Соотношение «права ВТО» и национального права государств-членов. Глава 1. «Право ВТО»: понятие, принципы и источники (Т. К. Гуляева, 2017)

§ 1. Подходы к определению «права ВТО» в науке международного права

Исследование соотношения «права ВТО» и национального права государств-членов прежде всего требует изучения понятия «права ВТО», его принципов и источников в отечественной правовой науке с учетом зарубежной доктрины и практики. Формирование подходов к содержанию и определению «права ВТО» не может происходить в отрыве от всестороннего анализа международно-правовых взглядов ведущих ученых, сопоставления научных позиций и вклада юристов-международников в его изучение. Это в свою очередь позволит прояснить соотношение «права ВТО» и национального права, где «право ВТО» является ключевым понятием.

Вопросу определения «права ВТО» в отечественной международно- правовой литературе длительное время внимания не уделялось. Такое положение было отчасти следствием продолжавшихся в течение 18 лет переговоров по вступлению Российской Федерации в ВТО[21].

В 1999 г., когда проходили переговоры в формате Рабочей группы по присоединению к ВТО по вопросу доступа на внутренний рынок услуг[22], была защищена кандидатская диссертация А.Б. Цепова на тему «Международно-правовые аспекты деятельности всемирной торговой организации (ВТО)»[23], где впервые вводится термин «право ВТО». Однако следует заметить, что А.Б. Цепов использует этот термин исключительно в целях констатации «прогрессивной тенденции к увеличению распространения «права ВТО» на международные торговые отношения»[24].

Первой комплексной публикацией, изданной также в период присоединения Российской Федерации к ВТО и в последующем дополненной в 2014 г. новым изданием «Право Всемирной торговой организации»[25] и в 2015 г. методическим пособием по изучению «права ВТО»[26], стала монография И.В. Зенкина, который полагал, что «право ВТО» следует использовать «в качестве технического термина, позволяющего обозначить крупный, разветвленный комплекс норм, регулирующих самые различные аспекты международной торговли, различающихся по своей юридической силе и содержащихся в «пакете соглашений ВТО», решениях / резолюциях ВТО (и его органов) и внутренних регламентах органов ВТО»[27].

Анализ отечественной доктрины, для которой «право ВТО» является, по выражению В.М. Шумилова, «уникальным правовым феноменом современности»[28], представляет несомненный интерес, но определение сущности, структуры и места «права ВТО» в системе международного публичного права и его действия в национальном праве государств-членов ВТО необходимо начать все же с западной доктрины.

Зарождение научных взглядов в зарубежной науке международного права относительно исследуемой проблемы тесно связано с именами таких известных юристов-международников, как П. Ван ден Боше, У.Д. Дейви, Дж. Джексон, С. Кармоди, Б. Киэффер, Т. Котье, Ц. Лафер, М. Оэш, Д. Палметер, Э.-У. Петерсманн, А.О. Сайкс, Г. Эванс и др.

Спустя год после учреждения ВТО первый решительный шаг к рассмотрению сущности «права ВТО» и его места в системе международного публичного права был сделан в работе Д. МакРея «Вклад международного торгового права в развитие международного права»[29]. Д. МакРей один из первых утверждал, что «право ВТО» относится к сфере международного публичного права.

Другие зарубежные ученые практически единогласно признают международно-правовую природу «права ВТО». Последующие труды таких авторов, как Дж. Джексон[30], Э.-У. Петерсманн[31] и Дж. Повелин[32], свидетельствуют о наличии общей позиции относительно того, что «право ВТО» – составная часть международного публичного права.

П. Ван ден Боше[33] и Т. Котье и М. Оэш[34] также полагают, что «право ВТО» относится к сфере международного публичного права. Так, П. Ван ден Боше поясняет, что, во-первых, международное торговое право (подотрасль международного экономического права) состоит из двусторонних, региональных и многосторонних торговых соглашений; во-вторых, «право ВТО» – это право Соглашения об учреждении ВТО, которое является одним из наиболее значимых многосторонних торговых соглашений наряду с двусторонними (Соглашение о свободной торговле между США и Израилем 1985 г.[35], Соглашение между ЕС и Австралией о торговле вином 2008 г.[36]) и региональными торговыми соглашениями – такими, как Североамериканское соглашение о свободной торговле (далее – НАФТА[37]) и Южноамериканский общий рынок (далее – МЕРКОСУР[38]). Соответственно «право ВТО» входит в систему международного торгового права и является системой норм, регулирующих торговлю товарами, услугами и защиту прав интеллектуальной собственности[39].

В отличие от П. Ван ден Боше, Т. Котье и М. Оэша, рассматривающих понятие «право ВТО» как право Соглашения об учреждении ВТО, другие зарубежные авторы (Дж. Джексон, У.Д. Дейви и А.О. Сайкс), предлагают свой подход к определению «права ВТО» как системы следующих международных соглашений, принимаемых членами при вступлении в ВТО:

«Многосторонних торговых соглашений», участие в которых обязательно для всех членов;

«Торговых соглашений с ограниченным кругом участников», участие в которых оставлено на усмотрение членов[40].

Согласиться с суждениями этих авторов представляется возможным лишь отчасти. Они справедливо отмечают наличие двух групп соглашений – основных и факультативных. Присоединение к последним напрямую зависит от заинтересованности членов ВТО в регулировании соответствующих групп правоотношений.

Заключительный Акт по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров[41] предусмотрел, что Соглашение об учреждении ВТО должно быть принято в целом участниками как «единый пакет соглашений»[42], в состав которого входят «Многосторонние торговые соглашения» (Приложения 1–3 Соглашения об учреждении ВТО)[43] и «Торговые соглашения с ограниченным кругом участников» (Приложение 4 Соглашения об учреждении ВТО)[44]. Однако все 33 решения Генерального совета и Конференции министров[45] о присоединении государств или таможенных территорий к Соглашению об учреждении ВТО после 1 января 1995 г. (после даты вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО) содержат положения, согласно которым протокол о присоединении государства или таможенной территории к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. является неотъемлемой частью Соглашения об учреждении ВТО[46]. Это также подтверждается практикой разрешения споров в ОРС ВТО, а именно решениями ОРС ВТО (например, спор «Китай – Меры, затрагивающие импорт автомобильных запчастей» (2009), «Китай – Меры, затрагивающие торговые права и услуги по распространению некоторых публикаций и аудиовизуальной развлекательной продукции» (2010) и «Китай – Меры в отношении экспорта различного сырья» (2012))[47].

