Сравнительное правоведение. Глава 1. Понятие сравнительного правоведения (А. В. Егоров, 2015)

1.1. Предмет сравнительного правоведения

Понятие сравнительного правоведения не имеет однозначного научного определения. Природа данной неопределенности кроется в том, что следует понимать под сравнением правовых элементов – метод познания или нечто большее, что выводит правовую науку на самостоятельный научный уровень.

Одна из позиций состоит в том, что сравнение – это всего лишь общенаучный метод, используемый всеми юридическими науками[1]. «Научное значение сравнительного правоведения, – отмечает В.М. Сырых, – состоит в том, что оно, не имея собственного предмета, специализируется на сравнительном изучении правовых систем с помощью такого специфичного метода, как сравнение. Благодаря такой специализации оно поставляет весьма ценную информацию общей теории права и отраслевым юридическим наукам..»[2]

Английский ученый X. Гаттеридж определяет сравнительное правоведение как «метод изучения и исследования» правовых явлений: «Всякие сомнения относительно сравнительного права исчезнут, если признать, что это выражение означает метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права»[3]. Французский исследователь Ж. Карбонье рассматривает сравнительный анализ в качестве определенного приема, который может быть «присоединен» к любым другим методам[4].

Российский исследователь Б.И. Путинский, определяя сравнение в качестве одного из видов операций, свойственных формальной логике, полагает, что сравнение – это всего лишь способ работы с нормативным материалом, подчиненный решению сугубо практических задач[5]. В.Д. Перевалов и Д.А. Малешин сходятся в позициях по поводу того, что суть применения сравнения в юридическом исследовании заключается в сравнениях норм, институтов и систем права, а также правовых систем с целью определения их особенностей[6].

Белорусские ученые А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток и В.А. Кучинский метод сравнения относят к общим методам научного познания, которые правовая наука использует с учетом специфики своего предмета исследования[7].

Отдельные юридические энциклопедии и справочники также достаточно сдержанно относятся к определению самостоятельного характера сравнительно-правовой науки, квалифицируя ее в качестве направления научных правовых исследований, основанного на сравнительном методе. Сам сравнительный метод в юриспруденции при этом понимается как сопоставление того, «как решаются сходные правовые вопросы в различных правовых системах»[8]. Своеобразным компромиссом во взглядах на научную природу правовой компаративистики стала позиция ученых, которые признавали сравнительное правоведение одновременно и методом, используемым всеми юридическими науками, и особым направлением правовых исследований[9].

R Давид отмечает: «Для одних сравнительное право – это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право – это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение»[10].

Другой авторитетный исследователь В.А. Туманов также поддерживает позицию тех ученых, которые предлагают отказаться от определения статуса сравнительного правоведения по принципу «или-или» (метод или наука). Признавая важность сравнения как научного метода, используемого всеми юридическими и государствоведческими науками, ученый отмечает, что в правовой действительности имеется значительное число специфических проблем, которые не могут быть решены без обособления сравнительно-правового подхода. Это, по мнению исследователя, и «обусловило тенденцию к тому, что сравнительное правоведение обрело черты относительно автономной научной дисциплины»[11].

Аналогичную позицию занимают А.А. Тилле и Г.В. Швеков. Суть их подхода заключается в том, что сравнительный метод существует как один из способов познания окружающей действительности и практической деятельности и «применяется и в правоведении, и в юридической практике». Но одновременно, утверждают авторы, «существует сравнительное правоведение как наука, по своему содержанию наука методологическая, составляющая часть правовой методологии»[12].

Логика сторонников дуалистической концепции состоит в том, что проблемы правовой действительности, находящиеся на «высоком уровне абстракции», – иерархия источников права, классификация правовых систем и т. п., – образуют предмет «независимой отрасли научных знаний» – сравнительного правоведения. Все иные «частные вопросы» правовой сферы могут быть объектами применения сравнительного метода[13].

Результатом реализации дуалистической концепции является то, что идея автономного характера сравнительного направления правовых исследований приводит к признанию сравнительного правоведения самостоятельной юридической наукой со своим предметом и со своей методологией исследования правовых объектов. Большинство исследователей, работающих в сфере теории сравнительного правоведения, склонны относить данное направление к числу общетеоретических дисциплин методологического характера[14]. Первым исследователем, концептуально определившим методологический характер сравнительно-правовой науки, был советский юрист А.А. Тилле. Он считал, что сравнительное правоведение – это «методологическая наука, изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории и практике государства и права, составляющая часть правовой методологии»[15].

Позиция ученого явилась концептуальным продолжением взглядов исследователей Восточно-Европейского региона, которые отстаивали статус самостоятельности сравнительно-правовой науки. Венгерский ученый И. Сабо стоял на позициях признания сравнительного правоведения «намного значительнее просто метода». Компаративист рассматривал сравнительно-правовое направление исследований как «целое движение»[16]. Чешский исследователь А. Каида считал компаративистское направление в праве самостоятельной научной дисциплиной со своим особым методом познания[17].

О теоретико-методологическом характере сравнительно-правовой науки говорят и современные исследователи. Так, Ю.А. Тихомиров называет данное направление «теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки»[18]. А.Х. Саидов определяет сравнительное правоведение в качестве «теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте»[19]. О самостоятельной методологической направленности сравнительного правоведения традиционно говорят и современные работы компаративистов Восточно-Европейского региона[20].

Более сдержанны в оценке методологической природы правовой компаративистики западные исследователи, которые ограничиваются указанием на общественную природу сравнительно-правовой науки[21], определяют ее «эклектический характер» в плане интегрирования элементов юридических и неюридических дисциплин[22]. Причина недооценки методологической роли сравнительно-правовой науки, по мнению самих исследователей, кроется в расхожем в западной правовой науке мнении о том, что «методология имеет второстепенное значение»[23], а «отказ от обсуждения проблем методологии возводится в принцип»[24]. От сравнительного правоведения ждут конкретных результатов в виде материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства, средства для унификации права[25].

Прагматичность подобных подходов повлияла на определение предмета правовой компаративистики, который, несмотря на признание научного статуса сравнительного правоведения, до сих пор не имеет однозначного определения.

Проблема определения предмета сравнительно-правовой науки получила свое официальное признание в начале XX в., когда на I Международном конгрессе сравнительного права методологическая тематика заняла самостоятельное место в повестке дня форума[26]. К концу XIX в. был накоплен большой фактологический материал относительно национальных правовых систем, проведены крупные сравнительно-правовые исследования во многих отраслях законодательства. Неразработанной оставалась сама методология сравнительного правоведения, которая могла дать толчок к новому качественному развитию сравнительно-правовых исследований. И естественно, что вопрос о предмете компаративистской науки был первым вопросом, требующим решения.

На начальном этапе развития правовой компаративистики в качестве ее предмета рассматривались «национальные правовые системы»[27]. Основание такого подхода было заложено многочисленными работами компаративистов по систематизации фактологического материала относительно правовых систем. Достаточно вспомнить уникальную работу американского ученого Дж. Вигмора «Панорама правовых систем мира», в которой обобщен материал практически обо всех правовых системах, сформировавшихся к началу XX в.[28]

Вскоре привилегированное положение правовых систем в качестве предмета компаративистской науки перестало удовлетворять исследователей, работающих в сфере сравнения нормативного материала – отраслей права, правовых институтов и норм права. Ученые посчитали себя выпавшими из сферы общей компаративистской науки и начали создавать отраслевые направления сравнительно-правового характера. Так появляются сравнительное конституционное право, сравнительное уголовное право, сравнительное трудовое право, сравнительное судебное право и т. д. Каждая из отраслей разрабатывала свою «мини-теорию» относительно предмета исследования при отсутствии общего компаративистского подхода. Значимость данных теорий была поставлена под сомнение самими исследователями отраслевой юридической науки, которые признали, что их работа проводится лишь на определенном уровне сравнения – отрасли права, нормы права, юридической практики и т. д. Характер же исследуемого материала, в принципе, один – иностранные правовые образования. В эту схему также не вписывалась привилегированность правовых систем, поскольку они представляли собой лишь один из уровней сравнения.

В итоге появляется объективная потребность определить предмет правовой компаративистской науки таким образом, чтобы в него вошли все без исключения элементы иностранного правового массива.

Изучение иностранных правовых образований отраслевыми юридическими науками предполагает использование метода сравнения при сопоставлении элементов разных правопо-рядков. Но сравнительное правоведение – наука более высокого уровня, изучающая не все, а лишь наиболее важные, устойчивые закономерности функционирования иностранных правообразований. О такой направленности сравнительного правоведения говорили многие исследователи. Так, Г.Ф. Шер-шеневич утверждал, что сравнительное правоведение выясняет «общие законы развития права», а простое «сравнительное изучение современных законодательств… не следует смешивать со сравнительным правоведением», которое ставит более концептуальные глобальные цели, достигая их «путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры»[29]. По мнению Р. Паунда, задача сравнительного правоведения состоит не столько в сравнении существующих в разных правовых системах норм, сколько в определении общих принципов права. Исследователь говорит о своего рода «формулировании» этих принципиальных положений. Он называет сравнение одним из шагов на пути концептуального целостного сравнительно-правового познания[30]. К. Цвайгерт и X. Кетц говорят об общих принципах компаративистики, на которых должны основываться все сравнительно-правовые исследования. Если бы содержание сравнительного правоведения, отмечают авторы, ограничивалось лишь изучением разных параграфов нормативного акта, «то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов… термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда»[31].

