Глава 2
Правовая семья: понятие и структура
2.1. Классификация правовых систем
В основе учения о правовой семье лежит классификационный критерий, в соответствии с которым национальные правовые системы объединяются в отдельные группы. Таких классификаций на сегодняшний день существует великое множество, но лишь некоторые удовлетворяют компаративистским требованиям в определении понятия правовой семьи как разновидности объектов сравнительного правоведения.
Любая классификация правовых систем представляет особый интерес. Каждый из компаративистов, углубляясь в свою сферу исследования, предлагает собственный оригинальный способ объединения правовых систем. Так, швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации положил расовый признак, в соответствии с которым определял индоевропейскую, семитскую, монгольскую правовые семьи и так называемую семью нецивилизованных народов[68]. Американский исследователь Дж. Вигмор выделял шестнадцать групп правовых систем, среди которых были и достаточно оригинальные – церковная и месопотамская[69].
В основе компаративистской классификации правовых систем должны лежать наиболее общие, если можно так сказать, непреходящие критерии, обладающие устойчивым, типичным характером, что соответствует и самому содержанию предмета сравнительно-правовой науки.
Идея классификации правовых систем возникла еще в начале XX в. В это же время активно стал употребляться сам термин «правовая семья». По мнению некоторых ученых, причина появления классификационной идеи состояла в желании юристов хотя бы частично унифицировать право «цивилизованных правовых систем»[70], тем более что к началу XX в. их количество значительно выросло. Унификация законодательства могла успешно проходить лишь в рамках одной родственной группы правовых систем, а уже затем можно было делать попытки унификации, гармонизации отношений между разнородными группами. Не отрицая значимости унификационной идеи для классификаций правовых систем, все же отметим, что процесс «создания» групп правовых систем был инициирован не одними прагматическими целями. Объективно в основу классификации был положен критерий общности исторического происхождения и развития правовых систем. Исследователей интересовала не конечная цель – унификация законодательств разных государств, а возможность объективного сближения стран и народов по правовому признаку. Поиск основ такого сближения как раз и проходил в сфере определения исторической общности формирования правовых систем. Данная классификационная идея историзма присутствовала и на I Международном конгрессе сравнительного права. Его участники определили пять правовых семей – французскую, германскую, англо-американскую, славянскую и мусульманскую. И хотя чуть позже, на официальном 50-летнем юбилее Общества сравнительного законодательства, число этих семей было уменьшено до трех (французская, англо-американская и мусульманская), общий подход историзма как классификационная идея оставался в разряде научно значимых подходов определения правовых семей.
Историческая основа классификации присутствует в работах целого ряда компаративистов. Так, французский исследователь А. Эсмен выделяет латинскую, англосаксонскую и мусульманскую группы правовых систем, основываясь на особенностях их исторического формирования[71]. Е. Глассон по этому же признаку выделил три группы правовых систем – группу, созданную под влиянием римского права, группу, сформированную на обычаях и варварском праве, и смешанную группу, вобравшую черты римского и германского права[72]. Немецкие исследователи К. Цвайгерт и X. Кетц, взяв за основу классификации исторически сложившийся «стиль правовых семей», выделяют романскую, германскую, англо-американскую, северную, дальневосточную правовые семьи, а также семью социалистических стран[73].
Не отрицают в качестве классификационного критерия общность исторического формирования правовых систем и сторонники юридико-технических критериев определения правовой семьи. Так, Р. Давид в своей фундаментальной работе «Основные правовые системы современности» значительное место отводит именно вопросам исторического формирования правовых систем[74]. Практически каждая работа современных компаративистов так или иначе затрагивает проблемы общности исторического формирования определенной группы правовых систем. Появились даже отдельные исторические работы, которые по своему характеру являются сравнительно-правовыми[75].
