Уголовное право зарубежных государств. Глава 1. Уголовное право континентальной правовой семьи (А. А. Арямов, 2018)

Любопытная характеристика европейскому континентальному праву была дана Ч. Беккариа: «Обрывки законов древнего народа-завоевателя, собранные повелением государя, царствовавшего в Константинополе 12 веков тому назад, перемешанные впоследствии с обычаями лангобардов и скрытые в груде фолиантов, наполненных запутанными толкованиями частных лиц, составляют собрания преданий, в значительной части Европы именуемых, однако, законами… Эти законы – наследие самых варварских веков»[3]. Ситуация кардинально изменилась с периода наполеоновских кодификаций (Уголовный кодекс Франции 1810 г., ставший правовым эталоном). Базовым стал принцип nullum crimen sine lege. Основная идея – защита индивида от произвола государства. Юридическая техника подчинена требованиям логики, конкретики и лаконичности. Наполеоновский УК оказал влияние на целую серию европейских кодексов (Прусский, Баварский, Брауншвейгский и т. д.).

Следующей вехой в развитии континентального уголовного права можно обозначить принятие в 1871 г. Уголовного кодекса Германской империи, в котором нашли отражение взгляды Канта, Гегеля и Фейербаха. Основная идея – защита общества от посягательств индивида. Основная социальная ценность – верховенство закона. Уголовный закон – основная гарантия прав и свобод. Преобладание абстрактности формулировок, которые были бы способны охватить задекларированную для защиты сферу отношений и посягающих на них деяний. Проявление карательной сущности права можно усмотреть в том, что во многих европейских странах в буквальном переводе «уголовный кодекс» означает «наказательственный кодекс».

Рекомендованная литература

1. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. – М.: ВШЭ: Проспект, 2006. – C. 560.

2. Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия. – М.: Проспект, 2015. – С. 312.

1.1. Уголовное право Федеративной Республики Германия

Особенностью судебной статистики Федеративной Республики Германия на настоящий момент является следующий феномен: регистрируется 6–7 млн совершенных преступлений (в 3 раза больше, чем в РФ, на 1000 человек населения), выносится 700 тыс. судебных решений (из них 500 тыс. обвинительных приговоров), но в местах лишения свободы находятся 40–50 тыс. человек. Популярны альтернативные формы решения уголовно-правового конфликта.

Уголовное право (Strafgesetzbuch – «наказательная книга») – сумма правовых норм, которые определяют предпосылки деяния, заслуживающего наказания, и угрожают государственными санкциями в виде наказаний и мер[4]. Разделение в понимании права – как отрасль права и как наука – отсутствует. Закон и есть наука. Это отрасль публичного права, его предписания не могут противоречить предписаниям регулятивных отраслей права (разрешенное не может быть преступным). Отмечается сверхбланкетность уголовного права (оно не может быть понимаемо без гражданского, корпоративного, налогового и др. права). Задача уголовного права – защита правовых благ. «Уголовное право не должно применяться повсюду, где есть нарушение жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка»[5].

Проблема легитимации уголовного права (ключевая проблема) – обоснование легитимности самого существования уголовного права. Любая новелла рассматривается прежде всего в призме этой проблемы. Любой доктринальный анализ любого понятия или института основывается на доказывании его легитимации (обоснование: без уголовного запрета в конкретном случае никак не обойтись, ресурс административного права не достаточен, соблюдены ли допустимые пределы действия уголовного запрета, и соответствует ли предполагаемый уголовный запрет интересам общества и граждан). «Уголовный запрет – последний довод в инструментации законодателя». То есть к услугам уголовного права прибегают, когда другие возможности решения проблемы в правовом регулировании исчерпаны. Отчетливо выражен вектор декриминализации нетяжких преступлений. Суд может отказаться от назначения наказания, если сочтет таковое избыточным.

Доминирует концепция восстановительной юстиции:

1) главная функция наказания – заглаживание вины преступника;

2) учитывается воздействие ответственности на будущую жизнь преступника;

3) значимая роль потерпевшего в привлечении преступника к ответственности (возмещение вреда, примирение с потерпевшим, снижение остроты конфликта и т. д.);

4) смягчение ответственности при взаимности преступных посягательств (зачет) (например, при взаимных оскорблениях или побоях, ст. 199 УК ФРГ).

Источники уголовного права:

1) уголовное законодательство:

а) Конституция ФРГ (ст. 102 об отмене смертной казни, ст. 103 – принцип законности, запрет двойного осуждения, ст. 104 – гарантии при лишении свободы),

б) Уголовный кодекс ФРГ в ред. от 13 ноября 1998 г.;

2) дополнительные уголовные законы:

а) Международный уголовный кодекс от 26 июня 2002 г. (очень интересный нормативный правовой акт, принятый как обычный закон ФРГ, закрепляет ответственность за международные преступления и определяет особенности взаимодействия с международными судами и иными органами, его издание обусловлено присоединением к Римскому статуту),

б) Закон «О судах по делам молодежи» от 11 декабря 1974 г.,

в) Закон «Об ответственности за воинские преступления» от 24 мая 1974 г.,

г) ст. 360–370 Закона «О налогах»,

д) Закон «О торговле ценными бумагами» от 9 сентября 1998 г.,

е) Закон «О неразрешенной конкуренции» в ред. от 7 июня 1907 г., в ред. от 13 декабря 2001 г.,

ж) Закон «Об обороте наркотиков» от 21 сентября 1992 г.,

з) Закон «О дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права» 1954 г.,

и) Закон «О дорожном движении» от 19 декабря 1952 г. в ред. от 28 апреля 1998 г.,

к) Закон «О собраниях и демонстрациях» от 15 ноября 1978 г.,

л) Закон «О бирже» и др.

Некоторые уголовно-правовые нормы находятся в нормативных актах земель (земли могут устанавливать ответственность до 2 лет лишения свободы или штраф). В отличие от ст. 15 Конституции Российской Федерации не все международное права (нормы международного права и общепризнанные принципы международного права) входят в правовую систему ФРГ, а с существенными оговорками: лишь то и в той части, что и в какой части ратифицировано ФРГ; принцип суверенитета доминирует над международными обязательствами (никакого приоритета международного права над национальным). Немецкие суды применяют только немецкое право.

Общепризнан регулятивный характер судебной практики (так называемое живое право), она активно комментируется. Предписания Верховного суда исполняются всеми судьями по умолчанию, презюмируется, что все их должны знать (как и законы) – незнание не извиняет. «Право судей» как отражение сформированности общего правового убеждения.

Правовые обычаи могут рассматриваться в качестве источника права лишь в случае смягчения (исключения) обвинения («все так делают»).

Принципы уголовного права ФРГ: определенность запрета, целесообразность уголовной репрессии, соразмерность наказания (математические алгоритмы). Статья 1 УК ФРГ: нет преступления – нет наказания без указания в законе (а уголовные предписания могут содержаться в разных законах), экономия уголовной репрессии (если без уголовного запрета можно обойтись, без него надо обойтись, когда потерпевший иначе не может защитить свои нарушенные интересы), минимизация ответственности (если без уголовного запрета нельзя обойтись, то уголовная репрессия должна быть минимальной), эффективность уголовного запрета и уголовной ответственности.

Признается принцип non bis in idem («не дважды за одно») – запрет двойной юридической оценки, запрет двойного наказания, возможность наказания по совокупности преступлений.

Принцип законности – нет преступления без указания на то в законе:

• правовая определенность (на момент поведения субъекта его деяние уже было запрещено уголовным законом)[6];

• запрет «поворота к худшему»;

• запрет осуждения по обычному праву;

• запрет аналогии закона и права (в этой части в настоящее время происходит сближение с англосаксонским правом).

Принцип вины – нет наказания без вины (но ответственность может реализовываться и помимо наказания в мерах исправительных и мерах безопасности, которые могут назначаться и вне зависимости от вины).

Действие уголовного закона:

• во времени. Действует закон времени исполнения деяния (как и у нас), но, если в процессе выполнения деяния (длящееся преступление) закон изменился, действует закон момента окончания деяния. Меры исправления и безопасности применяются по закону, действующему на момент принятия решения. Запрет «поворота к худшему». При определении более мягкого закона (в случае решения вопроса об обратной силе закона) учитываются и бланкетные нормы;

• в пространстве. Если хотя бы часть деяния исполнена (в том числе учитываются и действия других соучастников) на территории Германии, деликт подсуден германским судам. В том числе преступление признается совершенным на территории Германии, если деяние исполнено за границей, но воспринято на территории Германии (в случае теле-, радио-, интернет-вещания). Принцип замещенного правосудия в случае совершения преступления против немцев за пределами Германии (если виновный по месту причинения вреда не наказан). Защита государственных интересов за счет суверенитета других стран. Так, параграфы 6 и 7 УК ФРГ относит к юрисдикции немецкого правосудия совершение транспортного преступления в Москве, если пострадавший немец.

В Уголовном кодексе ФРГ рассматриваются следующие понятия.

1. Преступление:

а) противоправное деяние, выраженное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенное при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если деятель подлежит уголовному обвинению (не разграничиваются понятия «преступление» и «состав преступления», в понятие «преступление» структурно входят обстоятельства, исключающие преступность, проявление корреспонденции с процессуальным законодательством – «обвинение»);

б) собственно преступление (в отличие от уголовного проступка) – уголовно наказуемое деяние, за которое может быть назначено наказание более чем 1 год лишения свободы.

2. Противоправное деяние – причинение вреда при отсутствии или неустановлении вины (например, невменяемым или несовершеннолетним).

3. Состав деяния (Tatbestand – не отождествляется с окончательной правовой оценкой) не означает, что деяние является преступлением, оно лишь описывает определенное поведение в рамках конкретных признаков, отраженных в уголовном законе. Акцентируем внимание: это не состав преступления.

4. Фактический состав деяния – описание фактической стороны деяния (в отличие от нормативного состава деяния), характеризует предметное поведение конкретного человека. Иерархия понятий: преступление – противоправное деяние – состав деяния, указанный в законе (нормативный) – фактический состав (предметное поведение).

5. Субсумпция – решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в законе, фактическим составом (очень похоже на отечественное понятие квалификации преступлений).

Преступление – это соответствующее составу деяния противоправное и виновное поведение, с которым закон связывает определенные уголовно-правовые последствия. В отличие от отечественного права в понятие преступления имманентно включено понятие состава преступления, отсутствует упоминание об общественной опасности[7] и вместо признака наказуемости присутствует признак уголовно-правовых последствий. Отсутствие противоправности исключает преступность, но отсутствие вины – не всегда (т. к. возможны и уголовно-правовые последствия в виде исправительных мер и при отсутствии вины).

Структура преступления:

1) деяние (не просто телодвижение, а некий поведенческий волевой акт – стремление к достижению поставленной цели, изменяющий внешний мир, имеющий социальный смысл, и поддающийся правовой оценке);

2) неправда (Unrecht):

а) противоправность: в узком смысле – запрещенность уголовным законом; в широком смысле – противоречие правовым предписаниям регулятивных отраслей права (учитываются бланкетные и корреспондирующие связи); отсутствие обстоятельств, исключающих противоправность причинения вреда,

б) соответствие составу преступления: объективному составу, субъективному составу (умысел, мотивы, цели, ошибки);

3) вина (находится за пределами состава деяния, это не умысел и неосторожность как элемент субъективного состава деяния):

а) вменяемость,

б) упречность (оценочная природа вины): специальные признаки вины, возможность осознания неправомерности, формы вины, отсутствие исключающих вину обстоятельств.

Вынесение вины за пределы состава преступления позволяет различить признаки, устраняющие противоправность (что однозначно исключает преступность) и устраняющие виновность (что преступность исключает не всегда), оценить вину как действительное, выразившееся в поведении человека его отношение к деянию, а не просто процесс субъективного регламентирования своего поведения (по алгоритму «сознавал, предвидел, желал»), что, в частности, позволяет разграничить случайных и злостных преступников.

Виды преступлений:

1) по тяжести:

• преступления (наказываются не менее чем лишением свободы на 1 год),

• менее тяжкие уголовные правонарушения;

2) по связи деяния и результата:

• деликтные результаты (материальные составы преступлений),

• простые деликты (формальные составы преступлений);

3) по интенсивности воздействия:

• деликты повреждения,

• деликты поставления в опасность (составы угрозы);

4) по времени продолжения:

• одноактные,

• длящиеся (продолжаемые не предусмотрены);

5) по формам поведения:

• действие,

• бездействие;

6) по субъектам:

• общие,

• специальные.

Состав преступления: состав деяния содержит абстрактное описание уголовно-релевантного поведения в виде действия или бездействия (Т. Ленкнер)[8].

Уровни понимания состава преступления:

1) гарантийный состав деяния – система законодательно урегулированных предпосылок уголовной ответственности (гарантирует субъекту неприменение к нему аналогии закона);

2) деликтный состав – признаки, конституирующие специфическое содержание вины и ответственности определенного вида деяния;

3) состав неправды (противоправности) – система признаков, характеризующих содержание противоправности определенного типа деликта (в том числе и те признаки, которые повышают или понижают опасность деяния в сравнении с иными деликтами).

Структура состава деяния:

1) объективный состав (внешние признак деликта):

а) субъект (как юридические, так и физические лица, вменяемость не относится к субъекту, а характеризует вину, и она – вменяемость – презюмируется), здесь же рассматривается действие в чужом интересе, выгодоприобретение, соучастие, признаки специального субъекта, наличие обязывающих ситуаций,

б) объект – цель (мишень) активности субъекта (в нашем понимании предмет воздействия отграничивается от защищаемого блага (идеальной, отраженной в сознании ценности),

в) деяние[9],

г) последствие – негативное изменение охраняемого блага (сам вред и абстрактная либо конкретная опасность его причинения),

д) причинная связь (торжество релевантной теории: между деянием и результатом должны быть установлены релевантно-казуальные взаимодействия, допускается обоюдная вина, встречная вина и т. д., оперируют правом риска (в том числе совпадением рисков)[10],

е) вменение результата (вменимость и казуальность): субъект и объект подлежат оценке, если они имеют специфичное значение;

2) субъективный состав (внутренние признаки деликта): вина за пределами состава (субъективный состав охватывает объективный – отношение субъекта к объективным элементам преступления):

а) умысел или неосторожность (неосторожность значима лишь в том случае, если о ней непосредственно говорит закон, содержание умысла и неосторожности законодательно не определены. В теории и практике умысел – это воля[11] к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств). Умысел подразделяется на прямой (1-го и 2-го рангов) и эвентуальный, имеет значение время умысла (он должен сопровождать деяние, преждевременный и последующий умыслы юридически не значимы). Помимо подразделения на осознанную и неосознанную неосторожности выделяется еще и грубая неосторожность. Ключевое понятие при определении неосторожности – долг заботы. Активно используется конструкция неосторожных преступлений с формальным составом (ст. 163 УК ФРГ «Неосторожная ложная присяга»),

б) иные признаки,

в) ошибки (в отличие от отечественной аксиомы «незнание закона не освобождает от ответственности» в ФРГ иная постановка вопроса: если человек ошибся в запрещенности деяния и не мог избежать этой ошибки – ответственность исключается, если же мог избежать такой ошибки – ответственность смягчается); ошибка отклонения действия (стреляет в одного, промахнулся и попал в другого) – покушение по направленности умысла и неосторожное причинение по фактически содеянному.

Пример.

Структура состава взятки:

1) объективный состав:

а) должностное лицо,

б) действие,

в) направленность действий.

2) субъектный состав:

а) умысел.

Признаки преступления за пределами состава:

а) противоправность причинения вреда,

б) упречная мотивация и т. д.

Вину (как надсоставный элемент преступления) нельзя понимать как сумму умысла и неосторожности. Ее нельзя презюмировать, она является предметом доказывания.

Структура вины:

1) теория вины – это проявленная в деянии субъекта его позиция по отношению к требованиям правопорядка («уголовное право – это право деяния, а не деятеля», то есть в конструкции вины первично все-таки деяние и лишь потом – его оценка субъектом). Вина как упрек со стороны общества (нормативная (оценочная) природа вины)[12]. В таком понимании вины исчезает диссонанс между различными ее проявлениями: вина как признак преступления, как принцип уголовного права, как процессуальный институт, как критерий измерения наказания (наказание соразмерно вине);

2) вменяемость (в том числе невменяемость и уменьшенная вменяемость), ст. 19 УК ФРГ: «действует без вины тот, кто…». Возраст ответственности как критерий невменяемости (возрастная невменяемость). Предусмотрена возможность, в зависимости от ситуации, исключения вменяемости лица, действовавшего в состоянии опьянения (ст. 20): в связи с отсутствием вины субъект наказанию не подлежит, но к нему применяются меры исправления;

3) умысел и неосторожность как формы осознания вины. Осознание противоправности – основание упрека в вине;

4) обстоятельства, устраняющие вину (невменяемость, неизбежная ошибка в праве, извинительное опьянение – связь этих обстоятельств с личностью, а не с деянием, изначальная невозможность в конкретной ситуации правомерного поведения);

5) специальные признаки вины.

Исключающие обстоятельства:

1) обстоятельства, исключающие противоправность (легальное, социально полезное поведение). Исключается преступность деяния и ответственность:

а) необходимая оборона (только против нападения, предъявляется требование достаточности и минимизации оборонительных мер, обороняющийся не ограничивается в средствах обороны, обороняемые и повреждаемые блага не сопоставляются – может быть допустимо и причинение смерти при краже, если иначе ее пресечь нельзя было, оценка обстоятельств осуществляется с точки зрения «среднего добросовестного человека»; недозволенность обороны: злоупотребление правом, правовая неохраняемость защищаемых благ, непереносимое несоответствие применяемого средства с характером защищаемого блага, самосуд, провокация; эксцесс обороны – превышение интенсивности обороны над нападением, это, в зависимости от ситуации, может быть оценено не как исключение противоправности деяния, а как исключение его виновности, эксцесс может быть интенсивным и экстенсивным (несвоевременная оборона), извинительный эксцесс – если он был вызван сильным испугом),

б) задержание преступника,

в) коллизия обязанностей,

г) соблюдение законных интересов при нанесении ущерба чести,

д) исполнение полномочий или обязанностей,

е) право на политическое сопротивление,

ж) допустимый риск,

з) исполнение приказа,

и) правомерная крайняя необходимость (субъект может быть сам виновником опасности);

2) обстоятельства, исключающие виновность. Сохраняется противоправность, но исключается наказуемость (хотя вполне могут применяться исправительные и предупредительные меры):

а) невиновная крайняя необходимость (виды: извинительная (конкуренция двух равноценных благ – жизнь за жизнь, сам субъект не может быть источником такой опасности) и надзаконная (заключение оговорки о принятии опасности – в таком случае охранники рассматриваются в качестве «самопричинителей» вреда – сами себе причинили вред)),

б) принуждение,

в) согласие потерпевшего (ст. 228 УК ФРГ) (согласие, которое исключает сам состав деяния – при краже и изнасиловании – и которое приравнивается к отказу владельца от охраняемого блага: пирсинг, татуаж, эвтаназия), предъявляются требования действительности согласия, его однозначности, выраженности во вне, отсутствию нарушения интересов третьих лиц и добрых нравов,

г) коллизия служебных обязанностей.