Р. Давид, а затем и профессор К. Жоффре-Спинози говорят о переменных и постоянных элементах права, рассматривая последние в качестве основного звена сравнительного правоведения. В национальных системах права, указывают исследователи, «немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей». Эти постоянные элементы права не могут произвольно изменяться подобно языку или манере размышлять[32].

Российский исследователь М.Н. Марченко предлагает рассматривать в качестве предмета сравнительного правоведения «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития правовых систем»[33]. Данное определение предполагает использование в качестве базового уровня сравнения уровень национальных правовых систем.

В.А. Туманов в качестве предмета сравнительного правоведения называет «специализированное изучение зарубежного (иностранного) права». Автор одновременно определяет и объект сравнительного правоведения, каковым, по его мнению, является зарубежное (иностранное) право[34].

Сходной точки зрения придерживается А.Х. Саидов. Он также предлагает рассматривать сравнительное правоведение как «автономное изучение зарубежного (иностранного) права». В качестве одного из компонентов предмета правовой компаративистики он выделяет «методологические проблемы сравнительно-правовых исследований», которые сам исследователь называет «теорией сравнительно-правового метода»[35].

Таким образом, позиция большинства исследователей сводится к тому, что предмет сравнительного правоведения должны составлять не случайные, а носящие постоянный, типичный, устойчивый характер правовые элементы. Элементы, не относящиеся к постоянной, типичной, устойчивой правовой материи, могут быть предметом сравнительно-отраслевых исследований. Предметом сравнительно-правовой науки являются только общие закономерности возникновения, функционирования и развития элементов с разно системной правовой основой.

Компоненты общего генезиса правового объекта – возникновение, функционирование и развитие – показывают весь сущностный ряд в диалектическом развитии иностранного правообразования.

1. Сравнительное изучение возникновения иностранных правовых элементов дает первоначальную целостную картину об их генезисе. В вопросах первоначального генезиса сравниваемых элементов нас интересует не момент начала функционирования объекта, а причины его возникновения как в данном первоначальном месте и времени, так и в других правовых системах в другое время.

Сравнительное исследование первоначального генезиса правового объекта происходит с учетом того, что возникновение права характерно для всех обществ, даже для современных племенных типов социума. Типичность и всеобщность такого возникновения проявляются в том, что нормативное регулирование свойственно всем обществам. Эмпирическая основа возникновения права у разных народов заключается в поисковом характере и обобщении данных об уровне развития правовых регуляторов в том или ином обществе. Соответствующие выводы о генезисе правового объекта можно дать на любом уровне компаративистских исследований – от правовых систем до норм права.

2. Элемент функционирования выражает данность того или иного правообразования на момент исследования и поставляет основной материал для исследователя. Подавляющее большинство компаративистских работ посвящено именно современному состоянию иностранных правовых объектов. Данный элемент предметного исследования объектов должен быть основан на компаративистском анализе типичного и всеобщего в развитии правовых элементов, имеющих разно системную правовую основу. В противном случае мы будем иметь дело не со сравнительным, а с описательным правоведением. Как отметил Г. Созер-Холл, сравнительное правоведение не может сводиться к простому изучению или даже описанию иностранного права, «подобно тому как знание иностранных языков еще не есть сравнительная лингвистика»[36].

3. Развитие правового объекта достаточно трудно определить в конкретном времени. Проблематично установить временные границы функционирования правового элемента и сказать, что «тот» объект существовал вчера, а «этот» существует сегодня. Вся история права представляет собой единый процесс, в котором «прерывность и непрерывность суть только моменты движения права»[37]. Но сравнительно-правовая наука исследует типичные закономерности правового развития разных обществ. Поэтому характер временных колебаний функционирования объекта принимается в качестве минимальной доли погрешности, с учетом глобальности всемирно-исторического процесса правового развития стран и народов. Данные погрешности не могут быть приемлемы на уровне отраслевого нормативного исследования, где действие правовых актов во времени имеет решающее значение.

Все три вида закономерностей существования иностранных правовых явлений – возникновение, функционирование, развитие – представляют собой пространственно-временную категорию, с которой компаративисту приходится иметь дело. В различных источниках данная категория определяется по-разному. В одних она ограничивается «юридической картой мира»[38], в других – выступает в качестве обобщенной «правовой реальности»[39]. Но в любых терминологических вариантах заложена суть правовой категории – предмета сравнительно-правовой науки в виде типичных и всеобщих закономерностей возникновения, функционирования и развития правовых элементов и явлений, существующих в различных правовых системах. Данные элементы и явления приобретают в правовой компаративистике форму объектов правового сравнения.

1.2. Объекты правового сравнения

Сравнительное правоведение имеет дело со множеством правовых объектов – нормами права, юридическими теориями, правовыми учреждениями, юридическими терминами, национальными правовыми системами и т. д. Данные объекты неоднородны по своей природе. В одном случае мы имеем дело с самим правом, представленным в законах, кодексах, прецедентах, в другом – лишь с внешней его формой, не отраженной ни в каких материальных источниках, например с правовой доктриной, в третьем случае вообще говорим о понятиях достаточно абстрактных (правовая семья, правовая система).

Для того чтобы привести все множество возникающих, функционирующих и развивающихся объектов правового мира к единому научному знаменателю, необходимо абстрагироваться от всего этого множества существующих макро- и микроэлементов правовой действительности, придав им вид общего и специального уровней сравнения.

К объектам общего уровня сравнения предлагается отнести следующие образования: иностранную правовую систему, соответственно иностранные отрасль права, правовой институт, норму права, юридическую практику и правовую доктрину. Перечисленные элементы являются общими объектами правовой компаративистики и формируют предмет науки сравнительного правоведения.

Систему специального уровня сравнения образуют специальные объекты, т. е. все множество конкретно определенных иностранных норм, правовых институтов, национальных правовых систем и т. д.

Суть определения объекта сравнительного правоведения заключается в делении его на общий и специальный уровни сравнительно-правового исследования.

Наука сравнительного правоведения занимается исследованием общих объектов правового сравнения. Основным признаком этих объектов является их принадлежность к другой правовой системе или к иной «правовой реальности»[40]. Поэтому применительно к обозначению любого из общих объектов компаративистики будет уместным употребление термина «иностранный» правовой элемент.

Таким образом, первым признаком общего объекта является его «иностранность» происхождения, функционирования и развития.

Любой объект сравнения можно охарактеризовать как с внешней (формальной), так и с содержательной стороны. Внешняя характеристика объекта есть не что иное, как его общее определение, предложенное теорией сравнительного правоведения. Что касается внутренней характеристики объекта сравнения, то она является предметом конкретных сравнительно-правовых исследований. Например, понятие правовой системы характеризуется наличием у нее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков относительно источников права, системы права, нормативной однотипности и общности правового понятийного фонда. Конкретная же характеристика правовой системы заключается в раскрытии содержания указанных признаков, чем и занимается исследователь, оттолкнувшись от общего понятия правовой системы.

Внешние и внутренние характеристики объектов сравнения тесно взаимосвязаны. Их формальное разграничение мы проводим с целью определения инородности или тождественности объектов. Инородными друг другу будут считаться лишь те объекты, внутренние характеристики которых являются взаимоисключающими. Так, если рассматривать две правовые системы в рамках внешнего признака – общности источников права, можно увидеть, что место закона в иерархии источников не одинаково в англосаксонской и романогерманской правовых системах. Казалось бы, даже по одному этому признаку можно определить названные правовые системы как инородные друг другу. Но для констатации инородности недостаточно даже большинства признаков явной противоположности. Объекты сравнения могут быть признаны инородными лишь при условии различного содержания всех существенных признаков, характеризующих данный объект. Это особенно важно для констатации образования новых национальных правовых систем, права сообществ и т. п. Процесс оценки формирования этих образований осложняется появлением у них некоторых черт, инородных по отношению к тем объектам, из которых они выходят. При определении новых правообразований мы и предъявляем указанные требования к установлению полной инородности. Пока такой объект не станет инородным по всем существенным признакам, мы не можем говорить о его противоположности по отношению к объекту, из которого он вышел.

При недостаточной инородности объекта сравнение все же проводится. Но происходит оно не на данном уровне, а на уровне, позволяющем говорить о полной инородности. Так, правовым системам может недоставать признаков противоположности, но разниться они могут, скажем, по характеру юридической практики. На этом уровне и будет проходить сравнение.

