной позицией не согласны С. В. Поленина, С. С. Алексеев и О. Н. Садиков[98]. Они считают, что нужно использовать различные термины: применительно к праву – говорить об интеграции, а применительно к законодательству – об унификации.

С. В. Поленина пишет: «Важной тенденцией развития законодательства является унификация, которой в праве корреспондирует тенденция интеграции правовой регламентации. В литературе термин „унификация“ нередко употребляется для обозначения процессов, происходящих не только в системе законодательства, но и в системе права. Вместе с тем О. Н. Садиков признает, что термин „интеграция“ является более широким, чем термин „унификация“. Представляется более правильным говорить о дифференциации и интеграции как явлениях, происходящих в системе права, а об унификации и увеличении множественности актов – как процессах, присущих системе законодательства»[99]. Об унификации в законодательстве говорят также С. С. Каринский и Л. Б. Хван[100].

Однако точка зрения, согласно которой унификация может иметь место только в рамках законодательства, представляется недостаточно обоснованной. Ни один из ее сторонников не отрицает, что законодательство – лишь внешняя форма, внешнее выражение права. Следовательно, все процессы, которые отражаются в законодательстве, сначала проходят в праве. Тем не менее большая часть авторов, отводящих место унификации только в законодательстве, вообще не задаются вопросом, какой же процесс в самом праве корреспондирует унификации и что происходит с правом, когда возникает необходимость в унификации законодательства? Тем самым процесс унификации законодательства лишается основы, корней, причин и условий своего существования. Он предстает перед исследователем «как ветер в поле»: стихийным, неизвестно откуда взявшимся и неизвестно куда направляющимся.

Позиция тех ученых, которые, определив место унификации лишь в законодательстве, считают, что в праве ему корреспондирует процесс интеграции, также представляется весьма спорной. Ведь если речь идет о корреспондирующих, соответствующих друг другу явлениях[101], то это предполагает, что такие взаимосвязанные корреспондирующие явления должны иметь единую направленность, причины возникновения и свойства и вместе с тем обладать какими-то качествами, существенно отличающими их друг от друга. Но ни одним из авторов не предложены признаки, позволяющие отличить интеграцию в праве от унификации в законодательстве. По существу, все приведенные в литературе определения дают основания утверждать, что унификация в законодательстве – это зеркальное отражение интеграции в праве (хотя семантический анализ данных терминов говорит об их различии). Тогда непонятно, зачем вводить в употребление два разных термина для обозначения одного и того же явления. Ведь унификация не меняет своих качеств и свойств в зависимости от того, где она происходит. Те особенности, которые приобретает процесс унификации в праве или в законодательстве, можно отразить более доступным способом, избегая того, чтобы вводить в употребление сразу два термина, имеющих иностранное происхождение, одному из которых («интеграция») присуще столь объемное и далеко не очевидное значение.

Если же стремиться к терминологическому единству в юридической науке, необходимо, как мы полагаем, говорить об унификации как о процессе совершенствования правового регулирования в праве в целом и в законодательстве как внешней форме его существования. В связи с этим абсолютно справедливым представляется высказывание Я. М. Фогеля: «Унификация правового регулирования может рассматриваться в качестве одной из тенденций развития правовой системы общества. Ее содержание отражает развитие реальных общественных отношений. Унификация – одна из внутренних сущностей единой системы, непременное условие функционирования системы как таковой. Ее следует рассматривать не как саморазвитие юридических норм, а как отражение развития объективных отношений… в частности посредством совершенствования правовых норм, юридического регулирования»[102].

Законодательство – это форма существования права. Понятие формы употребляется в философской и юридической науке и как внешний способ существования и выражения содержания, его различные модификации, и как внутренняя организация содержания, его структура[103].

С изменением структуры, внутренней организации существенно меняется и содержание объекта. Взаимодействие содержания и формы в процессе их развития обязательно включает воздействие как различных компонентов содержания на форму, так и структурных компонентов формы на содержание. Во взаимодействии содержания и формы содержание представляет ведущую, определяющую сторону объекта. А форма – ту его сторону, которая модифицируется, изменяется в зависимости от изменения содержания. В свою очередь форма, обладая относительной самостоятельностью, оказывает обратное активное воздействие на содержание: форма, соответствующая содержанию, ускоряет его развитие, тогда как форма, переставшая соответствовать изменившемуся содержанию, тормозит дальнейшее его развитие[104].

Таким образом, в силу общефилософских положений, воздействуя на форму права, унификация не может не влиять на его содержание.

Данный вывод подтверждается и анализом действующего уголовного законодательства. Так, при применении блокового принципа формирования квалифицирующих обстоятельств[105] возникает ситуация, когда в той или иной статье Особенной части УК появляются новые квалифицирующие признаки, например, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, крупный, особо крупный размер и т. д., которые были введены в соответствии с устоявшимися «блоками». В этом случае меняется содержание уголовно-правовой нормы.

Унификация влияет на содержание права почти во всех случаях, когда она осуществляется в процессе дифференциации. Это обусловлено природой самого процесса дифференциации, объектом воздействия которого является именно содержание права. Такое положение имеет место, в том числе когда происходит «насыщение» состава преступления квалифицирующими признаками в соответствии с «блоковым» принципом, а также когда в ходе дифференциации ответственности и наказания законодатель принимает решение о введении нового состава преступления и в связи с этим должен определить, в каком объеме заимствовать отдельные элементы уже имеющегося состава.

Ярким примером того, когда норма уже есть и законодатель изменяет ее содержание, внося дополнительные квалифицирующие признаки, одновременно осуществляя и дифференциацию, и унификацию («блоковый» принцип), являются многочисленные дополнения квалифицирующими признаками составов преступлений главы 22 УК[106] с использованием «блокового» принципа.

При создании новых норм влияние унификации на содержание правовых предписаний в процессе дифференциации можно проиллюстрировать на примере дифференциации ответственности за: вовлечение несовершеннолетних в совершение антиобщественных, в том числе преступных, действий (ст. 150–151) и вовлечение в занятие проституцией (ст. 240); изнасилование (ст. 131) и насильственные действия сексуального характера (ст. 132); публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма (ст. 205²), а равно публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280) и к развязыванию агрессивной войны (ст. 354)[107]; незаконный оборот оружия (ст. 222), наркотиков (ст. 228, 228¹, 228²), сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. 243), незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами (ст. 220); нарушение правил безопасности, охраны и обращения с различными предметами, веществами, объектами (составы глав 24, 26 и 27 УК) и т. д.

Убедительным подтверждением сказанного служит и анализ диспозиций уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за организацию различных объединений с целью совершения противоправных действий и участие в них, когда по образцу единообразно сконструированных составов, включенных в УК с момента его создания (организация незаконного вооруженного формирования и участие в нем – ст. 208, бандитизм – ст. 209, организация преступного сообщества – ст. 210, организация объединения, посягающего на личность и права граждан, – ст. 239), законодатель унифицировал и диспозиции статей, включенных в УК в 2002 г., т. е. спустя 6 лет после его издания (организация экстремистского сообщества (ст. 282¹) и организация деятельности экстремистской организации (ст. 282²)[108]. Таким образом, в процессе дифференциации ответственности и наказания была проведена унификация при конструировании текста уголовного закона, определяющая содержание уголовно-правовых предписаний.