Богатый сравнительно-исторический материал содержит русская дореволюционная юриспруденция. Формирование российского компаративизма проходило на основе сравнительно-правовых исследований, проводимых авторитетными историками права М.М. Ковалевским, М.П. Загайновым, П.Г. Виноградовым. Большой вклад в развитие сравнительного правоведения внес профессор Н. Максимейко. Его работа «Сравнительное изучение истории права», по сути, заложила классификационную основу исторической общности правовых систем, которые, по мнению ученого, могут быть сходны между собой в результате общности их происхождения, а также заимствований, подражаний и других способов объединения[76]. Другой российский ученый М.М. Ковалевский во «всестороннем объединении судеб отечественного законодательства» видел методологическую основу компаративистских исследований[77].
Историческая школа компаративистских исследований существовала и в Беларуси. Среди ярких ее представителей можно назвать И.Б. Раковецкого, С.Б. Линде, И.Н. Даниловича, Ф. Нарбута, Я. Ярошевича. Профессор И.Б. Раковецкий – первый исследователь в области сравнительной истории права славянских народов. Он предложил методологическую основу для сравнительного изучения права сходных славянских стран. Ученый считал, что невозможно изучать конкретную историю славянской страны без применения общеисторических подходов в изучении славянского права вообще[78]. Определенные методологические основы сравнительного изучения правовых систем, исходя из их исторического формирования, также были заложены Т. Чацким и С.Б. Линде. Работа профессора Т. Чацкого «О литовском и польском праве, его духе, источниках, связях и о содержании первого Статута, изданного для Литвы в 1529 г.» ориентировала исследователя на изучение основ рецепции при формировании правовой системы того или иного государства[79]. С.Б. Линде основное внимание обращал на нормативный элемент сравнения при изучении исторических памятников права. Анализ языка первоначальных текстов Статутов, предложенный ученым, являлся классическим образцом сравнительно-исторического подхода к исследованиям нормативного материала[80].
К сожалению, современный период в развитии научных основ классификации правовых элементов не изобилует исследованиями исторических критериев интеграции правовых систем. Данное место заняли прагматические потребности нормативного сближения. Вместе с тем исторический фактор формирования правовых систем представляется объективным условием их сближения, носящим всеобщий характер на уровне образования глобальных правовых компонентов, традиционно именуемых правовыми семьями. Данная классификационная основа позволяет определить правовую семью как некую исторически детерминированную общность национальных правовых систем.
2.2. Идентичность источников права
Определение содержания правовой семьи является важной задачей, подходы исследователей к решению которой неоднозначны. По крайней мере две позиции современных ученых заслуживают особого внимания. Одна из них основана на юридико-техническом критерии определения содержания правовой семьи. Ее представители (Р. Давид, К. Цвайгерт, X. Кетц) предлагают оценивать содержание общности правовых систем, не вдаваясь в конкретику их нормативного содержания. «Необходимо, – пишет Р. Давид, – исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм»[81]. К таким постоянным элементам, по мнению ученых, относятся прежде всего источники права. Р. Давид называет их формальными источниками права, К. Цвайгерт апеллирует к формализму в праве[82]. Ученые предлагают осторожно подходить к оценке конкретного содержания источников права и ориентируют на анализ иерархии источников, а также методов, используемых юристами для установления норм права. Иными словами, для того чтобы говорить о таком содержательном компоненте правовой семьи, как источник права, необходимо оценивать его формально-правовую, а не содержательную сторону. Например, мы устанавливаем, что основным источником права в романо-германских правовых системах является нормативно-правовой акт (по мнению отдельных авторов – закон), в англосаксонских системах таким источником является юридический прецедент как принцип разрешения дела по существу, в традиционных обществах основным источником права будет выступать обычай. Далее мы можем выстраивать иерархическую структуру источников, традиционную для той или иной группы правовых систем. Если мы станем углубляться в содержание конкретных источников права, то сразу же окажемся на уровне правовой системы – другого объекта исследования. Например, судебная практика, как источник немецкого и французского права, занимает по своему конкретному содержанию разное место в судебных системах двух стран. Французская судебная практика уполномочивает судью на самое широкое толкование права, немецкая практика, напротив, ограничивает правоприменителя общими принципами, изложенными в кодифицированных актах.