Решая вопрос об инородности объектов, мы не исключаем сопоставления неинородных правовых образований. Однако простая констатация схожести объектов имеет малый практический результат. Исключение составляет лишь проведение работы с целью унификации национальных законодательств, когда явная схожесть исследуемых объектов только на пользу законодателю.

Способность правового объекта к сравнению составляет еще одну важную черту объекта сравнительного правоведения. В свое время анализу данного признака был посвящен целый ряд работ общеметодологического характера[41].

Определяя способность иностранного объекта к сравнению, мы осуществляем его простое изучение, что еще не является сравнением. Компаративистское исследование предполагает не элементарное сопоставление правовых объектов, а исследование закономерностей их развития, выявление общего, особенного и единичного. Кроме того, определяя способность объекта к сравнению, мы решаем вопрос о достаточности материала, предполагаемого для сравнения определенных видовых объектов – правовой системы, нормы права, правовой доктрины и т. д. И наконец, мы делаем вывод о соответствии характера имеющегося материала цели определенного сравнения.

Определяя способность правового объекта к сравнению, мы устанавливаем его потенциальную возможность быть объектом сравнительного правоведения. Во-первых, такой объект должен быть правовым по своей природе, т. е. он должен выступать в роли правового элемента системы управления жизнедеятельностью общества. При отсутствии явной правовой выраженности в определенной сфере общественных отношений объект не исключает своего присутствия в другой правовой системе, что, однако, не говорит о его неспособности быть сравнимым. Такой неизвестный объект задан социальной причинностью своего появления и в конечном итоге может появиться в другой правовой системе. Эта закономерность легла в основу появившегося функционального сравнения, под которым понималось не сравнение нормативных правил, а сравнение условий их функционирования в конкретной социальной среде[42]. Таким образом, первым требованием способности правового объекта к сравнению является его правовая сущность или социальная востребованность присутствия аналогичного объекта в среде, где он на данный момент отсутствует.

Во-вторых, сравнимость правового объекта определяется степенью его отождествления с другими объектами. Сравниваться могут только различные по своим сущностным характеристикам объекты. Проводить сравнения можно лишь в пределах одного уровня абстракции. Объекты, сравнимые на одном уровне, являются несравнимыми с объектами другого уровня (норма права и правовая система, правовой институт и семья права). Проведение таких сравнений методологически и юридически абсурдно, так как представляет собой картину, при которой черты сходства и различия устанавливаются между нормами и правовыми системами, между правовыми институтами и семьями права.

Объект компаративистского изучения, как и любое правовое явление, обусловлен пространственными и временными рамками своего существования. Данные признаки определяют рамки юридического бытия любого объекта, рассматриваемого в его компаративном измерении.

Пространственная обусловленность компаративного элемента правовой действительности не ограничивается рамками определенных государств. Его протяженность зависит не от конкретных территорий, а от реального бытия на правовой карте мира. Так, например, институт обязательства характерен не только для государств континентального права, но и для части африканских правовых систем, которые относятся не к романской, а к религиозно-общинной правовой семье. Определяя границы компаративного правового элемента с помощью характеризующих каждый общий объект специфических черт, мы должны «находить» объект в пространстве посредством определения всех его существенных признаков в комплексе. Нельзя, например, считать полностью определенной в пространственных границах правовую систему лишь по общесемейным признакам. Нередко многие исследователи в результате такой ошибки называли правовые системы семьями, и наоборот[43].

Долгое время в качестве формального атрибутивного признака пространственной протяженности сравниваемых объектов рассматривалась государственно-территориальная определенность границ правового объекта. Исследователи говорят о «наследственном праве Франции», об «обязательственном праве Германии», о «правовой системе Италии» и т. д. Такое видимое удобство исследования не решает проблему пространственного определения того или иного компаративного объекта, который всегда пытается выйти за рамки государственных границ и стать достоянием как можно большего числа правовых систем.

Ограничение протяженности правового объекта рамками государственных границ приводит к механицизму в правовом заимствовании, когда государства, пытаясь копировать положительный правовой опыт соседей, механически привносят в свою правовую среду цельные, неадаптированные к новым условиям иностранные правовые объекты в виде статей законов, дословно воспроизводящих правила поведения, терминологии, а то и правовых институтов.

Временная сфера возникновения, функционирования и развития правового объекта является еще одной объективной формой существования компаративного элемента. Фактор времени определяет длительность существования правового объекта на юридической карте мира, а также последовательность смены качественного, а в определенных случаях и количественного состояния объекта при переходе его из одного состояния в другое. Временная сфера существования компаративного элемента, так же как и пространственная, имеет абсолютный характер. Длительность пребывания компаративного элемента в определенном пространстве обусловлена всеобщим характером времени, которое не имеет разрывов в моментах между переходами объекта в различные состояния. Исследователь может лишь определять эти промежутки времени, условно устанавливая интервалы, временные границы бытия объекта, говоря о том, что какой-то объект существовал раньше, а какой-то объект существует в условиях современности. Абсолютность фактора времени проявляется применительно к правовому объекту в его необратимости и направленности развития регулятивного содержания от прошлого к будущему. Даже правовые семьи имеют историческое развитие, оставляя определенные качественные характеристики в прошлом.

Временные границы существования иностранного правового элемента определяют характер сравнения – будет ли оно синхронным или дисинхронным. Под синхронным понимается сравнение объектов, существующих в одних и тех же временных рамках. Не имеет значения, сравниваются правовые образования настоящего времени или уже прошедшего. Дисинхронное изучение имеет место там, где сравниваются объекты, относящиеся к разным историческим отрезкам времени. Здесь также безразлично, существуют ли оба сравниваемых элемента в прошлом или же один из них находится за пределами сегодняшней реальности, а другой существует в настоящем.

Исторические исследования являются важным фактором качественного компаративистского анализа правовых объектов. Историко-сравнительное исследование правовых элементов – это прообраз современного сравнительного правоведения. Как верно указывал историк-компаративист М.М. Ковалевский, необходимо постоянно следить за всеми открытиями, которые приносит сравнительный метод, и «быть в одно и то же время историком, психологом, фольклористом, воспитывать свой ум изучением точных наук и социологии…»[44].

Итак, под объектом правовой компаративистики следует понимать компаративный правовой элемент, обладающий способностью к сравнению и обусловленный пространственными и временными рамками своего существования. Помимо определенных нами свойств этого объекта в различных вариантах частных компаративистских исследований отраслевой направленности могут проявляться и другие свойства правовой материи. Но в этом случае общая компаративистская наука может лишь учитывать эти свойства, опосредованные результатами отраслевых исследований. Общекомпаративистские выводы и предложения определяются природой предмета и объекта правовой компаративистики.

Сравнительное правоведение представляет собой науку, изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента, обладающего компаративными свойствами и качествами. Данное изучение является специализированным, т. е. направленным на сравнение, где компаративный метод занимает ведущее положение в системе методологических средств.

Иностранная правовая система, как явление многоплановое, представляет интерес не только для юриспруденции, но и для целого ряда иных общественных наук. В связи с этим в юридической литературе правовая система определяется в качестве категории, дающей «многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социально-экономическом уровнях»¹. Такое широкое понимание объекта сравнительных исследований может быть полезным на определенном уровне правопознания, где изучаются конкретные нормативные компоненты в их тесной связи с экономическими, социальными, культурными и другими основаниями правовой системы как организованного комплекса. Но мы ведем речь о самостоятельности объекта, который должен не просто выполнять правоориентационную роль в исследовании других объектов, но и обладать собственными характеристиками в качестве объекта сравнительно-правовой науки.

Правовая система детерминирована характером своей правовой семьи, имеет признаки группы правовых систем, в которую она входит, и обладает своими национально-специфическими признаками. Определение правовой системы с компаративистской точки зрения представляет собой структурно-сущностную характеристику ее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков.

Характер правовой системы изначально формируется в рамках общесемейных подходов относительно источников и системы права, характера правовой нормы и типа правового понятийного фонда. На зависимость правовых систем от традиций своей семьи права указывают многие исследователи-компаративисты. Так, Г. Созер-Холл в качестве факторов общесемейной принадлежности называет источники права[45]^[46]. А. Эсмен определял зависимость формирования правовых систем от традиций семьи в рамках общей структуры права[47]. Особое внимание в плане определения общесемейных черт правовых систем компаративисты обращали на общность правового понятийного фонда. Этот элемент правовых систем был тем внешним формальным атрибутом, который позволял, несмотря на разницу в содержании правового регулирования, определить семейную принадлежность правовых систем. По мнению Р. Давида, понятийно-категориальный аппарат не просто определяет семейную специфику правовой системы, но и оказывает значительное влияние на другие компоненты правовой семьи, а следовательно, и на характер общесемейных признаков правовой системы[48].

Нормативное содержание правовой системы, как элемент ее общесемейной принадлежности, также выступало объектом оценки компаративистов. На определенном этапе развития сравнительно-правовой науки законодательство, его сущность и содержание норм были чуть ли не единственными объектами исследования, а сама компаративистская наука носила название «сравнительное законодательство».