Вопрос о предмете воздействия унификации в правовой сфере возникает еще и в связи с тем, что унификация является приемом законодательной техники. Традиционно законодательная техника и ее приемы связывались лишь с влиянием на форму права. Однако в последнее время данная позиция, справедливо, на наш взгляд, подвергается критике[109], поскольку «создание права происходит одновременно, в единстве содержания и формы»[110].

В теории уголовного права отмечается, что «понятие законодательной техники объемлет выработку как внешней формы, так и структуры и содержания права, за исключением его сущности, которая определяется законодательной волей (политикой, экономикой, национальными и географическими особенностями страны и др. обстоятельствами), а потому, хотя и входит в содержание права, к законодательной технике отношения не имеет»[111].

Указанная позиция представляется вполне обоснованной. И если придерживаться указанного взгляда, то даже в силу своей принадлежности к числу приемов законодательной техники унификация не может, воздействуя на форму права, не влиять на его содержание. Однако зачастую воздействие это имеет не основной, а, скорее, факультативный характер, так как унификация сконцентрирована в основном на внутренней и внешней формах права и выражается, прежде всего, в рациональном, разумном ее изменении, придании праву большей четкости, строгости и логичности, поскольку в числе главных целей унификации – сокращение объема нормативного материала, достижение компактности, упрощение формы правовых актов и процесса правоприменения. В свою очередь форма права, организованная в соответствии с требованиями унификации, оказывает влияние на содержание, и, согласно закономерностям их развития[112], форма и содержание при условии взаимной гармонии содействуют укреплению друг друга и правовой системы в целом.

В качестве процесса, определяющего содержание права, унификация выступает и тогда, когда она устраняет чрезмерную дифференциацию, выполняет роль сдерживающего фактора, противовеса, по своей сути противоположного дифференциации, и не допускающего излишней дифференциации поскольку сфера действия дифференциации – это содержание права.

§ 2. Соотношение унификации со смежными понятиями и явлениями

Унификация и интеграция

Рассмотрение вопроса о соотношении унификации и интеграции необходимо в связи с тем, что ряд ученых, посвятивших свои труды проблемам совершенствования законодательства, говорят не об унификации, а об интеграции, приписывая этому процессу признаки унификации. Поэтому возникает потребность определить, как соотносятся между собой понятия «унификация» и «интеграция». В литературе в отношении этих понятий высказываются прямо противоположные мнения. Довольно часто они отождествляются и взаимозаменяются; признаки, присущие унификации, приписываются интеграции и т. д.

Ряд авторов, в том числе С. С. Алексеев, С. В. Поленина, B. М. Баранов, Е. В. Чуманов, рассматривает интеграцию, а не унификацию в качестве процесса, противоположного дифференциации. Так, С. С. Алексеев пишет: «Необходимой формой специализации права является интеграция правового регулирования… унификация выражает лишь один из моментов процесса интеграции, состоящий в устранении неоправданной дифференциации, ненужного дробления правового регулирования»[113].

С точки зрения С. С. Алексеева, сторонники необходимости исследования такого процесса, как унификация правового регулирования, не видят «различий между дифференциацией и интеграцией, свойственных содержанию правового регулирования, с одной стороны, между неоправданной дифференциацией и унификацией в законодательстве, свойственных внешней форме права, – с другой»[114].

Его позицию разделяет С. В. Поленина. Она отводит интеграции правового регулирования важнейшую роль в процессе совершенствования законодательства, считая, что именно процесс интеграции существует в диалектическом единстве с дифференциацией, и понимает под интеграцией правового регулирования «установление единообразного регулирования в пределах одного правового института, распространение действия норм, ранее предназначавшихся для регламентации определенного круга отношений, на сходные отношения, равно как и выработку единообразных норм, учитывающих особенности однородных отношений»[115].

В. М. Баранов и Е. В. Чуманов также используют термин «интеграция» для обозначения явления, противоположного дифференциации. Они указывают: «В Российской Федерации продолжается интенсивное насыщение объема законодательной базы. Наряду с процессами интеграции, параллельно, а нередко и опережающими темпами, развиваются механизмы дифференциации правового материала»[116].

Некоторые исследователи, среди которых М. И. Бару, Т. А. Лесниевски-Костарева, С. С. Каринский, И. Н. Сенякин и М. К. Юков, употребляют термин «интеграция» как синоним унификации. Так, М. И. Бару, утверждая, что «единство и унификация (интеграция) правовых норм – это не идентичные понятия»[117], фактически ставит знак равенства между ними. Т. А. Лесниевски-Костарева пишет: «В рамках правотворческого процесса дифференциация ответственности уравновешивается ее унификацией, интеграцией. Следовательно, парной категорией для дифференциации уголовной ответственности служит интеграция последней. К наиболее важным моментам интеграции, унификации уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть, на наш взгляд, отнесены: установление равной градации ответственности независимо от сословного положения граждан; исключение из круга обстоятельств, признаваемых квалифицирующими, характеризующих только личность виновного (например, особо опасный рецидивист); объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и личной собственности); унификация видов и форм ответственности как в рамках определенных институтов, так и в рамках отрасли»[118]. С. С. Каринский отождествляет интеграцию и унификацию, отмечая, что «применение метода интеграции (унификации) позволяет обобщить, привести к известному единству нормы…»[119]. Близкую позицию занимает и И. Н. Сенякин, выделяя интеграцию в качестве одной из форм унификации, высшей ступени унификационного процесса на уровне межгосударственных отношений[120].

М. К. Юков также приписывает интеграции ряд особенностей, характерных для унификации. Определяя интеграцию как «объединение в процессе развития системы права в одно целое различных юридических норм или их элементов на основе совпадения (единства) содержания общественных отношений»[121], автор говорит об интеграции как о «слиянии путей обобщения одного из структурных элементов нормы», утверждая, что интеграция норм возможна только в тех случаях, когда речь идет о единстве содержания общественных отношений, когда наблюдается единство принципиальных положений предмета правового регулирования и… когда речь идет о закреплении в нормах правовых принципов, близких по своему содержанию. И далее продолжает: «Наиболее успешное проведение интеграции правовых норм наблюдается в тех отраслях права, которые имеют кодифицированное оформление, так как именно кодификация законодательства открывает широкие возможности для обобщения понятий, правовых явлений, выработки новых понятий (курсив наш. – Л. К., Л. С.) и т. д.»[122].

Однако отдельные ученые справедливо, на наш взгляд, отстаивают необходимость разграничивать понятия унификации и интеграции. Так, в теории отмечается, что «подобное отождествление хотя и близких, но нетождественных понятий недопустимо. Интеграция – сведение к целому, объединение в целое каких-либо частей, элементов; унификация – устранение различий, обеспечение единообразия»[123]. Сторонником употребления в юридической науке термина «унификация» для рассматриваемого нами процесса является и О. Н. Садиков. С его точки зрения, термин «унификация» предпочтительнее, так как, «во-первых, он используется законодательством; во-вторых, этот термин общепринят для обозначения того же явления в международном частном праве; в-третьих, термин „интеграция“ обозначает понятие более широкое»[124].