В споре «Китай – Меры в отношении экспорта различного сырья» (2012) третейская группа постановила, что протокол о присоединении является составной частью Соглашения об учреждении ВТО. В качестве примера третейская группа указала, что в соответствии с § 1.2 ч. I Протокола о присоединении КНР «Соглашение об учреждении ВТО, к которому присоединяется КНР, является Соглашением об учреждении ВТО с любыми его исправлениями, поправками или иными изменениями, внесенными любыми правовыми документами, которые могли вступить в силу до даты вступления в силу Протокола. Настоящий Протокол, содержащий обязательства, указанные в § 342 ДРГ, является неотъемлемой частью Соглашения об учреждении ВТО»[48]. Третейская группа также отметила, что все стороны спора признали, что Протокол о присоединении КНР составляет неотъемлемую часть Соглашения об учреждении ВТО и согласились, что члены ВТО вправе инициировать процедуру разрешения споров посредством подачи жалобы о нарушении Протокола о присоединении КНР[49]. Более того, все стороны спора признали, что предусмотренные в ДРГ обязательства и инкорпорированные путем отсылки в Протокол о присоединении КНР, подлежат принудительному исполнению в ОРС ВТО[50].

В споре «Китай – Меры, затрагивающие импорт автомобильных запчастей» (2009) третейская группа также указала, что Протокол о присоединении является неотъемлемой частью Соглашения об учреждении ВТО в соответствии с чД ст. 1.2 Протокола о присоединении. В свою очередь, § 342 ДРГ КНР инкорпорирует обязательства КНР, включая § 93, в Протокол о присоединении. Таким образом, обязательства КНР, содержащиеся в § 93 ДРГ, также являются неотъемлемой частью Соглашения об учреждении ВТО[51].

В другом споре «Китай – Меры, затрагивающие торговые права и услуги по распространению некоторых публикаций и аудиовизуальной развлекательной продукции» (2010) США в своем заявлении о нарушении Протокола о присоединении КНР подтвердил и, что торговые обязательства, содержащиеся в Протоколе о присоединении КНР, являются юридически обязательными и составляют часть Соглашения об учреждении ВТО[52].

У. Дадуш и С. Осакве в своей статье «Размышления относительно присоединений государств к ВТО в связи с 20-летием ВТО»[53] подчеркивают, что исходя из совокупности решений, принятых в рамках ОРС ВТО, протоколы о присоединении и ДРГ стали составной частью «права ВТО».

Соответственно протоколы как источники прав и обязательств членов ВТО составляют неотъемлемую часть Соглашения об учреждении ВТО.

Таким образом, понятие «право ВТО» включает не просто Соглашение об учреждении ВТО, являющееся единым международным договором, который предусматривает права и обязательства для всех членов ВТО, а состоит из совокупности «Многосторонних торговых соглашений», «Торговых соглашений с ограниченным кругом участников» и протоколов о присоединении к Соглашению об учреждении ВТО.

Следует обратить внимание на противоборство двух точек зрений, с которых рассматривается «право ВТО» (Соглашение об учреждении ВТО), а именно через призму конституции и международного договора. Сторонники первого подхода (Дж. Джексон, Дж. Дуноф)[54] указывают на недопустимость отступления от принятых международно-правовых обязательств. Сторонники «договорного подхода» (Р. Хаус)[55], напротив, полагают, что члены вправе заключать друг с другом соглашения, изменяющие принятые международно-правовые обязательства.

Так, например, Дж. Джексон и Г. Эванс, выступающие за «конституционный подход», полагают, что Соглашение об учреждении ВТО – это конституция в сфере торговли, основу которой составляют нормы материального права[56]. Э.-У. Петерсманн указывает на ограничительные обязательства как ключевой элемент конституции[57]. По его мнению, «право ВТО» следует понимать в конституционном значении как «наивысшую» форму права, изменение или отступление от которой недопустимо[58].

Дж. Повелин полагает, что существенное отличие «договорного подхода» состоит в том, что «право ВТО» (Соглашение об учреждении ВТО), являясь международным договором, порождающим двусторонние обязательства для всех членов ВТО, не трансформируется в нормы конституционного типа[59]. Двусторонний характер обязательств Дж. Повелин обосновывает тем, что обязательства ВТО не являются «jus cogens» или «erga omnes», поскольку, во-первых, они приняты членами ВТО по отношению к другим его членам в рамках Соглашения об учреждении ВТО[60], и нарушение Соглашения об учреждении ВТО будет затрагивать одно или несколько государств-членов ВТО. Например, в случае, если Канада нарушит обязательство по предоставлению режима наибольшего благоприятствования по отношению к Бразилии, то только Бразилия будет вправе обратиться с жалобой в ОРС ВТО. И во-вторых, Соглашение об учреждении ВТО позволяет отступать от принятых обязательств, не оказывая влияния на индивидуальные права остальных членов ВТО[61].

Вышеуказанные воззрения представителей «конституционного подхода» расходятся с практикой ОРС ВТО, которая позволяет прийти к выводу о формирующемся превалировании «договорного подхода». В споре «Япония – Налоги на алкогольные напитки» Апелляционный орган констатировал, что «Соглашение об учреждении ВТО является международным договором – эквивалентом международного контракта. В обмен на получение ряда преимуществ и прибыли государства договорились действовать в пределах принадлежащих им суверенных полномочий в соответствии с принятыми обязательствами по Соглашению об учреждении ВТО»[62]. Апелляционный орган подчеркнул, что содержащиеся в этом «международном договоре / контракте» обязательства ограничивают суверенитет государств. В другом споре «Европейские Сообщества – Меры, затрагивающие импорт продуктов из домашней птицы»[63] под Соглашением об учреждении ВТО также понимался международный договор, устанавливающий исключительно контрактные обязательства, а не erga omnes. В споре «Европейские Сообщества – Меры в отношении мяса и мясопродуктов (Гормоны)»[64] обязательства по введению СФС мер по Соглашению по применению санитарных и фитосанитарных мер (далее – СФС Соглашение) рассматривались в качестве «контрактных международных обязательств».

Таким образом, целесообразно указать, что, с одной стороны, «право ВТО» можно рассматривать как систему норм, порождающих международно-правовые обязательства, содержащиеся в «Многосторонних торговых соглашениях», обязательных для всех членов и отступление от которых недопустимо (ст. 11.2 Соглашения об учреждении ВТО). Однако, с другой стороны, «право ВТО» позволяет членам отступать от принятых обязательств при заключении региональных торговых соглашений (ст. XXIV ГАТТ-1994; ст. V Генерального соглашение по торговле услугами (далее – ГАТС[65])). Так, по состоянию на 1 февраля 2016 г. имеются нотификации в ВТО о наличии 625 региональных торговых соглашений[66], в которых участвуют ЕС; НАФТА; Европейская ассоциация свободной торговли; МЕРКОСУР; Ассоциация стран Юго-Восточной Азии; развивающееся Транс-Тихоокеанское партнерство[67], Всеобъемлющее региональное экономическое партнерство[68] и др.

Именно «договорная свобода» членов ВТО, осуществляемая в соответствии с принципом pacta sunt servanda[69], и порождаемые «правом ВТО» международно-правовые обязательства[70], по мнению Дж. Повелина, определяют «право ВТО» как составную часть международного публичного права. С этим утверждением можно согласиться. Исходя из ст. 3.2 ДРС, согласно которой третейские группы и Апелляционный орган «имеют целью… вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права», «право ВТО» является частью международного публичного права. Признание международно-правовой природы «права

ВТО» находит отражение и в практике ОРС ВТО, но только в отношении предшественника ВТО – ГАТТ. Так, в споре «США – Стандарты в отношении переработанного и обычного бензина» Апелляционный орган определил, что толкование положений ГАТТ осуществляется с учетом международного публичного права[71].