Понятие «группа правовых систем» не тождественно понятию «правовая семья». Характер так называемых групповых правообразований определяется нетрадиционностью подходов к оценке правовых явлений, в отличие от позиций правовой семьи в целом. Спектр этих подходов очень широк. При одинаковой оценке системы источников права, их иерархии каждая из групп правовых систем может вкладывать в любой из источников свое содержание. Так, латиноамериканская группа воспринимает лишь законодательно санкционированный обычай, германо-скандинавская группа признает за этим источником право на простое доктринальное существование. Мусульманская правовая группа в священных книгах видит непоколебимую правовую догму и устанавливает жесткие принципы для ее использования в практике правотворчества и правоприменения.

В подходах к оценке нормы нетрадиционно сть позиции групп правовых систем состоит в разнице толкования нормы с точки зрения ее обобщенности. Например, американо-канадская группа понимает норму более абстрактной, общей, нежели вся прецедентная англосаксонская семья.

Правовая семья разрабатывает самую общую дифференциацию права: англосаксонская – на общее право и право справедливости; романо-германская – на частное и публичное право; религиозно-общинная – на общерелигиозное право и право общин. Отдельные же группы правовых систем, придерживаясь этой общей дифференциации, имеют неодинаковый подход к внутренней системе общих частей. Целесообразно говорить о группах правовых систем в первую очередь по признаку идентичности отраслевого деления. Скажем, во многом сходится отраслевая структура публичного и частного права в итальянской и французской правовых системах, которые входят в латино-романскую группу

Что касается подхода к понятийному правовому фонду, традиционному для семьи, то здесь группы правовых систем могут предлагать новые понятия, которые затем становятся общеупотребимыми, но не вкладывать свое новое содержание в установившиеся юридические конструкции.

Внутрисемейные группы правовых систем составляют самую распространенную разновидность групповых правообразований. Так, в рамках романо-германской правовой общности выделяются французская, германская, латиноамериканская, северная правовые группы. В среде англосаксонской правовой семьи специфическими правовыми группами являются британская и канадская. Среди религиозно-общинных групп можно выделить наиболее яркие группы дальневосточных, африканских и мусульманских правовых систем.

Определенную сложность представляет собой оценка национально-специфических черт правовой системы. Речь идет о признаках, принадлежащих только данной системе. Само определение «национальная» применительно к рассматриваемому нами правообразованию имеет характер достаточно относительный для сравнительно-правовой науки, так как им в общественных науках обозначаются явления, связанные с существованием нации[49]. Юристы договорились использовать данный термин с той целью, чтобы разграничить внутригосударственные и межгосударственные образования, а также соответствующие связи между ними, носящие правовой характер. То же можно заметить и в отношении понятия «национальное право», под которым понимается право конкретного государства.

Большинство авторов, рассматривающих правовую систему как национально-государственное образование, структурно определяют ее состоящей из четырех элементов – правосознания, правотворчества, собственно права («правового массива») и правоприменения[50].

Правовая система, если так можно выразиться, более «подвижна», чем правовая семья. Например, характер источников права в той или иной системе, относящейся к англосаксонской семье, может быть различным. Скажем, английский законодатель принимает закон с большей оглядкой на судебную практику, нежели законодатель США, который имеет под рукой кодексы. При этом принципиальное положение судебного прецедента в обоих случаях не меняется. В каждой из правовых систем характер преломления общесемейных черт является различным. У одних он может быть выражен ярче, у других – менее заметен. К примеру, в так называемой латино-романской группе, куда в первую очередь входит французская правовая система, общесемейные черты выражены настолько сильно, что исследователь может принять данную систему за романо-германскую семью.

На уровне правовых систем невозможно обнаружить характерный для семьи права тип юридического мышления. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопонимани-ем в широком смысле слова.

Итак, каждая правовая система несет на себе отпечаток общесемейных и внутригрупповых признаков и обладает рядом собственных специфических черт. Поэтому нельзя говорить о равнозначности ее правовой семье, частью которой она фактически является. Нельзя констатировать и абсолютность национально-государственного характера правовой системы, пределы которой могут простираться далеко за рамки конкретных государств.

Отрасль права в сравнительно-правовом определении представляет собой юридически обусловленную сферу общественных отношений, обладающую определенным характером и степенью правовой обособленности. Такое определение, отличное от принятого общетеоретического понимания отрасли права как обособившейся совокупности однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений[51], обусловлено следующими факторами:

• правовая компаративистика в качестве непосредственных объектов исследования избирает одновременно несколько отраслей иностранного права, имеющих не всегда одинаковый предмет правового регулирования;

• сравнительное правоведение направлено на исследование не столько нормативной стороны отраслевого регулирования, сколько общеправовых условий возникновения, функционирования и развития отраслевого комплекса, что предполагает исследование социальных условий функционирования данного объекта.

Первым признаком, определяющим компаративную модель иностранной отрасли, является юридическая обусловленность сферы общественных отношений. Сравнительное правоведение рассматривает в качестве непосредственных объектов своего исследования те стороны общественных отношений, которые имеют свое юридическое оформление. Эта формальная данность может представлять собой как законодательное (нормативно-правовое), так и обычно-правовое закрепление общественных явлений. Иногда понятием юридической обусловленности могут охватываться и социальные элементы, не имеющие на данный момент своего нормативного регулирования в данной правовой системе. Происходит это в случае, если сравнение общественных явлений проводится с целью их последующего правового закрепления. Таким образом, признак юридической обусловленности сферы общественных отношений можно рассматривать и как факт, и как гипотезу правового регулирования определенной группы общественных отношений.

Второй составляющей отраслевого сравнения является характер правовой обособленности отрасли иностранного права. Система общественных отношений представляет собой сложное взаимодействие всех ее элементов безотносительно к типу правовых систем и разновидностям национальных правовых систем. Материально обособить какую-то одну группу общественных отношений от другой невозможно, поэтому определение и разграничение сфер общественных отношений проводится условно. Традиционно это осуществляется с помощью определения предмета правового регулирования отрасли права и способов правового воздействия отрасли на общественные отношения. Но сравнительно-правовое определение отрасли права предполагает не предметно-методическое, а социально-правовое разграничение сфер сравниваемых общественных отношений. С этой целью необходимо различать формально-правовую и социально-правовую обособленности отраслей права.

Под формально-правовой обособленностью отрасли иностранного права понимается исключительно правовое отграничение общественных отношений, которые должным образом определены в источниках права, от тех отношений, которые такого закрепления не имеют.

Социально-правовая обособленность определенных групп отношений предполагает установление тех сфер общественных отношений, которые не регулируются в данном обществе традиционными для него способами. Например, отношения, регулируемые в религиозно-общинных правовых системах на основе традиционных для этих обществ религиозных и обычно-правовых источников, в континентальных системах предусматриваются лишь нормами морали, нравственными императивами, которые формально в этих правовых системах не имеют правового значения. Такие отношения считаются социально обособленными от тех отношений, которые имеют официально принятое в данных системах правовое закрепление.

Определение специфики и соотношения обоих видов правовой обособленности позволяет «по-компаративистски» широко рассматривать характер регулирования общественных отношений, не ограничиваясь традиционными способами правового регулирования. В частности, для континентальных правовых систем это разграничение помогает преодолеть консервативность устоявшихся подходов, определяющих законодательные формы чуть ли не единственным средством, устанавливающим нормативные границы отрасли.

Компаративистское осмысление отраслевого построения права выходит за рамки национальных правовых систем и определяет общую концепцию нормативной классификации регулятивных правил безотносительно к типу правовой системы. Это обстоятельство определяет появление трансграничного (транснационального, надгосударственного) права.

Третьим признаком отраслевого сравнения является степень правовой обособленности сравниваемых отраслей права. Способ правового воздействия на общественные отношения определяет разграничение отраслей права, которые имеют в принципе один и тот же предмет регулирования. В правовых системах разного типа один и тот же блок отношений может регулироваться несколькими комплексами норм, устанавливающих разные модели правового регулирования. Для отраслевого разграничения общественных отношений в одной отдельно взятой правовой системе достаточно наличия двух традиционных критериев – предмета и метода правового воздействия на общественные отношения, что дает основание говорить о существовании или, напротив, отсутствии соответствующей отрасли в системе национального права. Компаративистский подход требует помимо определения критериев предмета и метода правового регулирования установления степени правовой обособленности отраслей права, без чего невозможно сравнение отраслевого характера, представленного разно системными нормативными компонентами.

Для определения данной степени правовой обособленности сравниваемых отраслей необходимо предварительное сравнение самих методов правового воздействия на общественные отношения, в результате чего устанавливается абсолютность или относительность в разнице применяемых к одной и той же группе отношений способов правового регулирования. При абсолютной разнице определяется высокая степень правовой обособленности отраслей. В этом случае устанавливается явная противоположность в регулятивных подходах отраслей права, не имеющих смежного характера норм, например уголовного и земельного, трудового и гражданского права. При относительной тождественности устанавливается низкая степень правовой обособленности отраслей, например морского и торгового, водного и экологического права. В обоих случаях происходит предварительная компаративистская оценка методов правового регулирования отраслей разных систем права.