Близкую позицию – применительно к политическому аспекту проблемы – занимает Метка Арах (Хорватия). В ее представлении интеграция предстает одновременно и как процесс (например, процесс сближения государств, координации их деятельности на международной арене), и как результат, как «конечный продукт политической унификации между национальными единицами…». И далее: «…основанная на функциональных предпосылках деятельность международных институтов должна привести к постепенной унификации политики, которую проводят отдельные участвующие в интеграции государства»[125]. Таким образом, в представлении этого ученого унификация – это финал интеграции, ее итог. В этой части ее мнение совпадает с позицией О. Н. Садикова, также полагающего, что интеграция – понятие более широкое, нежели унификация.

Выделяя интеграцию вертикальную и горизонтальную, валютную, финансовую и экономическую, составители экономико-юридического словаря усматривают ее суть в сближении, объединении, кооперации, взаимодействии, создании единых зон, разделении труда и т. п.[126] Подобное толкование вполне согласуется с этимологическим значением рассматриваемого понятия.

Интеграция (от латинского «integratio» – «восстановление, восполнение», в свою очередь произошедшего от слова «integer» – целый) означает «состояние связанности отдельных дифференцированных частей системы, организма в целое, а также процесс, ведущий к такому состоянию»[127], «сведение к целому, объединение в целое каких-либо частей, элементов»[128], «объединение в целое каких-либо отдельных частей, функций системы, организма, объектов; процесс сближения, а также состояние такого объединения, связанности»[129].

В русском языке слово «интеграция» было введено в употребление в первой половине XIX в. Синонимы данного термина – «включение», «вовлечение», «врастание», «возобновление», «восстановление»[130].

Несмотря на то, что данный термин давно используется в юридической науке, абсолютное большинство юридических словарей не содержат его определения, так же как и определения унификации[131].

Анализ ранее приведенных определений терминов «унификация» и «интеграция», включенных в различные словари иностранных слов, показывает, что именно обозначение «унификация» наиболее адекватно отражает сущность исследуемого нами процесса.

Более того, словари иностранных слов, изданные в последние годы, прочно связывают с термином «интеграция» процесс сближения национально-правовых систем государств, происходящий на межгосударственном уровне. Под интеграцией понимаются «процесс взаимного приспособления, расширения экономического и производственного сотрудничества, объединение национальных хозяйств двух и более государств, форма интернационализации хозяйственной жизни»[132], «процесс взаимного приспособления и объединения национальных хозяйств разных стран с одним общественным строем, а также политическое сближение государств»[133], «процесс расширения экономического и производственного сотрудничества разных стран, объединения их национальных хозяйств в единое целое»[134].

Анализ данных определений позволяет сделать однозначный вывод о том, что унификация и интеграция — это близкие, но все же не одинаковые по целям и формам явления. Унификация направлена на достижение единства, единообразия. Интеграция не предполагает обязательного достижения полного единства, сведения всех объектов интеграции к чему-то одному. Ее цель – объединение, сведение к целому, врастание, включение, взаимное приспособление, взаимопроникновение, взаимодействие в целях объединения, восстановление целостности, восприятие чего-либо при условии сохранения своеобразия, особенностей регулируемых отношений. Но, несмотря на определенную близость, между этими явлениями существуют значительные различия.

Так, возможно проведение объединения, интеграции без осуществления унификации (например, формальное объединение людей разного возраста, характера и увлечений в коллектив для выполнения определенных трудовых функций вовсе не означает их единства в целях, устремлениях, восприятии окружающей обстановки и может быть вызвано лишь потребностью в аккумуляции физических и умственных усилий, в материальных средствах).

Мыслимо также осуществление унификации и без проведения интеграции, в том числе когда унификация проводится на уровне групп правовых норм, отдельных норм или их элементов[135]. Автономность унификации в определенной мере обусловливается и ее особенностями, в том числе тем, что она может заключаться лишь в упрощении нормативного материала, сокращении его объема и т. д.

Но, как правило, между унификацией и интеграцией наблюдается определенная взаимосвязь. Интеграция создает благоприятные условия для унификации, является предпосылкой для нее или важным предварительным этапом, предполагающим последующую унификацию. Для наиболее удачного осуществления своих целей унификация и интеграция «нуждаются» друг в друге.

Например, создание единого экономического и правового пространства стран СНГ и Совета Европы обусловило создание единых нормативных актов: Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях для стран СНГ, Шенгенского соглашения[136] и Шенгенской конвенции[137] и т. д. При этом интеграция, как правило, предшествует унификации и во времени (например, объединение людей в первобытную общину в дальнейшем повлекло создание единых правил поведения, обычаев и т. д.).

В свою очередь унификация также создает почву для последующего объединения и благоприятствует интеграции. Например, без объединения (интеграции) правового материала в единый документ немыслимо последовательное проведение стратегии борьбы с терроризмом. Таким документом до принятия Федерального закона № 35-ФЗ 2006 г. «О противодействии терроризму»[138] был Федеральный закон № 30-ФЗ 1998 г. «О борьбе с терроризмом»[139]. Однако понятийный аппарат данного Закона не соответствовал УК (не совпадали даже основополагающие понятия, в частности, круг целей, а также понятие «террористический акт» (по Закону «О борьбе с терроризмом» и в прежней редакции УК РФ он именовался «терроризмом»)). Принятие в 2006 г. Федерального закона «О противодействии терроризму» и соответствующих изменений в УК[140] внесли определенность в указанные нормативные акты, придали единое значение используемым понятиям и устранили иные противоречия (по сути, была проведена унификация), что в дальнейшем сможет обеспечить скоординированное действие УК и вновь принятого Закона[141].

Интеграция и унификация могут происходить и одновременно, «рука об руку». Так, например, объединение в 1994 г. глав 2 и 5 УК РСФСР[142] повлекло единообразное решение вопросов назначения наказания за преступления против государственной, общественной и частной собственности.

В рамках интеграции и одновременно с ней могут происходить и другие процессы: дифференциация, специализация, гармонизация и т. д. Тем не менее из всех этих процессов связь интеграции и унификации является наиболее сильной, так как они имеют единую направленность. Поэтому для противопоставления унификации и интеграции нет никаких оснований, в действительности их соотношение более напоминает сотрудничество, нежели противодействие и противоборство.

Так, интеграция, происходящая в правовом поле стран – членов Совета Европы, предполагает, например, объединение усилий государств по борьбе с международной преступностью, взаимопроникновение правовых систем отдельных стран при организации уголовного преследования лиц, совершивших преступления, связанные с терроризмом, незаконным оборотом оружия или наркотиков и т. д.[143], включение в правовую систему государств более эффективных механизмов воздействия на организованную преступность, создание единой правовой и информационной базы, выработку единой процедуры привлечения к ответственности и другие меры[144]. В то же время процесс интеграции сопровождается стремлением к унификации законодательства стран – участниц Европейского Союза в части определения преступными тех или иных видов деяний и установления санкций за их совершение, определения различных уголовно-правовых, государственно-правовых и иных понятий, связанных с включением соответствующих норм об уголовной ответственности в законы отдельных государств, и т. д.