Следует также раскрыть содержание и виды международно-правовых обязательств, порождаемых присоединением члена к Соглашению об учреждении ВТО. Так, в соответствии с Техническим примечанием по процедуре присоединения, подготовленного Секретариатом ВТО[72], условия присоединения каждого члена ВТО предусматриваются в ДРГ, протоколе о присоединении и перечнях уступок и обязательств по товарам и услугам.

В свою очередь, протокол предусматривает три вида международно-правовых обязательств, посредством которых обеспечивается согласование международно-правовой и национально-правовых систем государств-членов ВТО[73]:

1. Общие обязательства по Соглашению об учреждении ВТО, включая пояснительные примечания к указанному Соглашению, с любыми его исправлениями, поправками или иными изменениями, внесенными любыми правовыми документами.

Неотъемлемыми частями Соглашения об учреждении ВТО являются, во-первых, сам протокол, содержащий обязательства, которые указываются в соответствующем параграфе ДРГ, во-вторых, «Многосторонние торговые соглашения» (Приложения 1–3 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. П.2 Соглашения об учреждении ВТО), «Торговые соглашения с ограниченным кругом участников» (Приложение 4 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. 11.3 Соглашения об учреждении ВТО).

2. Специальные обязательства («specified commitments» (англ.):

– которые содержатся в тексте самого протокола;

– или в соответствующих параграфах ДРГ, включенных путем отсылки в протокол.

Обязательства, содержащиеся в соответствующих параграфах ДРГ, подразделяются на следующие подвиды:

– утверждения о фактах вместо обязательств;

– Некоторые члены ВТО отметили, что подобная практика приводит к путанице с имеющимися обязательствами.

– обязательства по соблюдению действующих правил ВТО, которые в некоторых случаях предусматривают необходимость внесения изменений в принятые национальные меры в соответствии с соответствующими положениями ВТО или разработки того или иного вопроса на основе положений ВТО;

– обязательства не ссылаться на конкретные положения ВТО, например, на те, которые относятся к переходным периодам. Зачастую это касается Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – ТРИПС[74]);

– специальные указания в отношении применяемых переходных периодов;

– разрешение на временное отступление от правил ВТО или обязательств в перечнях товаров. Это относится к внутреннему налогообложению, импортному лицензированию, техническим барьерам и инвестиционным мерах в торговле;

– обязательства соблюдать правила, предусмотренные в соответствующих параграфах ДРГ, включенных путем отсылки в протокол, но не содержащиеся в «Многосторонних торговых соглашениях». Это относится к приватизации, правительственным закупкам, торговле авиатехникой, а также к обязанности соблюдать «обязательства ВТО и другие международные обязательства».

3. Обязательства по доступу на рынок.

С. Чарновитс подчеркивает, что выходит ли последний подвид специальных международно-правовых обязательств, содержащихся в параграфах ДРГ, за пределы положений соглашений ВТО, является вопросом толкования самих соглашений[75].

Подобного рода обязательства подразделяются на обязательства «ВТО-плюс» («WTO-plus» (англ.), «OMC-plus» (франц.), «OMC-plus» (исп.)) и «ВТО-минус» («WTO-minus» (англ.), «OMC-moins» (франц.), «OMC-menos» (исп.))[76] и отражаются в протоколах. По мнению Р. Поварчук, термины «ВТО-плюс» и «ВТО-минус» нередко используются для раскрытия условий присоединения, которые выходят за пределы действующих норм «права ВТО»[77]. Так, А. Сеиберт-Фохр, П.-Т. Столл и Р. Фольфрум полагают, что многие протоколы содержат «ВТО-плюс» обязательства, которые дополняют обязательства по СФС Соглашению[78]. В качестве примера обязательств «ВТО-плюс» и «ВТО-минус» можно привести Протоколы КНР и Литовской Республики. Согласно Соглашению по защитным мерам применение этих мер в целях ограничения импорта должно затрагивать импортные поставки из всех членов ВТО (ст. 2)[79]. Но если обратиться к Протоколу КНР, то можно обнаружить, что КНР выразила согласие на принятие всеми членами ВТО защитных мер в отношении товаров китайского происхождения в течение первых 20 лет с момента присоединения[80], т. е. приняла обязательства «ВТО-плюс». Противоположные обязательства – «ВТО-минус» – возникают, когда присоединяющееся государство или таможенная территория отказываются от прав, доступных для других членов ВТО. Так, например, при присоединении Литовской Республики 31 мая 2001 г.[81] к Соглашению об учреждении ВТО был определен переходный период для приведения акцизных ставок на пиво в соответствие со ст. III ГАТТ-1994.

Соответственно нормы «права ВТО» порождают для ее членов систему индивидуальных международно-правовых обязательств, содержащихся в протоколе, что подтверждает международно-правовую природу «права ВТО».

Иного подхода – «предметного подхода» – придерживаются Т. Котье и М. Оэш. В своей монографии «Регулирование международной торговли: Право и Политика в ВТО, ЕС и Швейцарии»[82] авторы анализируют «право ВТО» через призму предмета его регулирования. Они утверждают, что, во-первых, «право ВТО» определяет предмет и правовые инструменты различных соглашений ВТО (ГАТТ-1994 и другие относящиеся к нему соглашения, регулируют торговлю физическими товарами, начиная с промышленных до сельскохозяйственных; ГАТС – регулирует все виды услуг; ТРИПС – относится к исключительным правам), во-вторых, сфера действия «права ВТО» затрагивает такие инструменты торговой политики, как тарифные и нетарифные меры (количественные ограничения, субсидии, демпинг, технические стандарты и нормы, стандарты пищевой безопасности), и, в-третьих, сфера действия этих инструментов продолжает распространяться на пограничные меры, такие как тарифы, импортные или экспортные ограничения. При этом они отмечают важность этих мер как нового вида инструментов, направленных на регламентацию национального регулирования с целью установления равных условий конкуренции для импортных и национальных товаров и услуг. В качестве примера Т. Котье и М. Оэш приводят внутреннее налогообложение товаров.

Они также отмечают, что «право ВТО» постепенно проникает в область конкурентной политики – не только рассматривает вопросы государственных закупок, субсидий и деятельности правительств, но также и нормы конкурентного поведения частных лиц, такие как недобросовестная конкуренция в соответствии с положениями ТРИПС.

Т. Котье и М. Оэш пришли к заключению, что, несмотря на то, что предмет «права ВТО» напрямую зависит от возникающих потребностей, в целом его предметная сфера ограничивается правительственными мерами, поскольку по своей природе права и обязанности членов ВТО распространяются не на частных лиц, а регламентируют ответственность за действия национальных правительств.