Таким образом, отраслевое сравнение состоит в установлении характера юридической обусловленности общественных отношений, соотношения их формально-правовой и социально-правовой обособленности при предварительном определении степени обособленности отраслей.

Правовой институт в своем компаративистском определении также имеет ряд особенностей в сравнении с его общетеоретическим пониманием как определенной совокупности юридических норм, регулирующих небольшую группу родственных отношений[52]. В сравнительно-правовом понимании институт права – это внутриотраслевое образование, которое может состоять не только из норм права, но и из целого ряда нетрадиционных для национального исследователя регулятивных правил и положений – общих принципов права (романо-германский правовой институт), элементов доктрины справедливости (англосаксонские институты права) и т. д. Таким образом, правовой институт в сравнительно-правовом определении представляет собой явление не узконормативное, а общеправовое и даже социальное.

Нормативное функционирование правового института ограничивается нормативными рамками отрасли права. Так, в романо-германских правовых системах институт заключения брака действует в нормативных границах отрасли семейного права; институт встречного иска в гражданском процессе США является прерогативой данной процессуальной отрасли права. Правовой институт независимо от типовой принадлежности к той или иной семье права имеет собственные нормативные границы, которые не могут расширяться, не затрагивая нормативных рамок соответствующей отрасли права.

В рамках социальных границ правовой институт может действовать за пределами своей отрасли и даже в определенных случаях не быть с ней связанным. Например, институт собственности в религиозно-общинных системах выходит за границы вещного права и успешно применяется в уголовных отношениях: традиционное китайское право рит определяет невозможность конфискации имущества у преступника, если это повредит его семье и близким, и т. п.

Социальные границы правового института намного шире социальных границ его отрасли. Если отрасль права замыкается на специфике присущего ей предмета правового регулирования как определенного комплекса общественных отношений, то институт права в освоении новых социальных явлений слабо связан с отраслью. Так, при разделе общей собственности в бракоразводном процессе англосаксонский судья производит раздел имущества в пользу того лица, у которого остается ребенок. К этому судью не обязывает ни один конкретный прецедент. Суд выносит решение из самого наличия института осуществления опеки над детьми и той реальной помощи, которую данный институт может оказать социально.

Определение компаративного характера нормативных и социальных границ правового института с имеющимися правовыми последствиями регулятивного характера теоретически предваряет все виды сравнений непосредственного нормативного содержания правового института и, таким образом, является общекомпаративистской методологической основой для отраслевых правовых сравнений. Компаративная модель правового института определяется в качестве внутриотраслевого образования, функционирующего в нормативных рамках отрасли и обладающего относительно независимыми от отрасли социальными границами.

Норма права как объект сравнительно-правовой науки в компаративистском определении имеет чрезвычайно важное значение. При сравнительном исследовании норм права, относящихся к разным типам систем права, общекомпаративистский подход определяет необходимость установления формы поведения, традиционной для данного типа правовых систем. Не всякая иностранная норма может рассматриваться как определенное правило поведения. Например, в религиозных правовых системах нормы часто выступают в качестве образцов желаемого поведения, которое на данный момент может и отсутствовать (мусульманское право). Иное понимание нормы сложилось в англосаксонских правовых системах, где определенная часть норм воспринимается в качестве меры необходимого поведения, т. е. достаточного для его оценки юридическим прецедентом. Романская континентальная норма является продуктом публично-властной деятельности и имеет соответствующее публично-обязывающее выражение. Следовательно, норма права в компаративистской оценке представляет собой традиционную для определенного типа правовых систем форму правового поведения субъектов.

Общее сравнительно-правовое изучение нормы предполагает установление степени ее обобщенности, которая также неодинакова в разных правовых системах. Под степенью обобщенности нормы понимается ее потенциальная возможность урегулировать определенное количество конкретных социальных ситуаций. Определяемая в общих компаративистских исследованиях степень обобщенности устанавливается не посредством изучения количества конкретных случаев, которые норма может соответствующим образом упорядочить, а путем анализа характера нормы с точки зрения ее предрасположенности к обобщению либо к индивидуализации конкретных жизненных ситуаций. Различают три вида норм в зависимости от характера их абстракции:

• нормы высшей степени обобщенности (романские нормы и часть религиозно-общинных европеизированных норм);

• нормы низкой (ничтожной) степени абстракции (англосаксонские прецедентные правила);

• нормы смешанного характера (нормы религиозно-общинного традиционного типа).

В зависимости от того, насколько норма всеобща или индивидуальна, определяется характер ее составных логических частей – гипотезы, диспозиции и санкции, которые присутствуют в любой правовой норме вне зависимости от ее системной принадлежности.

Сравнительный общекомпаративистский анализ гипотезы не является конкретизированным и ориентирован на установление общих видовых компонентов условий исполнения диспозиции – каковыми являются те или иные гипотезы:

• личными или публичными, т. е. установлены заданные условия публичной властью или посредством воли субъектов правоотношения;

• объективными или субъективными, т. е. условия исполнения описанного правила зависят от порождения правоотношения без воли или по воле субъектов общественных отношений.

При общекомпаративистском исследовании проводится сравнительный анализ диспозиции в форме определения следующих моментов:

• писаное правило или неписаное;

• определенное правило или неопределенное (с точки зрения конкретности выражения правила поведения);

• общее правило или специальное (в зависимости от субъектного состава адресатов исполнения правила).

Для проведения общекомпаративистского анализа санкций характерен тот же общий подход, который применяется для проведения анализа гипотезы.

Конкретные подходы в рамках общекомпаративистской направленности исследования структуры нормы могут варьироваться, но не выходить за рамки цели общекомпаративистского определения нормы – изучения внешнего юридико-технического содержания нормы. Конкретное содержание норм – сфера отраслевого компаративистского исследования, имеющего иные, более частные цели.

Для того чтобы не ошибиться в определении причин различия нормативного регулирования, необходимо иметь общее представление о порядке создания нормы – еще одном общекомпаративистском компоненте нормативного исследования. Форма правового поведения субъектов является определенным продуктом общественной практики. Но стандарт поведения приобретает свою правовую форму по воле определенных публичных субъектов. В современной практике правотворчества сложились три традиционных типа создания норм права:

• «законодательный» («парламентский»), характерный для континентальных романо-германских правовых систем;

• судебный, принятый в англосаксонских системах нормотворчества;

• социально-правовой, характерный для традиционных правовых систем общинного и религиозного нормотворчества.

Установление и анализ каждого из названных типов нормотворчества – это самостоятельное направление и одновременно важное предварительное условие любого компаративистского анализа.

Норма права в ее общем компаративистском определении рассматривается в качестве традиционной и основной для данного типа правовых систем формы правового поведения, которая выражается во внешнем юридико-техническом содержании своей структурной формы и характеризуется определенной степенью обобщенности и особым порядком создания.

Юридическая (правовая) практика имеет свою особую методологическую характеристику, так как ее исследования в теории общей компаративистики имеют специализированное направление. Юридическая практика является важным элементом любой системы правового характера. Однако ее природа качественно отличается от всех иных правовых образований. Юридическая практика представляет собой внешнюю объективированную форму системы правоотношений. В общей теории права рассматриваемый компаративистский объект отождествляется с правовой деятельностью[53]. При анализе одной правовой системы, определенной условиями национально-специфического характера, данное понятие вполне приемлемо, так как не требует достаточно высокого уровня абстрагирования, при котором одновременно исследуются компоненты разных типов юридической практики – от континентальных светских до традиционных религиозно-общинных элементов.

Сравнительно-правовую науку интересует не только процесс применения права, являющийся прерогативой государственных органов. Соблюдение, исполнение и использование права другими субъектами также рассматривается с позиций компаративистского анализа. Поэтому так называемое общее правореализующее свойство системы правового характера является важной составляющей общей сравнительно-правовой оценки данной системы. Любая юридическая система не только обладает императивностью, поощряемой государством, но и выполняет организующую функцию, базирующуюся на не принуждаемом соблюдении права самыми различными субъектами.

Важным структурным компонентом юридической практики выступает нормотворческий элемент формирования и развития правовой действительности. Правообразование представляет собой комплексное социально-правовое явление, выступающее объектом исследования не только для правовых, но и для целого ряда других социальных наук. Поэтому все правообразование не может рассматриваться в качестве непосредственного объекта правовой компаративистики. Сравнительно-правовую науку интересует нормотворческая сторона правообразования.

Свойство и качество нормотворчества присущи любой юридической системе – от национальных правовых систем до правового института и отдельных норм. Каждая нормативно определенная система – то ли в традиционном ее восприятии как образования системно ориентированного порядка в виде законов, кодексов, указов, ордонансов, то ли в ее представлении как самоорганизующегося нормативного организма в виде общинного права – выступает объектом сравнительного правоведения через характеристику юридической (правовой) практики.