Унификация и дифференциация

Унификация и дифференциация – это, как уже упоминалось, два важнейших направления законодательной политики, два взаимообусловленных, сдерживающих противовеса в системе законодательного регулирования. Они обеспечивают смысловое единство и вариативность закона, позволяют правовым нормам реагировать на максимально большее число постоянно изменяющихся общественных отношений. Представляется, что это парные категории, настолько тесно взаимосвязанные между собой, что их раздельное существование немыслимо[145].

Как уже было отмечено, суть унификационного процесса – в обеспечении единообразия, упрощении формы правовых актов и практики их применения. С помощью унификации достигаются терминологическое единство и согласованность действия правовых норм.

Дифференциация (от латинского «differentia» – «различие») определяется как «разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные разнородные элементы, части, формы, ступени»[146].

О. Н. Садиков определяет дифференциацию как регламентацию различных общественных отношений, являющихся предметом отдельных отраслей права, «посредством системы норм и нормативных актов, учитывающих особенности этих отношений»[147], а также «введение специальных правовых норм в зависимости от состава участников и существа регулируемых отношений… естественным следствием которого является значительное увеличение числа действующих нормативно-правовых актов»[148].

М. К. Юков понимает под дифференциацией «расщепление, расслоение норм права, разветвление правового регулирования, в некоторых случаях – разделение норм и появление на этой основе новых в целях более детального конкретизированного регулирования, а следовательно, приобретение нормами особых специфических черт»[149].

С. В. Поленина говорит о том, что «процесс дифференциации проявляется прежде всего в членении самой системы права на отрасли, подотрасли, институты и субинституты»[150].

Применительно к гражданско-правовому регулированию С. С. Алексеев определяет дифференциацию как «распределение гражданско-правовых институтов по связанным между собой структурным подразделениям, отражающим особенности отдельных разновидностей имущественных отношений»[151].

В юридической литературе, посвященной вопросам дифференциации, зачастую речь идет о дифференциации ответственности или иных мер государственно-правового реагирования в отношении субъектов в зависимости от характера правоотношения. Для уголовно-правовой науки характерна та же особенность – абсолютное большинство исследований посвящено дифференциации ответственности и наказания в уголовном праве.

Так, В. И. Курляндский и Ю. Б. Мельникова понимают под дифференциацией установление в законе различных видов (форм) ответственности и наказания «в зависимости от наиболее типичных свойств, характеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений»[152]. П. В. Коробов определяет дифференциацию ответственности как «операцию деления ответственности на части»[153]; Т. А. Лесниевски-Костарева – как «разделение, расслоение ответственности… в результате которой законодателем устанавливаются различные… последствия»[154]; А. В. Васильевский – «как изменение предусмотренных законом вида, размера и характера меры ответственности в зависимости от изменения общественной опасности деяния и лица, его совершившего, а также с учетом принципа гуманизма и других важных обстоятельств»[155]. Под дифференциацией ответственности понимают также «осуществляемое законодателем разделение последней, дозировку с учетом определенного рода обстоятельств, целью которой является создание для правоприменителя желаемого режима при определении меры (вида и размера) ответственности за совершенное правонарушение»[156].

На первый взгляд приведенные определения не свидетельствуют о том, что унификация и дифференциация – явления глубоко взаимосвязанные. Однако это именно так. Они представляют собой две противоположные тенденции, итогом действия которых становятся дальнейшие развитие и совершенствование правового регулирования. Без унификации не может быть строгого, безупречно действующего закона, без дифференциации невозможна реализация его целей и принципов на практике. Унификация и дифференциация – это естественные закономерные процессы развития права по мере усложнения общественных отношений, обеспечивающие эффективность закона.

И унификация, и дифференциация – это приемы правотворческой, в том числе законодательной, (как разновидности правотворческой) деятельности, поэтому в качестве их субъекта всегда выступают соответственно законодатель и иной правотворец[157]. Темпы унификации и дифференциации, развитие и замедление этих процессов подвержены влиянию социально-экономических, политических и других факторов, влияющих на правотворческий процесс и определяющих существо правотворческих решений.

В отношении дифференциации в праве возможно вычленение следующих ее видов «по вертикали»:

1) международная (межгосударственная),

2) юридическая (общеюридическая), а в рамках последней – межотраслевая; отраслевая; на уровне института; в пределах группы норм; в пределах отдельной нормы.

Для отраслей, где проведена кодификация, по месту осуществления можно говорить о дифференциации в Общей и Особенной частях отрасли и кодифицированного нормативного акта. Сказанное справедливо и для отрасли уголовного права[158]. Заметим, что изложенная классификация применима и в отношении унификации.

Кроме того, в зависимости от оснований проведения правовой дифференциации в литературе выделяются ее предметный и функциональный виды.

Предметной называется дифференциация, при которой за основу детализированных нормативных предписаний берутся особенности объекта регулирования. При функциональной дифференциации в самом строении юридической нормы происходит непосредственное воплощение функции правового регулирования. Вместе с тем предметная и функциональная дифференциации норм права не противопоставляются друг другу. В системе права они осуществляются одновременно, не подменяя и не заменяя друг друга[159].

В уголовном праве предметная дифференциация осуществляется на уровне объектов уголовно-правовой охраны, что находит свое отражение во внутренней структуре Особенной части УК. Функциональная – выражается в дифференциации ответственности в зависимости от характера и типовой степени общественной опасности совершенных преступных деяний[160].

Что касается отличий унификации и дифференциации друг от друга, то часть таких отличий следует из сущности рассматриваемых процессов и может быть названа даже без глубокого анализа последних.

Так, результатом дифференциации будет увеличение объема правового материала, который может содержать в себе существенно новые, по сравнению с имеющимися, положения. Это происходит, например, когда при наличии криминологического обоснования в Особенную часть УК включаются новые квалифицирующие признаки составов преступлений либо целые статьи. На этом основании в состав УК были включены: Федеральным законом № 48-ФЗ 1999 г. – ст. 145¹ «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий и иных выплат»[161]; Федеральным законом № 94-ФЗ 2003 г. – ст. 141¹ «Нарушение порядка финансирования избирательной кампании, кандидата, избирательного объединения…» и ст. 142¹ «Фальсификация итогов голосования»[162] и т. д.

Итогом унификации является, как правило, уменьшение объема законодательной базы, причем полученный законодателем результат хотя и может содержать новеллы, но не станет чем-то принципиально новым, а его основой будут положения, сформированные в процессе применения конкретных правовых норм (как, например, примечания к ст. 146, 158, 169, 174 УК РФ и др.) либо переработанные по существу ранее действовавшие положения закона. Кроме того, в отличие от дифференциации, процесс унификации в законодательстве не столь заметен[163].

В литературе также обращается внимание на то, что в отличие от унификации результатом дифференциации является усложнение формы права и практики правоприменения[164]. Согласиться с таким утверждением можно лишь с оговоркой, что происходит это «как правило», но не всегда. В качестве контрпримера можно привести ст. 62 УК РФ, которая, дифференцируя уголовную ответственность (устанавливая пониженный верхний предел назначения наказания), при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ст. 61, упрощает практику применения уголовного закона. Такую же функцию выполняют ст. 65 и ч. 2, 3 и 4 ст. 66 УК. Кроме того, и результатом унификации не всегда является упрощение формы и содержания права, поскольку основная ее цель – приведение к единообразию, что не всегда предполагает упрощение. Так, например, усложнение формы и содержания права в процессе унификации происходит при распространении единого развернутого блока квалифицирующих признаков на все либо большинство преступлений одной группы или при определении в тексте уголовного закона уголовно-правовых понятий и т. д.