П. Ван ден Боше, так же как и Т. Котье и М. Оэш, использует «предметный подход» для определения понятия «права ВТО», под которым понимает совокупность норм, регулирующих торговлю товарами, услугами и защиту прав интеллектуальной собственности. Однако автор акцентирует внимание на необходимости проведения систематизации и структурирования «права ВТО», отмечая, что материальные, процессуальные и институциональные нормы «права ВТО» образуют многостороннюю торговую систему.

Таким образом, предлагается симбиоз «предметного и системного подходов» для определения «права ВТО».

Особого внимания заслуживает точка зрения профессора С. Кармоди, который выступает за разработку «теоретического подхода» – создание теории «права ВТО»[83].

В принципе совпадающие позиции занимают Т. Котье и М. Оэш[84], которые также отмечают необходимость разработки правовой теории, поскольку в отличие от экономической теории регулирования торговли, в основе которой лежит обмен торговыми уступками[85], правовая теория – находится на первоначальном этапе своего становления.

Сам С. Кармоди исходит из того, что теория «права ВТО» – это система ее основных идей[86]: защита ожиданий – «право обязательств»; содействие разрешению споров – «право прав»[87]; обеспечение независимости – режим «lex specialis»[88]:

1. Защита ожиданий – «право обязательств»:

Главной целью Соглашения об учреждении ВТО является защита ожиданий. Например, предоставление США уступки в отношении определенного тарифа по текстильной продукции будет служить основой для принятия последующих решений по производству, экспорту и инвестированию[89]. Большинство решений будет напрямую зависеть от ожиданий, созданных тарифом США.

В споре «Индия – Патентная защита фармацевтических и сельскохозяйственных химических продуктов»[90] третейская группа постановила, что оправданные ожидания торговых партнеров Индии могут быть приняты во внимание при рассмотрении вопроса соблюдения Индией положений ТРИПС. Однако Апелляционный орган постановил, что «оправданные ожидания сторон по договору отражены в тексте самого договора»[91].

С. Кармоди полагает, что если в рамках традиционных правоотношений государства обмениваются обязательствами на двустороннем уровне, то и ожидания также будут являться двусторонними. Однако обязательства по «праву ВТО» – это обязательства, распространяющиеся на все стороны – erga omnes partes. Так, согласно ст. I.1 ГАТТ-1994 обязательство, принятое одной страной, «немедленно и безусловно» становится обязательством, принимаемым всеми странами.

Таким образом, С. Кармоди исходит из того, что «право ВТО» следует рассматривать как совокупность обязательств, нежели баланс прав и обязательств[92]. И согласно теории «права ВТО» ожидания распространяются на всех членов ВТО.

2. Содействие разрешению споров – «право прав»[93]:

«Право ВТО» – это не только право обязательств, но и прав.

В споре «Турция – Ограничения по импорту одежды и текстиля»[94] Турция настаивала на праве введения импортных ограничений по одежде и текстилю перед вступлением в Таможенный союз ЕС без необходимости пересмотра их с третьими странами, поскольку ограничения уже стали частью обязательств ЕС в рамках ВТО. Третейская группа отметила, что система прав и обязательств ВТО предоставляет в некоторых случаях «гибкость» при возникновении определенных обстоятельств у государств-членов. Например, ст. XII, XIX, XX, XXI ГАТТ-1994 уполномочивают членов в некоторых случаях вводить торговые меры. Формирование ТС можно рассматривать как случай принятия членом торговых мер, однако это обстоятельство, которое служит основанием для реализации специального права одним членом, не может автоматически распространяться и на других.

3. Обеспечение независимости – режим «lex specialis»[95]:

С. Кармоди утверждает, что теория «права ВТО» позволяет вывести из «права ВТО» – совокупности прав и обязательств – положение о существовании режима «lex specialis».

Интересен подход Д. Палметера, который применил теорию права Харта к определению понятия «права ВТО»[96].

Согласно теории Харта[97] право – это совокупность первичных и производных норм. Именно соединение первичных и производных норм составляет «право ВТО». В связи с этим, Д. Палметер утверждает, что «право ВТО» включает:

1. Соглашение об учреждении ВТО;

2. Приложение 1, которое содержит первичные нормы;

3. Приложение 2, которое содержит нормы по разрешению споров;

4. Приложение 3, которое содержит как первичные, так и производные нормы по процедурным вопросам.

5. При этом все члены обязуются соблюдать эти Приложения.

6. Приложение 4, обязанность по соблюдению которого оставлена на усмотрение государств;

Министерские решения и декларации, применяемые для толкования охватываемых соглашений[98].

Д. Палметер отмечает, что, по мнению Харта, если в рамках ГАТТ первичные нормы распространялись исключительно на торговлю товарами, то с учреждением ВТО нормы «права ВТО» затрагивают новые области международной торговли, такие как услуги и защиту прав интеллектуальной собственности[99].

Что касается производных норм, то именно профессор Ц. Лафер, постоянный представитель Бразилии в ВТО, одним из первых обратил внимание на теорию Харта о развитии производных норм в «праве ВТО»[100]. По его мнению, учреждение ВТО способствовало появлению производных норм в «праве ВТО», а правовые изменения, происходящие в период перехода от ГАТТ к ВТО, назвал «повышением законности», которое и включало производные нормы.

В соответствии с теорией Харта производные нормы были созданы в целях разрешения проблем, характерных для первичных норм: неопределенность, статичность и неэффективность. Непосредственно производные нормы устанавливают способы, с помощью которых признают, вводят, отменяют и изменяют первичные нормы. Харт выделяет следующие виды производных норм: правила признания, правила принятия решений и правила изменения.

В заключение Д. Палметер подчеркивает, что «право ВТО» является отражением современной национальной правовой системы[101], поскольку правила принятия решений в ВТО напоминают правила принятия решений в современных национальных системах, в особенности административные правила[102] и, несмотря на то, что в правовой системе ВТО отсутствует законодательный орган, государства сами создают права посредством издания новых законов[103] – именно государства-члены ВТО принимают законы посредством правил изменений.

В отечественной доктрине также сформировались различные подходы к определению понятия «права ВТО».

По мнению И.В. Зенкина, «право ВТО» следует использовать «в качестве технического термина, позволяющего обозначить крупный, разветвленный комплекс норм, регулирующих самые различные аспекты международной торговли, различающихся по своей юридической силе и содержащихся в «пакете соглашений ВТО», решениях / резолюциях ВТО (и его органов) и внутренних регламентах органов ВТО»[104]. Стоит подчеркнуть, что «право ВТО» недопустимо относить к техническим терминам, которые, как правило, отражают сферу специальных знаний: техники, медицины и т. д. «Право ВТО» является специальным юридическим термином, который обладает собственным правовым содержанием. Спустя 12 лет И.В. Зенкин уже в своей новой работе[105] исключил «решения / резолюции ВТО, внутренние регламенты органов ВТО» из структуры «права ВТО». Он приводит «классификацию» «права ВТО», состоящего из Соглашения об учреждении ВТО как устава ВТО, обязательных (Приложение 1–3) и факультативных (Приложение 4) соглашений.