Стадии (ступени): приготовление, покушение, исполнение, окончание (наступление последствий – в материальных составах). Нормативно закрепляется характеристика негодного покушения в силу ошибки (ст. 22 и 23 УК ФРГ). Пособничество в покушении ненаказуемо. Предусмотрено покушение на подстрекательство.

Соучастие. Основание ответственности за соучастие – соучастник причиняет чужую неправду. Лимитированная акцессорная природа соучастия. Прочие соучастники достигают общего результата через исполнителя. Организаторство не рассматривается как вид соучастия. Юридически не значим предварительный сговор. Не дифференцируются организованная группа и преступная организация. Формы: соисполнительство и собственно соучастие. Критерий разграничения – господство (господство воли и фактическое господство) над деянием и степень своего интереса в итоговом результате (своеобразное проявление теории авторства). Предусматривается покушение на соучастие. Ответственность подстрекателей и пособников меньше, чем исполнителей. Много уделяется внимания посредственному причинению («стоящий за спиной»), в том числе и инсценировка необходимой обороны. Сквозь призму посредственного причинения рассматривается ответственность юридических лиц и корпоративная ответственность, ответственность за исполнение приказа. Установлена ответственность агента-провокатора. Агитация рассматривается как публичное подстрекательство.

Множественность понимается как общее понятие «конкуренция деяний» – единая правовая оценка многих деяний одного субъекта (следует отграничивать от конкуренции закона). Единичное продолжаемое преступление понимается прежде всего как физическое пространственно-временное и причинно-следственное единство множества эпизодов поведения (в отличие от отечественного права, в котором юридическое значение придается факту охваченности различных эпизодов единым умыслом)[13]. Под это определение попадают также составные, альтернативные и многоактные деликты. Описанию длящегося преступления внимания не уделяется, оно отождествляется с продолжаемым. Привычное для российских юристов понятие длящегося преступления характеризуется как преступное состояние. Обоснование отрицания неоднократности как формы множественности – именно это влияние обусловило реформу 2003 г.

Виды конкуренции закона:

• специальная;

• субсидиарная (предусмотрено два состава: основной и дополнительный; по общему правилу, квалификация – по основному, наиболее тяжкому составу, а если его вменение невозможно, то вменяется дополнительный; если взявший заложников добровольно их отпускает, то ему вменяются только телесные повреждения);

• квалифицированная (более тяжкий состав поглощает менее тяжкий: разбой поглощает телесные повреждения).

Ответственность предполагает не только наказание, но и предупреждение (как отказ от наказания посредством обозначения угрозы наказанием), конфискацию, меры исправления и безопасности (последние определяются лишь с социальной опасностью поведения, не связаны с виной и могут назначаться и при отсутствии вины).

Виды мер исправления и безопасности:

• помещение в психиатрическую больницу;

• помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов;

• превентивное заключение;

• помещение в надзорное учреждение после отбытия наказания при наличии двух и более судимостей или при общей оценке лица как опасного для общества – до 10 лет;

• запрещение занятия определенными видами деятельности;

• конфискация имущества.

Особое внимание следует уделить превентивному заключению (ст. 66 УК). Основание: совокупная оценка лица и его поведения показывают, что оно вследствие своей предрасположенности к значительным наказуемым преступлениям, особенно к таким, которые причиняют тяжкий моральный или материальный вред, является опасным для общества. Установление предрасположенности – свобода судейского усмотрения. Срок превентивного заключения – до 10 лет. Налицо репрессия без преступления.

Самостоятельный институт: прекращение уголовного дела на досудебных стадиях по мотиву целесообразности (ст. 153, 153а Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), может быть возложена гражданско-правовая мера (ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации), обязанность возместить причиненный вред. Получают развитие альтернативные меры решения уголовно-правового конфликта (в основном в рамках молодежного уголовного права и хозяйственного уголовного права): 80 % возбужденных уголовных производств прекращаются до вынесения приговора, а из вынесенных обвинительных приговоров 80 % – штрафы, а из тех, кто приговорен к лишению свободы, 81 % – условно (80 % – порог).

Наказание. Его определение в законе не дается. В науке наказание определяется как компенсация за вину. Цель наказания – вчинить преступнику внешний упрек, для чего причиняются намеренные страдания и ущерб его жизненным ценностям, а также предупреждение преступлений и возмещение потерпевшему причиненного вреда.

Система наказаний:

1) лишение свободы (от 1 месяца до 15 лет и пожизненно);

2) денежный штраф (от 5 до 350 дневных ставок, размер ставки – от 1 до 5000 евро);

3) имущественный штраф – уплата преступником стоимости своего имущества (объявлен неконституционным 20 марта 2002 г.);

4) дополнительные наказания (только запрещение управлять автомобилем от 1 до 3 месяцев);

5) дополнительные последствия назначенного судом наказания:

а) ущемление должностной правоспособности в виде запрета на право избрания и голосования (ст. 45 УК ФРГ),

б) запрет занимать публичные должности,

в) лишение активного или пассивного избирательного права.

«Правило примеров» – прием изменения рамок наказания, регламентирование судейского усмотрения: суд может абстрагироваться от крайних границ (как минимальных, так и максимальных) если они очерчены не конкретно, а примерно, в частности при помощи примерного перечня, подлежащего расширительному толкованию. Особенно актуально при бланкетных диспозициях уголовно-правовых норм.

Штраф исчисляется в кратных размерах годового дохода (как обеспечение социальной справедливости).

Особенная часть. Убийство квалифицированное – убийство ради собственного удовольствия, а также коварное убийство (то есть убийство беспомощного или обманутого потерпевшего, ст. 211 УК ФРГ). Привилегированное убийство – по просьбе потерпевшего (ст. 216 УК ФРГ). Аборт после 12 недель беременности без рекомендации врачей – преступление против будущей жизни (ст. 218–219в УК ФРГ).

Преступления против здоровья: участие в драке (ст. 231 УК ФРГ), телесные повреждения по службе (ст. 340 УК ФРГ), причинение телесных повреждений с согласия потерпевшего (преступно, если нарушает добрые нравы, ст. 228 УК ФРГ), противоправное обращение с опекаемым (не заботится, мучает, лишает свободы и т. д., ст. 225 УК ФРГ), причинение вреда здоровью в результате ненадлежащего лечения (ст. 229 УК ФРГ).

Преступления против свободы: принуждение к совершению действий или бездействию (квалифицированный состав – принуждение к сексуальным действиям или аборту, ст. 240 УК ФРГ).

Имущественные преступления. К ним относятся и деликты, при которых имущественный вред является предполагаемым, но не обязательным. Отдельно защищаются имущественные права пользования и присвоения (ст. 248в, 248с, 289, 292 УК ФРГ), преступное изъятие энергии (ст. 290 УК ФРГ). Не разграничиваются грабеж и разбой (ст. 249 УК ФРГ), отдельно – разбойное вымогательство (ст. 255 УК ФРГ). Квалифицированный вид краж – кража членом банды (бандитская кража, ст. 244а УК ФРГ; не нужны цель нападения, вооруженность и устойчивость, то есть просто группа лиц по предварительному сговору).

Разновидности мошенничества: обман путем правды (манипуляция истинными сведениями), обман конклюдентными действиями. Уделяется внимание соответственности потерпевшего (аналог такого подхода можно наблюдать и в российских исторических памятниках – см. Уложение Б. Годунова).

Хозяйственные преступления: нарушение правил ведения бухгалтерских книг (ст. 283в УК ФРГ) воспринимается как весьма эффективная форма противодействия делегализации активов и формированию криминальных аккумуляторов.

Должностные преступления: мздоимство (ст. 331 УК ФРГ). Предмет взятки – любое бесплатное преимущество, на которое должностное лицо не имеет обоснованного права притязания и которое объективно улучшает его хозяйственное, правовое или личное положение[14], любые денежно-оцениваемые блага. Взяточничество юридически завершено с момента достижения согласия сторонами на него.

Преступления против общественного порядка: нарушение домашнего мира (покоя) (ст. 123 УК ФРГ) (не только незаконное проникновение в дом, но и пребывание в нем помимо (против) воли хозяина), нарушение общественного мира угрозой совершения преступления (ст. 126 УК ФРГ), создание и участие в террористической организации за рубежом (ст. 129в УК ФРГ).

Экзотические деликты: приведение себя в полное опьянение (наказывается лишением свободы до 5 лет, ст. 323а УК ФРГ), ростовщичество (ст. 291 УК ФРГ).

1.2. Уголовное право Франции

Концепция социальной защиты (Ф. Граматика, М. Ансель и др.). Необходимо отказаться от таких понятий, как «вина», «ответственность», «наказание», «преступник» и т. д., так как они являются рудиментом патриархального возмездного права. Не субъект преступления, а девиантное лицо (отклоняющееся от нормы); не уголовная ответственность, а ресоциализация. Основание для принудительного вмешательства государства – антисоциальность лица. Санкция – мера социальной защиты, устанавливается в каждом конкретном случае автономно, а не на будущее для всех без различия (в России все это проходили в первой половине ХХ в.). Мера воздействия на лицо должна определяться его досье, а не оценкой отдельного эпизода его жизни (приговором за преступление).

Источники уголовного права. Уголовно-правовые нормы могут содержаться не только в УК от 22 июня 1992 г., но и в других законах (Закон «Безопасность и свобода» от 2 февраля 1981 г., Закон «Антивзломщики» от 9 июля 1970 г., Закон «О мошенничестве в сфере информатики» от 5 января 1988 г., Кодекс военной юстиции 1966 г., Кодекс о здравоохранении 1953 г., Закон «О коммерческих обществах» 1966 г., Закон «Об азартных играх» 1983 г., Закон «О деятельности кредитных учреждений» 1984 г., Закон «Об ответственности несовершеннолетних» и т. д.), и даже в Трудовом кодексе присутствуют определенные уголовно-правовые положения. Уголовно-правовые нормы могут содержаться и в постановлениях исполнительной власти (реализация делегированных полномочий парламента), в связи с чем УК подразделяется на две части: законодательную и регламентационную.

Структурно законодательная часть УК состоит из семи книг: Общая часть, «Преступления и проступки против личности», «Имущественные преступления и проступки», «Преступления и проступки против нации, государства и общественного спокойствия», «Прочие преступления и проступки», «О нарушениях», «О заморских территориях». Регламентационная часть также состоит из семи книг тождественного наименования. Ряд положений, которые российский юрист традиционно относит к типу материально-правовых, содержится в Уголовно-процессуальном кодексе Франции: запрет дважды наказывать за одно и то же (ст. 368), нормы об условно-досрочном освобождении (ст. 729–733), сроки давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора для определенных преступлений (ст. 706–713), там же получил закрепление институт освобождения от уголовной ответственности работников правоохранительных органов, которые совершают нетяжкие преступления (например, хранение, приобретение или сбыт наркотических средств, кроме подстрекательства (провокации) в целях разоблачения преступников и привлечения их к уголовной ответственности.

Более того, в процессуальном законе получили закрепление определенные составы преступлений и установлена ответственность за их совершение: оказание сопротивления представителям правоохранительных органов и учинение иных беспорядков во время судебного заседания наказывается тюремным заключением на срок от 2 месяцев до 2 лет (ст. 404).

Принцип действия УК по кругу лиц – принцип гражданства – имеет специфику: юридическое значение приобретает гражданство не только преступника, но и потерпевшего; также применяется юрисдикция места, преимущественной эксплуатации, фрахтовки, приземления или швартовки судна.

Основные идеи УК 1992 г.: любое преступление посягает прежде всего на достоинство человека (поражение иных благ рассматривается в контексте ущемления основного), приоритет общечеловеческих ценностей, примат международного права над национальным, адекватность мер уголовной репрессии, ошибка в праве может исключать ответственность. Отсутствуют определения преступления, соучастия (определяются лишь виды соучастников), вины, ее форм (хотя в тексте закона используются понятия «умысел», «неосторожность», «злонамеренность», «предумысел», «специальный умысел» (предполагает наличие специальной цели), неосторожность понимается как нежелание достижения преступного результата, ослабление бдительности и т. д. (неосторожные деяния преступны лишь в случаях, когда они повлекли тяжкие последствия).

В правоприменительной практике господствует положение, согласно которому побудительный мотив не имеет значения для вменения (хотя в уголовно-правовой доктрине вопросам мотивации преступного поведения уделяется много внимания): кража остается кражей, даже если лицо руководствовалось не корыстными побуждениями, а мотивом мести или завистью.

В некоторых случаях французский уголовный закон по аналогии с цивилистикой предусматривает случаи ответственности за действия других лиц – «ответственность за чужую вину» – как исключение из принципа личной и виновной ответственности:

• нарушение личной обязанности надзора за вверенными попечению лицами (так, работодатель может быть наказан за действия подчиненных, совершенные во время исполнения трудовых функций);

• посредственное причинение (использование в качестве квазиисполнителей невменяемых, малолетних, обманутых и т. д.).

Неоконченная преступная деятельность по общему правилу не должна быть наказуема как являющаяся лишь обнаружением умысла и не представляющая непосредственной опасности, за исключением организации злоумышленников (то есть создания организации для совершения любых тяжких преступлений), комплота (заговора – объединения для совершения государственных преступлений), неудавшегося подстрекательства (нереализованного соучастия).

Покушение на преступление градируется следующим образом:

1) непосредственно покушение (аналог неоконченного покушения по российскому праву): покушение на уголовные проступки наказуемо лишь в случаях, непосредственно указанных в законе; покушение трактуется весьма широко, частично охватывая и приготовительные действия, например поджидание жертвы в засаде;

2) несостоявшееся преступление (аналог оконченного покушения по российскому праву);

3) невозможное преступление (ошибка в средствах (стрельба из незаряженного ружья), за исключением случаев, когда преступление ни при каких обстоятельствах не могло бы реализоваться (покушение на негодный или отсутствующий объект); попытка совершить преступление под контролем правоохранительных органов в силу «полицейского мероприятия»).

Соучастие. Нормативная дефиниция соучастия отсутствует. Соучастие понимается лишь как участие в чужом преступлении; соисполнительство не рассматривается в качестве соучастия. Институт соучастия основывается на позициях акцессорности и во многом тождественен российскому (если действия исполнителя непреступны, то отсутствуют основания и для ответственности прочих соучастников, добровольный отказ исполнителя освобождает от ответственности и других соучастников, равно как и истечение сроков давности, амнистия и т. д.; оказание помощи в самоубийстве, в отличие от британского права, ненаказуемо). Но в некоторых случаях законодатель устанавливает самостоятельную ответственность для квазиисполнителя, подстрекателя (склонение к самоубийству). Не препятствует осуждению прочих соучастников освобождение от наказания исполнителя или невступление в силу приговора в отношении него. Признается возможным и соучастие в неосторожных деликтах (неосторожное сопричинение или подстрекательство водителя автомобиля к нарушению правил дорожного движения). Имеет место и непривычное для российского юриста в определенном роде проявление «двойного вменения»: в качестве отягчающего обстоятельства соучастникам вменяется также и совершение преступления группой лиц.

Формы соучастия:

1) помощь или содействие. Реализуются только в действии и невозможны в форме бездействия, предшествуют во времени действиям исполнителя. Исключение – попустительство должностных лиц. Обещанное заранее укрывательство тоже соучастие;

2) подстрекательство. Разновидностью подстрекательства является провокация, которая наказуема только в случае совершения преступления исполнителем, за исключением провокации государственных преступлений, ответственность за которую не ограничивается завершенностью действий исполнителя. Провокация может быть адресована и неопределенному кругу лиц (пропаганда). Провокация рассматривается в качестве самостоятельного состава преступления).

Уголовная ответственность. Возраст ответственности зависит от отнесения субъекта к одной из следующих групп:

1) до 13 лет – абсолютная неответственность, к таким лицам на основании Ордонанса № 45-174 могут применяться меры безопасности (дача наставления, передача под надзор родителям или опекунам, помещение в специальные подростковые учреждения, установление режима ограниченной свободы, помещение под электронный надзор, медико-психологическое обследование и лечение, помещение в приемный центр или центр наблюдения), предусмотрен специальный квазисудебный орган – трибунал для несовершеннолетних;

2) от 13 до 16 лет – опровергаемая презумпция уголовной неответственности (обвинение вправе опровергнуть такую презумпцию доказыванием специфичности рассматриваемой ситуации). К этим лицам не могут быть применены такие виды наказаний, как штрафо-дни, выдворение за пределы Франции, лишение политических, гражданских и семейных прав. В отношении них не применяется режим постпенитенциарного надзора (так называемый период надежности). Виды наказания, имеющие количественные характеристики, применительно к ним сокращаются вдвое;

3) от 16 до 18 лет – опровергаемая презумпция ответственности (защита может опровергнуть ее ссылками на нетипичность рассматриваемой ситуации). В случае опровержения такой презумпции виновному назначаются «меры перевоспитания». Размер наказания также сокращается, как и в отношении предыдущей группы;

4) с 18 лет – полная возрастная ответственность.

Уголовная ответственность юридических лиц за преступления, совершенные в их интересах или от их имени (таковыми не могут быть государственные и муниципальные структуры), только за совершение определенного круга преступлений, для чего разработана своя шкала наказаний (например, штраф в отношении юридического лица пятикратен по сравнению со штрафом для физического лица, а в случае рецидива – десятикратен).

Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Помимо обстоятельств, известных отечественным юристам, в УК Франции получили закрепление ошибка в праве (если лицо в результате ошибки, которую не могло избежать, обоснованно полагало свои действия законными, ст. 122-3) и исполнение предписания закона, или регламента, или приказа законного органа власти (предъявляется требование строгого соблюдения правил определенного вида деятельности, ст. 122-4). Понятие «принуждение к совершению преступления» охватывает и ситуации форс-мажора (действия непреодолимой силы).

