Глава 2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности
2.1. Использование результатов ОРД для выявления преступлений и лиц, причастных к их совершению
Оперативно-розыскная инициация начала уголовно- процессуальной деятельности предполагает активную публичную деятельность по выявлению подготавливаемых, совершенных и совершаемых преступлений. Эта деятельность может осуществляться различными способами. Вместе с тем, вся совокупность способов имеет единую направленность – получение адекватной информации, необходимой для своевременного выявления преступных замыслов, раскрытия совершенных преступлений, розыска скрывшихся преступников и обеспечения возмещения причиненного государству ущерба.
В литературе назывались два основных способа получения этой информации. Первый – правовое регулирование познания (доказывания), обеспечение каналов информации мерами государственного принуждения. Второй – создание специальных и специализированных органов с целью получения информации, необходимой для эффективного функционирования системы.
Последний способ применяется в основном для добывания информации (сведений), носящих латентный характер, когда получение сведений другими субъектами познания затруднительно или невозможно20.
К числу органов такой специальной компетенции относятся структуры, имеющие оперативные подразделения, наделенные специальными полномочиями, позволяющими им для получения необходимой информации использовать в отличии от суда, прокуратуры и других административных органов как официальные, доступные для других каналы, так и специальные. Отличительной чертой, выгодно выделяющей эти структуры среди прочих правоохранительных органов, является возможность использования оперативно-розыскного канала получения информации.
Информация, полученная негласным путем, является наиболее эффективной в выявлении тщательно скрываемых преступлений. Основной способ получения такой информации – проведение оперативно-розыскных мероприятий. Для производства последних ст. 7 Закона об ОРД предусмотрены одно из следующих основания:
1. Наличие возбужденного уюловного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения:
1) о признаках подготавливаемого, совершаемого иди совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
2) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности РФ;
3) о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
4) о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
4. Запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в настоящей статье.
5. Постановления о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ.
6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ21.
На первое место в совокупности оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, как следует из анализируемой нормы, выдвигается «наличие возбужденного уголовного дела».
Таким образом, необходимость производства оперативно- розыскных мер законодатель в первую очередь связывает с начатой уголовно-процессуальной деятельностью. В этом случае складывается положение, когда инициируется не процессуальная деятельность, а оперативно-розыскная. Однако такая ситуация, на наш взгляд, возможна только в случае, когда уголовное дело возбуждено следователем. Следователь в случае необходимости может побуждать (соответствующим процессуальным документом) органы, правомочные осуществлять ОРД, к производству оперативно-розыскных мероприятий.
Однако «поручение следователя» в числе оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий выделено особо. Следовательно, термин «возбужденное уголовное дело» в контексте нормы, регламентирующей основания для производства оперативно-розыскных мероприятий, несет иную смысловую нагрузку.
При внимательном рассмотрении и сопоставлении этого основания для производства оперативных мероприятий с прочими, можно сделать заключение, что «наличие возбужденного уголовного дела» интонационно выпадает из системы оснований.
«Наличие возбужденного уголовного дела» следует рассматривать скорее как общее условие проведения оперативно-розыскных мероприятий. Аналогичная идея рассматривается в качестве такого общего условия предварительного следствия, как его начало (ст. 129 УПК).
Таким образом, получается, что пункт 2 ст. 7 Закона об ОРД следует рассматривать как исключение из общего правила. Согласно отдельным положениям названной нормы, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела – являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела.
Подобные формулировки вызывают ряд вопросов. Во-первых, не является ли отсутствие достаточных данных для возбуждения уголовного дела основанием для отказа в его возбуждении? Во-вторых, что следует понимать под противоправным деянием – преступление или всякое нарушение норм права, независимо от их отраслевой принадлежности?
Что касается первого вопроса (сомнения), то очевидно, что «отсутствие достаточных данных» указывает не на количественный эквивалент, а на качественный – отсутствие законного источника (ст. 108 УПК), посредствам которого эти данные могут быть введены в сферу уголовного судопроизводства (допустимость).