Целесообразно обратить внимание, что в своей работе «Право Всемирной торговой организации» 2003 г. И.В. Зенкин[106] присоединяется к точке зрения В.М. Шумилова, который, однако, понимает под «правом ВТО» несколько иное. В частности, это:

– «нормы внутренних регламентов, определяющих порядок и прочие вопросы функционирования органов ВТО;

– нормы решений / резолюций ВТО (и органов ВТО), принимаемых для обеспечения целей Организации в рамках ее правосубъектности;

– совокупность соглашений, составляющих «пакет ВТО»[107].

Есть также авторы, которые утверждают, что «право ВТО» «включает в себя весь пакет договоренностей Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, текст ГАТТ-1947 г., а также практику разрешения споров ГАТТ / ВТО»[108]. В связи с этим необходимо отметить, что «право ВТО» не может включать «текст ГАТТ-1947». ГАТТ-1947 представляло собой временное соглашение, положения которого были инкорпорированы путем включения отсылочных норм в положения ГАТТ-1994 (§ 1 (а) ГАТТ-1994)). Думается, что упоминание в определении понятия «права ВТО» «практики разрешения споров ГАТТ / ВТО» также не является верным. Решения ОРС ВТО (третейской группы и Апелляционного органа) конкретизируют содержащиеся в соглашениях ВТО права и обязательства членов ВТО.

Еще одно определение термина «право ВТО» предлагает И.И. Дюмулен. Он утверждает, что «правовой механизм ВТО состоит из многосторонних торговых соглашений, решений самих органов ВТО или решений, родившихся на основе разборов спорных и конфликтных ситуаций, которые интерпретируют те или иные положения документов ВТО[109]. Стоит заметить, что термин «правовой механизм» требует пояснения. Согласно общей теории права «правовой механизм» обеспечивает реализацию правовых предписаний[110]. Утверждаемые «Многосторонние торговые соглашения» служат источниками «права ВТО», но никак не «правовым механизмом» реализации содержащихся в них правил поведения. Включение в «право ВТО» «решений, родившихся на основе разборов спорных и конфликтных ситуаций» также не понятно, поскольку решения принимаются ОРС ВТО на основе возникшего спора между членами ВТО, а не «ситуаций». Более того, решения ОРС ВТО интерпретируют положения соглашений ВТО.

Другой автор, С.А. Григорян, в своей работе «Всемирная торговая организация и интересы России. Международно-правовые аспекты» рассматривает «правовую систему ВТО», под которой понимается «взаимосочетающийся конгломерат (пакет) всех Марракешских соглашений 1994 г., действующих под организационно-контролирующей эгидой ВТО»[111].

Общим упущением в вышеперечисленных точках зрения является отсутствие упоминания протоколов о присоединении членов ВТО к Соглашению об учреждении ВТО. Л.П. Ануфриева совершенно верно отмечает, что к «опорным» составным частям конструкции «права ВТО» (Марракешскому соглашению и пакету «охваченных соглашений») необходимо добавить важнейший инструмент создания международно-правовых обязательств государств-членов ВТО – протоколы о присоединении …»[112]. В.А. Жданов также приходит к выводу, что «право ВТО» состоит из «системы юридических принципов и норм… закрепленных в Соглашении об учреждении Всемирной торговой организации 1994 г. (со всеми приложениями, сопутствующими актами и протоколами присоединения к ВТО государств) с учетом результатов их толкования в решениях ОРС ВТО»[113].

Стоит заметить, что отрицание международно-правовой природы «права ВТО» не находит отражения в отечественной доктрине.

Одним из ярких представителей «комплексного подхода», рассматривающих «право ВТО» в качестве составной части международного торгового права, является В.М. Шумилов. В своей работе «Право Всемирной торговой организации (ВТО)»[114], изданной на следующий год после присоединения Российской Федерации к ВТО, В.М. Шумилов рассматривает «право ВТО» в качестве «комплексного международно-правового института, являющегося центральным звеном международного торгового права»[115].

Он совершенно справедливо подтверждает свой вывод, указывая на взаимодействие института «права ВТО» с подотраслями международного экономического права, в частности, с международным финансовым и международным инвестиционным правом.

Эта точка зрения представляется правильной и с ней можно согласиться.

Во-первых, согласно ст. III.5 Соглашения об учреждении ВТО «в целях достижения большей согласованности при проведении глобальной экономической политики, ВТО сотрудничает, когда это целесообразно, с Международным валютным фондом (далее – МВФ) и Международным банком реконструкции и развития (далее – МБРР) и связанными с ним агентствами».

Во-вторых, вопросам регулирования предметной сферы международного финансового права также посвящена ст. XV.1 ГАТТ-1994, которая определяет, что государства-члены «будут стремиться к сотрудничеству с МВФ» в целях проведения «скоординированной политики в отношении валютных вопросов в рамках юрисдикции Фонда, и вопросов количественных ограничений и других торговых мер в рамках юрисдикции» государств-членов.

В-третьих, с учетом происходящей глобализации экономической политики в 1998 г. было заключено Соглашение между ВТО и МВФ, в рамках которого МВФ должен информировать ВТО о любых решениях, подтверждающих введение ограничений на осуществление платежей или переводов по текущим международным операциям; решениях, допускающих дискриминационные валютные соглашения (§ 3 Соглашения между ВТО и МВФ от 1998 г.[116]).

Единодушна с мнением В.М. Шумилова и А.Н. Малянова. По ее мнению, это «довольно новый комплекс норм международного права – состоит из норм, которые регулируют большей частью отношения, связанные с торговлей товарами, услугами, инвестициями, а также с торговыми аспектами интеллектуальной собственности между членами ВТО»[117].

С.Н. Овчинников рассматривает «право ВТО» как «особую правовую систему, регулирующую отношения между членами ВТО в области взаимной торговли товарами и услугами»[118]. Однако он исключает из сферы регулирования ВТО отношения, связанные с торговыми аспектами интеллектуальной собственности ТРИПС.

О расширении сферы регулирования «права ВТО» свидетельствуют также работы А.А. Ануфриевой[119], А.С. Пановой[120], подвергающие анализу соглашения ВТО в конкретной сфере правового регулирования.

Именно отсутствие единого предмета «права ВТО» и использование «различных методов правового регулирования (как частноправового, так и публично-правового характера)»[121]не позволяют В.М. Шумилову рассматривать «право ВТО» в качестве самостоятельной подотрасли международного экономического права.

В противовес вышеуказанной позиции Л.В. Самородова-Богацкая склоняется к необходимости выделения сформировавшейся самостоятельной отрасли права – «права ВТО», благодаря которой происходит «универсализации международного торгового права»[122].

Справедливо замечает тенденцию рассмотрения «права ВТО» как части международного торгового права в системе международного публичного права Н.Е. Тюрина[123]. Во-первых, международно-правовую природу «права ВТО» она обосновывает тем, что международное торговое право и «право ВТО» характеризуются наличием общего предмета и общих принципов. Во-вторых, автор акцентирует внимание на субъектном составе «права ВТО». Субъекты последнего являются субъектами международного права[124].