Наказание. Господствует концепция «финансового кредита». Закреплены такие виды наказания, как запрет на определенный срок находиться на территории Франции, запрет пользоваться определенными политическими, гражданскими или семейными правами (ст. 221-7 УК), афиширование или опубликование приговора, запрет участвовать в заключении сделок (ст. 313-8 УК), принудительное закрытие предприятия, запрет эмиссии ценных бумаг или участия в их обороте, ликвидация корпорации, запрет на участие в договорной деятельности (для юридических лиц). Размер штрафа, назначаемого юридическим лицам, в 5 раз превышает размер штрафа, назначаемого физическим лицам. Если за совершение определенного преступления для физического лица штраф вообще не предусмотрен, то юридическому лицу назначается штраф до 1 млн евро. При назначении штрафа принимается во внимание не только уровень доходов, но и уровень расходов осужденного. Конфискация как вид наказания предусмотрена лишь в отношении преступлений против человечества; конфискация же преступных доходов и орудий преступления как иная мера уголовно-правового характера (специальная конфискация) применяется весьма широко.

С 1998 года действуют положения о социально-судебном наблюдении: не исполнительные органы, а сам судья осуществляет надзор за поведением осужденного за тяжкие преступления после отбытия им наказания, в том числе может быть возложена обязанность не вступать в контакт с определенной группой лиц, пройти медицинское лечение. Для лиц, отбывших меры государственного принуждения, устанавливается специальный «период надежности» не более 30 лет – нечто среднее между испытательным сроком и административным надзором, в этот период субъект не может рассчитывать на применение к нему никаких льгот. Использование телекоммуникационных сетей при совершении некоторых преступлений рассматривается как отягчающее обстоятельство. Назначенное наказание подлежит исполнению при условии его ясности и отсутствия его неопределенности. Как правило, наказания, назначенные разными приговорами, исполняются самостоятельно; назначение наказания по совокупности приговоров практикуется только в случаях, предусмотренных специальным законом (Уголовно-процессуальным кодексом).

Особое внимание следует уделить институту мер безопасности. В 1986 году была предпринята попытка отказаться от него, но до сих пор он продолжает действовать. В отличие от наказания, являющегося воздаянием за совершенное преступление, эти меры преследуют прежде всего профилактические цели и применяются к лицам, пребывающим в «опасном состоянии» (то есть непосредственная причинно-следственная связь с совершенным преступлением не обязательна). Они могут быть отменены в связи с отпадением опасного состояния.

Существуют следующие меры безопасности:

• личные – применяются к субъекту (запрещение хранения и владения оружием);

• реальные – направлены на нейтрализацию ситуации (предписание повысить требования дисциплины и техники безопасности на предприятии, где произошел несчастный случай).

Экзотические составы преступлений: определен состав «дедовщина среди школьников» (ст. 225-16-1–225-16-3 УК).

1.3. Уголовное право Голландии

Со времен Петра I законодательство Голландии тесно связано с отечественным. УК Голландии – один из самых древних, он вступил в силу в 1886 г. Как и в большинстве европейских государств, несмотря на кодификацию уголовного законодательства, УК Голландии является не единственным уголовным законом, кроме него уголовно-правовые нормы содержатся в Законе «Об экономических преступлениях» (Кодексе экономических деликтов), Опиумном законе, Законе «Об оружии и боеприпасах», Базисном законе «О тюремном заключении», Законе «Об имущественных санкциях», но все эти законы корреспондируются с Общей частью УК.

Большое значение имеет доктрина. В Уголовном кодексе не дается определения вменяемости, вины, умысла, казуса и т. д., предполагается, что с такими определениями должна справляться теория, чьи положения признаются обязательными в силу их общепризнанности. Понятие вины имеет оценочную природу (вменение в вину). Открытый перечень обстоятельств, исключающих вину и ответственность (крайняя необходимость именуется «выбор из нескольких зол»). Приготовление и покушение фактически не разграничиваются. Сговор рассматривается не как приготовление, а как форма соучастия в деликте.

Признаки УК:

1. Уголовно наказуемые деяния подразделяются на преступления (истинно преступления, каковой характер они имеют независимо от выраженной воли законодателя (убийства, изнасилования, кражи и т. д.), по ним обязательно установление mens rea) и проступки (приобретают уголовно наказуемый характер только по воле законодателя и после выражения таковой (преднамеренное банкротство); доказывание mens rea по ним необязательно; наказываются менее сурово, чем преступления). Предусмотрена извинительная ошибка в праве.

2. Система наказаний предельно проста. Основные наказания:

а) тюремное заключение;

б) просто заключение (может быть условным, предусмотрено и условно-досрочное освобождение);

в) штраф (при его назначении применяется принцип платежеспособности; если таковой нет, то нет и штрафа; применяется предварительный обеспечительный аккредитив суммы возможного в будущем штрафа – никаких проблем с его взысканием).

При определении пределов наказания за преступление акцент делается на минимальном пределе (лишение свободы на срок не менее 1 месяца). Максимальные же пределы могут быть определены максимумом для данного вида наказания (лишение свободы от 1 месяца до пожизненного тюремного заключения). В качестве дополнительного наказания (отчетливые цивилистические корни – принцип «двойной колеи»: экипаж уголовной репрессии едет в одну сторону, но оставляет две колеи – частную и публичную) может применяться возмещение ущерба и реституция (в этом усматривается не частный, а публичный интерес), взыскание незаконного дохода (отчетливо прослеживаются цивилистическое неосновательное обогащение), в том числе и конфискация in rem, а также поражение в правах. Само уголовное наказание тесно смыкается с административным, и за уголовные деликты могут быть назначены административные взыскания. Активно используются альтернативные средства решения уголовно-правового конфликта (неоплачиваемые работы на благо общества, учебные наказания (курсы психотерапии, наркотерапии, курсы «Алкоголь и вождение»), специальный уход и наблюдение за уменьшенно вменяемыми), уголовно-правовые сделки между обвинением и защитой (внесудебное решение уголовного конфликта), декларируется приверженность восстановительной юстиции.

3. Широкая свобода судейского усмотрения при выборе наказания (отсутствие минимальных границ и широкие пределы санкций).

Ответственность юридических лиц закреплена с 1950 г. Система презумпции: считается, что деликт совершен юридическим лицом, если в общественном обиходе такое поведение признается действием юридического лица (прежде всего сделки). Ответственность юридического лица не исключает ответственности физического лица, это обеспечивает гармонию в правовой системе: корреспондирующие положения цивилистики и уголовного права предполагают и корреспондируемость ответственности. Кроме того, торжествует принцип справедливости: корпорации не могут укрываться за номинальными администраторами (зицпредседателями).

1.4. Уголовное право Швеции

Первый опыт кодификации шведского права – «Книга права» 1734 г., состоящая из двух частей (первая часть – о преступлении, вторая – о наказании). В 1864 году принят полноценный Уголовный кодекс, а в 1962 г. – действующий УК (вступил в силу 1 января 1965 г.). Кроме УК действует еще много законов, включающих в себя уголовно-правовые нормы: Закон «О социальной службе» 1980 г., Закон «Об опеке за молодежью» 1990 г. и т. д. Статьи УК не имеют сквозной нумерации, нумерация лишь в пределах главы. УК состоит из трех частей: Общая часть, «О преступлениях», «О наказаниях» (в ней же содержатся и процессуальные нормы, и нормы исполнительного права).

Как и в большинстве европейских стран, основным правовым направлением является симбиоз неоклассицизма и концепции социальной защиты (экзистеннциализма) (Марк Ансель): вместо наказания – меры социальной защиты, ресоциализации и реабилитации преступников. Активно применяется электронное наблюдение в условиях домашнего содержания.

Действие закона. Получила закрепление панскандинавская концепция. В пространстве: действие УК Швеции распространяется на деяния, совершенные на территории или посягающие на интересы любого скандинавского государства. По кругу лиц: под действие УК Швеции подпадают деяния, совершенные гражданами Швеции, Норвегии, Финляндии, Дании, Исландии.

Преступление определяется следующим образом: это деяние, указанное в уголовном законе, за которое предусмотрено уголовное наказание (нормативизм). Трехчленная градация преступлений (как умышленных, так и неосторожных): тяжкое (свыше 10 лет лишения свободы), менее тяжкое (от 6 до 10 лет) и малозначительное (до 6 лет). Минимальный возраст ответственности – 15 лет. Несовершеннолетние (до 18 лет) не подвергаются лишению свободы. Получила закрепление ответственность юридических лиц (прежде всего штрафы), в том числе и за отсутствие профилактики преступлений в корпорации.

Положения о стадиях и соучастии в преступлении расположены во второй части (Особенной), то есть формируются специальные составы приготовления, покушения и соучастия в конкретном преступлении. Понятие сговора – нечто среднее между стадией и соучастием в преступлении. Предусмотрена ответственность до 2 лет лишения свободы за несообщение о готовящемся преступлении и за непринятие мер по его предотвращению (освободить от наказания может наличие опасности для недоносителя или попустителя).

В обстоятельства, исключающие преступность, включены согласие потерпевшего и извинительная юридическая ошибка. Обстоятельствами, освобождающими от наказания, могут быть содействие раскрытию преступления, превышение пределов обороны и необходимости в силу затруднения в обдумывании происходящего. Целая глава посвящена такому преступлению, как диффамации (в том числе и в отношении умерших). К преступлениям отнесено и оскорбительное поведение (использованы оценочные понятия «возмутительное поведение», «неприличные эпитеты», «поставление в неблагоприятное положение» и т. д.). Наказуемо многобрачие, «извращение семейного положения», лишение семейного положения, сводничество и совращение несовершеннолетних. Наказание (меры социальной защиты). Виды: штраф (по фиксированной шкале, либо штрафо-дни в суточных доходах осужденного, либо корпоративный штраф в четко закрепленном размере), лишение свободы (от 14 дней до 10 лет), обязательные работы, конфискация, запрет заниматься определенной работой. К наказанию также отнесены: пробация (до 3 лет, может сочетаться со штрафом, может быть последствием условно-досрочного освобождения), условное осуждение (с испытанием до 2 лет, может сочетаться с обязательными работами), принудительные меры медицинского характера. Назначение наказания по совокупности преступлений осуществляется в форме сложения в пределах санкции за самое тяжкое преступление. При рецидиве возможно наказание до 18 лет лишения свободы.

1.5. Уголовное право карликовых европейских государств (на примере Сан-Марино)

Уголовное право большинства карликовых государств Европы характеризуется субсидиарностью и рецептивностью. Так, на территории независимого государства Великое Герцогство Люксембург действует Уголовный кодекс Бельгии, а на пространство Ватикана распространяет свою юрисдикцию Уголовный кодекс Италии. Но из общего ряда имеются весьма примечательные исключения.

Уголовное право такого карликового государства Европы, как Сан-Марино, традиционно характеризуется высоким уровнем юридической техники и тщательностью проработанности правового материала (низкий уровень коллизионности и пробельности положений закона). Уголовный кодекс Сан-Марино 1975 г. полностью соответствует изложенным признакам. Его высокие юридические качества могут быть объяснены тем, что его проект готовили профессиональные судьи Лео нардо Джиколи, Альфонсо Колонезе, Марчело Скардиа, Орландо Фалько, Джиакомо Рамойно, Пьеро Касадеи Монти[15], которые руководствовались не столько приверженностью к какой-либо правовой школе и соответствию ее догматам, не столько логико-юридическими положениями, сколько требованиям удобства прикладного правоприменения, что и обусловило высокую степень удобства восприятия положений этого нормативного правового акта. Его в равной степени воспринимают представители любой правовой школы, любой правовой семьи.

В данном УК содержится много положений процессуального характера (в случаях необходимости – пояснения корреспондирующих связей между положениями материального и процессуального права). Структура УК подчинена четкой алгоритмизации действий правоприменителя. Приложением к данному кодексу был разработан специальный пояснительный комментарий, который является нормативным (аутентическим, общеобязательным) актом толкования. Таким образом, минимизирован риск произвольности толкования (как доктринального, так и правоприменительного) положений закона. Примечательно, что на стадии обсуждения закона проект УК был разослан главам всех семей Сан-Марино и обсуждались все поступившие замечания и предложения.

В Общей части отсутствуют дефиниции преступления и наказания (так как, по мнению авторов, эти определения способны породить только всплеск доктринальных споров и ситуацию неопределенности уголовного запрета, для прикладного правоприменения они не нужны). В то же время раздел 7 посвящен толкованию различных терминов, таких как «общественный порядок», «оружие», «средства массовой информации», «должностное лицо» и т. д. Общая часть УК содержит раздел 2 «Виновный в совершении преступления», в котором дается определение невменяемости, изложены особенности ответственности несовершеннолетних, криминальная опасность личности (в том числе процедура ее установления, случаи ее презюмирования и т. д., то есть речь идет именно о криминальной опасности преступника, а не преступления, – преемственность с антропологической школой права): ст. 14 «Лица, совершившие умышленное преступление», ст. 15 «Лица, совершившие преступления, связанные с профессией», ст. 16–17 «Лица, совершившие конституционные и приравненные к ним преступления».

Лицо освобождается от ответственности в случае отсутствия или негодности объекта посягательства (ст. 29 УК), но в этом случае на усмотрение судьи отдается вопрос о применении к лицу мер безопасности (например, надзор полиции или социальных органов).

Закреплена трехэлементная категоризация преступлений (критериями градации являются вид вины и степень криминальной опасности личности субъекта):

• умышленные преступления;

• неумышленные преступления;

• проступки.

Большое внимание законодатель в главе «Субъективная сторона преступления» уделяет ошибкам и заблуждениям субъекта (ст. 34–38 УК): простое заблуждение по собственной неосмотрительности, повлекшее совершение преступления; заблуждение, обусловленное обманом иных лиц (исключает наказуемость); неумышленное заблуждение (в том числе и юридическая ошибка; исключает наказуемость); заблуждение относительно потерпевшего.

Оправдывающими обстоятельствами (допускается ответственность за неосторожное превышение их пределов) являются:

• физическое принуждение (закреплено в главе «Субъективная сторона преступления»);

• неумышленное заблуждение, заблуждение вследствие обмана иных лиц (в наказуемости, в подмене причины поведения; закреплены также в главе «Субъективная сторона преступления»);

• согласие потерпевшего (детально разработаны требования действительности согласия);

• исполнение долга (к этой норме относятся и случаи исполнения приказа: лицо, причинившее вред во исполнение приказа, не подлежит ответственности, если ему не вменена в обязанность проверка законности приказа);

• необходимая оборона (эти положения не применяются, если лицо по своему долгу обязано подвергаться опасности);

• крайняя необходимость (если источником опасности является иное лицо, то ему и вменяется вред, причиненный по необходимости);

• законное применение силы (применение оружия допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом);

• причинение вреда в ходе спортивного мероприятия.

Система наказаний исключает смертную казнь и пожизненное заключение: лишение свободы от 3 месяцев до 35 лет (8 степеней), лишение прав (4 степени), арест (3 степени). В санкциях норм Особенной части размер не указывается, только лишь вид и степень наказания.

В текст Общей части УК включен раздел 6 «Гражданские обязательства и другие действия, вытекающие из преступления»: оплата расходов на лечение, возмещение имущественного вреда, оплата процессуальных расходов, оплата гонорара защитнику, арест и конфискация имущества. Закреплена неделимость и солидарность таких обязательств. Погашение судимости не погашает исполнения таких обязательств. Данные обязательства имеют приоритет очередности в исполнении перед иными гражданскими обязательствами. Предусмотрено в качестве специальной меры опубликование обвинительного приговора (ст. 141).

Система Особенной части подчинена иерархии объектов уголовно-правовой охраны (в начале расположены самые тяжкие преступления, далее – по убывающей). В Особенную часть включена глава 5 раздела 3 «Преступления против государственной гарантии подлинности», в которой отдельные нормы посвящены материальному и идеальному подлогам документов, подлогу на государственной службе и в частном документе, ложному обращению к государственному служащему и использованию подложного документа, уничтожению подлинных фактов и подмене лица[16]. Целые главы посвящены обеспечению тайны переписки (глава 4 раздела 1), свободы вероисповедания и чувств к усопшим (глава 2 раздела 3), символам суверенитета республики (глава 7 раздела 4). Делается акцент на защите семейных ценностей (раздел 2 «Преступления против семьи»): обман при заключении брака, прелюбодеяние, оставление семейного жилища, изменение семейного положения другого лица (оставление без помощи иждивенцев), дурное обращение с членом семьи, кровосмешение, изменение гражданского состояния другого лица, искусственное осеменение (квалифицированный состав: путем обмана или насилия), двоеженство.

Имущественные преступления: обман при заключении контрактов, ростовщичество, искажение документов финансовой отчетности, незаконное изготовление (завладение) ключей и самовольное открытие замков, незаконное проникновение в частное земельное владение.

Экзотические преступления: дуэль, разрушение вершины Горы, создание препятствий уличному движению, выдача гражданина республики кому бы то ни было, ущемление доброго имени Сан-Марино, незаконный сбор сбережений граждан, попрошайничество.

Как это ни парадоксально может выглядеть, но конструирование наиболее эффективного механизма охраны недр и уголовно-правовой защиты отношений недропользования удалось обнаружить в законодательстве такого европейского государства, как Республика Сан-Марино. Государство, несомненно, карликовое, но его территория на 90 % является горной. Особо ценных полезных ископаемых в этой горной местности нет, но ее недра – это все природные ресурсы, которые имеются у граждан данной республики. Может быть, именно поэтому они столь трепетно относятся к их защите. Немаловажное значение имеет и близость Сан-Марино к историческим центрам юридической науки – университетам Болоньи, Падуи и т. д. Таким образом, удачно совпали и горячее желание граждан защитить свои более чем скромные ресурсы полезных ископаемых, и организационная возможность это желание удовлетворить. В результате был создан весьма гармоничный и эффективно функционирующий механизм уголовно-правовой защиты недр. В нем удачно сочетается защита и экономических составляющих, и экологических компонентов отношений недропользования. В полном соответствии с диалектическими закономерностями соотношения общего, особенного и частного, законодатель Республики Сан-Марино в основу рассматриваемого механизма поместил общую норму – ст. 246 УК «Ухудшение окружающей среды»: «Всякое лицо, которое любым способом, даже опосредованно, за исключением случаев, предусмотренных ст. 241 настоящего Кодекса («Посягательство на состояние общественного здравоохранения путем ухудшения окружающей среды»), распространяет в атмосфере, вводит в проточную, стоячую, текущую по поверхности либо подземную воду, помещает в почву или недра вещества любого характера или вида, которые сами по себе либо в связи с состоянием почвы, воды, недр, могут подвергнуть изменениям состояние окружающей среды…». Состав преступления сконструирован как формальный (состав угрозы) и направлен на защиту экологических составляющих отношений природопользования (в том числе и недропользования) от любых активных посягательств (даже опосредованных). Несмотря на то что о форме вины в данной норме не упоминается, законодатель предполагает умышленные действия субъекта.