О важности формальной стороны источников права как самостоятельного содержательного компонента правовой семьи говорят и другие авторитетные исследователи. Так, М.Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира» посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права. Автор указывает, что он отступает от традиционно сложившегося представления о праве как исключительно о системе норм и придает большое значение таким компонентам правовых систем, как правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи[83]. А.Х. Саидов называет источники права основой правовой семьи. Именно они, указывает ученый, создают фундамент и составляют содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи[84].
Таким образом, первым компонентом общности правовой семьи является формально-правовая идентичность источников права национальных правовых систем.
2.3. Идентичность структуры права
Норма формирует общую структуру права, характер которой зависит от природы нормы. Например, специфика англосаксонской нормы не позволяет праву в англо-американских правовых системах иметь строгое отраслевое деление. В романо-германской семье, напротив, существует строгое отраслевое деление норм.
Правовую семью в первую очередь интересует внешняя сторона внутренней структуры права, а не содержание каждого из ее элементов. Говорить о системности права на уровне правовых семей не приходится, так как компонент системности может реализовываться лишь на уровне конкретных национальных правовых систем.
В свое время предпринимались попытки систематизировать право на уровне макрокомпонентов, но они не увенчались успехом, как и не реализованной осталась идея создания всемирного права. Применительно к формально-правовой общности – правовой семье – можно говорить лишь о структуре права, и то в самом общем виде. Структура романо-германского права, например, может быть представлена в виде таких элементов, как публичное право и частное право. Англосаксонское право базируется на двух элементах – общем праве и праве справедливости. Структура традиционного религиозно-общинного права состоит из общерелигиозного (общеэтического) компонента и права общин (каст, вари и т. д.).
Идентичность структуры права выступает вторым компонентом общности правовой семьи.
2.4. Нормативная общность
Закрепление первичного элемента права – правила поведения, установленного нормой, происходит посредством источника права. Конкретное содержание нормы не интересует правовую семью. Важно, чтобы норма, во-первых, имела свой строго определенный носитель (например, в англосаксонском праве – это прецедент, в романо-германском – закон и т. д.), во-вторых, характеризовалась определенной для данной правовой семьи степенью обобщенности или казуальности и, в-третьих, создавалась в общепринятом для данной семьи порядке (в англосаксонской правовой семье – это судебная процедура, в романо-германской – парламентская и т. д.).
Норма права с точки зрения ее конкретного содержания не представляет интереса для определения понятия правовой семьи. Но принципиальная оценка характера романо-германских, англосаксонских, религиозно-общинных норм дает правильное представление о нормативном характере правовой семьи вообще. Представляется, что в этом плане важна оценка трех составных частей нормативной общности:
• формы существования правила поведения;
• степени абстрактности или казуальности нормы;
• способа создания нормы (законотворческого, судебного и т. д.).
Оценка данных составных частей может происходить исключительно на уровне правовых семей, так как последующая возможная конкретизация происходит уже на уровне национальных правовых систем или отраслей права.
Нормативная общность является третьим компонентом в рассматриваемой структуре правовой семьи.
2.5. Общность правового понятийного фонда
Характеристика формально-правовой общности источников, структуры и норм права была бы не полной без такого компонента, как понятийно-категориальный аппарат, сложившийся на уровне определенных групп правовых систем. В свое время данный элемент правовой семьи под видом языка права едва не стал самостоятельным объектом сравнительного правоведения. Оригинальность многих правовых понятий настолько заинтересовала компаративистов, что они стали склонны говорить не об идентичности правовых систем, а о невозможности их сближения по признаку языковой самобытности. Но анализ понятий и категорий на уровне правовых систем малоинтересен для сравнительного правоведения. Предмет компаративистских исследований составляют общесемейные понятийно-категориальные традиции, формирование которых происходит в сфере общности источников, структуры права, а также на уровне нормативного общесемейного компонента. Понятие нормы права, обозначение структурного компонента системы права и т. д. всегда носят интернациональный для определенных групп правовых систем характер. Например, понятие «обязательственное право» характерно для систем права всех романо-германских стран, а отношения траста может определить только представитель англосаксонских правовых традиций. Оригинальность понятий была характерна и для бывшей семьи социалистического права. Достаточно вспомнить понятия «личная собственность», «право оперативного управления», «плановые договоры» и т. п.