Если говорить об оценке нормативности правовых систем национального типа, то нормотворчество характерно не только для систем романского типа. В одном случае нормотворческие качества имеют ярко выраженную публичную форму, как в романо-германских системах права, в другом – традиционную авторитарную форму принятого или желаемого поведения, как в подавляющем большинстве религиозно-общинных правовых систем. Компаративистская оценка этой стороны юридической практики состоит в комплексном определении свойств и качеств определенного вида нормотворчества, присущего системам определенного уровня и вида.

Юридическая практика рассматривается как объективное свойство любой нормативной системы, которое проявляется в ее правореализующей и нормотворческой функциях, реализуемых в условиях правовой действительности.

В большинстве случаев национального исследователя в области изучения юридической практики, включая иностранную практику, интересует ее результат, а не сама текущая деятельность в сфере правореализации и нормотворчества. Характер определяемого объекта правовой компаративистики ориентирует исследователя на обратное. Наряду с последующим сравнительным анализом частных компонентов юридической практики инородного характера первичному изучению подлежат именно принципиальные компоненты правореализации и нормотворчества. Такая деятельность выводит сравнительные подходы исследования правового материала на уровень общетеоретического осмысления правовой действительности, за которым следует качественный анализ конкретных элементов юридической практики определенных правовых систем.

Так, в плане общего компаративистского изучения нормотворчества проводится сравнение процессуальной и материальной сторон этого компонента функционирующей системы. Процессуальные элементы общего компаративистского анализа рассматриваются в виде организации нормотворческой деятельности и ее процедурной стороны. В этом случае может осуществляться сравнение систем судебных органов и систем нормотворческих органов. При сравнении элементов процедурной стороны выполняется сопоставление как процедуры, техники принятия актов, так и требований, предъявляемых к самой процедуре, – совместному или раздельному расположению основных и процессуальных норм и т. п. В качестве материальных элементов нормотворческой практики выступает исходный материал, на основе которого вырабатываются новые нормы. При этом сравнительное правоведение изучает не содержание данного материала, а процесс и тенденции его изменения на протяжении всего нормотворческого процесса.

В части общекомпаративистского изучения правореализующей практики проводится сравнение формально существующих норм материального и процессуального права, характера их реализации, особенностей восприятия практикой. Исследование материальных и процессуальных моментов правореализации осуществляется с точки зрения соотношения между нормальным правом и его практической реализацией. При данном общекомпаративистском подходе возможно получение сравнительных выводов относительно оценки истинности норм права посредством практики. На основе сравнения формального и практического существования права в различных правовых системах сравнительно-правовая наука предлагает свои практические результаты в виде определенной первоосновы для отраслевого правового сравнения.

Правовая доктрина долгое время не рассматривалась в качестве самостоятельного объекта сравнительного правоведения. Компаративистские исследования ограничивались анализом отдельных юридических теорий, а правовая доктрина рассматривалась всего лишь как источник права[54]. В результате формирования правовых семей юридические теории вышли за пределы формальных границ правовых систем, а правовая доктрина стала рассматриваться на уровне ее восприятия определенными группами правовых систем и, таким образом, постепенно обрела положение самостоятельного объекта исследования, выходящего за рамки национальных систем права.

Общеметодологическая характеристика правовой доктрины как объекта сравнительного правоведения основана на ее предметной определенности, состоящей в том, что предметом правовой доктрины является право и связанные с ним правовые явления. Этим доктрина отличается от различного рода юридических теорий, предметом которых могут выступать и неправовые явления. Так, известная теория разделения властей представляет собой не чисто правовую концепцию, а совокупность различного рода государствоведческих элементов. Кроме того, юридическая теория отражает правовые явления в динамике. Правовая доктрина более статична в своем правовом содержании – она лишь констатирует факт существования определенного взгляда на правовое явление или процесс.

Специфичен и характер связи правовой доктрины с материально-правовыми образованиями – нормой, институтом и отраслью права. Юридическую теорию нельзя изучать в отрыве от этих объектов, в то время как правовая доктрина сама является самостоятельным объектом. Юридические теории находят свое объяснение в первую очередь в содержании и природе материально-правовых образований, а правовая доктрина основана на объективности общих правовых процессов, происходящих в обществе. Авторитет правовой доктрины основан на познанном человеческим сознанием объективном процессе функционирования правовых явлений. Можно сказать, что сама объективная реальность является непосредственным фактором формирования доктрины. Содержание правовой доктрины составляют общепризнанные концепции. В противном случае выдвигаемые теории будут либо считаться определенной доктринальной гипотезой, либо представлять собой частное мнение ученых или практиков. Правовая доктрина признает лишь те концепции, которые не только апробированы практикой, но и признаны в научной сфере. Взгляды Дж. Локка, И. Бентама, Э. Берка были общепризнаны и обрели свой доктринальный характер относительно недавно.

Научное разграничение правовой доктрины и юридической теории приводит к формированию самостоятельного объекта сравнительного правоведения, в качестве которого рассматривается не теория юридического плана, а правовая доктрина, представляющая собой объективно устоявшуюся систему взглядов на право и связанные с ним правовые явления.

Правовая доктрина существует в двух формах – имеющегося авторитетного мнения и сложившейся традиции. Способ материального закрепления этих форм доктрины существенной роли не играет. Например, в большинстве религиозно-общинных правовых систем доктринальные положения не имеют никакого материального носителя, вместе с тем доктрина в этих системах признана наиболее авторитетным источником в системе правового регулирования.

Авторитетным мнением принято считать общепризнанные идеи, высказанные некогда выдающимися личностями по поводу определенных правовых явлений.

Традиция понимается как сложившаяся в обществе и подтвержденная практикой концепция, которая не имеет своего персонифицированного источника. По сравнению с авторитетным мнением традиция является более устойчивой формой существования доктрины, хотя и долго формирующейся.

Форма доктрины помогает исследователю выстраивать алгоритм своей содержательной работы, опираясь либо на материальные источники закрепления доктринальных положений (например, авторитетные труды ученых), либо на абстрактную, иногда передаваемую из поколения в поколение форму правовых традиций.

Для определения своей содержательной работы исследователю также поможет классификация правовых доктрин, представленная в виде различных сфер ее применения. В зависимости от правовой географии распространения правовой доктрины на определенную группу правовых систем различают общесемейную и внутрисистемную правовые доктрины.

Общесемейная правовая доктрина выражает взгляд всей совокупности правовых систем, входящих в определенную семью права, на те или иные правовые явления. Типичным примером общесемейной доктрины является концепция судебного нормотворчества в англосаксонских странах.

Внутрисистемная правовая доктрина по своему характеру связана с общесемейной, но значительно уже по своему содержанию, так как выражает принципиальный взгляд, сложившийся в рамках лишь одной правовой системы.

1.3. Функции и цели сравнительного правоведения

Вопросам функций и целей сравнительно-правовых исследований компаративисты всегда уделяли особое внимание. Еще Аристотель указывал на сравнение как на основную функцию познания при установлении закономерностей политической организации общества. Ш. Монтескье видел функцию сравнения в сопоставлении правовых систем, а цель – в определении понимания причин различия между ними.

На I Международном конгрессе сравнительного права вопросу функций и целей сравнительного правоведения в повестке симпозиума было отведено отдельное место. Вместе с тем проблема функционально-целевой роли правовой компаративистики до сих пор остается открытой, и прежде всего по причине неоднозначной определенности самого предмета сравнительного правоведения, от которого, как известно, зависит дальнейшее решение всех теоретических и практических вопросов компаративистских исследований.

Функции и цели сравнительного правоведения, так же как и предмет науки, не могут охватывать все сравнительно-правовые элементы исследовательского поля. Как уже было сказано, микрообъекты являются предметом отраслевых и специально-прикладных правовых исследований, где сравнение выполняет роль общенаучного метода познания. Определение функций и целей сравнительного правоведения как научного направления связано с установлением закономерностей возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента и может быть дано на макроуровне общих объектов. В ином случае велика вероятность ошибочного восприятия функций и целей конкретного сравнительно-правового исследования в качестве функций и целей самостоятельной науки. Подобного рода ошибочные подходы уже имеют место в компаративистике. Так, немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кетц говорят о функции сравнительного правоведения по толкованию национальных норм[55]. Р. Давид утверждает, что сравнительное правоведение призвано сыграть свою роль в выработке нового наднационального права[56].

Вместе с тем практически всеми компаративистами поддерживаются два принципиальных положения относительно функций сравнительного правоведения. Во-первых, правовая компаративистика призвана стать мощным средством повышения качества функционирования национальных правовых систем. Во-вторых, сравнительное правоведение играет огромную роль в сфере унификационных процессов.