Установлению ответственности за неосторожные посягательства посвящена иная норма – ст. 249 УК Сан-Марино «Неумышленное ухудшение окружающей среды». Это также норма универсального характера, охватывающая своим запретом любое неосторожное (используются термины «непреднамеренность» и «неумышленность») причинение вреда экологии (в том числе и недрам). Данный состав преступления уже материальный. Если упомянутые действия причиняют особо тяжкий вред, то запрету такого деяния посвящена ст. 247 УК Сан-Марино «Неумышленное вызывание бедствия» (квалифицированный состав).

Высокой степенью общественной опасности обладает использование подземных пустот для складирования различных отходов. В законодательстве большинства стран (в том числе и Российской Федерации) этой проблеме не уделяется должного внимания. Уголовный кодекс Республики Сан-Марино посвятил этому вопросу ст. 258 «Незаконная свалка»: «…спуск, сброс или ввод вещества любого характера или вида в воду, атмосферу, недра или почву без предварительного официального разрешения». Состав сконструирован как классический формальный, даже упоминание об угрозе наступления неблагоприятных последствий отсутствует. Для сравнения: в недрах Российской Федерации отработанные карьеры и шахты чем только не заполнены, а ответственность за это – даже административная – не предусмотрена (за исключением радиоактивных и токсичных отходов).

Рассмотренные нормы направлены на обеспечение экологических интересов в сфере (в том числе) недропользования. Но недра – это прежде всего экономическая основа любого государства, как бы ни скудны были их запасы полезных ископаемых. В свете этого законодатель Республики Сан-Марино в главе 6 Уголовного кодекса предусмотрел в ст. 303 ответственность за «разрушение богатства Республики». Это также универсальная норма, запрещающая в том числе и уничтожение или повреждение сырья или запасов полезных ископаемых. Такое деяние рассматривается как преступление 3-й категории тяжести (аналог особо тяжкого преступления по российскому законодательству).

Но особый интерес, на наш взгляд, представляет ст. 323 УК Сан-Марино «Незаконная выемка грунта или разработка месторождений». С объективной стороны данный состав преступления характеризуется:

• осуществлением без специального разрешения выемки грунта;

• непосредственно или в форме поручения другому лицу произведением разработки месторождения.

Предполагается, что любая выемка грунта должна основываться на специальном разрешении, даже если это установление септика; любая добыча полезных ископаемых должна основываться на лицензии, даже если это использование колодца или артезианской скважины. В принципе, такое же положение дел закреплено и в российском законодательстве о недрах, но данные предписания не обеспечены ни уголовной, ни даже (в большинстве случаев) административной ответственностью.

1.6. Уголовное право Дании

Как и большинство актов уголовного права европейских юридических традиций, уголовный закон Дании в буквальном переводе именуется «наказательственным кодексом», но для удобства понимания в силу сложившихся обычаев научного оборота сохраним в изложении привычное для отечественных юристов название «уголовный кодекс». Для уголовного права Дании в целом характерна приверженность социологическому направлению юриспруденции.

Уголовный кодекс Дании был принят в 1930 г., а вступил в действие в 1933 г. Он не является исключительным источником уголовного права. Во многих других законах присутствуют нормы, содержащие уголовные запреты (например, Закон «Об окружающей среде»). Признается (допускается) аналогия закона. Несмотря на географическое расположение на континентальной части Европы, датское право признает в качестве источника судебный прецедент, что сближает его с британским общим правом.

Принцип законности приобретает несколько иное звучание: преступлением признаются только деяния, наказуемые в соответствии с законом или с «полностью сопоставимыми с ним актами». Также весьма широко допускается и судебное усмотрение. Непосредственно в Уголовном кодексе содержится множество норм, содержащих процессуальные положения. Для территориальных автономий – Гренландии и Фарерских островов – приняты свои уголовные кодексы, по содержанию практически тождественные общедатскому УК, но отдельные отличия присутствуют: так, в Гренландии не применяется тюремное заключение, но предусмотрены принудительные работы и запрет проживания на определенной территории.

Принцип действия закона во времени (в том числе и правило обратной силы уголовного закона) делает акцент не на сравнении старого и нового законов, а на сравнении приговоров, которые могут быть вынесены по старому и по новому законам (то есть в призме прикладного правоприменения с учетом сложившейся прецедентной базы и бланкетных связей уголовного закона с другими нормативными актами. Иные меры уголовно-правового характера, не относящиеся к наказанию, применяются в соответствии с законом, действующим на момент принятия юрисдикционного решения. При рецидиве могут применяться законы, действующие на момент совершения первого преступления.

Действие уголовного закона в пространстве характеризуется и тем, что принцип гражданства по аналогии распространяется и на тех, кто постоянно проживает в Дании (в случае совершения преступления за рубежом), также покровительством пользуются граждане Норвегии, Швеции, Финляндии и Исландии (Скандинавский союз). Уголовный кодекс Дании также распространяется на все преступления, где бы они ни совершались, если они посягают на интересы Дании, датских граждан, лиц, постоянно проживающих в Дании, или граждан скандинавских стран.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния:

• необходимая оборона (ее эксцесс – превышение разумно необходимого для предотвращения опасности, эксцесс ненаказуем, если разумно объясняется страхом или волнением);

• исполнение законного приказа;

• отправление публичных функций (арест и т. д.);

• крайняя необходимость.

Отсутствует определение понятий «преступление» и «наказание». Социальная опасность понимается в аспекте опасности преступника, а не преступления. Минимальный возраст ответственности – 15 лет. Покушение понимается весьма широко и охватывает стадию приготовления; величину ответственности за покушение определяет «стойкость умысла». Покушение наказуемо лишь в том случае, если стадия оконченного преступления, на которое посягает лицо, наказывается тюремным заключением. Уголовной ответственности юридических лиц посвящена целая глава (5-я), к ним в основном применяются штрафы. К юридическим лицам приравниваются «предприятия одного лица» – аналог российского индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.

Система наказаний трехэлементная: тюремное заключение (от 30 дней до 16 лет или пожизненно, заключенным могут предоставляться отпуск и выходные дни[17]), заключение под стражу (арест от 7 дней до 6 месяцев) и штраф (как основное, так и дополнительное наказание[18]). Меры, альтернативные уголовному наказанию: освобождение досрочно «под честное слово», отсрочка исполнения приговора (пробация), общественные работы (от 40 до 240 часов), иные меры, которые суд сочтет целесообразными для предотвращения будущих преступлений (параграф 68: надзор, определение места жительства и работы, лечение от алкогольной и наркотической зависимости, психотерапия, психиатрическое лечение, передача на попечение, конфискация преступных доходов, орудий и средств преступления, запрет заниматься определенной деятельностью и т. д.). Смягчающие наказание обстоятельства: ошибка в праве, фактическая ошибка, совершение преступления в силу зависимости от другого.

Особенная часть. Экзотические преступления: нарушение любым способом нейтралитета Дании (ст. 110в УК), оскорбление любой иностранной нации или государства (ст. 110е УК), удаление или повреждение государственных объявлений (ст. 126 УК), ложное цитирование государственных или судебных решений (ст. 129а УК), участие в незаконном собрании после получения приказа разойтись (ст. 134 УК), участие в уличном скандале (ст. 134а УК), подача ложного сигнала пожарной, медицинской, морской, воздушной тревоги (ст. 135 УК), помеха посредством шумного поведения заседанию парламента (ст. 137 УК), доведение себя до алкогольного опьянения, если это создает опасность для других лиц или имущества (ст. 138 УК), нарушение святости кладбищ или неприличное обращение с трупами (ст. 139 УК), публичное высмеивание догм любого религиозного сообщества (ст. 140 УК), отказ в помощи должностному лицу, спасающему других лиц (ст. 142 УК), проявление несправедливости при разрешении любого дела должностным лицом (ст. 146 УК), несоблюдение должностным лицом процедуры следственных или судебных действий (ст. 148 УК), неосторожная фальсификация доказательств (ст. 160 УК), запуск в оборот испорченных денег приравнивается к фальшивомонетничеству (ст. 167 УК), оборот поддельного векселя приравнивается к фальшивомонетничеству (ст. 170 УК), поджог собственного имущества (ст. 180 УК), непринятие мер по предотвращению пожара, взрыва, наводнения и т. д. (ст. 185 УК), порча питьевой воды или пресечение доступа к ней (ст. 186 УК) и проч.

1.7. Уголовное право Швейцарии

Первые опыты построения уголовного законодательства в Швейцарском союзе относятся к 1799 г., когда был принят Уголовный кодекс Швейцарской республики. В качестве образца был принят французский Уголовный кодекс 1791 г., который отражал прогрессивные на тот момент республиканские и демократические взгляды, но с точки зрения юридической техники оставлял желать лучшего. Весьма любопытный правовой эффект: официально на территории Швейцарии в целом кодекс 1799 г. никто не отменял, но в каждом кантоне формируется своя собственная некодифицированная нормативная база в сфере уголовного права.

Конституцией Швейцарии 1848 г. была отменена смертная казнь – весьма прогрессивное явление с точки зрения как гуманитарного права в общем, так и уголовного права в частности. В середине XIX в. начались серьезные работы по кодификации швейцарского уголовного законодательства. Эти работы шли неторопливо, поменялось несколько творческих коллективов. В итоге в 1893 г. творческий коллектив под руководством Карла Штосса представил на рассмотрение в парламент завершенный проект Уголовного кодекса. Парламентские обсуждения его также были неторопливы и скрупулезны. В результате 3 июля 1938 г. на общем референдуме был принят Уголовный кодекс Швейцарии, который вступил в силу 1 января 1942 г. Данный нормативный правовой акт издан на трех государственных языках Швейцарии. На французском языке он имеет название Code pénal suisse, на немецком – Strafgesetzbuch, а на итальянском – Codice penale svizzero. То есть в буквальном переводе – это «наказательственный кодекс». Уголовное законодательство из ведения кантонов перешло к компетенции центральной власти. Вся масса нормативных правовых актов в сфере уголовного права, противоречащих указанному кодексу, с данного момента утратила силу. Этот кодекс действует и поныне. В 2007 году он подвергся существенной реформе: так, в него было внесено положение, согласно которому уголовное наказание в виде лишения свободы на срок до 1 года может быть заменено денежным штрафом исходя из следующей пропорции: 1 день лишения свободы равен 3000 швейцарских франков. В итоге возник весьма интересный феномен: если лишение свободы за преступление небольшой тяжести заменяется по предложенной схеме на штраф, то размер такого штрафа существенно превышает максимальный размер штрафа, альтернативно предусмотренный в качестве основного наказания за то же самое преступление. Также условный порядок отбытия наказания стал распространяться и на штрафы.

Структурно Уголовный кодекс Швейцарии состоит из трех частей (книг): Общей, Особенной и «Вступление в силу и применение уголовного кодекса». В тексте кодекса много внимания уделяется процессуальным вопросам. Так, целая глава посвящена проблемам реабилитации, регламентируется порядок проведения судебно-психиатрической экспертизы, подачи жалобы и т. д. В тексте УК Швейцарии получили закрепление и нормы уголовно-исправительного права (например, порядок отбытия лишения свободы).

Действие уголовного закона. Если лицо совершило преступление за рубежом и было привлечено там к ответственности, отбыв назначенное наказание, то это не является препятствием для привлечения его вновь к ответственности по законодательству Швейцарии; в этом случае уже отбытое наказание за границей засчитывается в счет наказания, назначенного швейцарским судом (ст. 3 УК). Исключением из этого правила является случай, когда лицо привлекалось к ответственности за границей по ходатайству швейцарских властей, либо случай, когда оно было оправдано швейцарским судом. Статья 5 рассматривает различные варианты ответственности за преступления за границей против швейцарца. В соответствии со ст. 7 УК местом совершения преступления считается место наступления преступных последствий, а при покушении – то место, в котором субъект предполагал наступление последствий.

Понятие преступления. Уголовно наказуемые деяния по степени опасности подразделяются на:

• преступления, за которые предусмотрено наказание только в виде каторжных работ (тюремное заключение);

• проступки, за которые предусмотрено более легкое наказание, а тюремное заключение возможно лишь как альтернативно самое легкое наказание. Как таковой дефиниции преступления и проступка в тексте УК Швейцарии не содержится, но рефреном всего этого нормативного правового акта является понимание, что преступление (проступок) – это то, что подлежит уголовному наказанию.

Возраст уголовной ответственности. Нормативно установлены следующие возрастные периоды: общий возраст уголовной ответственности – 15 лет, пониженный возраст уголовной ответственности – с 7 лет (ст. 82 УК), кроме того, возраст совершеннолетия – 18 лет. Помимо этого, ст. 100 УК закреплен возрастной период от 18 до 25 лет («молодежь»), предполагающий льготный процесс назначения и отбытия наказания. К несовершеннолетним могут применяться дисциплинарные меры: школьный арест, надзор, выговор. Для особо трудных подростков практикуется направление в особый воспитательный дом. Также на родителей детей может быть возложено обременение – «употребить родительскую власть».

В определении понятия невменяемости (ст. 10 УК) акцент делается на неспособности лица в силу различного рода психических патологий понимать противоправность своего поведения (в сравнении с российским уголовным законодательством предполагается неспособность понимать фактический характер и общественную опасность своего поведения). Швейцарский законодатель умалчивает о неспособности лица руководить своим поведением, вместо этого вводится понятие возможности лица действовать с осознанием противоправности своего поведения. В статье 12 УК содержится оговорка, согласно которой невменяемость или уменьшенная вменяемость утрачивают юридическое значение, если лицо преднамеренно само ввело себя в эти состояния, преследуя цель совершения преступления.

Определение вины в анализируемом уголовном законе отсутствует. Умысел и неосторожность раскрываются как самостоятельные правовые явления, а не как формы вины. Термин «вина» используется законодателем в аспекте оценочной (нормативной) школы понимания вины (то есть в аспекте обвинения, а не осознания содеянного собой). Примечательно определение умысла (ст. 18 УК): «Умышленно совершает преступление или проступок тот, кто совершает преступное деяние с проявлением сознания и воли». Еще больший интерес представляет определение неосторожности: «Если преступное деяние совершается таким образом, что лицо вследствие противоречащей долгу неосмотрительности не учитывает последствия своего преступного поведения и не принимает их во внимание, то оно совершает преступление или проступок по неосторожности. Неосмотрительность является противоречащей долгу, когда лицо не соблюдает меры предосторожности, которые оно обязано предпринять в силу обстоятельств или его личных отношений».

Регламентируя ответственность соучастников, швейцарский законодатель закрепляет положение, что подстрекатель наказывается наравне с исполнителем, а ответственность пособника должна быть смягчена (ст. 26 УК). Такого отдельного вида соучастия, как организаторство, не предусмотрено.

Приготовление к преступлению – институт Особенной части уголовного закона. В статье 260bis УК содержится перечень составов преступлений, приготовление к которым наказуемо.

Статья 19 УК посвящена регламентированию ответственности при фактической ошибке: «если лицо действует под влиянием ошибочного представления об обстоятельствах дела, то судья осуждает лицо за совершение деяния, трактуя обстоятельства дела так, как лицо представляло их себе. Если лицо могло избежать ошибки, предпринимая необходимые меры предосторожности, то оно наказывается за неосторожное преступное деяние, если таковое находится под угрозой наказания».

Добровольный отказ от окончания преступления в силу ст. 21 УК является на усмотрение судьи либо смягчающим обстоятельством, либо основанием освобождения от уголовной ответственности. Статья 42 УК закрепляет институт «привычного преступника», к которому помимо уголовного наказания могут применяться дополнительные меры принуждения (например, интернирование).

Глава 6 УК посвящена регламентированию уголовной ответственности средств массовой информации. Если преступное деяние совершается посредством опубликования в печати и исчерпывается этим опубликованием, то наказуем только автор, учитывая нижеследующие положения. Если автор не может быть обнаружен или не может предстать в Швейцарии перед судом, то наказуем на основании ст. 322bis ответственный редактор. Если ответственного редактора нет, то на основании ст. 322bis наказуемо то лицо, которое является ответственным за опубликование. Если опубликование состоялось без ведома или против воли автора, то как исполнитель наказывается редактор или, если его нет, лицо, которое ответственно за опубликование. Достоверные сообщения об официальных разбирательствах дел и служебные сообщения органов не подлежат преследованию. Если лица, которые профессионально занимаются опубликованием информации в периодической печати, или их вспомогательный персонал отказываются свидетельствовать об идентичности автора, содержании или источниках их информации, то в отношении них не могут быть назначены ни наказания, ни принудительные меры. Это положение не действует, если судья устанавливает, что свидетельское показание требуется для того, чтобы спасти лицо от непосредственно грозящей опасности для его жизни и здоровья, или без свидетельских показаний не могут быть раскрыты убийство на основании ст. 111–113 УК, другое преступление, которое находится под угрозой наказания каторжной тюрьмой на срок не менее 3 лет, или преступное деяние, предусмотренное ст. 187, 189, 190, 191, 197, п. 3,260ter, 305bis, 305ter, 322ter-322septies УК, а также п. 2 ст. 19 Закона «О наркотических веществах» от 3 октября 1951 г., или не может быть задержан виновный в совершении этих преступлений.

Обстоятельства, освобождающие от ответственности. Особый интерес представляет правовое закрепление юридической ошибки: «если лицо, совершившее преступное деяние, исходило из достаточных оснований полагать, что оно действует правомерно, то судья по своему усмотрению может смягчить наказание или освободить от него» (ст. 21 УК).

К этой же группе обстоятельств (альтернативно на основе судейского усмотрения смягчение ответственности или полное освобождение от таковой) швейцарский законодатель относит и негодное покушение (ст. 23 УК): «если средство, при помощи которого кто-либо пытается совершить преступление или проступок, либо предмет, против которого оно направлено, обладают такими свойствами, что с их использованием или в отношении них преступное деяние вообще не могло бы быть совершено, то судья может смягчить наказание по своему усмотрению. Если лицо действовало по невежеству, то судья вообще может освободить его от наказания».