Как мы уже отмечали, в отрасли уголовного права в зависимости от предметного содержания рассматриваемых нами процессов о дифференциации, как правило, говорят применительно к ответственности или наказанию. Унификация может охватывать гораздо больший объемный пласт: уголовно-правовые категории и понятия, дефиниции, правила и принципы назначения наказания, обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, данные, смягчающие и отягчающие наказание, квалифицирующие (привилегирующие) признаки отдельных составов преступлений и т. д.

Хотя оба рассматриваемых явления должны осуществляться в строгом соответствии с общеправовыми принципами и принципами той отрасли, где они имеют место, тем не менее, из законодательно закрепленных в УК принципов уголовного права в процессе дифференциации воплощение получает в основном принцип справедливости уголовной ответственности, в соответствии с которым наказание и иные меры уголовно-правового характера должны соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК)[165]. Однако в настоящее время в науке уголовного права практически общепризнанным является мнение о самостоятельном значении дифференциации и индивидуализации ответственности как принципа уголовного права[166]. В унификации наиболее ярко находят отражение принципы законности и равенства граждан перед законом (ст. 3 и 4 УК)[167]. О соотношении унификации и дифференциации можно вести речь и в рамках принципа справедливости, поскольку в унификации воплощается уравнивающий аспект справедливости, а в дифференциации – ее распределяющий аспект[168].

Процессы дифференциации и унификации могут происходить сами по себе, автономно, а могут – в рамках более глобальных правовых явлений, например в рамках международно-правовой интеграции или гармонизации.

Опыт правотворческой практики показывает, что большинство существенных изменений в уголовном законодательстве, особенно приходящихся на периоды кодификации, одновременно несут в себе элементы и унификации, и дифференциации. Это объясняется, в частности, тем, что кодификация создает все необходимые предпосылки для развития рассматриваемых процессов.

Подтверждением тому могут служить изменения в ст. 158 УК, внесенные Федеральным законом № 133-ФЗ 2002 г.[169], когда ч. 2 данной статьи была дополнена новым квалифицирующим признаком, предусматривающим уголовную ответственность за кражу, совершенную из одежды, сумки или другой ручной клади, находящихся при потерпевшем. Так был сделан шаг к углублению дифференциации уголовной ответственности за кражу. И этим же законом дополнено примечание к ст. 158, где уточнено понятие значительного ущерба, применяемое в статьях главы 21 УК «Преступления против собственности», а также введены определения понятий помещение и хранилище, используемые в конструкциях составов преступлений против собственности, что само по себе является проявлением приема унификации.

Федеральным законом № 23-ФЗ 2002 г. Уголовный кодекс РФ дополнен ст. 185¹, предусматривающей новый состав преступления – «Злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах», а ст. 185 была пополнена новым квалифицированным видом преступления, описанным в ч. 2[170]. Одновременно к ст. 185 введено примечание, где определено понятие крупного ущерба для составов ст. 185 и 185¹. Федеральным законом № 94-ФЗ 2003 г. глава 19 УК «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» дополнена несколькими новыми составами преступлений, направленными против политических прав человека и гражданина, а также примечанием к ст. 141¹, разъясняющим понятие крупного размера применительно к данной статье.

Что касается изменений, внесенных в УК Федеральным законом № 162-ФЗ 2003 г.[171] (самых крупных с момента принятия УК), то, по существу представляя собой новую редакцию Уголовного кодекса[172], данный Закон также привнес с собой элементы и унификации, и дифференциации. Была введена и дифференцирована уголовная ответственность за торговлю людьми (ст. 127¹), использование рабского труда (ст. 127²), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199¹ УК). И одновременно осуществлены следующие шаги по унификации: 1) сократилось количество оценочных понятий в уголовном законе: например, в ч. 1 ст. 293 вместо оценочного признака, характеризующего последствия халатности («существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства»), введен признак точного значения: «деяние повлекло причинение крупного ущерба»; 2) включены новые примечания, в том числе к той же ст. 293, где крупным ущербом при халатности признан ущерб, сумма которого превышает 100 тыс. рублей; 3) ряд примечаний унифицирован в связи с распространением действия одного примечания сразу на несколько статей и даже глав УК РФ[173], например примечание к ст. 169, и др.

Унификация и дифференциация могут осуществляться одновременно и при совершении законодателем менее масштабных, чем кодификация, действий по изменению закона. Например, когда в процессе дифференциации уголовной ответственности в Особенной части УК происходит формирование квалифицирующих признаков преступлений по «блоковому» принципу, с использованием устойчивых сочетаний признаков, т. е. унифицируются квалифицирующие обстоятельства составов преступлений, имеющих единый групповой или родовой объект.

Таким образом, унификация происходит в рамках дифференциации, и наоборот, дифференциация мыслима в ходе унификации, когда дифференцируется содержание уголовно-правовых норм и унифицируется форма изложения квалифицирующих обстоятельств применительно к группе однородных преступлений. При этом если идет речь о расщеплении норм права в процессе их дифференциации, то сами нормы приобретают иное качественное выражение, особые специфические черты[174].

Унификация и дифференциация могут развиваться не только последовательно, но и как бы параллельно друг другу. На эту особенность рассматриваемых нами процессов обращается внимание и в научной литературе[175]. Так, в одних случаях вначале идет процесс унификации (например, объединение значительной массы деяний в главу о хозяйственных преступлениях в УК 1922, 1926 и 1960 гг. с последовавшим затем выделением из них группы экологических преступлений в УК 1996 г., а в других случаях – наоборот: движение от использования разнообразных, «разношерстных» квалифицирующих обстоятельств – к «блоковому»[176] принципу формирования круга квалифицирующих обстоятельств. Не всегда дифференциация неизбежно влечет последующую унификацию. Возможна ситуация, когда за периодом дифференциации вновь следует дальнейшая дифференциация, диктуемая необходимостью более детального правового регулирования определенных отношений.

Унификации также могут подвергаться и не тронутые дифференциацией правовые образования (например, отдельные структурные элементы какой-либо группы норм), и, следовательно, ослабление процесса дифференциации не влечет прекращения действий, направленных на унификацию. В стремлении законодателя к унификации или дифференциации всегда лежат, по крайней мере, два основания: потребность в экономичной, упорядоченной и непротиворечивой системе законодательства и желание регламентировать наиболее объемную массу общественных отношений на еще более глубоком уровне. Интенсивность же этих процессов напрямую зависит от того, какая из названных тенденций в конечном счете возобладает.