А.С. Смбатян разделяет позицию Н.Е. Тюриной, полагая, что «право ВТО» является «неотъемлемой частью международного публичного права»[125], но не определяет его места в системе международного публичного права.

Целесообразно также отметить, что в отечественной и зарубежной доктрине выделяют следующие особенности «права ВТО»:

– влияние «права ВТО» на национальное право государств-членов:

Весь комплекс «Многосторонних торговых соглашений» ВТО устанавливает обязанность в отношении государств-членов по включению этих норм в свое национальное законодательство[126].

Исходя из правового смысла соглашений ВТО – «любая страна, вступившая в эту организацию, должна привести свое национальное законодательство в соответствие с правилами ее многочисленных соглашений»[127].

Так, ст. XVI.4 Соглашения об учреждении ВТО требует, чтобы члены ВТО обеспечивали «… соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений». Однако остается неразрешенным вопрос, каким образом обеспечивается это соответствие.

А.С. Смбатян обращает внимание на то, что правила ВТО оказывают значительное воздействие на деятельность государств-членов, преимущественно затрагивая «сферу внутреннего регулирования, устанавливая весьма высокие стандарты в области недискриминации и доступа на рынки»[128].

По мнению В.М. Шумилова, в связи с тем, что основным объектом «права ВТО» выступают внутренние правовые режимы государств-членов в области торговли, имеет место унификация внутренних правовых режимов. Как следствие, унифицируются «нормы таможенного, административного права, нормы антидемпингового процесса», что свидетельствует о «примате права ВТО над внутренним правом»[129]. Таким образом, происходит взаимодействие международного права и «права ВТО» с национальным правом государств-членов[130].

Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина указывают, например, что российское инвестиционное законодательство должно быть приведено в соответствие с «инвестиционными соглашениями», заключенных в рамках ГАТТ / ВТО[131]. Б.А. Шахназаров отмечает необходимость приведения законодательства Российской Федерации в соответствие с «правом ВТО» в сфере регулирования внешнеэкономической деятельности[132]. Таким образом, «право ВТО» способствует процессам унификации и гармонизации с национальными правовыми системами государств-членов ВТО[133].

Таким образом, в современной доктрине международного публичного права сформировалось несколько различных подходов к определению понятия «права ВТО»:

1. Признание международно-правовой природы «права ВТО»:

– «право ВТО» как система «Многосторонних торговых соглашений» и «Торговых соглашений с ограниченным кругом участников» (Дж. Джексон, У.Д. Дейви, А.О. Сайкс);

– «право ВТО» как часть международного публичного права (А.С. Смбатян, Н.Е. Тюрина, Дж. Джексон, Д. МакРей, Э.-У. Петерсманн, Дж. Повелин);

– «договорный подход» (Дж. Повелин, Р. Хаус);

– «комплексный подход» (И.В. Зенкин, А.Н. Малянова, B. М. Шумилов);

– «отраслевой подход»: «право ВТО» как самостоятельная отрасль права (Л.В. Самородова-Богацкая);

– «предметный подход»: определение «права ВТО» в зависимости от предмета правового регулирования (А.А. Ануфриева, А.С. Панова, П. Ван де Боше, Т. Котье, М. Оэш);

– «системный подход» (Л.П. Ануфриева, В.А. Жданов, C. Н. Овчинников, П. Ван де Боше);

– «теоретический подход»: теория «права ВТО» (С. Кармоди).

2. Отрицание международно-правовой природы «права ВТО»:

– «право ВТО» как отражение национальной правовой системы (Д. Палметер);

– «конституционный подход» («право ВТО» как конституция в области торговли) (Дж. Джексон, Г. Эванс, Дж. Дуноф).

Продолжающиеся дискуссии по определению понятия «права ВТО» в зарубежной и отечественной доктрине свидетельствуют о том, что до сих пор не сформировался единый подход. Можно констатировать, что многогранность подходов к определению понятия «права ВТО» представляет широкое поле деятельности для исследователей этой проблематики.

Что касается практики ОРС ВТО, первое упоминание «права ВТО» встречается в принятом в 2001 г. докладе Апелляционного органа по спору «США – Антидемпинговые меры в отношении горячекатаной продукции из стали, поставляемой из Японии»[134]. Апелляционный орган указал, что «допустим анализ национального законодательства с целью оценки его соответствия праву ВТО». Он не дал определения «права ВТО», но сослался на доклад Апелляционного органа по спору «Индия – Патентная защита фармацевтических и сельскохозяйственных химических продуктов»[135], исходя из которого можно прийти к выводу, что под «правом ВТО» Апелляционный орган понимает обязательства члена по ГАТТ / ВТО. Так, в § 67 этого доклада Апелляционный орган приводит пример, что предыдущие третейские группы по ГАТТ / ВТО анализировали национальное право члена с целью оценки его соответствия соответствующим обязательствам ГАТТ / ВТО. В 2012 г. Апелляционный орган в своем докладе по спору «США – Меры, затрагивающие производство и продажу гвоздик» постановил, что «многосторонние толкования, согласно CT.IX.2 Соглашения об учреждении ВТО, предоставляют средства, посредством которых члены через высшие органы ВТО могут принимать обязательные толкования, разъясняющие право ВТО для всех членов»[136]. Исходя из содержания ст. К.2 Соглашения об учреждении ВТО, согласно которой Конференция министров и Генеральный совет имеют исключительное право принимать решения о толковании Соглашения об учреждении ВТО и «Многосторонних торговых соглашений», можно утверждать, что в данном случае Апелляционный орган понимал под «правом ВТО» исключительно Соглашение об учреждении ВТО и «Многосторонние торговые соглашения», исключая Приложение 4, которое также составляет часть Соглашения об учреждении ВТО в соответствии со ст. II.3 Соглашения об учреждении ВТО.

В соответствии с предлагаемыми в зарубежной доктрине и недостаточно разработанными в отечественной доктрине подходами и практикой ОРС ВТО можно прийти к следующему:

– «право ВТО» является «полуавтономным» договорным режимом в рамках международного публичного права.

Как отмечает П. Делиматсис[137], а также Т. Коивурова[138]и И.М. Хафнер – Бартон[139], ВТО представляет собой «полуавтономный» режим, который, с одной стороны, отражает определенную степень самостоятельности ВТО по административным, законодательным или судебным процедурам, а с другой – свидетельствует о наличии черт, характерных для других международных межправительственных организаций, в частности, по вопросам принятия решений. Кроме того, общее международное право применяется к ВТО до тех пор, пока не противоречит соответствующей норме «права ВТО»[140].

Напротив, Дж. Кроуфрод в своей работе «Возможность, порядок, изменение: Курс международного права, общий курс международного публичного права»[141] придерживается позиции, что ВТО является «самодостаточным» режимом («self-contained regime» (англ.)). Разделяет эту позицию А.С. Смбатян, полагающая, что «право ВТО» является автономным договорным режимом, к которому при этом применяются нормы jus cogens, «обычно-правовые нормы международного права и общие принципы права»[142]. К такому же выводу приходит и Я.С. Кожеуров[143]. Он полагает, что «право ВТО» есть «типичный пример автономного режима в общих рамках международного права, который содержит ряд специальных правил и процедур, регламентирующих содержание и имплементацию ответственности за нарушение обязательств по праву ВТО». Б. Томер также полагает, что система ВТО и ОРС ВТО установили «автономный и специальный правовой режим» в международной торговле[144].