Крайняя необходимость в рассматриваемом уголовном законе имеет особенность. Она подразделяется на два вида по признаку цели: предотвращение опасности для собственного блага или для чужого блага. В первом случае крайняя необходимость трактуется как совершение лицом деяния для предотвращения непосредственной и неустранимой иными средствами опасности, грозящей принадлежащему лицу благу (жизни, здоровью, чести, свободе, имуществу), если «данная опасность не была им виновно создана и если по обстоятельствам дела нельзя было требовать от него принесения в жертву подвергаемого опасности блага. Данная опасность для охраняемого блага не может быть предотвращена другим способом. Такое деяние ненаказуемо. Если же опасность была им виновно создана или если по обстоятельствам дела можно было требовать от него принесения в жертву подвергаемого опасности блага, то судья смягчает наказание по своему усмотрению (ст. 66 УК).

Разрешение закона, профессиональная или служебная обязанность рассматриваются как обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость причинения вреда (ст. 32 УК).

Наказание. Система уголовных наказаний в Швейцарии имеет следующий вид:

1) основные наказания:

• лишение свободы: каторжная тюрьма (от 1 года до 20 лет, может быть пожизненной), тюремное заключение (от 3 дней до 3 лет),

• арест,

• штраф (до 40 000 франков, но в случае наказания корыстных преступлений суд может назначить и больший штраф, в этом случае нормативно максимальный размер штрафа не определяется) может быть основным наказанием или дополнительным к лишению свободы;

2) факультативные наказания:

• интернирование – принудительное ограничение свободы, носящее превентивный характер (симбиоз административного надзора и исправительных работ),

• охранительный надзор – своего рода социальный патронаж, более помощь, чем обременение – словом и делом (помощь при трудоустройстве, нахождении жилища и т. д.),

• принудительное увольнение,

• ограничение избирательного права (в основном для «привычных преступников»),

• занятие определенной деятельностью,

• лишение родительской или опекунской власти,

• запрет заключать торговые сделки, заниматься определенной деятельностью или ремеслом,

• высылка за пределы страны,

• запрет посещать определенный ресторан из-за алкогольной зависимости,

• превентивный залог: если существует опасность того, что кто-то совершит преступление или проступок, которым он угрожает, или кто-то, кто был осужден за совершение преступления или проступка, имеет намерение совершить еще раз в определенный день преступление, то судья по жалобе лица, которому угрожают совершением этого преступления или проступка, может взять с виновного обещание не совершать преступление и обязать его предоставлять соответствующую гарантию обеспечения для этого,

• конфискация (опасных предметов или преступных доходов),

• опубликование приговора.

Применительно к иностранцам предусмотрен особый вид наказания: возможна высылка из страны иностранцев, совершивших преступление. Судья вправе предписать иностранцу, приговоренному к каторжной тюрьме или тюремному заключению, высылку на срок от 3 до 15 лет. При рецидиве высылка из страны может быть пожизненной.

Детально регламентировано принудительное лечение лиц, злоупотребляющих наркотическими средствами и алкоголем (с. 41 УК).

К оригинальным обстоятельствам, отягчающим наказание, предусмотренным ст. 64 УК Швейцарии, можно отнести:

• совершение преступления из достойных уважения побуждений;

• если лицо было введено в серьезное искушение поведением жертвы;

• если с момента совершения преступления прошло относительно длительное время и лицо все это время вело себя хорошо.

Швейцарский законодатель предусмотрел возможность смягчения наказания по собственному усмотрению судьи (ст. 66 УК). Там, где закон предусматривает смягчение наказания по собственному усмотрению, судья не связан видом и размером наказания, которое предусмотрено за совершение преступления или проступка; судья связан, однако, минимальным размером наказания, установленного законом для данного вида наказания. Статья 66bis УК предусматривает любопытную возможность реализации дискретности правоприменения (свободы судейского усмотрения): если лицо так тяжело пострадало от непосредственных последствий своего деяния, что наказание было бы для него несоразмерным, то компетентный орган отказывается от уголовного преследования, передачи в суд или наказания.

Особенная часть. К квалифицированному убийству относится в том числе и убийство особо бесчестным способом либо убийство, способ совершения которого является наиболее упречным. В статье 114 УК установлена уголовная ответственность за убийство из сострадания по просьбе потерпевшего – привилегированный состав убийства. Также наказуемо пособничество в самоубийстве и склонение к самоубийству (ст. 115 УК). Подлежит наказанию женщина, прервавшая свою беременность или допустившая аборт; наказуемы и действия лица, сделавшего аборт женщине (ст. 118, 119 УК).

Нормативно дается определение чиновников – это выборные чиновники и служащие общественного управления и правосудия. Чиновниками являются также лица, которые временно занимают должности либо временно назначены на них или осуществляют временно публичные обязанности.

Экзотические составы преступлений: неуплата по счету в гостинице или ресторане (ст. 149 УК), нарушение предписаний о месте, времени, виде занятия проституцией (ст. 199 УК), инцест (ст. 213 УК), многоженство (ст. 215 УК), отбирание ребенка (ст. 220 УК), угроза (вообще как таковая, вызывающая у другого лица состояние страха, ст. 180 УК), принуждение к какому-либо поведению помимо воли жертвы (ст. 181 УК), принуждение к сексуальным действиям с использованием бедственного поведения жертвы (ст. 193 УК), эксгибиционизм (ст. 194 УК), сексуальные домогательства (ст. 198 УК), действия, приведшие к обвалу зданий, ложная тревога (ст. 128bis УК), изображение насилия (ст. 135 УК), сокрытие вещи и утаивание находки (ст. 141 УК), незаконное использование энергии (ст. 142 УК), мошенничество (не форма хищения, а причинение вреда посредством обмана, ст. 146 УК), ложные сведения о торговой деятельности (ст. 152 УК), неверное ведение дела (небрежное управление вверенным бизнесом, ст. 158 УК), бесхозяйственность (ст. 165 УК), нарушение правил бухгалтерского учета (ст. 166 УК), подкуп кредитора или конкурсного управляющего при принудительном исполнении решения (ст. 168 УК), беспокойство другого лица по телефону (ст. 179bis УК), недобросовестная охота за голосами избирателей (ст. 282bis УК). Клевета не предполагает ложности распространяемых требований (диффамации), предусмотрен самостоятельный вид клеветы – клевета в отношении умершего (ст. 173–175 УК). Статья 150 предусматривает ответственность за приобретение каких-либо услуг путем обмана, о которой лицо знает, что она является возмездной, а именно если он таким образом использует общественное транспортное средство, посещает экскурсию, выставку или иное подобное мероприятие.

1.8. Уголовное право Австрии

Процесс кодификации уголовного законодательства в Австрии историческими корнями уходит к «Терезиане» 1968 г. – Уголовному кодексу императрицы Марии-Терезии. В 1803 году был издан Уголовный кодекс Австрийской империи, который после реформы 1852 г. распространил свое действие на все территории империи. Он воспринимался современниками как эталон юридической мысли и был в числе самых передовых уголовных законов в мире.

Принято считать, что уголовное законодательство и доктрина Австрии производны от германского уголовного права[19]. Однако непосредственное обращение к тексту Уголовного кодекса Австрии позволяет поставить под сомнение такое предположение. Действующий УК Австрии был принят в 1074 г. Его структура в целом традиционна: он состоит из Общей и Особенной частей. Но система Общей части весьма своеобразна: присутствуют самостоятельные разделы «Сфера применения», «Определение понятий», «Освобождение от наказаний», «Ресоциализация осужденных», что отличает УК Австрии от УК ФРГ. Кодификация уголовного законодательства не исключает действия и других законов, содержащих нормы уголовно-правового характера: Федеральный закон «Об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних» 1988 г.; Федеральный закон «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» 1997 г., Федеральный закон «О борьбе с порнографией» 1950 г. и т. д.

В параграфе 20 УК предусмотрена уголовная ответственность юридических лиц в случаях, когда выгодоприобретателем от преступного деяния физического лица является лицо юридическое. В качестве меры ответственности для юридических лиц предусмотрен денежный штраф.

Понятие преступления. Уголовно наказуемые деяния подразделяются на два вида:

1) преступления – умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 3 лет либо пожизненное заключение;

2) проступки – умышленные и неосторожные деяния, наказываемые менее сурово (параграф 17 УК).

Как таковая дефиниция преступления в тексте УК Австрии отсутствует, но системный анализ этого закона позволяет сформулировать понимание австрийским законодателем термина «преступление» как противоправного, виновного, наказуемого деяния. Параграф 42 УК предполагает возможность исключения наказуемости деяния в случае его незначительности (аналог российской малозначительности) – когда деяние не причинило «никаких последствий или эти последствия были незначительными», а также в случаях «настойчивого» устранения лицом последствий совершенного им преступления, возмещение вреда или иное его компенсирование (юридически значимое посткриминальное поведение).

В Уголовном кодексе Австрии содержится нормативное определение бездействия как формы уголовно наказуемого деяния: «лицо бездействует, если не предотвращает наступление определенного (в законе) результата, хотя оно вследствие возложенных на него особых обязательств юридически было обязано не допускать этого, и если бездействие соответствует выполнению состава деяния путем действия».

В уголовном праве Австрии, как и в праве большинства европейских государств, доминирует так называемая концепция нормативной (оценочной) природы вины. Вина воспринимается как упрек субъекту в неправомерном поведении.

Понятие вины включает:

• биологический элемент (вменяемость);

• психологический элемент (внутреннее психическое отношение субъекта к деянию);

• нормативный элемент (упрек в связи с возможностью осуществления правопослушного поведения, вместо которого лицо совершило правонарушение).

Параграф 5 УК Австрии содержит определение умысла – «умышленно действует тот, кто желает осуществить фактическую сторону дела, которая соответствует составу деяния; для этого достаточно, чтобы лицо серьезно допускало возможность его осуществления и мирилось с этим». В этом определении сочетаются знакомые российским юристам признаки прямого и косвенного умысла.

Предусмотрено два вида неосторожности (параграф 6 УК):

1) отсутствие необходимой осмотрительности, которую лицо должно соблюдать (то есть присутствует юридическая возможность потребовать от него исполнения такого поведения) по обстоятельствам дела и может это делать в силу своих душевных и физических качеств;

2) поведение лица, которое считает возможным осуществить такое деяние, но не хочет этого.

Такой подход существенно отличается от регламентирования российским законодателем ответственности за неосторожное причинение вреда и градации неосторожности на легкомыслие и небрежность.

Ответственность за неосторожное поведение возможна лишь в случаях, непосредственно указанных в уголовном законе. Уголовно наказуемое деяние – это преимущественно умышленное поведение. Своеобразием отличается законодательное регламентирование фактической и юридической ошибок (параграфы 8 и 9 УК), при этом предусмотрены случаи таких ошибок, исключающие уголовную ответственность:

• фактическая ошибка: «кто при совершении деяния ошибочно представляет обстоятельства дела, полагая, что противоправность этого деяния исключается, тот не может быть наказан за совершение умышленного деяния. Он может быть наказан за совершение неосторожного деяния, если его ошибка основывается на неосторожности и неосторожное деяние запрещено под угрозой наказания»;

• юридическая ошибка: «если лицо не осознает противоправность деяния из-за ошибки в запрете, то оно действует невиновно при условии невозможности избежать этой ошибки. Ошибка в запрете невозможна тогда, когда противоправность деяния была доступной пониманию для лица, как для любого другого, или когда лицо не ознакомилось с соответствующими предписаниями, хотя оно обязано было это сделать в силу специфики своей работы, увлечения либо в силу иных обстоятельств. Если лицо могло избежать ошибки, то следует назначать наказание, предусмотренное за умышленное деяние, если лицо действует умышленно, если оно действует неосторожно – наказание, предусмотренное за неосторожное деяние».

Параграф 15 УК Австрии содержит весьма оригинальную дефиницию покушения на преступление: «покушение на деяние имеет место, если исполнитель воплощает свое решение совершить деяние или склонить другое лицо к его совершению посредством выполнения действия, непосредственно ведущего к его исполнению».

Уделяет австрийский законодатель внимание и негодному (ненаказуемому) покушению: «не подлежит наказанию покушение, если окончание преступления ни при каких обстоятельствах невозможно по причине отсутствия необходимых признаков и свойств действующего лица (то есть признаков специального субъекта, являющихся обязательными в конкретном составе), а также отсутствия таковых признаков для самого деяния или предмета преступления».

Обстоятельства, исключающие преступность деяния:

1) регламентирование необходимой обороны отличается определенным своеобразием:

а) оборона возможна лишь от посягательства, имеющего форму нападения,

б) исчерпывающе перечислены блага, которые подлежат защите при обороне: жизнь, здоровье, свобода, телесная неприкосновенность, имущество самого обороняющегося или третьего лица,

в) предъявляется требование строгой соразмерности обороны нападению,

г) превышение пределов необходимой обороны в результате сильного испуга влечет уголовную ответственность лишь в случае причинения неосторожного вреда, непосредственно указанного законодателем;

2) регулирование крайней необходимости также имеет свои особенности:

а) причинение вреда при крайней необходимости должно быть направлено на предотвращение «несоизмеримо большего вреда»,

б) субъект крайней необходимости должен иметь непосредственное отношение к правоохраняемым ценностям (то есть при защите интересов третьих лиц у субъекта причинения необходимого вреда «могут возникнуть проблемы с законом»);

3) согласие потерпевшего на причинение вреда здоровью (параграф 90 УК).

Понятие наказания. По австрийскому уголовному законодательству все меры уголовно-правового характера подразделяются на наказание, изъятие криминальной выгоды, изъятие предметов преступления, предупредительные меры. Система наказаний предельно проста:

1) лишение свободы:

• на определенный срок (от 1 года до 20 лет), • пожизненно;

2) денежный штраф (от 2 дневных ставок и выше, максимальный предел не определен; в случае уклонения от уплаты штрафа он может быть заменен на лишение свободы из расчета 2 дневные ставки за 1 день лишения свободы).

История отмены смертной казни в Австрии многоэпизодна: она была отменена в 1919 г., в 1933 г. – восстановлена, в 1950 г. – отменена смертная казнь за политические преступления, в 1968 г. – отменена полностью. Последний смертный приговор был исполнен в 1950 г.

Представляется целесообразным уделить особое внимание предупредительным мерам, связанным с изоляцией лица от общества (превентивное лишение свободы). В них входят:

• помещение в учреждение для правонарушителей, имеющих психические отклонения;

• помещение в учреждение для правонарушителей, страдающих наркоманией или алкоголизмом;

• помещение в учреждение для «привычных преступников» (опасных рецидивистов).

К предупредительным мерам, не связанным с изоляцией лица, относится также и отстранение от должности. Основные цели, которые преследуют предупредительные меры, – это частная превенция и ресоциализация осужденного.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства признается состояние опьянения, не повлекшее невменяемости. Особо смягчающими обстоятельствами являются следующие:

1) лицо совершает деяние в возрасте от 19 лет до 21 года или находясь под влиянием аномального психического состояния, если оно плохо понимает сущность происходящего или является запущенным с точки зрения его воспитания;

2) лицо до совершения преступления вело законопослушный образ жизни, и деяние противоречит его обычному поведению;

3) лицо совершает деяние по заслуживающим уважения основаниям;

4) лицо совершает деяние скорее в связи с предоставленной заманчивой возможностью, а не с заранее намеченным намерением;

5) лицо совершило деяние уже давно и с того времени ведет себя законопослушно;

6) проводимый в отношении лица процесс продолжается несоизмеримо долго, но не по основаниям, на которых настаивают он или его защитник, и т. д.

В качестве отягчающего обстоятельства рассматривается коварный способ совершения преступления (п. 6 параграфа 33 УК). Режим условного отбывания наказания (условное осуждение) в том числе распространяется и на такой вид наказания, как штраф, а также на предупредительные меры, связанные с изоляцией от общества.

Особенная часть. Экзотические составы преступлений: убийство по настойчивому требованию потерпевшего (параграф 78 УК), склонение к самоубийству (параграф 79 УК), телесное повреждение, влекущее тяжкие последствия, длящиеся продолжительное время (параграф 88 УК), угроза телесной целостности (создание опасности для здоровья, параграф 89 УК), похищение человека с целью шантажа (параграф 102 УК), передача человека без его согласия иностранному государству (параграф 103 УК), принуждение к любому поведению (параграф 105 УК), опасная угроза (как введение в состояние страха и беспокойства, параграф 107 УК), введение в заблуждение, повлекшее причинение любого вреда (параграф 108 УК), упрек в совершении преступления, за которое лицо уже было осуждено (параграф 113 УК), кража электрической энергии (параграф 132 УК), изъятие вещи на длительный срок (параграф 135 УК), нарушение чужого права на охоту или рыбную ловлю (параграф 137 УК), похищение вещи незначительной стоимости (параграф 141 УК), получение выгод путем обмана (параграф 149 УК), мелкое мошенничество, совершенное по нужде (параграф 150 УК), злоупотребление субсидиями (параграф 153в УК), ростовщичество (параграфы 154–155 УК), совершение преступления в кругу семьи (объемный перечень составов преступлений, совершенных в рамках семейных отношений, параграф 166 УК), «игры по цепочке» и строительство «финансовых пирамид» (параграф 168а УК), создание общей угрозы (создание опасности для жизни или здоровья большого числа людей или чужой собственности в крупном размере, параграфы 176–177 УК), тяжкое причинение вреда, связанное с использованием шума (параграф 181а УК), умышленное создание угрозы безопасности воздушным полетам (параграф 186 УК), воспрепятствование борьбе с опасностью, угрожающей общественным интересам (параграф 187 УК), многоженство (параграф 192 УК), обманное умалчивание об обстоятельствах, препятствующих заключению брака, или принуждение ко вступлению в брак (параграф 193 УК), угроза нравственности несовершеннолетнего (параграф 208 УК), кровосмешение (параграф 211 УК), сводничество (параграф 213 УК), содействие профессиональной проституции и сутенерство (параграфы 215–216 УК), публичные развратные действия (параграф 218 УК), склонение к разврату с животными (в том числе употребляется словосочетание «тот, кто настоятельно рекомендует…», параграф 220а УК), использование чужих удостоверений (параграф 231 УК), дискредитация государства (параграф 248 УК), преступный сговор на совершение тяжких преступлений (параграф 277 УК), подстрекательства к неповиновению законам (параграф 281 УК), стравливание групп населения (параграф 283 УК), бездействие по предотвращению преступления (параграф 286 УК), запрещенное опубликование (параграф 301 УК), мучение или пренебрежительное отношение к заключенному (параграф 312 УК), получение должности путем обмана (параграф 315 УК), запрещенное вмешательство («…кто сознательно непосредственно или опосредованно старается оказать влияние на то, чтобы чиновник, руководящее должностное лицо общественного учреждения, член всеобщего представительства или иностранный чиновник совершат или не совершат входящие в их служебные функции обязанность или правовое действие в пользу одной из сторон, и требует выгоду, принимает ее или обещает принять…», параграф 308 УК), угроза нейтралитету (параграф 320 УК).