По поводу второго вопроса можно с уверенностью сказать, что имеются ввиду признаки уголовно наказуемых деяний. Эта уверенность базируется: во-первых, на содержании задач ОРД и формулировках Закона об ОРД (1992), предусматривающих производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела только в отношении деяний, расследуемых в форме предварите,, чого следствия; в-третьих, на отсутствии в Законе об ОРД указаний на способы реализации результатов ОРД через какие-либо другие, кроме уголовно-процессуальных, процедуры22. Да и само использование уголовно-процессуальной терминологии – возбуждение уголовного дела – тоже свидетельствует об этом.
Названные затруднения в толковании статьи, по нашему мнению, вызывают необходимость её редакционного уточнения и дополнения. Представляется, что более точной (не допускающей разночтений) была бы следующая формулировка п.2. ст. 7 Закона об ОРД:
«2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о:
1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела»;
Утверждение об исключительности оснований указанных в п.2 ст. 7 Закона об ОРД (1995) имеет две стороны. С одной стороны, исключительность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела несомненна (по крайней мере для авторов работы)23. Но с другой стороны, исключительность этих оснований должна рассматриваться не более, чем экстраординарность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Действительно, в подавляющем большинстве, производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела необходимо уже для того, чтобы дело было возбуждено.
Но основания для производства ОРМ можно делить не только на обычные и исключительные Бели в качестве критерия выделить источник побуждения к деятельности, то их вполне можно подразделить на внешние и внутренние (инициативные).
К внешним относятся всевозможные запросы и постановления органов и лиц, уполномоченных на то законом. К внутренним – сведения, получаемые в ходе целевой деятельности по выявлению преступлений и лиц их совершивших.
Начнем с внешних побудителей. К ним прежде всего следует отнести – поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определение суда, по делам, находящимся в их производстве24. Наиболее любопытным из приведенного перечня нам видится такое формальное основание, как «поручениями органа дознания». Интерес этот обусловлен тем, что в Законе об ОРД (1992) ничего подобного не было. И это вполне вписывалось в рамки концепции, согласно которой производителем оперативно-розыскных действий рассматривался орган дознания. Появление же этой новеллы поставило вопрос о соотношении понятий органа дознания и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это соотношение нам видится следующим образом.
УПК в качестве «производителя» оперативно-розыскных мер называет орган дознания (ст.118 УПК). Закон об ОРД (ст. 13) право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставляет оперативным подразделениям: органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны25; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ.
Не будем приводить (для сравнения) полный перечень органов дознания, поименованных в ст. 117 УПК. Скажем только, что он явно не соответствует представленному выше набору. Даже если опустить чисто терминологические несоответствия, то все равно за пределами системы органов дознания остаются федеральные органы государственной охраны и службы внешней разведки. В свою очередь, «за бортом» системы оперативных подразделений оказываются некоторые органы дознания, такие, например, как командиры воинских частей и соединений, капитаны морских судов и начальники зимовок.
Следовательно, можно говорить о том, что субъекты ОРД (для удобства обозначим их как оперативные органы) и участники уголовно-процессуальной деятельности (в данном случае органы дознания) разные понятия. Подобное утверждение напрашивается и при буквальном толкование других норм Закона об ОРД.
Так, в ст.7 указанного Закона среди оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называется поручение органа дознания. Можно было бы определить эту посылку как конкретизацию полномочий начальника органа дознания. Однако тексты последующих статей дают понять, что начальник органа дознания – это вовсе не начальник оперативного органа. Во всяком случае, основания для утверждения, что начальники этих подразделений не всегда совпадают в одном лице вытекают из ст. 11 того же Закона. В ней, в частности, сказано, что «представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».
Если мыслить на уровне текста Закона, то можно увидеть достаточно нелепую ситуацию, когда начальник органа дознания сам себе «поручает» производство оперативно-розыскных мероприятий и «представляет», опять же себе, результаты собственной деятельности. Однако если спуститься на «правоохранительную землю», то описанная ситуация выглядит иначе – как весьма разумная и прагматичная.