В докладе исследовательской группы Комиссии по международному праву по теме: «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права», подготовленного М. Коскенниеми, отмечается появление «специализированных и (относительно) автономных норм или комплексов норм, правовых институтов…..», «новых и специальных отраслей права, «автономных режимов» и географически или функционально ограниченных договорных систем» и «узко специализированных ячеек»[145]. С точки зрения теории фрагментации международного права характерными признаками этих явлений, в частности, «автономного (специального)» договорного режима («self-contained (special) regime» (англ.)), является то, что, во-первых, регулируются отношения, которые вышли из сферы общего международного права, во-вторых, они характеризуются относительной самостоятельностью от других «автономных» договорных режимов и общего права, в-третьих, наличие собственных принципов и специфических целей[146], в-четвертых, осуществление эффективного регулирования своего предмета по сравнению с нормами общего права[147].

Стоит заметить, что в вышеуказанном докладе «автономный» договорный режим предлагается рассматривать как в узком, так и широком смыслах. В узком смысле он означает «специальный свод вторичных норм» в сфере правового регулирования ответственности государств[148], в то время как в широком смысле – «свод специальных норм о принятии, изменении, исполнении или прекращении соответствующих обязательств»[149]. К числу «специальных (автономных)» договорных режимов отнесли и «право ВТО»[150].

Действительно, можно согласиться, что с одной стороны, «право ВТО» является «самодостаточным» договорным режимом[151]. Специальный механизм средств защиты (система приостановления уступок или обязательств, предусмотренная в ст. 19 и 22 ДРС) в результате установления факта нарушения международно-правовых обязательств, аннулирования или сокращения выгод, предусмотренных в соглашениях ВТО (ст. 23 ДРС), приводит к заключению, что ВТО стало «самодостаточным» договорным режимом[152]. Однако межгосударственная система не может выйти за пределы общего международного права. Не существует целиком и полностью «самодостаточного межгосударственного» договорного режима[153]. Например, в споре «США – Стандарты в отношении переработанного и обычного бензина» Апелляционный орган признал, что толкование положений ГАТТ не должно осуществляться в «клинической изоляции от международного публичного права»[154]. В другом споре «ЕС – Одобрение и маркировка биотехнологических продуктов»[155] Европейские сообщества утверждали, что третейская группа должна толковать соответствующие нормы «права ВТО» в соответствии с другими нормами международного права, которые имеют отношение к разбирательству. Третейская группа определила, что согласно ст. 3.2 ДРС она должна толковать соглашения ВТО «в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права», которые отражены в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.[156]Согласно ст. 31(3)(с) этой конвенции любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками, учитываются при толковании. Третейская группа указала, что «под любыми нормами международного права» понимаются международные договоры и обычные нормы международного права, а также согласилась с доводом Европейских сообществ, что такой международный договор, как Конвенция о биологическом разнообразии 1992 г., относится к «нормам международного права».

Кроме того, в самом докладе подчеркивается, что ни один из договорных режимов не может быть автономным в значении полного исключения сферы применения норм общего международного права[157]. Так, приводится два случая, доказывающих непосредственную связь «автономного» договорного режима с общим международным правом[158]: 1) действительность этого режима устанавливается принципами общего международного права, например, ст. 42 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. гласит, что «действительность договора или согласия государства на обязательность для него договора может оспариваться только на основе применения настоящей Конвенции»; 2) общее международное право (общие обычаи и общие принципы права) обеспечивают возможность толкования при функционировании режима и др.

Кроме того, подчеркивается, что сам термин «автономный» договорный режим является некорректным, поскольку отсутствуют правовые режимы, полностью изолированные от общего международного права[159].

Если обратиться к определению прилагательного «автономный», то согласно толковому словарю С.И. Ожегова под ним понимается «самостоятельный, осуществляющийся независимо от кого-чего»[160]. Недопустимо утверждать, что «право ВТО» функционирует самостоятельно от общего международного права. В данном случае уместным будет определить «право ВТО» в качестве «полуавтономного» договорного режима[161].

§ 2. Принципы «права ВТО»

Принципы и нормы «права ВТО» юридически обеспечивают правопорядок в созданной ВТО многосторонней торговой системе (преамбула Соглашения об учреждении ВТО).

Именно в принципах заключается выражение норм права и направление их регулирующего воздействия[162]. Для характеристики принципов международного права вообще и «права ВТО» в частности «фундаментальное значение имеют два элемента – идейное начало и нормативность»[163].

Вывод Р.Л. Боброва и ряда исследователей о том, что «нельзя толковать принципы права как категории, отвлеченные от нормы, категории, выражающие только руководящие идеи и качественные особенности данной системы права»[164], весьма плодотворен для обоснования наличия и раскрытия содержания категории базовых принципов динамично развивающегося института международного торгового права – «права ВТО». Единство между «идейным» и «нормативным», характеризующее принцип права, оказывает непосредственное воздействие и на момент его возникновения: только после того, как соответствующая идея получает выражение в действительности, можно утверждать о зарождении конкретного принципа[165].

Различные авторы предлагают собственные подходы к определению базовых принципов «права ВТО», объясняя это, прежде всего, незавершенностью формирования института «права ВТО». Так, С.А. Григорян полагает, что сформулированные в ГАТТ-1947 принципы международной торговли, позже унаследованные ВТО, применимы непосредственно в «праве ВТО» («принцип (режим) наибольшего благоприятствования (наиболее благоприятствуемой нации), национальный режим, недискриминации, принцип «связанности», гласности»)[166].

М. Хилф относит к принципам «права ВТО» – «принцип суверенного равенства государств и национального уважения, принцип устойчивого развития, сотрудничества и многосторонних переговоров, законности»[167].

Излагая собственное понимание основных принципов ГАТТ / ВТО, профессор Г.М. Вельяминов предлагает выделить «общераспространенные (принципы наибольшего благоприятствования, недискриминации, национального режима, преференциальности)… и специфические для ГАТТ / ВТО принципы (исключительность тарифных средств регулирования; последовательность тарифных уступок, их связанность; прозрачность торгового регулирования)»[168]. По его мнению, последние изначально были заложены в ГАТТ, затем получили закрепление в Соглашении об учреждении ВТО.

Примечательна позиция А.Б. Цепова, полагающего, что следует признать существование императивных принципов ГАТТ / ВТО, которые «проверены правоприменительной практикой»: «принцип преимущественного использования таможенных тарифов для защиты национальной экономики, принцип взаимности в предоставлении торгово-политических уступок, принцип добросовестной конкуренции, свободы торговли и развития торговли с помощью многосторонних переговоров»[169].