При этом нельзя не заметить, что взаимодействие унификации и дифференциации происходит в рамках закона единства и борьбы противоположностей. Каждое из этих явлений не может существовать без другого; одно из них с неизбежностью предполагает другое. Оба они включены в определенную систему (право и законодательство в целом, отдельная отрасль права или группа правовых норм, регулирующих сходные отношения) и внутри этой системы образуют единство, обеспечивая ее целостность, стабильность и устойчивость. В связи с этим С. С. Алексеев справедливо указывал, что процесс унификации «диалектически взаимообусловлен с процессом дифференциации (конкретизации) правового регулирования»[177]. Эту диалектическую связь довольно точно отразил М. И. Бару. Он пишет: «Если охарактеризовать процесс правосозидательной деятельности… языком точных наук, то следует отметить действие центростремительных и центробежных сил, получающих выражение в унификации и дифференциации норм»[178]. Обращая внимание на эту особенность рассматриваемых процессов, М. К. Юков делает вывод об их единой направленности, указывая, что «с позиции материалистической диалектики взаимодействие противоположностей возможно лишь при наличии их единства»[179].

История развития российского законодательства свидетельствует, что процессы унификации и дифференциации в нем происходят периодически. И поэтому трудно согласиться с мнением, высказываемым в литературе, что унификация в праве носит непрерывный характер[180]. Так, например, оценивая степень кодифицированности уголовного права отдельных государств на уровне отрасли права, можно четко отметить дискретность и проследить этапы, когда верх берет одна из тенденций развития уголовного законодательства – унификация или дифференциация. О непрерывности процессов унификации и дифференциации можно говорить лишь применительно к внутреннему свойству правовой материи – стремлению в направлении либо дифференциации, либо унификации. Внешне же эти явления носят именно дискретный характер, причем каждый период таких изменений в большинстве случаев отражает особенности социально-экономических и политических отношений, являющихся объектом правового регулирования, а также позицию законодателя по этому вопросу, в том числе его точку зрения на перспективы развития данных правоотношений. «Специализация права, и в особенности унификация, – это посредствующее звено в механизме воздействия на структуру права таких социальных явлений, как культура, наука, иные факторы духовной жизни общества»[181].

Как правило, мощную волну унификации вызывает любая систематизация законодательства: кодификация, консолидация и т. п. Причем сами они, являясь процессами самого общего уровня, вызывают к жизни унификацию на последующих уровнях: института, субинститута, группы правовых норм, введения норм-дефиниций и т. д. Так, например, при создании Уголовного кодекса РФ были разработаны категории преступлений, сформулированы и внесены в его содержание законодательные определения совокупности преступлений, рецидива, определения обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, понятия невиновного причинения вреда, эксцесса исполнителя преступления, законодательно закреплены принципы уголовного права.

Дифференциацию уголовной ответственности и наказания порождает дальнейшее развитие общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования, что требует от законодателя более детальной регламентации и усиленной защиты этих отношений на уровне закона от лиц, злоупотребляющих своими правами. Так, параллельно с развитием экономических отношений в России уже на протяжении нескольких лет происходит дифференциация уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности. Дальнейшее развитие политической системы и демократических институтов способствовало появлению ряда новых составов преступлений, предусмотренных ст. 141–142² УК, а распространение информационных технологий повлекло включение в УК главы 28 «Преступления в сфере компьютерной информации».

Тесная связь унификации и дифференциации приводит к тому, что жизнеспособность унификации, как правило, сопряжена с уровнем дифференциации правовой материи, поскольку зачастую именно дифференциация предполагает унификацию.

Дифференциация может инициировать процесс унификации и другим способом: осуществляя один из этих процессов, законодатель должен одновременно оценивать и разумность внедрения другого процесса. Это обеспечивает эффективность правового регулирования, исключает возможность излишней унификации или дифференциации, устраняет возможные негативные последствия этих процессов, например, когда один из составов преступлений Особенной части УК не содержит квалифицирующих признаков, а другие составы, имеющие с ним общий родовой (групповой) объект, такие квалифицирующие признаки содержат. Если при наличии криминологического обоснования эти признаки мыслимы и в рассматриваемом составе, то налицо просто «недоработка» законодателя и в дальнейшем возможна унификация квалифицирующих признаков на уровне группы уголовно-правовых норм Особенной части УК, т. е. изложение квалифицирующих признаков по «блоковому» принципу[182].

Так, в УК РСФСР «разветвленную сеть» квалифицирующих признаков имела лишь ст. 102 «Умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах». Однако очевидно, что с частью данных квалифицирующих признаков могли быть совершены не только убийство, но и истязание, причинение тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения и др. Законодатель воспринял данную идею в УК РФ в ст. 105, 111, 112, 117 и др. и использовал «блоковый» принцип изложения квалифицирующих обстоятельств, включив в эти статьи квалифицирующие признаки «в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга», «в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии», «по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды» и т. д. Таким же образом в УК РФ появились и другие составы со многими совпадающими квалифицирующими признаками.

Следовательно, выступая в качестве противовесов в системе законодательного регулирования, процессы унификации и дифференциации не являются взаимоисключающими направлениями в развитии права и законодательства[183].

Возвращаясь к значению унификации и дифференциации, необходимо отметить, что разумно проведенные дифференциация и унификация – это благо для права, законодательства и правового регулирования. Недостаточно продуманная унификация может вызвать пробелы и рассогласования в правовом регулировании и представляет собой негативное для права явление[184]. Точно так же вредна излишняя дифференциация: она вызывает значительное увеличение объема действующего законодательства, порождает заметные трудности в правоприменении, ослабление функциональных взаимосвязей между составляющими системы права и законодательства и как следствие – противоречия и коллизии при применении правовых норм.

Концепцией уголовного законодательства, опубликованной в 1992 г., дифференциация названа принципиальным направлением реформы отечественного уголовного законодательства[185]. Данная позиция разделяется многими известными исследователями в области уголовного права. Так, Б. В. Волженкин рассматривает дифференциацию в качестве определяющей задачи для действующего уголовного законодательства[186]. Т. А. Лесниевски-Костарева полагает, что «дифференциация уголовной ответственности… должна стать ключевым направлением постреформенного развития российского уголовного законодательства и уголовно-правовой политики в целом»[187].

Однако представляется, что авторами не в полной мере учитывается значение другой тенденции развития права и законодательства – унификации. О. Н. Садиков справедливо отмечает, что дифференциация не может быть самоцелью, она должна быть целесообразной и сочетаться с унификацией[188]. Дифференциация – это лишь одна сторона, одно из ключевых направлений развития правового регулирования, которое не сможет быть эффективным, если в нем не будут разумно сочетаться оба эти процесса – и дифференциация, и унификация. В связи с этим думается, что унификация должна быть признана не менее важной тенденцией правового регулирования, а применительно к отрасли уголовного права – одним из двух основных направлений уголовно-правовой политики.

Поэтому курс на распространение процессов унификации в российском праве и законодательстве в дальнейшем будет набирать обороты, что диктуется существующими правовыми реалиями, так как для эффективного решения стоящих перед обществом и государством задач необходимо слаженное, непротиворечивое и беспробельное правовое регулирование. Настоятельная потребность в унификации проявляется и при регулировании проблем межгосударственного и международного характера: борьбы с наркобизнесом, незаконным оборотом наркотиков и оружия, терроризмом, работорговлей и т. д. И хотя необходимость унификации уже вполне осознана законодателем, процесс этот осуществляется все же недостаточно эффективно, о чем свидетельствуют многочисленные противоречия в наиболее значимых законодательных актах. Поэтому наряду с дифференциацией унификация должна быть признана важнейшим направлением правового регулирования, а применительно к отрасли уголовного права – одним из основных направлений уголовно-правовой политики.