В той или иной интерпретации эти две посылки рассматриваются всеми учеными, правда, с различным оттенком содержательности, что обусловлено характером конкретных исследований компаративистов. Так, те же К. Цвайгерт и X. Кетц говорят о том, что сравнительно-правовые исследования дают выводы, являющиеся незаменимым инструментом для законодателей, который обеспечивает высокое качество правотворческой деятельности. Одной из важнейших функций сравнительного правоведения, по мнению ученых, также является подготовка «проектов международной унификации права»[57]. М.Н. Марченко, рассматривая прогностическую роль правовой компаративистики, видит в ней своеобразное средство сближения законодательства разных стран[58]. Об этих же основных функциях говорит и П. Круз, показывая особую роль сравнительного правоведения в процессе законодательной и правоприменительной деятельности, а также в сфере унификации и гармонизации права[59].

Обозначенные компоненты функциональной роли сравнительного правоведения являются объективными и не могут быть проигнорированы ни теоретиками, ни практиками.

Под функцией сравнительного правоведения следует понимать прежде всего его конкретную роль, выполняемую в правовых формах жизни общества.

Данная роль реализуется в двух сферах:

• совершенствования собственного национального законодательства;

• международно-правовой унификации.

Таким образом, мы говорим лишь о двух предельно общих сферах, тогда как при определении функций конкретных сравнительных исследований таковыми могут быть самые различные области – от работы правовых учреждений до анализа нормативных актов.

Свои «внутринациональные» функции сравнительное правоведение выполняет на уровне наиболее общих компонентов правовой системы – непосредственно права, правотворчества, правоприменения и правосознания.

Что касается нормативно-правового компонента, то в данном случае речь идет о совершенствовании национального законодательства за счет внешних источников – иностранного или международного правового опыта. Исторически первой формой существования правовой компаративистики было «сравнительное законодательство». Основу исследования философов и политиков того времени составляло законодательство других стран. Аристотель изучил 153 конституции древнегреческих государств, для того чтобы создать свое учение о политике. Платон, предлагая идею идеального государства, также сравнивал законы греческих полисов. Законы XII Таблиц появились благодаря изучению законов городов Греции. В средние века также велась большая сравнительно-правовая работа в области законодательных систем. В 1869 г. во Франции создается Общество сравнительного законодательства. Успех нормативного сравнения был очевиден. Причиной столь пристального внимания сравнительного правоведения к закону являлось то, что закон имел национальные особенности, а правовая наука носила транснациональный характер: все, «что издано, написано и применимо в другой стране… может оказать влияние на способы толкования права в нашей стране, а иногда и привести к обновлению применения законов без вмешательства законодателя»[60].

Свою функцию по совершенствованию национального права сравнительное правоведение осуществляет посредством применения способов нормативного и функционального сравнения.

Первым компонентом правовой системы являются нормы права, подлежащие сравнению. Под нормативным сравнением

понимается сравнение не только норм, но и правового материала вообще. Правда, иногда этот способ изучения рассматривают как сравнение правовых институтов, юридических терминов и понятий. Такой подход имел место еще в XIX в., когда сравнение правовых систем велось в основном в границах континентальной Европы. При этом считалось, что юристы данного правового региона пользуются идентичными понятиями и нормами. В настоящее время под нормативным сравнением следует понимать сравнение исключительно правового материала, будь то норма права или правовая семья. Главное значение этого способа состоит в том, что он позволяет обеспечивать развитие правовых образований за счет их собственных резервов. При этом мало учитывается влияние экономических и других социальных факторов. Отчасти это представляется верным, поскольку любое правовое явление обладает относительно самостоятельной логикой развития. Вместе с тем полное игнорирование социальных факторов не дает полноценного развития правового образования. Поэтому в свое время немецкие компаративисты М. Соломон и Э. Ра-бель, посчитав недостаточным способ нормативного изучения, ввели понятие «функциональное сравнение»[61]. Вначале функциональное сравнение понималось как изучение правовых средств обеспечения сходных социальных явлений, но постепенно характеристика менялась, и теперь под функциональным сравнением понимается исследование сходных социальных явлений с целью их дальнейшего правового регулирования. В итоге благодаря функциональному сравнению любое из социальных явлений может получить свое правовое закрепление посредством заимствования иностранного правового опыта.

Вторым компонентом правовой системы, на уровне которого сравнительное правоведение реализует свои функции как научное направление, является правотворчество. В сфере правотворчества сравнительно-правовые исследования могут применяться как на нормативном, так и на доктринальном уровне. При этом в последнем случае влияние более желательно, так как уровень доктрины исключает грубый механицизм в правовом заимствовании удачных в регулятивном плане зарубежных образцов.

Роль сравнения в правотворческой сфере проявляется в форме правового заимствования. Правовая рецепция свойственна любому периоду правового развития жизни общества. Только на ранних этапах правовой цивилизации отсутствовал элемент научности в виде обоснования переноса правовых элементов в национальную среду В начале XIX в. эта форма лишь определялась, в настоящее же время она успешно развивается. Из всего большого числа научных направлений сравнительное правоведение является наиболее важным компонентом юридической науки для обеспечения правового заимствования и, следовательно, для интегрирования правовых систем. Сравнительные исследования иностранных правовых элементов осуществляются либо в форме сравнения иностранного и национального правовых элементов, либо в форме сопоставления ряда иностранных правовых элементов, относящихся к разным системам, и дальнейшего сравнения с национальным правовым элементом. Целью такой работы является обоснование целесообразности или нежелательности привнесения определенного иностранного элемента в национальную среду.

Третьим, наиболее общим компонентом правовой системы является правоприменение, которое имеет дело со сравнительно-правовым методом опосредованно – либо через уровень толкования национальных правовых норм с использованием соответствующих иностранных правовых решений, либо посредством национальных отраслей права, оперирующих с иностранным элементом, когда необходимо применять иностранное право. В первом случае речь идет о применении более эффективных иностранных решений для толкования национальных законов. Во втором случае мы имеем дело с применением сравнительного метода при установлении содержания иностранного права. Данные подходы имеют законодательное закрепление, например в виде статьи 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом». При реализации рассматриваемой функции сравнительное правоведение определяет общие подходы – устанавливает круг иностранных источников права, их иерархию, нормативную общность, характер правового понятийного фонда. Как только данные компоненты определены, за выполнение своей непосредственной работы берется уже конкретная отрасль – гражданское право, международное частное право и т. д.

Следующий компонент правовой системы – правосознание. В отношении правосознания сравнительное правоведение выполняет свою основную функцию – формирование новых знаний об иностранном правовом элементе. Для того чтобы качественно реализовать познавательную функцию, сравнительное правоведение должно поставлять информацию об объектах всех уровней. Например, невозможно быть специалистом только в области иностранной юридической практики и не знать традиций основных правовых систем современности, так же как невозможно заниматься качественным анализом норм, не владея знаниями об общесемейных традициях их функционирования. Знания об иностранных объектах должны носить предметно-ориентационный характер, т. е. исследование иностранного права не может осуществляться по принципу «это знание мне просто нравится», оно должно носить целевой характер. Как отмечал русский философ права И.А. Ильин, «знание положительного права только тогда стоит на высоте, когда оно предметно»[62]. Данная предметность определяется свойствами общих объектов сравнительного правоведения. Например, невозможно, да и не нужно, знать содержание всех англосаксонских норм-прецедентов, но общие подходы в отношении прецедента – степени его казуальности, порядка создания и интегрирования в правовую жизнь – как раз и являются тем ориентиром, который помогает субъекту правосознания сформировать верное представление об иностранном правовом элементе.

Вторая общая функция сравнительного правоведения – содействие в осуществлении правовой унификации. Данная функция приобретает особое значение в условиях глобализации и интернационализации общественной жизни. В этой связи повышается роль сравнительного правоведения в определении правовой интеграции как всеобщего процесса сближения или взаимопроникновения элементов правовых систем. Сравнительное правоведение определяет правовую сферу и устанавливает нормативный объем интеграции, дает развернутую характеристику субъектов интеграции и разрабатывает юридический инструментарий интегрирования. В частности, правовая компаративистика под правовой сферой интеграции понимает не структурные компоненты системы права, а объективные проявления функционирования правовой системы, которые можно определить в виде трех правовых компонентов – нормативного, доктринального и юридико-технического.

Именно в пределах данных компонентов (проявлений) и осуществляется как правовая интеграция вообще, так и правовое заимствование в частности.

Менее определенную роль сравнительное правоведение выполняет при обеспечении процесса взаимопроникновения правовых элементов различных правовых культур, так как сам этот процесс носит в большей степени доктринальный характер. Взаимопроникновение правовых элементов приводится в действие не с помощью правовых норм, а посредством нормативно неопределенной деятельности субъектов, исчерпывающе и точно определить круг которых достаточно сложно.

Говоря о целях сравнительного правоведения, необходимо отметить то, что этот вопрос достаточно полно освещен на страницах компаративистской литературы. Однако наличие количества исследований по данной проблеме мало изменило качественный характер научной доктрины. По-прежнему под целью сравнительного правоведения понимается не результат сравнительно-правовой работы, а ее процесс. Так, X. Гаттеридж в качестве цели сравнительного правоведения определяет установление различий между правовыми системами. Правда, ученый определяет сферу этой работы постоянными и случайными закономерностями в функционировании системных различий[63]. К. Цвайгерт и X. Кетц под целями сравнительного правоведения понимают его функции[64]. Такую же позицию занимает П. Круз, рассматривая функции и цели как единый симбиоз в области компаративистской науки и образования[65].