В литературе не раз обращалось внимание, что начальник органа дознания вправе лично производить все предусмотренные законом процессуальные действия. Тем не менее, с учетом многостороннего характера деятельности руководителя органа они (начальники) поручают производство дознания работникам данного органа, имеющим соответствующую квалификацию26. Соответственно никто не возбраняет начальнику органа (первому оперативнику) заниматься оперативной деятельностью. Однако поиски элементарных «прожиточных средств», необходимых для жизнедеятельности органа, делают ныне начальников иных правоохранительных органов скорее администраторами, чем сыщиками. Поэтому, непосредственно ОРД осуществляется другими лицами. Вместе с тем, ответственность за принятие решений как в процессуальной, так и внепроцессуальной сфере лежит на начальнике. Он выполняет координирующую роль. В зависимости от конкретной ситуации он может выступать либо как орган дознания, либо как руководитель оперативного органа. В данной связи, можно резюмировать, что исходя из совокупности полномочий, по принятию юридически значимых оперативных и процессуальных решений начальник органа дознания и начальник оперативного подразделения могут совпадать в одном лице.
Если же принять во внимание не «право последней подписи», а чисто функциональный аспект, то может показаться, что оперативно-розыскные мероприятия проводят одни функционеры, а «опроцессуаленные» плоды этой деятельности пожинают другие. Начальник оперативного подразделения направляет результаты работы своих подчиненных органу дознания либо следователю (ст. 11 Закона об ОРД), сам же к последующей процессуальной деятельности касания не имеет.
Думается, что это не так. Причины для сомнений видятся нам в следующем. Орган дознания и орган, осуществляющий ОРД, понятия в ряде ситуаций – тождественные. Не совпадать они могут лишь ситуативно, когда речь идет об органах, осуществляющих ОРД, но не наделенных правами органа дознания.
Этих органов немного. Это органы Федеральной государственной охраны и Службы внешней разведки РФ. Уже из названия этих органов видно, что они не имеют непосредственного отношения к борьбе с общеуголовной преступностью. Цель их функционирования – обеспечение безопасности лиц указанных органов и самих этих органов. Об этом имеются указания в законе.
Не совпадают эти понятия и в случае если орган дознания не наделен полномочиями по производству оперативно-розыскных мер. Их также немного. Это в основном «аварийные» органы, выполняющие правоохранительные функции в исключительных ситуациях. В юридической литературе они не напрасно называются ситуативными органами дознания27.
В последние годы, ознаменованные расширением системы органов дознания, наблюдается и другая тенденция. Вслед за получением процессуальных полномочий неразрывно следует и присвоение оперативно-розыскного статуса. Так, Таможенный кодекс РФ (далее ТК), развивая идею деятельности таможенных органов как органов дознания (начало положено ТК СССР), наделил указанные органы правом осуществления ОРД (ст. 224-226 ТК РФ)28.
Федеральные органы налоговой полиции наделены указанными правами почти с самого своего возникновения. Связь между оперативными и процессуальными полномочиями этих органов налицо. Она вытекает из законодательных указаний о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий этими органами возможно только по преступлениям, дознание по которым отнесено к их компетенции. Следовательно, ОРД по отраслевым преступлениям выступает в качестве «обеспечителя» дознания по ним.
Мы уже обращали внимание, что функции основных органов дознания в законодательстве последовательно интерпретируются как соединение оперативно-розыскных и процессуальных методов. Это находит свое отражение и в структурно-функциональной организации органов внутренних дел, прежде всего милиции29.
Полномочия милиции как органа дознания следует обсудить особо. Формулировка ст. 117 УПК в свое время сильно смущала правоприменителей. Разделение милиции на криминальную и милицию общественной безопасности, с появлением соответствующих руководящих должностей, внесло некоторый дискомфорт в традиционное понимание процессуальных полномочий этого органа. В связи с этим, появилось совместное указание Прокуратуры РФ и МВД РФ (министерский N 1/3986) от 9 сентября 1993 г., адресующее полномочия органов дознания начальникам криминальной милиции и милиции общественной безопасности.
Не будем проводить экспертную оценку данного документа на предмет его соответствия уголовно-процессуальному закону. Указание интересно нам по другому поводу. Если следовать данному документу (что последовательно проводится на практике) то в милиции параллельно действуют два органа дознания. Однако оперативные аппараты сосредоточены только в криминальной милиции. Именно она занимается дознанием по делам, по которым предварительное следствие обязательно. Если следствие законом не предусмотрено, то дознание, его заменяющее, проводится дознавателями милиции общественной безопасности. Отсюда напрашивается вывод, что десятисуточное дознание и дознание в полном объеме различаются между собой не только по процессуальным мотивам, но и по возможности использования оперативно-розыскных методов. При производстве дознания, заменяющего следствие, производство оперативно-розыскных мер дознавателем не допускается.