Унификация и гармонизация

В последнее время в юридической литературе наряду с термином «унификация» употребляется также термин «гармонизация». Этимологически он образован от слова «гармония» (от греческого «harmonia» – «связь, стройность, соразмерность») – соразмерность частей, слияние различных компонентов объекта в единое органическое целое[189].

И хотя словообразовательный анализ терминов «унификация» и «гармонизация» говорит об их различии, в юридической науке на этот счет существуют различные точки зрения.

С. К. Магомедов полагает, что гармонизация выступает в качестве цели унификации. «Конечная цель унификации терминологии, – указывает он, – гармонизация законодательства, призванная устранить противоречия между правовыми нормами национальных правовых систем»[190].

Иную позицию в вопросе о соотношении унификации и гармонизации занял Межгосударственный Совет Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Федерации и Республики Таджикистан в Программе гармонизации национальных законодательных и иных нормативных правовых актов государств – участников договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999 г.[191] В одном случае унификация рассматривается как составляющая гармонизации (еще одной составляющей выступает сближение), во втором – как явление, совпадающее с гармонизацией, в третьем – как цель гармонизации, в связи с чем данная позиция представляется недостаточно последовательной.

К. М. Симис рассматривает унификацию и гармонизацию как «традиционные методы сближения права»[192], но при этом говорит о различиях между ними[193].

Анализ изложенных позиций, несмотря на их определенные противоречия, позволяет утверждать, что гармонизация и унификация – близкие, но не тождественные понятия[194]. Они тесно взаимосвязаны друг с другом: эффективно осуществленные унификация и гармонизация содействуют дальнейшему развитию друг друга. Именно поэтому часть исследователей считает унификацию целью гармонизации, а другие, наоборот, говорят о гармонизации как о цели унификации. Однако гармонизация – это явление более широкое, так как помимо унификации она предполагает и сближение правовых систем[195]. Следовательно, гармонизация может осуществляться и без проведения унификации, поскольку процесс гармонизации может остановиться на уровне сближения правовых систем и их элементов.

Однако наиболее эффективно, как и в случае с интеграцией, – совместное осуществление унификации и гармонизации. Кроме того, гармонизация предполагает и определенное объединение, интеграцию. Поэтому зачастую все три процесса – интеграция, гармонизация и унификация – происходят одновременно либо последовательно, а могут сопровождаться и дифференциацией правового регулирования.

§ 3. Классификация унификационных процессов

Унификация – сложное многоуровневое явление, охватывающее всю сферу правового регулирования. Поэтому для ее наиболее полного системного анализа необходимо классифицировать унификационные процессы. В. М. Баранов и Е. В. Чуманов в связи с этим отмечают, что «значение научно обоснованной классификационной работы трудно переоценить. Тем самым глубже постигаются процессы и явления в правовой сфере»[196].

В зависимости от принципа, используемого в качестве критерия деления, классификация унификационных процессов возможна по нескольким основаниям.

Исходя из субъекта правотворчества, можно говорить об унификации: 1) федерального законодательства; 2) законодательства субъектов федерации.

Для объемных отраслей права, имеющих несколько частей, можно выделять унификацию в Общей (первой) части, которая, как правило, играет решающую роль в обеспечении единообразия норм данной отрасли, и унификацию в Особенной (второй, третьей) части, направленную на выработку единообразных норм внутри отдельных специализированных институтов.

По сфере применения можно вести речь об унификации: а) формы и б) содержания законодательства.

Отталкиваясь от структурного элемента правовой нормы, где происходит этот процесс, может осуществляться унификация: а) гипотезы; б) диспозиции; в) санкции правовой нормы.

«По вертикали» можно различать унификацию: 1) на уровне межгосударственных отношений; 2) на государственном уровне в национальном законодательстве: общегосударственном, межотраслевом, в рамках отрасли и подотрасли права, правового института, субинститута или группы норм, отдельных правовых норм, структурных элементов правовой нормы.

По предметному принципу допустимо также вести речь об унификации: 1) правовых понятий и категорий; 2) принципов права (либо принципов отдельной отрасли права); 3) оснований и принципов ответственности и освобождения от нее (для материально-правовых отраслей) и т. д.; либо об унификации в отраслях: 1) уголовного права; 2) гражданского права; 3) административного права; 4) уголовно-процессуального права и т. д. Однако в данном случае классификация будет не иерархической, а фасетной, и не может рассматриваться как исчерпывающая[197].

В качестве классификации И. Н. Сенякиным было предложено выделение трех форм унификации: интеграции, систематизации и универсализации[198]. Описание каждой из форм унификации, данное автором, позволяет сделать вывод, что, по его мысли:

интеграция – это унификация на уровне межгосударственных отношений;

систематизация – унификация на отраслевом уровне, предполагающая два направления: техническое обобщение нормативного материала (инкорпорация) и переработку действующих правовых актов по существу, приведение их в стройную, внутренне согласованную систему (кодификация);

универсализация – унификация на уровне внутренних первичных компонентов системы законодательства: института, субинститута, группы норм, отдельной правовой нормы и ее структурных элементов[199].

Такое деление, на наш взгляд, имеет определенное прикладное значение, поскольку позволяет раскрыть особенности унификации на каждом из названных уровней, учитывая, что тот или иной уровень унификации предполагает свой особый набор направлений и приемов унификации, особые отличительные черты самого унификационного процесса и т. д.

Тем не менее вариант, предложенный И. Н. Сенякиным, представляется не вполне приемлемым по следующим соображениям. Во-первых, думается, что в данном случае нужно вести речь не о формах, а об уровнях, на которых осуществляется унификация, последовательно выделяя каждый из них. В связи с этим неясно, почему из классификации «выпадает» межотраслевой уровень, на котором, как правило, существует настоятельная потребность в унификации. Во-вторых, термины «интеграция», «систематизация» и «универсализация», избранные для определения отдельных форм унификации, не в полной мере отражают существующие особенности рассматриваемого нами процесса.

Относительно отсутствия тождества понятий «унификация» и «интеграция» мы уже говорили в предыдущем параграфе.

Термин «систематизация» для обозначения процесса унификации на уровне отрасли права также представляется неудачным, поскольку, несмотря на определенную близость, «унификация» и «систематизация» – это разные по своей природе явления. Под систематизацией в праве понимается «деятельность по обеспечению системности права, по приведению действующих нормативных актов в единую, согласованную, цельную систему; деятельность по упорядочению системы законодательства»[200]. В общеправовой литературе считается общепризнанным деление систематизации на две основные качественно различные по своей юридической природе формы: а) кодификацию права и б) инкорпорацию действующих нормативных актов[201].