Заслуживающей внимания является позиция Ю.А. Тихомирова, который обобщил практику использования компаративистских целей и предложил пять их разновидностей: познавательную, информационную, аналитическую, интегративную и критическую[66]. Без сомнения, можно согласиться с тем, что познавательная и информационная цели объективно достижимы. Но говорить об аналитике как о цели, хотя бы по причине ее всеобщности, не приходится. Сам автор называет предлагаемую аналитическую цель сравнительного правоведения целью «более высокого порядка». Что касается интегративной и критической целей, то они представляют собой скорее процесс анализа усовершенствования правовых элементов.

Функции и цели сравнительного правоведения тесно взаимосвязаны. Поставленная цель достигается с помощью реализации определенной функции, и наоборот. Подобно функциям, цели сравнительного правоведения также носят макроуровневый характер, если, конечно, говорить о сравнительном правоведении как о науке, а не как о применении сравнительного метода в отраслевых исследованиях. Цели же конкретных исследований, как правило, носят частный характер и рассчитаны на потребности сегодняшнего дня.

Основной целью сравнительного правоведения в международном плане является правовое обеспечение интеграционных процессов, которые могут носить самый различный характер – экономический, культурный, научно-технический и т. д. Одной из форм интеграции можно признать и существование самого международного права.

Как мы отметили, функции и цели правовой компаративистики тесно взаимосвязаны. Характер данной взаимосвязи позволяет говорить о комплексности сравнительно-правовых исследований, подчиненных целям и задачам науки сравнительного правоведения.

1.4. Система сравнительного правоведения

Вопросы системности сравнительно-правовой науки обрели самостоятельный характер относительно недавно. Не рассматривая сравнительное правоведение в качестве самостоятельного направления научных исследований, ученые объективно не затрагивали вопросы системности в своих исследованиях. Кроме того, сам системный подход в области общественных наук представлялся несколько нетрадиционным и не воспринимался как научное явление в гуманитарной сфере. Правовая наука до сих пор остается на позициях скорее структурирования правовых элементов, нежели системного подхода к их оценке.

В сравнительно-правовой науке вопросы системности освещаются недостаточно охотно, хотя сами элементы системного подхода используются многими учеными-компаративистами. Так, практически все последние работы по правовой компаративистике имеют двухэлементную структуру в виде общей и особенной частей[67].

Понимая, насколько сложны и многофункциональны проблемы системности как правовой науки в целом, так и компаративистики в частности, попытаемся охарактеризовать лишь структурный компонент системного блока проблем сравнительного правоведения.

Поскольку правовая компаративистика не является отраслью позитивного права, ее система обусловлена не спецификой общественных отношений, а характером объектов сравнения. В самом общем виде рассматриваемая система представляет собой совокупность двух базовых элементов – теории сравнительного правоведения (методологическая часть) и собственно сравнительно-правовых исследований (практическая часть). Каждый из названных элементов имеет свою структуру.

Теория сравнительного правоведения подразделяется на методологическую часть науки и общую теорию объектов. В свою очередь методологическая часть включает в себя вопросы предмета и методологического арсенала компаративистики, юридической природы сравнения и функций сравнительного правоведения, вопросы генезиса и развития науки и т. д. Именно в рамках данного элемента происходит наибольшее число научных дискуссий. Элементы методологии не имеют строго определенного числа. Например, до недавнего времени, говоря о предмете правовой компаративистики, мы не затрагивали природу общих и специальных объектов. В настоящее время эти понятия становятся самостоятельными элементами в системе методологической части сравнительного правоведения.

Что касается элементов общей теории объектов, то количественные границы этого звена должны быть строго определены. На сегодняшний день выделяют восемь таких элементов: теория правовой семьи, теория правовой системы, отраслевая теория, теория правового института, нормативная теория, теория юридической практики, теория правовой доктрины, унификационная теория. Естественно, что относительно каждой из этих составляющих предполагается и соответствующее определение иностранного характера, что вытекает из самого характера предмета науки – «теория иностранной правовой системы», «теория иностранной правовой доктрины» и т. д.

В принципе вся система методологической части сравнительного правоведения является предметом исследования компаративистов-теоретиков. Правоведы, занимающиеся конкретными разработками, могут использовать теоретические концепции, предложенные методологической частью, а также влиять на их формирование посредством конкретной практики сравнительно-правовых исследований.

Собственно сравнительно-правовые исследования представляют собой более сложную систему. Если на систему теории компаративистики, в особенности общей теории объектов, оказывают влияние общие объекты сравнительного правоведения, то здесь мы имеем дело с определяющей ролью специальных объектов сравнения, которых во много раз больше, чем общих. Теоретически первичным элементом системы практической части является любой специальный объект. Им может быть и англосаксонская правовая семья, и нормы французского Гражданского кодекса о порядке наследования. Данных объектов существует великое множество, и характер их правовой природы различен. Поэтому, чтобы обозначить систему элементов практической части, необходимо вновь обратиться к общему объекту, который и объединит специальные элементы в определенные группы.

Таким образом, система самих сравнительно-правовых исследований носит групповой характер и может быть представлена в виде групп конкретных правовых систем, отраслей права и т. д. Невозможно определить точное количество специальных объектов, даже если провести инвентаризацию всех существующих в мире отраслей права, правовых институтов и т. п. Количество и название правовых семей тоже не поддаются точному определению, несмотря на их кажущуюся малочисленность. Так, семьи социалистического права уже не существует, и трудно сказать, войдут ли составлявшие ее правовые системы в существующие сегодня семьи или же они смогут образовать какие-то новые правовые общности. Такая мобильность тем более присуща правовым институтам, отраслям права и нормам.

Систему сравнительного правоведения можно определить как совокупность двух предельно общих элементов – теории правовой компаративистики и практической части, внутреннее строение которых обусловлено характером общих и специальных объектов исследования.

Структурно система сравнительного правоведения может быть представлена следующим образом.

I. Теория сравнительного правоведения (методологическая часть):

1) методология науки сравнительного правоведения:

• предмет и метод правовой компаративистики;

• функции сравнительного правоведения;

• общий и специальный объекты сравнения;

• генезис сравнительного правоведения и т. д.;

2) общая теория объектов:

• теория правовой семьи;

• теория правовой системы;

• отраслевая теория;

• теория правового института;

• нормативная теория;

• теория юридической практики;

• теория правовой доктрины;

• унификационная теория.

II. Собственно сравнительно-правовые исследования:

1) сравнительно-правовые исследования правовых семей:

• англосаксонская правовая семья;

• романо-германская правовая семья;

• религиозно-общинная правовая семья;

2) сравнительно-правовые исследования правовых систем:

• английская правовая система;

• немецкая правовая система;

• японская правовая система и т. д.

(в настоящее время правовых систем насчитывается около 200);

3) сравнительно-правовые исследования отраслей права различных правовых систему

4) сравнительно-правовые исследования правовых институтов;

5) сравнительно-правовые исследования норм права;

6) сравнительно-правовые исследования юридической практики;

7) сравнительно-правовые исследования правовых доктрин;

8) сравнительно-правовые исследования унификационных теорий.

Помимо структурного компонента сравнительного правоведения система науки включает отношения и связи между

элементами, что формирует целостность, единство правовой компаративистики как самостоятельной науки. Эти отношения и связи обеспечиваются не только самой логикой развития науки, но и практикой функционирования всех объектов сравнительного правоведения, существующих на правовой карте мира.

Подводя итог анализа важнейших теоретических компонентов сравнительно-правовой науки, можно определить сравнительное правоведение как теоретико-правовую науку, специализированно изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента.

Данные закономерности, изучаемые правовой компаративистикой, носят для иностранного правового элемента типичный, устойчивый, всеобщий характер, что определяет теоретико-правовой уровень сравнительно-правовой науки. Отраслевые и специально-прикладные юридические науки используют теоретико-методологические основания применения метода сравнения как средства исследования иностранного правового элемента.

Традиционным подходом в отечественной правовой науке было включение сравнительного правоведения в структуру общей теории права (теории государства и права), что ограничивало возможность самостоятельного развития правовой компаративистики. Количественный рост сравнительно-правовых исследований привел к качественной перестройке общетеоретической науки, из которой сравнительное правоведение выделилось в самостоятельное направление научных исследований со своим предметом, методом и объектами. Данное направление структурировалось и обрело системность, обусловленную предметом своего исследования.

Современная правовая компаративистика – действенное средство правовой интеграции, обеспечивающее научно обоснованное сближение и взаимодействие национальных правовых систем. Правовая компаративистика охватывает всю палитру правовой жизни современных обществ, исследуя закономерности правового развития различных стран и народов и определяя дальнейшие тенденции их развития.