Может показаться, что авторам изменила логика. Они только что ратовали за то, что оперативно-розыскные мероприятия и уголовно-процессуальные процедуры должны проводиться одним органом – органом дознания и вдруг заявляют, что орган дознания по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, не вправе самостоятельно прибегать к оперативно-розыскным мерам.
Для аргументации своей позиции необходимо разделить (на время) начальника органа, олицетворяющего юридическую значимость актов дознания, и конкретных индивидов, непосредственно осуществляющих деятельность, предусмотренную ст. 118-120 УПК. В криминальной милиции – это сотрудники оперативных аппаратов. В милиции общественной безопасности – дознаватели30.
Дознаватели осуществляют дознание в полном объеме, руководствуясь при этом правилами, предусмотренными для предварительного следствия. Исключения из этих правил мизерны и не принципиальны. На сходство этих форм досудебного производства давно указывалось учеными. М.С. Строгович в свое время акцентировал внимание на том, что дознание повсеместно превращается в следствие, а все лица, расследующие преступления стали следователями31. Несмотря на то, что приведенное высказывание относится к несколько другой «эпохе», можно признать, что и ныне дознаватель и следователь функционально почти не различаются. Различна лишь степень процессуальной независимости.
Идея о том, что следователь, осуществляющий процессуальную функцию расследования преступлений, не должен заниматься ОРД не встречает возражений среди правоведов и практических работников32. Наряду с этим, утвердилось и мнение, что при возбуждении органом дознания уголовного дела по оперативным материалам, производство неотложных следственных действий целесообразно поручать тому работнику, который намечал и осуществлял оперативно-розыскные мероприятия. Последнее утверждение критикуется в литературе.
Так, А.Я. Дубинский пишет: «Иногда сотрудник, осущес.зляющий ОРМ, предшествующие возбуждению уголовного дела и сопровождающие расследование, назначается исполняющим обязанности следователя и включается в расследование по данному делу. В этом случае он, как правило, не освобождается от выполнения ОРД, совмещая, таким образом в своем лице и следователя и оперативного работника»33. Такое положение, по его мнению, недопустимо.
Из сказанного можно заключить, что следователь никогда не может быть субъектом ОРД. Это справедливо. Следовательно и дознаватель милиции общественной безопасности по сути «квазиследователь» тоже должен быть удален от оперативной сферы. Данные рассуждения неизбежно ведут к выводу, что оперативное обеспечение и сопровождение дознания (в полном объеме) также должно реализоваться на уровне взаимодействия34.
Таким образом, можно предположить, что различие формулировок в законе об ОРД (имеется ввиду терминология орган дознания и орган, осуществляющий ОРД) обусловлено именно различием процедурной природы двух видов дознания. Но представляется, что не только этим.
Возвращаясь к п. 3. Ст. 7 Закона об ОРД, можно сказать, что под органом дознания в контексте указанной нормы следует понимать орган, осуществляющий дознание по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. Таким образом, во взаимоотношениях с ОРД закон отводит этим органам такое же место как и следователям. Сотрудники, занимающиеся дознанием в полной форме, не должны самостоятельно решать стоящие перед ними задачи, прибегая к оперативно-розыскному инструментарию.
Теперь о внутренних побудителях. Очевидно, что сведения, выступающие в этом качестве, могут быть получены любым путем. Правовая форма информационных сигналов, содержащих сведения, обозначенные в Законе об ОРД, не установлена. Следовательно, самоценной является информация. Роль носителя этой информации отодвигается на второй план. То, что не допускается для процессуального доказывания, вполне может быть пригодно для решения задач ОРД.
Так, анонимные письма, согласно Примерной инструкции «О порядке приема, регистрации, учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях» в ОВД не регистрируются, а подлежат уничтожению. Однако, анонимные письма, содержащие данные о готовящихся или совершенных преступлениях, составляют исключение. Такие анонимные письма передаются без регистрации в оперативные службы для использования в пресечении и раскрытии преступлений35.