Примечательно, что до 1 марта 1997 г. в качестве состава преступления присутствовала супружеская неверность (параграф 194 УК). Также в 1997 г. была отменена ответственность за создание объединений, пособничающих гомосексуальному разврату (параграф 221 УК).

Клевета определяется весьма отлично от российского законодательства (параграф 111 УК): «кто обвиняет другого человека в совершении чего-либо или в его убеждениях таким образом, что это воспринимается третьими лицами в презрительном качестве, либо обвиняет его в не заслуживающих уважения отношениях или нарушающем добрые нравы поведении, преследуя цель ухудшить общественное мнение о нем или унизить его в глазах общественности». То есть заведомой ложности распространяемых сведений не требуется.

Квалифицированными видами кражи являются кража во время пожара (параграф 128 УК) и кража в виде промысла (параграф 130 УК); аналогично и с мошенничеством (параграф 148 УК). Мошенничество не рассматривается в качестве вида хищения: «кто с намерением незаконно обогатиться самому или обогатить третье лицо посредством поведения потерпевшего путем фактического обмана склоняет его к совершению какого-либо действия, попустительству или к бездействию и тем самым причиняет вред имуществу потерпевшего или другого лица» (параграф 146 УК). От мошенничества следует отграничивать преступное злоупотребление доверием (параграф 153 УК): «тот, кто сознательно злоупотребляет полномочиями по распоряжению чужим имуществом или теми, которые обязывают к чему-либо других лиц, если эти полномочия были предоставлены ему на основании закона, служебного поручения или сделки, и тем самым причиняет имущественный вред другому лицу».

Также следует отграничивать от получения взятки принятие подарков представителями органа власти (параграф 15За УК): «кто принимает значительную имущественную выгоду за осуществление полномочий по распоряжению чужим имуществом или теми, которые обязывают к чему-либо других лиц, если эти полномочия были предоставлены ему на основании закона, служебного поручения или сделки, и в нарушение своего служебного долга не препятствует этому».

1.9. Уголовное право Италии

Первый Уголовный кодекс Италии был принят в 1889 г. (так называемый кодекс Дзанарделли). Для своего времени он был эталонным. В нем содержался запрет смертной казни и членовредительских наказаний (позднее смертная казнь была восстановлена). Он был почти полностью скопирован с УК Турции 1926 г. (им руководствовались законодатели Бразилии, Уругвая, Венесуэлы и т. д.). Поствоенные реалии (после Первой мировой войны) поставили новые цели и задачи перед уголовным законодательством. В качестве ответа на такой вызов было опубликование в 1921 г. проекта нового Уголовного кодекса, разработанного представителем социологической школы права Э. Ферри. Данный кодекс вызвал бурную критику со стороны представителей практики правоприменения и уголовно-правовой доктрины (уголовный закон «без ответственности и наказания», как охарактеризовал его профессор Кассинелли). В 1925 году начала работу новая группа авторов по разработке проекта Уголовного кодекса, в качестве методологической основы они руководствовались положениями позитивизма и классической школы права.

В настоящее время в Италии действует Уголовный кодекс 1930 г. (его еще называют кодексом Муссолини, отраженная в нем идеология тоталитарного режима в практике правоприменения в настоящее время прекрасно сочетается с современными либеральными ценностями), он вступил в силу 1 июля 1931 г. В группу его разработчиков (лидер группы – министр юстиции Италии А. Рокко) входил представитель русской классической школы уголовного права и ее лидер в эмиграции профессор Чубинский, он же был автором первого комментария к данному кодексу.

Помимо Уголовного кодекса источниками уголовного права Италии являются также нормативные правовые акты других отраслей права, содержащие уголовно-правовые нормы. Например, Кодекс о воинских преступлениях в мирное время, Гражданский кодекс, Таможенные правила, Кодекс о правилах дорожного движения, Пенитенциарное уложение 1975 г., Закон № 220 «Изменения уголовно-правовой системы» от 7 июня 1974 г., Законы от 21 декабря 1933 г. № 1736 и от 7 марта 1938 г. № 141 «О банковских операциях», Закон от 24 ноября 1981 г. № 689, Закон от 24 ноября 1981 г. Наиболее примечателен Закон от 18 сентября 1982 г. № 646, предусматривающий ряд мер по борьбе с мафией. Помимо законов нормы уголовно-правового характера содержатся и в некоторых подзаконных актах исполнительной власти: декрет от 21 марта 1978 г. № 59 «О борьбе с терроризмом», декреты от 18 декабря 1981 г. № 744 и от 16 декабря 1986 г. № 865 «Об амнистии». Нормативным характером обладают также акты официального толкования уголовно-правовых норм, издаваемые Верховным кассационным судом и Конституционным судом.

Ряд уголовно-правовых положений содержится и в Конституции Италии 1947 г. (эти положения дублируются и в тексте Уголовного Кодекса – проявление корреспондируемости норм):

• принцип законности – nullum crimen sine lege (ч. 1, 3 ст. 25 Конституции, ст. 1, 199 УК);

• перспективный и ретроспективный принципы действия уголовного закона во времени (ч. 2 ст. 25 Конституции, ст. 2 УК);

• принцип запрещения экстрадиции за политические преступления и в других случаях, предусмотренных международными конвенциями (ст. 10, 26 Конституции, ст. 13 УК).

Кроме того, в ч. 1 ст. 27 Конституции Италии закреплен принцип личной (персональной) уголовной ответственности, что Конституционным судом Италии толкуется как запрет уголовной ответственности юридических лиц, запрет ответственности за действия других лиц и запрет объективного вменения.

Структура Уголовного кодекса Италии отличается определенным своеобразием: помимо привычных для российского юриста Общей и Особенной частей (книг) имеет место также третья книга, называемая «О проступках в частности», которая состоит из двух разделов: «О полицейских проступках» и «О проступках, касающихся социальной деятельности публичной власти». В Особенной части УК содержится глава «О преступлениях против общественного доверия».

Результатом синтеза идей классической школы уголовного права и позитивизма явился принцип дуалистической уголовной ответственности, согласно которому к лицам, виновным в совершении преступления, применяется наказание, а к лицам, признанным судом «социально опасными» («привычный преступник», «профессиональный преступник», «лицо, склонное к совершению преступлений»), применяются меры безопасности (ст. 102–109 УК). Часть 2 ст. 202 УК Италии содержит положение о применении мер безопасности к «социально опасным» лицам за действия, не предусмотренные законом в качестве преступных, а в ст. 205 УК закреплена возможность применения мер безопасности даже к лицам, оправданным судом.

Представляет интерес реформа уголовного законодательства 1981 г. (Закон № 689), согласно которой уголовная ответственность за многие преступные деяния, которые наказывались до того только штрафом, заменена административной ответственностью (своеобразная декриминализация и замещение уголовной ответственности административной). Этим же законом предписан замен краткосрочного тюремного заключения мерами, не связанными с лишением свободы.

Представляет особый интерес (применительно к уголовному закону Италии) принцип экспорта уголовного законодательства: по специальному соглашению Уголовный Кодекс Италии распространяет свое действие (применяется) на территорию суверенного государства Ватикан.

Возраст уголовной ответственности по законодательству Италии – 14 лет.

Помимо умысла и неосторожности УК Италии предполагает третью разновидность – претеринтенциональность. Деяние признается претеринтенциональным, когда действие или бездействие порождает результат более тяжкий, чем тот, который желал субъект. Такое определение в первом приближении аналогично двойной форме вины, предусмотренной ст. 27 УК РФ. Но в отличие от российского уголовного закона в итальянском нет указания на то, что отношение субъекта к более тяжким последствиям является неосторожным. В итальянской уголовно-правовой доктрине и практике правоприменения претеринтенционность рассматривается как сочетание умысла по отношению к деянию и объективной ответственности за преступный результат.

Обстоятельством, исключающим преступность деяния, является согласие потерпевшего на причинение ему вреда (если при этом не затрагиваются интересы третьих лиц).

В 1944 году была окончательно отменена смертная казнь.

Структура Особенной части УК демонстрирует приоритет интересов государства над интересами личности, что определяется размещением глав о преступлениях против личных благ в конце кодекса (наследие тоталитарного режима), что отличает УК Италии от других европейских уголовных кодексов.

Традиционно особое внимание итальянский уголовный закон (как Уголовный кодекс, так и другие законы) уделяет борьбе с организованной преступностью. В юридическом обороте активно используется понятие «криминальная кооперация» (ст. 112 УК). Ответственность за создание различных преступных сообществ и участие в них более детализировано, чем в российском уголовном законодательстве (ст. 416, 416-2, 416-3 УК Италии). Специальным антимафиозным законодательством закрепляется возможность полицейского надзора за лицами, подозреваемыми в принадлежности к мафии, возможность применения к таким лицам предупредительных мер в виде запрещения проживания в определенной местности, ряд процессуальных мер и т. д.

Экзотическим составом преступления является подстрекательство к самоубийству, способствование самоубийству.

1.10. Уголовное право Испании

Кодификация уголовного законодательства Испании проходила болезненно. До XIX века попытки систематизации законов дальше составления сводов не шли (Новый свод, Новейший свод, «Партид» и т. д.). Первый Уголовный кодекс Испании был принят в 1822 г., но уже через год (в 1823 г.) был отменен. В итоге в испанских колониях уголовные кодексы появились раньше, чем в метрополии: УК Бразилии – 1830 г., УК Боливии – 1834 г. В самой Испании Уголовный кодекс был принят в 1848 г. Образцом ему послужил кодекс Наполеона 1810 г. Под влиянием либеральных реформ следующий кодекс был принят в 1870 г. В 1928 году был принят весьма суровый «диктаторский» кодекс Примо де Риверы. В 1930 году, после демократического свержения диктатуры, был восстановлен в силе УК 1870 г. Но установившаяся диктатура Франко послужила основанием принятия УК Испании 1944 г. Кроме того, в период правления Франко был принят ряд уголовных законов, не подвергшихся кодификации: законы о масонстве и коммунизме 1940 г., законы о вооруженном мятеже, бандитизме и терроризме 1943 г. и т. д. В 1963 году был принят новый Уголовный кодекс, который условно считается возрождением УК 1870 г., хотя их отличия существенны и очевидны. Существенные реформы испанского уголовного законодательства имели место в 1971, 1983 гг. В 1995 году был принят действующий поныне Уголовный кодекс Испании. Помимо УК Испании на территории этого государства действует несколько законов, содержащих нормы уголовно-правового характера: Закон от 26 декабря 1984 г. «О борьбе с терроризмом», Закон 1984 г. «О наказании за незаконное прослушивание телефонных разговоров», Закон 1980 г. «О свободе слова, собраний и ассоциаций», Закон от 14 сентября 1882 г. «Об уголовном судопроизводстве», Основной пенитенциарный органический закон от 26 сентября 1979 г. № 1/1979, Кодекс военной юстиции в редакции Органического закона от 6 ноября 1980 г. и т. д.

Основной принцип действующего УК Испании – минимизация вмешательства уголовной репрессии в социальные отношения и личную жизнь граждан. Испанский законодатель разделяет принцип: «нет наказания без указания на то в законе». Но в то же время предусматривает и следующее исключение (ст. 1 УК): «в случае если суд или трибунал получат сведения о каком-либо действии или бездействии, не являющемся наказуемым по закону, но заслуживающим наказания, то он должен воздержаться от производства по данному делу и представить на рассмотрение правительства доводы, по которым данное деяние требует применения уголовной санкции». Также испанский законодатель разделяет общепризнанные перспективный и ретроспективный (обратная сила закона) принципы действия уголовного закона во времени, но при этом закрепляет исключение (ст. 2 УК): «деяния, совершенные в период действия временного закона, наказываются в соответствии с этим законом, если им не предусмотрено иное». Также не имеют обратной силы (независимо от их мягкости или жесткости) законы о мерах безопасности (ст. 5 УК).

Статья 8 УК закрепляет правила разрешения конкуренции двух или более норм:

• специальная норма имеет приоритет перед общей;

• дополнительная норма применяется только в случае отсутствия главной, если уже ясна эта дополнительность;

• более широкая или сложная норма поглощает частные нарушения закона;

• при отсутствии таких критериев более строгая норма исключает применение норм с меньшей санкцией.

Преступление. Статья 10 УК Испании содержит дефиницию уголовно наказуемого деяния: преступлениями или проступками являются наказуемые по закону действия или бездействия, совершенные с умыслом или по неосторожности. При этом преступления и проступки считаются совершенными путем бездействия, когда неисполнение особой юридической обязанности, возложенной на виновного, приравнивается законом к исполнению преступления. Бездействие приравнивается к действию, когда существует особая обязанность действовать, вытекающая из закона или договора, или когда виновный своим предыдущим действием или бездействием подверг опасности юридически защищаемое право.

Уголовно наказуемые деяния согласно ст. 10 УК подразделяются на:

• тяжкие преступления – правонарушения, за которые законом предусмотрена строгая мера наказания;

• менее тяжкие преступления – правонарушения, за которые законом предусмотрена менее строгая мера наказания;

• проступки – правонарушения, за которые законом предусмотрена мягкая мера наказания.

Субъектом преступления может быть лишь физическое лицо. Уголовная ответственность юридических лиц в Испании отсутствует. Уголовная ответственность по УК Испании наступает с 18-летнего возраста (с момента совершеннолетия). В случае совершения преступления несовершеннолетним его ответственность регламентируется специальным законом об ответственности несовершеннолетних (ст. 20 УК).

Испанский законодатель уделяет внимание институту ошибки (ст. 14 УК): «Непреодолимая ошибка относительно действия, составляющего уголовное правонарушение, исключает уголовную ответственность лица. Если сообразно обстоятельствам совершения деяния и личности виновного ошибка была преодолимой, правонарушение в этом случае наказывается как совершенное по неосторожности. Ошибка относительно действия, квалифицирующего правонарушение (квалифицирующее обстоятельство), усиливает ответственность или относительно отягчающего обстоятельства. Непреодолимая ошибка относительно противоправности деяния, составляющего уголовное правонарушение, исключает уголовную ответственность лица. Если ошибка была преодолимой, применяется наказание на 1 или 2 степени ниже предусмотренного законом».

Разграничиваются покушение на преступление и неудавшееся преступление. Покушение на преступление наказуемо лишь в случаях посягательства на личность и имущество (ст. 15 УК). Сговор и предложение совершить преступление наказываются как покушение только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Особый интерес представляет позиция испанского законодателя по поводу регламентации ответственности за провокацию преступления (ст. 18 УК): «Провокацией признается непосредственное побуждение лица к совершению преступления посредством печати, радио или другого средства подобного действия, которое способствует оглашению информации, или перед скоплением народа. Признается апологией и подпадает под действие настоящего кодекса представление перед скоплением народа или через средства массовой информации идей или доктрин, которые восхваляют преступление или превозносят его исполнителя. Апология считается преступной только как форма провокации, если по своему характеру и обстоятельствам она содержит прямое побуждение к совершению преступления. Провокация наказывается только в случаях, специально предусмотренных законом. Если за провокацией последовало совершение преступления, то провокация наказывается как подстрекательство».

Согласно ст. 21 УК обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, помимо общепризнанного перечня включают в себя:

1) состояние опьянения: «тот, кто во время совершения преступления находился в состоянии сильного алкогольного отравления, под действием токсических или одурманивающих наркотических средств, психотропных веществ и других и не имел намерения совершить преступление или не предвидел и не должен был предвидеть возможности его совершения, а также находился под влиянием синдрома абстиненции из-за влияния таких веществ, что препятствовало пониманию им противоправности деяния или руководству своими действиями»;

2) сильный страх;

3) исполнение долга, осуществление права или профессиональной (служебной) обязанности.

Условия необходимой обороны несколько отличаются от условий, привычных российскому юристу:

1) нападение было противоправным. В случае защиты собственности противоправным нападением признается посягательство на чужую собственность, которое содержит признаки состава преступления или проступка и подвергает ее серьезной опасности или неизбежной потере. В случае защиты жилища или построек противоправным нападением признается незаконное проникновение или пребывание в них;

2) способ, используемый для пресечения или предотвращения преступления, должен соответствовать требованиям разумной необходимости;

3) отсутствие провокации со стороны защищающегося.

Также своеобразием отличаются и условия крайней необходимости:

1) причиненный вред не больше вреда, который был предотвращен;

2) состояние необходимости не было спровоцировано лицом, причинившим вред;

3) профессиональной обязанностью лица, находящегося в состоянии необходимости, не является самопожертвование в защиту чьих-либо прав.

Наказание. Нормативная дефиниция уголовного наказания как таковая отсутствует. В испанской уголовно-правовой доктрине наказание понимается как «вред или страдания, причиняемые государством на основании решения суда лицу, виновному в совершении преступного деяния». Основная цель уголовного наказания – исправление и возвращение осужденного к нормальной жизни в обществе[20].

Система наказаний весьма лаконична (ст. 33 УК):

1) лишение свободы на срок до 20 лет (в исключительных случаях – до 30 лет);

2) штраф, назначаемый в дневных ставках (по германскому образцу); в случае уклонения от уплаты штрафа возможна его замена на лишение свободы;

3) арест до 36 часов (отбывается в ближайшем к месту жительства осужденного пенитенциарном учреждении в конце недели);

4) ранее присутствовал в тексте закона так называемый арест на выходные дни, но Органическим законом от 25 ноября 2003 г. № 15/2003 этот вид наказания был отменен. Но «если заключенный пожелает, а обстоятельства вынуждают», то по согласованию с государственным обвинением суд и сегодня может назначить осужденному такой вид наказания – своеобразное проявление судейского усмотрения;

5) вместо ареста на выходные дни закон предусматривает с 2003 г. такой вид наказания, как возложение обязанности пребывать в определенном месте (ссылка).