Инкорпорация — это процесс объединения нормативного материала, при котором он полностью или частично размещается в определенном порядке в разного рода новых актах, собраниях или сборниках. Причем в процессе объединения эти акты обрабатываются лишь внешне, без изменения их содержания, хотя форма изложения их сути иногда претерпевает изменения. Все юридические операции осуществляются в плоскости внешней обработки правового материала: в первоначальный текст вносятся официальные изменения; исключаются статьи и пункты, потерявшие силу, имевшие временное значение, а также содержащие явные противоречия и т. п. Юридическая сила актов, подвергшихся инкорпорации, сохраняется с момента их принятия. В процессе инкорпорации законодательства не происходит унификации права. Кроме того, инкорпорация применима не только к законодательным актам, но и актам судебного толкования[202] и т. п.

Таким образом, кодификация и инкорпорация по своей сущности явления разные. Как справедливо отмечает С. С. Алексеев, «кодификация, в строгом понимании, не является формой систематизации действующих актов: это вид правотворчества, в ходе которого достигаются цели систематизации»[203]. Безусловно, кодификация играет важнейшую роль в систематизации законодательства, но систематизация не сводится только к кодификации и помимо кодификации предполагает инкорпорацию и другие формы упорядочения действующих нормативных актов, включая справочно-информационную работу[204] и т. д. Своеобразной подготовительной стадией систематизации законодательства является также ревизия нормативных актов[205], смысл которой состоит в том, чтобы в официальном порядке признать утратившими силу и измененными те акты, сфера действия которых перекрыта новым законодательством. Очевидно, что ревизия напрямую не имеет отношения к унификации. Кодификация также не сводится только к унификации, поскольку в процессе кодификации осуществляются и дифференциация, и другие изменения, зачастую не связанные с унификацией. В связи с этим представляется, что отождествлять систематизацию законодательства и процесс унификации было бы ошибочным.

Систематизация относится исключительно к законодательству, к внешней форме выражения права. Унификация же представляет собой более глубинный процесс, происходящий в самом праве[206].

Термин универсализация для обозначения унификации первичных компонентов системы законодательства также не совсем удачен, поскольку не отражает ни признаков, характерных для этой формы унификации, ни, тем более, ее результатов.

Понятие «универсализация» неизвестно юридической науке. Крайне редко оно встречается и в словарях русского языка, иностранных слов и выражений. Этимологически термин «универсализация» образован от прилагательного «универсальный» (от латинского «universalis» – «общий», «всеобщий»), т. е. «разносторонний, всеобъемлющий»[207], «охватывающий многое»[208]. На наш взгляд, значение термина «универсализация», вытекающее из его словообразовательного анализа, не соответствует квинтэссенции процесса унификации на уровне внутренних первичных элементов системы законодательства, суть которого сводится к достижению единства на уровне институтов и субинститутов права, отдельных норм или групп норм, структурных элементов правовой нормы и т. д.[209]

Действительно, в силу сложности и специфичности процесса унификации, в имеющемся в юриспруденции арсенале правовых понятий и категорий достаточно трудно найти такие термины, которые полностью соответствовали бы сущности унификационного процесса на уровне межгосударственных отношений, на государственном уровне (отрасли права, структурных элементов отрасли и т. д.). Поэтому, избегая полисемии, мы в дальнейшем не будем употреблять термины «интеграция», «систематизация» и «универсализация» для обозначения форм унификации.

Работа с классификацией требует в первую очередь определения приоритетных, практически результативных видов, выделенных в процессе ее осуществления, поскольку цель классификации – наиболее полно систематизировать знания об исследуемом предмете и с помощью классификации вывести их «на поверхность». Говоря о значении приведенных классификаций для дальнейшего исследования процесса унификации, наибольшую познавательную ценность в русле темы исследования, на наш взгляд, представляет классификация по уровням осуществления унификации.

Так, применяя данную классификацию к сфере уголовного права, можно говорить об унификации на уровне:

– межгосударственных отношений;

– на государственном уровне в национальном законодательстве, а в рамках последнего:

1) на межотраслевом уровне, а также на уровнях: 2) отрасли права, 3) раздела Уголовного кодекса, 4) главы, 5) уголовно-правового института, субинститута, 6) группы норм, 7) отдельных правовых норм, 8) структурных элементов уголовно-правовой нормы[210].

Помимо нее в работе мы будем обращаться и к разграничению процессов унификации в Общей и Особенной частях Уголовного кодекса.

Завершая главу, можно подвести следующие основные итоги.

1. Правовая унификация – это осуществляемый правотворческими органами процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов.

Сущностной чертой унификации является единообразие; субъектом – правотворческие органы; основанием – сходство либо совпадение общественных отношений; сферой действия – сходные либо совпадающие общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании либо уже подвергнутые ему; объектом воздействия – нормативно-правовые предписания, регламентирующие указанные отношения; целью – обеспечение единообразия в правовом регулировании таких отношений.

2. Применительно к уголовному праву ряд признаков унификации получает свое особое выражение, в том числе: субъектом унификации в уголовном праве является законодатель; объектом воздействия – нормы уголовного права и уголовного закона, их элементы и иные структурные составляющие отрасли уголовного права; сферой деятельности – сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения в области преступного и наказуемого.

Отсюда унификация в уголовном праве – это процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных либо совпадающих общественных отношений в области преступного и наказуемого, осуществляемый законодателем в ходе создания или совершенствования уголовно-правовых норм, их элементов и иных структурных составляющих отрасли уголовного права.

3. Целями унификации является обеспечение четкости, строгости и логичности закона. Унификация упрощает правовой материал, уменьшает его объем, исключает элементы дублирования, содействует правильному пониманию и применению правовых предписаний, в ряде случаев устраняет чрезмерную дифференциацию. Вместе с тем она не должна осуществляться безгранично, а при выходе за определенные пределы унификационные процессы могут оказаться абсолютно неэффективными, даже нежелательными.

4. Унификация тесно взаимосвязана с такими правовыми явлениями, как интеграция и гармонизация, и особенно с дифференциацией. Вопреки распространенному мнению, унификация, а не интеграция, выступает антитезой и парной категорией для дифференциации.

5. О соотношении унификации и дифференциации в уголовном праве следует вести речь в рамках принципа справедливости, причем в унификации воплощаются преимущественно уравнивающий, а в дифференциации – распределяющий аспекты справедливости.

Результатом взаимодействия процессов унификации и дифференциации является обеспечение эффективности правового регулирования, при этом унификация и дифференциация могут осуществляться: последовательно; параллельно друг другу; попутно в рамках и при главенствующей роли одного из этих процессов.

6. Унификация – это многогранное явление, которое, как и дифференциация, может рассматриваться и в качестве одного из генеральных направлений уголовно-правовой политики, и как законодательный процесс, в ходе которого она используется в качестве одного из приемов законодательной техники. Выступая в качестве приема законодательной техники, унификация представляет собой способ совершенствования содержания и формы права, сведение их к чему-либо единому, весьма сходному или совпадающему.

7. Классификация унификационных процессов возможна по различным основаниям и в зависимости от целей проводимого исследования. Одной из наиболее значимых в русле темы нашего исследования представляется классификация по уровням, на которых осуществляется унификация: на межгосударственном, на внутригосударственном (межотраслевом, отраслевом, а также на уровне структурных составляющих отрасли – подотрасли, институтов, групп норм, отдельных правовых норм и их элементов).