Следовательно средства и методы ОРД нужны для проверки информации и восполнения недостаточности данных, необходимых для возбуждения уголовного дела.
Под восполнением недостаточности данных следует понимать пополнение информации до объема, указанного в ч. 2 ст. 108 УПК и адаптация ее для последующего процессуального использования. Иными словами, информация (восполненная) должна указывать на наличие в деянии признаков преступления и содержаться в предусмотренном УПК поводе.
Вторая часть ст. 11 Закона об ОРД (1995) устанавливает, что «результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».
Приводимая формулировка неизбежно ставит вопрос о том, относится ли пожелание «о соответствии уголовно-процессуальному закону» только к использованию результатов ОРД в досудебной подготовке и судебном разбирательстве, либо это пожелание касается и возбуждения уголовного дела.
Для авторов, стоящих на позиции, что уголовно-процессуальное доказывание начинается с момента возникновения уголовно-процессуальной деятельности, т.е. со стадии возбуждения уголовного дела36, все понятно. Однако позиция эта не бесспорна.
Предусмотренная законом процедура доказывания, как полагают некоторые ученые, представляет собой специфическую методологию установления объективной истины по уголовному делу. Она отражает основные положения философской теории познания, а та.чже психологические закономерности, действующие при установлении истины в уголовном судопроизводстве, указывает пути и средства, наиболее эффективного решения стоящих перед ним задач37. Названные основные характеристики доказывания, по их (ученых) мнению, не свойственны познавательной деятельности, направленной на обнаружение признаков преступлений. В ходе этой деятельности решаются строго ограниченные задачи, которые не включают в себя доказывание38.
Следовательно, рассматриваемая формулировка может интерпретироваться по-разному. При желании ее можно истолковать как революционный поворот в деле борьбы с преступностью и значительное «раскрепощение» результатов применения оперативных средств и методов. Подобный подход может базироваться на сравнительном анализе двух Законов об ОРД. В отмененном Законе об использовании результатов ОРД для возбуждения уголовного дела не говорилось вообще39.
К месту будет вспомнить бывшие республики СССР, в аналогичных законах которых нормы, регламентирующие использование результатов ОРД, изложены более конкретно.
Так, ст. 10 Закона Украины «Об ОРД» гласит: «Материалы ОРД используются: 1) как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; 2) для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле; 3) для предупреждения, пресечения и расследования преступлений…».
Может быть это попытка «перещеголять» российское законодательство, а может быть (опять же) новое слово в статусе данных, добытых оперативно-розыскным путем?
Судя по публикациям украинских коллег, они не готовы (или не желают) толковать эту статью буквально и более тяготеют к российскому варианту верифицированного подхода к использованию результатов ОРД.
Так, М.М. Михиенко, рассуждал о понятии доказательств, высказывает мнение, что «доказательствами могут быть также сведения о фактах, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий… если эти сведения получены и проверены следственным органом, прокурором, судьей или судом в порядке, предусмотренном законом»40.
Следовательно, в момент своего вхождения в уголовный процесс информация, в том числе и полученная посредством ОРД, должна облекаться в формы, присущие для уголовного судопроизводства.
Все многообразие информации, поступающей в правоохранительные органы, уполномоченные на производство досудебной подготовки, можно разделить на две большие группы: а) информация, получаемая посредством наблюдений и исследований, осуществляемых субъектами уголовно-процессуальной деятельности или другими лицами по их заданию, и б) информация, сообщаемая различными лицами как в устной, так и в письменной форме (в том числе предоставление различного рода документов).
В свою очередь, информация этой второй группы может поступить по одному из трех следующих каналов:
– по неофициальному, основанному на применении оперативных средств и методов;
– от должностных лиц и граждан, действующих ex officio или в силу прямого указания закона (иных нормативных актов).
– от граждан, предоставляющих информацию правоохранительным органам добровольно, без побуждения к тому правовыми или должностными велениями41.
Таким образом, по механизму получения информации, ее можно подразделить на добываемую (активную) и сообщаемую (пассивную). Следовательно и инициация начала УПД может быть активной (непосредственной) и пассивной (опосредованной).