Специфика правового понятийного фонда ряда правовых систем не может рассматриваться в качестве критерия классификации национальных правовых систем, так как общность правового понятийного фонда является своеобразным отражением функционирующей системы права, источников и нормативного своеобразия определенной формально-правовой общности. Общность правового понятийного фонда выражает единство всех других элементов содержания правовой семьи.
Таким образом, общность правового понятийного фонда является четвертым компонентом в структуре правовой семьи.
2.6. Тип юридического мышления
Для определения правовой семьи недостаточно характеристики рассмотренных компонентов. Формальная, внешняя сторона правовой семьи не дает полного представления о внутреннем ее единстве. В то же время требования к понятию правовой семьи не позволяют нам глубоко рассматривать содержание каждого из элементов ее общности, так как мы выйдем за рамки данного объекта. В связи с этим необходим внешний критерий внутреннего единства правовой семьи, каковым и является тип юридического мышления, складывающийся под воздействием содержания компонентов правовой семьи. Для любого типа юридического мышления характерен специфический взгляд на формально-правовую общность. Представитель той или иной общей группы правовых систем объективно воспитывается в ее традициях. При оценке общности того или иного элемента семьи мы сталкиваемся со своего рода стереотипом правового мышления, который иногда невозможно преодолеть. Этот положительный момент исследователь использует в качестве критерия правильности определения общности правовых систем. Например, представитель романской семьи под формально-правовой общностью системы своего права будет понимать деление его на частное и публичное, а также дифференциацию данных элементов на отрасли. Иного подхода он просто не приемлет.
Понятие юридического мышления не тождественно понятию правосознания. Последнее имеет более национальный характер, являясь неотъемлемым составным элементом любой правовой системы. Юридическое мышление, напротив, не имеет строго определенных национальных границ, оно носит наднациональный характер. Поэтому можно говорить не о правосознании романо-германской или англосаксонской семьи, а об определенном складе юридического мышления, однотипном для всего множества правовых систем, входящих в ту или иную семью права. Кроме того, юридическое мышление более статично. Здесь мы имеем дело с понятийно-оценочной характеристикой права, а не с волевой.
На основе рассмотренных характеристик можно сказать, что правовая семья – это исторически обусловленная формально-правовая общность источников и структуры нрава, норм нрава и правового понятийного фонда с присущим ей специфическим типом юридического мышления. Данный признак является определяющим в понятии правовой семьи. Именно благодаря ему мы проводим формальное отграничение одной группы правовых систем от другой и выделяем конкретные правовые семьи.
Правовая семья является всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал современного исследователя термин «элемент». К понятию правовой семьи менее всего подходит определение «иностранная». Более уместным будет термин «инородная правовая семья».
Для науки сравнительного правоведения такой элемент, как правовая семья, не существует вне сравнения с другими однотипными элементами. Простым изучением этого образования могут заниматься разные общетеоретические науки – теория и история права, юридическая социология и т. д. Место правовой семьи в компаративистских исследованиях определяется именно сравнительной характеристикой. Несомненно, сравнение может происходить и внутри этого элемента, но оно будет касаться уже других объектов – национальных правовых систем, отраслей права, правовых институтов, норм. Характер исследований в данных случаях определяется особенностями каждого из объектов. При сравнении же правовых семей следует прежде всего обращать внимание на их типологию.
Исходя из предложенного определения, можно выделить три правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую и религиозно-общинную. Таким образом, идея трихотомии семей права, выдвинутая еще Р. Давидом, находит свое подтверждение в теории и практике сравнительно-правовых исследований с одной только существенной поправкой, а именно: семьи социалистического права больше не существует, а правовые системы традиционного права благодаря приведенному определению возможно объединить в самостоятельную правовую семью.