Назначение наказания основано на методе шкалирования: преступления делятся на виды, каждому виду преступлений соответствуют определенные ступени наказания. Например, такому виду деликта, как менее тяжкое преступление, соответствует такая ступень наказания, как менее строгое наказание, которое предполагает следующую альтернативу:

• лишение свободы на срок от 3 месяцев до 5 лет;

• специальное поражение в правах на срок до 5 лет;

• запрет заниматься определенным видом деятельности или занимать государственные должности на срок до 5 лет;

• лишение права на управление транспортным средством на срок от 1 года и 1 дня до 8 лет;

• лишение права на хранение и ношение оружия на срок от 1 года и 1 дня до 8 лет;

• лишения права на проживание или посещение определенных мест на срок от 6 месяцев до 5 лет.

Наказание за покушение на преступление снижается на одну ступень. Также сокращается на одну ступень ответственность соучастника по сравнению с ответственностью исполнителя.

Помимо наказания предусмотрены специальные меры безопасности – Medidas de segundad. Применение таких мер основано на установлении «криминальной опасности личности» (ст. 96 УК):

1) связанные с изоляцией от общества:

• помещение в психиатрическое лечебное заведение,

• помещение в специальное воспитательное учреждение (центр перевоспитания),

• помещение в восстановительный центр;

2) не связанные с изоляцией от общества (ст. 39 УК):

• лишение определенных прав,

• полное поражение в правах,

• временное поражение в правах на срок свыше 5 лет,

• запрет заниматься определенным видом деятельности или занимать государственные должности на срок свыше 5 лет,

• лишение права на управление транспортным средством на срок свыше 8 лет,

• лишение права на хранение и ношение оружия на срок более 8 лет,

• лишение права проживания или посещения определенных мест на срок более 5 лет,

• запрет приближаться к потерпевшему или к тем его родственникам или другим лицам, которых определит суд, на срок более 5 лет,

• запрет на общение с потерпевшим или с теми из его родственников или других лиц, которых определит суд, на срок более 5 лет,

• выдворение иностранцев за пределы государства.

Смертная казнь за политические преступления в Испании отменена в 1978 г. Полная отмена смертной казни состоялась в 1995 г.

В качестве смягчающего обстоятельства рассматривается совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения или наркотического отравления. Отягчающим обстоятельством является вероломный способ совершения преступления, под которым понимается совершение преступления обвиняемым с помощью обмана, злоупотребления властью или с использованием обстоятельств места, времени или помощи других лиц, что препятствовало защите потерпевшего или способствовало безнаказанности преступника.

Назначение наказания по совокупности преступлений не может превышать более чем в 3 раза самое суровое наказание за самое опасное преступление, но в итоге может составлять не более 25 лет (по некоторым преступлениям – 30 лет (ст. 76 УК). Данное правило не применяется в случае идеальной совокупности преступлений или когда одно преступление было средством совершения другого; в таком случае наказание за каждое преступление назначается не выше среднего размера самого сурового из альтернативных наказаний, а совокупное наказание не должно превышать максимальный предел наказания за самое тяжкое преступление из входящих в совокупность (ст. 77 УК).

Помимо помилования, осуществляемого президентом, предусмотрен и институт судебного прощения (ст. 130 УК).

Особенная часть. Экзотические составы преступлений. Квалифицированным видом убийства является вероломное убийство (ст. 139 УК). Подстрекательство, сговор, предложение совершить определенное преступление закреплены в Особенной части УК в качестве самостоятельных составов преступлений (например, применительно к убийству это ст. 141). Убийство по просьбе из сострадания и соучастие в самоубийстве (ст. 143 УК), совершение аборта (наказывается женщина, позволившая сделать себе аборт или сделавшая его сама себе, ст. 145 УК), изменение генотипа человека (ст. 159 УК), использование генной инженерии для создания биологического оружия (ст. 160 УК), клонирование человека (ст. 161 УК), искусственное осеменение без согласия женщины (ст. 162 УК), унизительное обращение, серьезным образом ущемляющее достоинство человека (ст. 173 УК), попустительство должностным преступлениям (ст. 176 УК), сексуальные действия посредством обмана (ст. 183 УК), эксгибиционизм (ст. 185 УК), многоженство (ст. 218 УК), организация недействительной брачной церемонии (ст. 219 УК), незаконное усыновление и подмена ребенка (ст. 221 УК), незаконное возвращение ребенка опекуном родителям (ст. 224 УК), использование малолетних для занятия попрошайничеством (ст. 233 УК), изменение межевых знаков (ст. 246 УК), изменение русла водоема (ст. 247 УК), отрицание факта получения действительно полученной вещи (ст. 254 УК), незаконное пользование электроэнергией, газом, водой и телекоммуникациями (ст. 255 УК), домогательство подношения, чтобы не участвовать в публичных торгах (ст. 262 УК).

Понимание клеветы существенно отличается от российского (ст. 206 УК): «клеветой признается обвинение в совершении преступления, совершенное лицом, которое знало о его ложности или по неосторожности не сочло необходимым проверить его истинность». Также своеобразно определяется и оскорбление (ст. 209 УК): «оскорблением признаются действия или словесные выражения, нанесшие вред достоинству, репутации или самолюбию лица».

1.11. Уголовное право Израиля

Базовым нормативным правовым актом израильского уголовного права является Закон Израиля 1977 г. «Об уголовном праве». Он не является кодексом в классическом понимании данной формы систематизации правовых норм, следовательно, круг преступного и наказуемого им не исчерпывается. В этом законе много положений процессуального и уголовно-исполнительного права. Кроме него уголовно-правовые запреты устанавливаются в Законе 1968 г. «О ценных бумагах», Ордонансе о налогах, Ордонансе об опасных наркотиках 1973 г., Закон 1986 г. «О запрещении отрицания Холокоста», Закон 1998 г. «О предотвращении сексуальных домогательств». Историческим предшественником Закона Израиля «Об уголовном праве» был Ордонанс об уголовном кодексе 1936 г., составленный британской колониальной администрацией, который отменил действующий до него Оттоманский уголовный кодекс. В период между 1936 г. и 1977 г. было принято множество нормативных актов, содержащих уголовно-правовые запреты, нормативная база асистематизировалась, и к 1977 г. вопрос кодификации встал очень остро. С 1977 года в израильский уголовный закон было внесено более 120 поправок. В 1995 году была принята поправка № 39, которая внесла изменения в фундаментальные представления о преступности и наказуемости деяния и без учета которой буквальное понимание закона об уголовном праве Израиля не соответствует актуальному содержанию. В Общую часть закона включен глоссарий.

Действие уголовного закона. Уголовная ответственность может устанавливаться и подзаконными актами, но в таком случае наказание не может превышать 6 месяцев лишения свободы. Такие подзаконные акты подлежат утверждению парламентом. Уголовный закон Израиля распространяется на преступления, совершенные за границей, направленные в том числе против жизни, здоровья, имущества граждан Израиля (наказываемого более строго, чем 1 год лишения свободы, по правилам двойной криминализации) или любого еврея (при условии, что преступление совершено по мотивам национальной неприязни), если такое преступление сопряжено с отрицанием Холокоста. Также под действие израильского уголовного закона подпадает преступление, совершенное за границей не только гражданином, но и жителем Израиля. Предусмотрено субститутивное действие закона: Израиль применяет свой уголовный закон на случаи, по общему праву не подпадающие под его действие, по просьбе другого государства на основании принципа взаимности.

Преступление определяется через понятие состава преступления: деяние, содержащее состав преступления, или его часть. Преступление, относящееся к категории «строгой ответственности», преследуется вне зависимости от доказывания умысла и неосторожности, они презюмируются; бремя опровержения такой презумпции возлагается на подсудимого. Умысел и неосторожность не рассматриваются в качестве форм вины. Безразличие – вид неосторожности. Ошибка в личности потерпевшего или в предмете посягательства на ответственность не влияет. Предусмотрена ответственность юридических лиц. Закреплена трехэлементная категоризация преступлений (ст. 24): тяжкое, средней тяжести, проступок; преступления со «строгой ответственностью» в данную систему не входят и рассматриваются автономно. Стадия покушения трактуется широко и охватывает приготовление. Добровольный отказ от завершения преступления именуется раскаянием. Пособник, равно как и покушающийся на подстрекательство, наказывается вполовину мягче, чем исполнитель. Пособничество возможно и после факта совершения преступления. В случае эксцесса исполнителя другие соисполнители отвечают за такие действия, как за неосторожное причинение вреда. Покушение, подстрекательство, пособничество в совершении проступка ненаказуемы. Составы неоконченных преступлений или соучастия в них (сговор) закрепляются непосредственно в Особенной части уголовного закона.

Обстоятельства, исключающие преступность (их наличие презюмируется, на юрисдикционные органы возлагается бремя опровержения такой презумпции): малолетство (возраст ответственности – 12 лет), невозможность руководить телодвижениями, невменяемость, опьянение (если был доведен до такового без его ведома), необходимая оборона, защита жилища, крайняя необходимость, принуждение, оправдательные деяния (причинение вреда во исполнение закона, приказа, с согласия потерпевшего, при проведении спортивных мероприятий), малозначительность, извинительная юридическая ошибка, защита судебной власти (даже в случае превышения полномочий, ст. 34), лицо не подлежит ответственности за совершение преступления, если оно не доказано сверх разумного сомнения. Защита жилища, принуждение и крайняя необходимость не способны оправдать, если субъект своим «порочным поведением» спровоцировал возникновение опасности. Эксцесс перечисленных ранее обстоятельств определяется просто – как отступление от разумного.

Наказание. Система наказаний предельно проста: штраф[21] и тюремное заключение (пожизненное или срочное)[22]. Исправительные работы понимаются как привлечение к труду при тюремном заключении. В качестве дополнительного наказания к штрафу допускается назначение общественно полезных работ. К любому основному наказанию в виде дополнительного может накладываться обязательство воздержаться от преступного поведения (ст. 72); если лицо отказывается от дачи такого обещания, то ему назначается тюремное заключение до 3 месяцев. В санкциях норм Особенной части предусмотрены лишь максимальные пределы. Смягчающие обстоятельства подразделяются на простые и особо смягчающие. Если каким-либо законом определено преступление, но не установлено наказание, то суд устанавливает наказание в виде лишения свободы до 7 дней или штрафа до 2800 шекелей. Неосторожные преступления не могут наказываться строже 3 лет тюремного заключения. При назначении наказания по совокупности преступлений применяется метод поглощения (если судом не будет установлен порядок самостоятельного отбытия каждого наказания). В качестве иных мер уголовно-правового характера (не являющихся наказанием) возможно взыскание компенсации морального и материального вреда до 280 000 шекелей и судебных издержек, принудительное лечение от алкогольной или наркотической зависимости, мероприятия по борьбе с насилием в семье. Смертная казнь допускается только в военное время.

Особенная часть. Как государственные преступления предусмотрены: пособничество врагу в войне, проявление намерения на государственную измену, пособничество военнопленному, служба во враждебной армии, пораженческая агитация, мятеж в вооруженных силах, гражданский мятеж, призыв к уклонению от военной службы, призыв к неподчинению властям (не является таковым законная критика), контакт с иностранным агентом, вход на военную территорию, вербовка в иностранные вооруженные силы, присяга совершить преступление, запрещенные военные учения, призыв к вражде против дружественного государства, шпионаж (подразделяется на выдачу секретов, простой шпионаж, серьезный шпионаж). Преступления против общественного порядка: бесчинства, запрещенные собрание (сбор более трех лиц, пусть и с правомерной целью, но внушающий опасение), неподчинение указанию разойтись, распространение ложных сведений, сеющих страх и панику, помехи представителю общественных услуг. Целые главы посвящены трудовым конфликтам, защите от оскорблений религиозных чувств и традиций (например, вход без разрешения в места религиозного культа, соблазнение перейти в другую веру), многобрачию (например, расторжение брачных отношений против воли женщины), причинению неудобств обществу (в том числе непристойное поведение в общественном месте, опозорение формы), азартным играм и лотереям (без лицензии), хулиганству (в этой главе установлена ответственность за торговлю, изготовление или импорт ножа на срок до 7 лет тюремного заключения, незаконное владение кастетом или ножом, угрозы, удержание имущества силой, пьяное буйство, переполох и оскорбление в общественном месте, спекуляция билетами, порча объявлений).

В главе «Преступления против правосудия» закреплены такие составы, как выдумывание доказательств, противоречивые свидетельские показания, причинение беспокойства свидетелю, нечестное воздействие на результат судебного процесса, распространение искаженных сведений о судебном заседании, сбор пожертвований для оплаты штрафа, непредотвращение тяжкого преступления и отказ от помощи в предотвращении тяжкого преступления. Как преступление против государственного управления рассматривается призыв к неуплате обязательных платежей.

В главе «Преступления против жизни» закреплены следующие составы: злонамеренное поставление в опасность жизни людей на полосе движения, введение в заблуждение при передвижении транспорта, создавшее опасность. Особое внимание израильский законодатель уделяет проституции и порнографии (сутенерство (действует презумпция сутенерства), наказание клиента несовершеннолетней проститутки, позволение несовершеннолетнему проживать в притоне), половой неприкосновенности (признается возможность изнасилования посредством обмана, в том числе и ложного обещания вступить в брак, запрещена содомия в отношении несовершеннолетних (лицо освобождается от ответственности, если разница в возрасте не более 3 лет и происшедшее реализовалось «в процессе нормальных дружеских отношений»), преступно и половое сношение психолога с клиентом) и ущемлению свободы лица; этим вопросам посвящены самостоятельные главы уголовного закона.

Преступлениями являются незаботливое отношение к несовершеннолетнему, обращение несовершеннолетнего в другую веру, издевательство над несовершеннолетними и беспомощными, недонесение об издевательствах над несовершеннолетними и беспомощными, удерживание паспорта, сокрытие реестра, завещания, сертификата собственника, взлом и вторжение, уловка (получение выгоды, используя ошибку другого лица), колдовство (ст. 417 УК).

1.12. Уголовное право Турции

Историческими корнями действующего турецкого уголовного права является итальянское законодательство середины XIX в.[23] и собственное национальные правовые традиции[24], так же велико было и влияние немецких правовых течений.

Уголовный кодекс Турецкой Республики 1926 г. не единственный нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания и запреты (например, Закон «О судопроизводстве над детьми»). В тексте уголовного закона большое количество норм процессуального характера и уголовно-исполнительного характера.

Действие уголовного закона. Особое внимание уделяется принципу протективности (безопасности, реальности) – распространения юрисдикции государства на деяния, совершенные за его пределами для защиты собственных интересов (если виновные лица уже понесли ответственность за рубежом, они повторно предстают перед турецким судом). Принцип гражданства также имеет свою особенность: если турецкий гражданин за совершение преступления за пределами Турции уже понес наказание, тем не менее он вновь привлекается к ответственности уже по турецким законам (при условии, что совершенное им преступление наказывается строже, чем 3 года лишения свободы; если предусмотрено менее строгое наказание, то преследование может быть возбуждено по ходатайству потерпевшего или иностранного государства). Если иностранец, находящийся на территории Турции, ранее совершил преступление, не затрагивающее интересы Турции или турецких граждан, то он несет ответственность по турецким законам по ходатайству надлежащего государства, если отсутствует соглашение о его выдаче. Если иностранец за пределами Турции совершил преступление против турецкого гражданина и уже понес за это наказание (или был оправдан, или освобожден от отбывания наказания), тем не менее он вновь предстает перед турецким судом (отбытое наказание может быть зачтено при вынесении приговора по турецкому праву). В Уголовном кодексе закреплено положение о запрете выдачи собственных граждан для уголовного преследования. Также не подлежит экстрадиции лицо, виновное в совершении политических или военных преступлений.

Преступление имеет двухзвенную градацию: преступления и проступки. Уголовная ответственность наступает с 11 лет, глухонемые подлежат ответственности с 15 лет. В случае совершения преступления подопечными привлекаются к ответственности вместе с ними (если нет для этого препятствий по возрасту и вменяемости) и опекуны (попечители, родители). Покушение определяется широко и охватывает приготовление.

Наказание. За преступление: смертная казнь, тяжкое заключение (в том числе пожизненное или от 1 года до 24 лет; 1/3 срока – в одиночной камере, 1/3 – в небольшой групповой камере, 1/3 в случае хорошего поведения – в арестном доме с привлечением к труду, за плохое поведение возвращается в одиночную камеру, трудовая занятость по желанию осужденного), заключение (от 7 дней до 20 лет; если верхний предел в норме Особенной части не указан, то он равен 5 годам; не предполагает содержания в одиночной камере), тяжкий штраф (от 60 млн до 15 млрд лир), запрет публичной службы и активного избирательного права, рангов, титулов, орденов, медалей, права опекунства и т. д. (пожизненно или на определенный срок).

За проступки: легкое заключение (от 1 дня до 2 лет в арестном доме), легкий штраф (от 15 млн до 1,5 млрд лир), запрет заниматься определенной деятельностью или ремеслом (от 3 дней до 2 лет). Легкое заключение или легкий штраф могут быть заменены судебным порицанием. В случае назначения наказания по совокупности при сложении тяжкого штрафа и легкого штрафа назначается заключение. Рецидив преступлений увеличивает наказание на 1/6, 1/3 (роль играет количество рецидивных преступлений). Срокам давности посвящена целая глава из 24 статей. Совершение преступления воспитателем, учителем или слугой – отягчающее обстоятельство. По половым преступлениям против несовершеннолетней освобождение от ответственности возможно в силу женитьбы на потерпевшей, но если в течение 5 лет произойдет развод, то уголовное дело возобновляется. По имущественным преступлениям отягчающим обстоятельством является совершение деяния ночью.

Слабо отражен институт иных мер уголовного характера, связанный с воспитательным воздействием на подростков, лечением алкоголиков и наркоманов.

Обстоятельства, исключающие преступность: исполнение предписаний закона, обязанностей, профессиональных функций и приказа, необходимая оборона, крайняя необходимость.

Особенная часть. Экзотические составы преступлений: проникновение на специально охраняемые объекты (государственное преступление), использование в личных целях научного открытия государственного значения, сделанного на публичной службе (ст. 138 УК), получение научных степеней, почестей и орденов от враждебного государства (ст. 144 УК), незаконная вербовка на военную службу (ст. 148 УК), изготовление и экспорт для заговорщиков ножей (ст. 151 УК), самовольное командование воинской частью (ст. 152 УК), подстрекательство солдат к неповиновению (ст. 153 УК), подготовка к распространению антиправительственных воззваний (ст. 154 УК), попытка покушения на президента (ст. 156 УК), поношение турецкой нации (ст. 159 УК), распространение панической информации во время боевых действий (ст. 161 УК), похищение несовершеннолетней без намерения жениться (а если с намерением – тогда ненаказуемо, ст. 182 УК), целая глава посвящена деликтам при государственных закупках (глава 1 раздела 3 УК), получение чиновником преимущества в результате ошибки другого лица (п. 3 ст. 290 УК), самовольное оставление несколькими чиновниками своих должностей (ст. 236 УК).