Непосредственная инициация тесно связана с поводом для возбуждения уголовного дела, названным в п. 6 ст. 108 УПК – непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Об этой взаимосвязи мы поговорим особо.
2.2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности при непосредственном обнаружении признаков преступления органами дознания
Поскольку нас более всего интересует оперативно-розыскной аспект непосредственного обнаружения признаков преступления, то из перечня субъектов, названных в п. 6. ст. 108 УПК мы выделим только имеющие прямое отношение к ОРД. Таковыми являются органы дознания.
Содержание деятельности органа дознания, направленной на непосредственное обнаружение признаков преступления УПК не раскрывается. Научными и практическими же работниками она понимается по-разному42.
В комментарии к УПК данный повод расшифровывается, как обнаружение признаков преступления в ходе процессуальной, оперативно-розыскной, административной или иной деятельности органа, компетентного возбуждать уголовное дело43.
Именно таким функциональным разнообразием из всех органов, уполномоченных возбуждать уголовное дело и выделяется орган дознания. Однако, если обнаружение признаков преступления в ходе, например, административной деятельности носит ситуационный, не целевой характер, то оперативно-розыскные полномочия как раз направлены на активное отыскание сведений об обстоятельствах, указывающих на совершение или подготовку уголовно наказуемого деяния. Следовательно, непосредственное обнаружение признаков преступления в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий выступает закономерным результатом целенаправленных усилий этих органов.
Из сказанного делаем вывод, что в качестве субъектов активной (непосредственной) инициации уголовно-процессуальной деятельности могут выступать только органы дознания. Причем, органы дознания, наделенные оперативно-розыскными полномочиями. Именно эти органы проводят дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно.
Включение в содержание ст. 118 УПК указания на производство наряду с неотложными следственными действиями – оперативно-розыскных мероприятий, указывает на то, что орган, производящий дознание, предваряющее следствие, непременно должен обладать оперативными полномочиями.
Мы уже обращали внимание, что наделение правом производства дознания, как правило, влечет за собой закрепление оперативно-розыскных полномочий. Это, как уже отмечалось выше, прекрасно просматривается на примере таможенных органов и органов налоговой полиции. Нормативные акты, окончательно оформившие их правовой статус (ТК РФ и Закон «О федеральных органах налоговой полицию) соответственно), утвердили за ними право производства и уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных действий.
В этом ключе любопытным видится и разделение процессуальных полномочий «милицейских» органов дознания. Согласно закону РСФСР «О милиции» дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно, проводится сотрудниками криминальной милиции. Если же названная форма расследования законом не установлена, то дознание возлагается на работников специальных подразделений дознания милиции общественной безопасности. Очевидно, что наличие оперативных полномочий является в данном случае определителем «производителя» неотложных следственных действий.
В случаях, когда по криминальному событию еще не начата процессуальная деятельность, орган осуществляющий ОРД, в значительной мере свободен в выборе сил и средств. Относительная свобода сохраняется и в случае возбуждения уголовного дела и производства по нему неотложных следственных действий. После передачи дела следователю инициатива органов, осуществляющих ОРД, может быть «уложена» в русло расследования, определяемое следователем. Инициативными остаются лишь действия, направленные на розыск скрывающегося преступника.
Деятельность органов дознания при непосредственном обнаружении признаков преступления не связана уголовно-процессуальной формой. Следовательно, она может носить как процессуальный, так и непроцессуальный характер.
Предоставляя органу дознания право возбуждать уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, закон таким образом, позволяет оперативному работнику сформулировать вывод о непосредственном обнаружении (в ходе производства оперативных мероприятий) признаков преступления. Документальной формой этого вывода будет служить рапорт сотрудника44.
При наличии указанных признаков орган дознания может возбудить уголовное дело и прозести по нему неотложные следственные действия или же передать материалы следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Некоторые ученые и практики не приемлют второго варианта, полагая, что разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела по оперативным материалам – исключительная прерогатива органов дознания, наделенных оперативными полномочиями45. Эта позиция в настоящее время подвергнута справедливой критике и не находит поддержки большинства ученых и практиков.
Д.И. Бедняков аргументировано вскрывает нелепость и даже вредность подобной постановки вопроса, так как совершено правильно, на наш взгляд, полагает, что: «Согласиться с этим означало бы лишить следователя права возбуждать такие дела и, по существу, исключало бы взаимодействие между ним и оперативным работником как в стадии возбуждения уголовного дела, так и при выполнении неотложных следственных действий, когда участие следователя в рассмотрении оперативных материалов особенно необходимо для оценки их готовности к реализации, определения тактического приема и момента реализации, для выбора и квалифицированного проведения первоначальных следственных действий с учетом не только процессуальных, но и оперативно-розыскных возможностей46.
Как видим, в последнем случае возникает вопрос об ознакомлении следователя с оперативно-розыскными материалами. Необходимость ознакомления, как правило, не опротестовывается ни оперативниками, ни следователями. Дебаты возникают лишь по поводу объема предоставляемой информации. Эмпирические исследования в этой области показывают, что за необходимость ознакомления со всеми материалами ОРД высказываются подавляющее большинство следователей и достаточное количество оперативных работников. В частности, по данным И.Я. Дубинского «за» высказались 98,7 % следователей и 71,4 % оперативников47. В моногафии Д.И.Беднякова приводятся чуть меньшие показатели – 81 % и 64 % соответственно48. Наши собственные исследования хотя и не отличаются столь же внушительными цифрами (78,2 % и 56,3 %), однако, подтверждают наличие определенной тенденции, выражающейся в большей заинтересованности следователей, нежели представителей оперативных подразделений.
Подобное положение, на наш взгляд, вызвано желанием следователей максимально расширить информационное поле для прогнозирования судебной перспективы еще до возбуждения уголовного дела. И хотя примерно одинаковое количество и следователей и оперработников полагают, что уголовные дела по материалам ОРД можно возбуждать и без предварительной проверки (ст. 109 УПК)49, на практике между ними нередко возникают споры.
Н.Н. Ковтун, исследовавший проблему неотвратимости уголовной ответственности при возбуждении уголовного дела, пришел к выводу, что следователь, особенно при рассмотрении материалов о преступлениях, совершаемых в экономической сфере, часто оказывается перед дилеммой:
– либо, в соответствии с уголовно-процессуальным законом, возбудить уголовное дело лишь на основании данных, указывающих на признаки преступления, и приступить к его расследованию, не зная чем оно закончится: направлением в суд или прекращением;
– либо уже на этом этапе требовать от сотрудников оперативной службы установить в ходе предварительной проверки максимум фактических данных, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и подкрепить их необходимыми документами, а также объяснениями, не противоречащими друг другу50.
Результаты проведенного им исследования и статистические данные, характеризующие возбуждаемость уголовных дел по линии БЭП, позволили сделать вывод, что побеждает стремление к «перестраховке».
Не трудно предположить, что оперативными аппаратами предпринимаются «контрмеры». И хорошо, если они сами возбуждают уголовные дела, как им предписывает закон, а не отыскивают искусственных оснований для отказа в возбуждении уголовного дела.
В целях снижения конфликтности при решении вопроса о возбуждении уголовного дела отдельные правоохранительные органы стремятся максимально зарегламентировать взаимоотношения оперативных сотрудников и следователей на уровне ведомственных приказов.
Интересным в этом отношении представляется Приказ МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб ОВД в расследовании преступлений».
Целый раздел этого документа, именуемый «Взаимодействие следователей с оперативными аппаратами при реализации оперативных материалов доследственной проверки», содержит ряд любопытных для нас положений. Приведем некоторые из них.
«Оперативный сотрудник, полагая, что в собранных оперативным путем материалах достаточно данных, указывающих на наличие признаков состава преступления (подчеркнуто нами – Авт.), по которому предварительное следствие обязательно, докладывает об этом непосредственному начальнику. Получив согласие на реализацию оперативных материалов заблаговременно предъявляет их (с соблюдением требований конспирации…) для ознакомления начальнику следственного подразделения и следователю, которые в десятидневный срок, а в неотложных случаях незамедлительно оценивают их с точки зрения достаточности данных для возбуждения уголовного дела.
Конец ознакомительного фрагмента.