Глава 5 раздела 3 УК посвящена преступлениям, связанным с религиозными вождями (имамами, проповедниками и т. д.), глава 6 раздела 3 – плохому обращению чиновника с лицами, глава 11 раздела 3 – получению выгод посредством утверждений о близких отношениях с государственным чиновником, глава 3 раздела 4 – злоупотреблению со стороны адвокатов и защитников (действиям в пользу противной стороны).

Публичные непристойные действия (ст. 419 УК), попирающие мораль танцы женщин в публичных местах (ст. 420 УК), приставания и неприличные намеки женщинам и юношам (ст. 421 УК), проникновение в гарем посредством переодевания (ст. 422 УК), обусловленная обещанием жениться дефлорация девушки в возрасте до 15 лет (ст. 423 УК), произнесение речей неприличного содержания, исполнение песен, оскорбляющих чувство стыда (ст. 426, 428 УК), похищение женщины под влиянием страсти (ст. 429 УК). Глава 6 раздела 8 – преступления против родословия, глава 6 раздела 9 – злоупотребление правом и плохое обращение с членом семьи, глава 8 раздела 10 – неуплата за услуги, глава 6 раздела 1 книги 3 – попрошайничество (глава 7 – нарушение покоя населения), глава 4 раздела 2 книги 3 – выбрасывание предметов, глава 1 раздела 3 – азартные игры, глава 2 раздела 3 книги 3 – пьянство.

1.13. Уголовное право Японии

Уголовное право современной Японии представляет собой весьма редкое явление: в нем сочетаются и признаки континентальной (романо-германской) правовой семьи, и островной (англосаксонской). Уголовный кодекс Японии создан под явным влиянием германского права, иные же законы, содержащие уголовно-правовые запреты, – под влиянием общего права Британии. При этом собственно национальные японские юридические традиции[25] практически не прослеживаются[26]. Хотя в отечественной уголовно-правовой доктрине распространено суждение об органичном сочетании в законодательстве Японии национальной самобытности и рецепции европейских правовых традиций[27].

Специфический японский менталитет практически не нашел отражения в писаном праве. Первый УК Японии 1880 г. был написан французским профессором Г. Буассонадом по образцу кодекса Наполеона. В первой половине ХХ в. весьма сильно было влияние германской правовой школы (например, Закон от 24 апреля 1907 г. № 45[28]). В настоящее время уголовное законодательство Японии состоит из Уголовного кодекса 1907 г. (подвергся существенной реформе в 1947 г.), уголовных законов (их около сорока, например Закон «О налогообложении в связи с борьбой с организованной преступностью», Закон 1996 г. «О пресечении незаконных деяний членов бандитских группировок», Закон 1930 г. «О предотвращении краж и их наказании» и т. д.), иных законов, содержащих уголовно-правовые нормы (Закон «О предупреждении загрязнения воздуха, Закон о государственных служащих», Закон «О предпринимательстве в сфере ссудного капитала», Закон «О размещении интегральных полупроводниковых схем», Закон «О контроле за сильнодействующими и ядовитыми веществами», Закон «О контроле за наркотическими веществами», Закон «О денежных вкладах, депозитах и процентах по ним», Антимонопольный закон и др.). В Уголовном кодексе присутствует большое количество норм уголовно-исполнительного и процессуального характера. Кроме законодательства источником права является также судебный прецедент (отнесение деяния к категории преступных осуществляется на законодательном уровне, но производные вопросы привлечения лица к ответственности могут получить разрешение на уровне прецедента).

Широко распространено судейское усмотрение как в вопросах толкования различных понятий, так и при квалификации преступлений и назначении наказания. Принцип nulum crimen sine lege закреплен не в УК, а в Конституции (также именно в Конституции получили закрепление требования запрета пыток и жестокого наказания, запрет обратной силы более сурового закона и т. д.). Юридическая техника изложения правового материала отличается лаконичностью и логической завершенностью. В тексте УК не сформулированы его задачи и принципы.

Уголовный закон Японии распространяет свое действие на следующие преступления, совершенные за пределами Японии:

• относящиеся к внутреннему восстанию (глава 2);

• преступления, влекущие внешнеполитические осложнения (глава 3);

• фальшивомонетничество;

• подделка документов.

Привлечение японца к ответственности за рубежом не исключает его повторного осуждения в Японии; наказание, отбытое за рубежом, засчитывается в счет назначаемого японским судом наказания.

Преступление. Дефиниция преступления отсутствует, как отсутствует и категоризация преступлений по степени их опасности (определение этих понятий отнесено к ведению доктринального и судебного толкования (прецедентного права). Отсутствуют дефиниции вменяемости, соучастия, стадий реализации преступного намерения, вины. Доминирует оценочная природа вины: она не ограничивается формами умысла и неосторожности, охватывает собой и вменяемость, и достижение возраста уголовной ответственности.

Обстоятельства, исключающие ответственность, кроме привычного набора включают законность действий (то есть исполнение обязанности или реализация права). Широкое понимание покушения на преступление охватывает приготовление к нему. Клевета не наказывается, если осуществлена в интересах общества (ст. 230-11 УК). Большое внимание уделено побегу из мест лишения свободы (глава 6 УК) – шесть статей. Понятие «должностное лицо» раскрывается в призме исполнения им публичных обязанностей (то есть смыкается с понятием государственного служащего). В Особенной части УК сформулированы составы соучастия в отдельных преступлениях и покушения на них.

Экзотические составы преступлений: преступления толпы (уличные беспорядки, неисполнение требования представителя власти разойтись, глава 8 УК); преступления, относящиеся к водоснабжению и затоплению (глава 8 УК) и к питьевой воде (глава 15 УК); курение опиума, обладание прибором для его курения. Большое внимание уделяется подделке документов (в том числе и фальсификации электронной подписи) – более 40 статей в разных главах УК посвящено этому вопросу. Глава 22 УК – преступления, состоящие в безнравственности, совращении и двоебрачии. Глава 23 УК – преступления, относящиеся к азартным играм и лотерее. Глава 24 УК – преступления в отношении мест отправления культа и погребения (в том числе вскрытие могилы, тайное погребение и т. д.). Участие в самоубийстве (ст. 202 УК) и покушение на самоубийство (ст. 203 УК), подзадоривание к причинению вреда здоровью (ст. 206 УК). Оставление на произвол судьбы (ст. 217 УК) наказывается независимо от наличия обязанности заботиться о пострадавшем или факта постановки его в опасность своими действиями. Принуждение к действиям, которые лица не обязаны совершать (ст. 223 УК), диффамация (ст. 230 УК). Глава 35 УК посвящена защите деловой репутации. Кража между родственниками (ст. 244, 257 УК). Кража у потерпевшего, находящегося в бессознательном положении, приравнивается к разбою (широкое понимание разбоя охватывает и грабеж, понятие грабежа отсутствует, ст. 239 УК). Кража собственного имущества, находящегося в чужом законном владении (ст. 242 УК). Мошенничество (обман) отграничивается от злоупотребления доверием, отдельный состав преступления – использование ошибки другого лица (ст. 248 УК). Присвоение вещи, выбывшей из владения (ст. 254 УК).

Наказание. Система наказаний: шесть основных (смертная казнь (через повешение), лишение свободы с принудительным трудом от 1 месяца до 15 лет или пожизненно, лишение свободы без принудительного труда от 1 месяца до 15 лет (тюремное заключение, может быть и пожизненным), штраф (от 10 000 йен и выше, максимальный предел определяется прецедентной базой), арест (от 1 до 30 дней), малый штраф (от 1000 до 10 000 йен) и одно дополнительное (конфискация). На усмотрение суда оставляется возможность увеличения размера срочного лишения свободы до 20 лет или уменьшения – менее 1 месяца.

Широкий диапазон рамок санкций обеспечивает простор для судейского усмотрения. Широко применяются альтернативные формы решения уголовно-правового конфликта. Назначение наказания по совокупности преступлений предполагает метод поглощения лишь в отношении смертной казни и пожизненного тюремного заключения, во всех других случаях применяется метод сложения в пределах максимальных сроков наказания за самое тяжкое преступление. При рецидиве преступлений максимальный предел наказания удваивается. Перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств отсутствует – это сфера прецедентного права. Предусмотрен алгоритм применения смягчающих и отягчающих обстоятельств (ст. 72):

1) правила назначения наказания при рецидиве преступлений;

2) применение общих смягчающих обстоятельств;

3) правила назначения наказаний по совокупности преступлений;

4) учет отягчающих обстоятельств.

1.14. Уголовное право Китая

Специфической чертой уголовного права Китая является то, что сами китайские правоведы официально относят свою правовую систему к континентальной правовой семье, даже используют в юридическом обороте термин «германо-китайское право». Но на доктринальном уровне и в процессе правоприменения сильно влияние положений философий конфуцианства и даосизма, согласно которым существует абсолютное требование всеобщей гармонии, для чего каждый член общества обязан вести себя «надлежащим образом». Ли – специфический универсальный статус, включающий в себя требования этического, эстетического, морального, обычного и правового (цивилистического, криминологического и административного) характера. Ли определяется семейным и социальным положением человека, причем в понимании китайских юристов это не противоречит принципу равенства всех перед законом, это положение относится к естественному (природному) положению вещей и не зависит от законов, принятых человеком (например, ответственность главы семейства выше, чем ответственность рядового члена семьи, что производно влечет и больше прав; с учетом проекции патриархальных отношений на государственные это приобретает весьма любопытные формы).

Нередко требования ли не нуждаются в правовом закреплении и действуют объективно. Отклонением от ли является фа, обусловленное несовершенством человеческой природы. Но в силу конфуцианских законов единства и борьбы противоположностей и отрицания отрицания действие фа ведет в итоге к торжеству ли и уничтожению самого фа. Данный феномен и определяет сущность уголовной ответственности (например, уголовный закон имеет целью обеспечение ли, но приобретает «живое» воплощение лишь при фа, однако при его применении фа ликвидируется). Этот же феномен определяет и роль уголовного права во всей системе национального права – базовую роль, все отрасли права опираются на уголовное право и находят у него защиту (объяснение охранительной сущности уголовного права на фоне патриархального восприятия правовых явлений).

Квинтэссенцией уголовного запрета являются «десять зол» – перечень самых отвратительных преступлений, когда нарушаются все человеческие принципы и торжествует хаос (инцест, отцеубийство, детоубийство и т. д., хотя убийство отцом сына за недостойное поведение последнего может быть оправдано); ответственность за них (не обязательно смертная казнь) не может быть нивелирована никакими привилегиями или предыдущими заслугами. Даже в период Великой культурной революции концепция соотношений ли и фа имела актуальность.

Уголовное право КНР имеет много общего с правовыми традициями РФ. Особенно наглядно это проявляется на примере Уголовного кодекса КНР 1980 г. Ныне действует УК УНР 1997 г. В нем в большей мере нашли проявление самобытные правовые китайские традиции, прослеживается также и влияние европейского права (прежде всего германского). Сами китайские криминологи относят свое право к именуемой ими китайско-германской правовой семье.

Китайский законодатель официально руководствуется коммунистической идеологией (целью уголовного закона обозначено «продвижение дела строительства социализма» (ст. 2), однако в тексте закона уже не встречается коммунистическая риторика и цитирование Мао, что присутствовало в УК 1980 г.

Уголовное законодательство кодифицировано. Мы не склонны разделять весьма распространенное мнение, что «текст китайского Уголовного кодекса во многих случаях декларативен и абстрактен», – непосредственное ознакомление с данным документом не предполагает столь категоричных выводов. Преступность и наказуемость деяния определяются только Уголовным кодексом КНР. В предшествующем УК был закреплен институт «контролируемой аналогии закона», дающий право суду в исключительных случаях при обнаружении пробела в уголовном запрете и насущной необходимости все-таки дать правовую оценку общественно опасному деянию применить закон по аналогии, но такой приговор в обязательном порядке подлежал утверждению Верховным судом КНР. Действующий же УК отказался от этого института. Получила законодательное закрепление уголовная ответственность юридических лиц.

Уголовный кодекс КНР распространяет свое действие на деяния, чьи последствия обнаружены на территории Китая. Гражданин КНР, совершивший преступление за границей, может быть освобожден от ответственности, если по китайскому законодательству данное деяние наказывается менее чем 3 годами лишения свободы (это правило не распространяется на военнослужащих). Любые лица, совершившие преступление за границей и понесшие там же наказание, вновь привлекаются к ответственности по китайским законам (в таком случае возможно освобождение от отбывания наказания или наказание ниже низшего предела, установленного законом).

В аспекте действия уголовного закона во времени признается в качестве ретроспективы возможность установления преступности деяния не только уголовным законом, но и «указами и политическими установками» (ст. 12). Территориальным автономным образованиям предоставлено право «не в полной мере руководствоваться УК КНР» и учитывать собственные культурные, социальные и экономические особенности.

Преступление. Дефиниции преступления, вины как таковые в тексте уголовного закона отсутствуют (умысел и неосторожность не рассматриваются как единственные формы вины). Признается классовый характер преступления. В то же время из текста закона исключено понятие «контрреволюционные преступления», которое имело место в предыдущем УК.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, представляют достаточно традиционную систему:

• непреодолимая сила;

• необходимая оборона;

• невозможность предвидеть вредные последствия;

• крайняя необходимость.

Большое внимание китайский законодатель уделяет борьбе с организованными формами преступности; введен в правовой оборот новый термин «главный преступник», понимание которого отличается от российского термина «организатор»; содержание этого термина раскрывается через понятия «идейный вдохновитель» и «основной выгодоприобретатель (конечный бенефициар)» (прослеживается влияние итальянской теории авторства соучастия в преступлении). Коррупция и взяточничество не отождествляются (глава 8).

Экзотические преступления: самовольное оставление поста или покидание страны государственным служащим; повреждение оборудования, в котором используется электричество, газ и взрывоопасные или горючие вещества; повреждение государственных теле-, радио-, почтового оборудования, телеграфа; несвоевременный рапорт об утере стрелкового оружия; появление в общественном месте с оружием; принуждение работников к выполнению рискованных заданий; несвоевременный рапорт об угрозе общественной безопасности; сокрытие важных фактов при эмиссии ценных бумаг; искажение финансового учета и отчетности; использование служебного положения для предъявления требований к имуществу третьих лиц; хозяйственная деятельность руководителя одного предприятия в другом предприятии с однородной или связанной деятельностью (корпоративная нелояльность); передача руководителем компании прибыльных направлений деятельности в ведение родственников или друзей, закупка товаров у предприятия, возглавляемого родственниками или друзьями (по заниженным или завышенным ценам или некачественной продукции); безответственность руководителя, сделавшая его жертвой мошенничества; хранение фальшивых денежных знаков или ценных бумаг; дача взаймы вверенных средств третьему лицу; незаконное привлечение вкладов населения в нарушение финансовой дисциплины. Обеспечению качества товаров посвящено 12 составов преступлений (соответствие ГОСТам, ТУ и т. д.). Необоснованный выпуск большого количества акций или ценных бумаг корпорацией (штраф назначается в размере 5 % привлеченных средств); компиляция и использование ложной информации на рынке ценных бумаг; использование инсайдерской информации; оборот необеспеченных ценных бумаг. Страховое мошенничество понимается, прежде всего, как мошенничество служащих страховых организаций. Использование кредитными организациями привлеченных средств не по назначению; предоставление кредитов на льготных условиях родственникам или знакомым; забалансовые операции с привлеченными средствами служащими кредитных организаций; необоснованное аккредитование, авалирование или гарантирование чужих обязательств со стороны кредитного учреждения; предоставление организацией своего расчетного счета для услуг «черного рынка»; содействие выводу активов за рубеж; утаивание доходов, полученных преступным путем; накопление капитала противоправными или обманными способами; незаконный вексельный оборот (в том числе использование выписанных на чужое имя переводных векселей, использование векселя с неподписанным индоссаментом или с заранее поставленным оттиском печати); незаконный возврат экспортной пошлины. Целый параграф посвящен преступлениям, направленным на дестабилизацию рынка (параграф 8 главы 4, всего 11 статей, в том числе уклонение от проведения товарной экспертизы). Принуждение рабочих к труду; незаконный личный досмотр или обыск; сокрытие, выбрасывание или вскрытие чужой корреспонденции; многобрачие; сожительство с супругой военного, находящегося на действительной воинской службе; жестокое обращение с членами семьи; принуждение несовершеннолетнего посредством хитрости или обмана к оставлению своей семьи; незаконное завладение чужими каналами связи или дублирование чужого номера электронной почты; нанесение увечий рабочему скоту в целях сведения личных счетов. Около 1/3 объема текста Особенной части УК КНР так или иначе посвящено обеспечению экономических отношений – одной из составляющих китайского экономического чуда.

Наказание. Система наказаний по китайскому уголовному праву достаточно лаконична и утилитарна:

1) основные наказания:

а) смертная казнь,

б) бессрочное лишение свободы,

в) срочное лишение свободы (от 6 месяцев до 15 лет), арест (от 1 до 6 месяцев),

г) надзор (от 3 месяцев до 2 лет);

2) дополнительные наказания:

а) штраф (предельные границы штрафа как вида наказания в законе не установлены),

б) лишение политических прав (избирательных прав, права на публичные выступления, права занимать определенные (руководящие) должности, на срок от 1 года до 5 лет),

в) конфискация имущества.

К иностранцам может быть применена высылка из страны. Для юридических лиц предусмотрено только одно наказание – штраф.

Предусмотрена возможность замены наказания общественным порицанием (по преступлениям небольшой тяжести). В Уголовном кодексе прописана и гражданская ответственность в виде возложения обязанности возместить причиненный ущерб (ст. 36). Активно применяется смертная казнь (популяризируются ее публичные формы; к несовершеннолетним она не применяется).

К числу смягчающих обстоятельств относится «проявление больших заслуг», к которому относится: пресечение другого тяжкого преступления, донесение о преступлении, авторство в значимом изобретении, проявление самопожертвования в обычной жизни и работе, примерное поведение во время катастроф и аварий, крупные заслуги перед государством и обществом. В качестве смягчающих обстоятельств рассматривается глухонемота и слепота, а также «втянутость в преступление посредством угроз и обмана» (в последнем случае рекомендуется назначать наказание ниже низшего предела).

Судимость является пожизненным статусом, не предусмотрены возможности ее снятия или погашения.