Несколько иное мнение высказывает Н.Г. Воробьева, которая предлагает рассматривать следующие принципы: «отказа от дискриминации, предоставления режима наибольшего благоприятствования, предоставления национального режима, обеспечения предсказуемого доступа на рынки, развития справедливой конкуренции, поощрения экономических реформ, принцип «открытого регионализма»[170].

А.С. Дедусенко исходит из того, что в основе специальных принципов международного торгового права лежат принципы «права ВТО», которые оказывают существенное влияние на регулирование сферы международных торговых отношений: «принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования; принцип предоставления национального режима; принцип либерализации торговли; принцип предоставления режима свободной торговли; принцип взаимности; принцип недискриминации в торговле…»[171] и др.

Аналогичной позиции придерживается В.М. Шумилов, утверждающий, что принципы международного торгового права воплощаются в «праве ВТО». К ним можно отнести «принцип развития торговли (свободы торговли), принцип либерализации правового режима международной торговли, принцип защиты национального рынка»[172].

Рассматривая «право ВТО» как часть международного торгового права, Н.Е. Тюрина полагает, что именно благодаря «праву ВТО» получили кодификацию в ГАТТ принципы международного торгового права», позволившие оформить его в самостоятельную подотрасль международного экономического права[173].

В качестве основных принципов ВТО, обеспечивающих функционирование международной торговой системы, И.И. Дюмулен выделяет «режим наибольшего благоприятствования; национальный режим в рамках ГАТТ-1994; либерализация торговли посредством переговоров; предсказуемость торговой политики благодаря принятию обязательств; принцип исключительно таможенной защиты; принцип запрета нетарифных мер.»[174] и др.

А.Н. Вылегжанин, рассматривая «право ВТО» как часть международного торгового права, утверждает, что в юридической литературе выделяют следующие «базовые принципы ВТО»: «принцип наибольшего благоприятствования; принцип национального режима; принцип недискриминации в торговле; принцип либерализма торговли посредством многосторонних переговоров; принцип предсказуемости через взаимные обязательства и прозрачность; принцип честной конкуренции в торговле; принцип содействия развитию и экономическим реформам»[175].

Н.М. Мизулин выделяет следующие базовые (основные) принципы ВТО[176]: 1) «принцип недискриминации (режим наибольшего благоприятствования и национальный режим); 2) предсказуемость доступа на рынок (специфические обязательства и запрет на количественные ограничения)».

По мнению Я. Ли, в период функционирования ГАТТ были сформированы базовые принципы его деятельности, которые впоследствии были перенесены в соглашения, образующие многостороннюю торговую систему ВТО: 1) «принцип недискриминации в торговле (ст. XIX ГАТТ-1994); 2) принцип предоставления странам-партнерам режима наибольшего благоприятствования; 3) принцип предоставления национального режима в отношении внутреннего налогообложения товаров; 4) принцип предсказуемого и расширяющегося доступа к рынкам; 5) принцип взаимности торговых уступок (ст. II ГАТТ-1994); 6) принцип запрета демпинга (ст. VI ГАТТ-1994); 7) принцип предоставления преференций и льгот развивающимся странам (ст. IV ГАТТ-1994)» [177].

В западной литературе можно встретиться с понятием «конституционных принципов» ВТО. Т. Котье и М. Оэш в качестве таковых выделяют режим наиболее благоприятствуемой нации; национальный режим; специальный и дифференцированный режим в отношении развивающихся стран[178].

Несмотря на все многообразие предложенных подходов, необходимо понимать, что в правовом регулировании международной торговли принимают участие основополагающие принципы, характерные для международного публичного права и его отрасли – международного экономического права.

Юридическое содержание этих принципов постоянно совершенствуется и конкретизируется непосредственно в рамках отдельных подотраслей международного экономического права. Так, имеется набор специальных принципов его подотрасли – международного торгового права, в основе которых лежат принципы института «права ВТО». «Частично они содержатся в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, решениях других международных организаций (принцип недискриминации, развития торговли («свободы торговли»), взаимности, свободы транзита, преференций для развивающихся стран и др.)»[179].

Сформулированные еще в ГАТТ-1947 и позже унаследованные ВТО посредством включения в соглашения ВТО, принципы международного торгового права получили воплощение непосредственно в «праве ВТО».

Преамбула к Соглашению об учреждении ВТО представляет отправную точку для определения принципов «права ВТО». Согласно ст. 31.2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. в целях толкования международного договора допустимо использовать его преамбулу. Небезынтересно отметить, что Апелляционный орган постановил, что текст преамбулы «должен добавлять цвет, придавать структуру и оттенки толкованию соглашений, составляющих приложения Соглашения об учреждении ВТО»[180].

В преамбуле к Соглашению об учреждении ВТО члены выразили намерение «сохранять основные принципы и поддерживать цели, заложенные в указанной многосторонней торговой системе». Это утверждение поднимает вопрос отличия между принципами и целями. Как правило, цель понимается как «предмет стремления, то, что надо, желательно осуществить»[181]. Напротив, принцип рассматривается как средство достижения цели или совокупность целей, обеспечивающих основу для более подробных норм.

Соглашение об учреждении ВТО не содержит перечень принципов, к которым отсылает преамбула. Однако это не означает, что подобные принципы не существуют. В действительности, использование в преамбуле слова «underlying» (англ.л.) (лежащие в основе; подразумеваемые – «принципы, заложенные в многосторонней торговой системе») предполагает, что принципы могут присутствовать, но не быть очевидными[182]. Преамбула перечисляет такие цели, как «повышение жизненного уровня, обеспечение полной занятости», повышение «уровня реальных доходов и эффективного спроса», «расширение производства и торговли товарами и услугами», «оптимальное использование мировых ресурсов в соответствии… устойчивого развития» и «обеспечение развивающимся странам и, особенно, наименее развитым из них гарантированной доли в росте международной торговли». В преамбуле отмечается, что Стороны будут стремиться способствовать достижению этих целей посредством «взаимных и обоюдно выгодных договоренностей, направленных на значительное сокращение тарифов и других препятствий в торговле и устранение дискриминационного режима в международных торговых отношениях». Вследствие этого можно утверждать, что либерализация в торговле, взаимность и недискриминация в торговле являются принципами «права ВТО».

В свою очередь и последние документы ВТО свидетельствуют о том же. Так, Дохийская Министерская декларация указывает, что члены ВТО «вновь подтверждают принципы и цели, заложенные в [Марракешском Соглашении]». Они продолжают обращаться к «принципу специального и дифференцированного режима для развивающихся и менее развитых стран»[183]. Применительно к рабочей программе группы по взаимодействию между торговлей и политикой конкуренции Дохийская Министерская декларация предлагает сосредоточиться на разъяснении «центральных принципов, включающих транспарентность, недискриминацию и взаимность»[184]. Рабочая программа Дохийской Министерской декларации по вопросам имплементации гласит, что члены ВТО будут сохранять основные принципы соглашений ВТО. Устанавливая принципы «права ВТО», эти утверждения отражают признание среди членов ВТО значимости принципов в будущем развитии ВТО.

Соответственно Дохийская Министерская декларация и преамбула Соглашения об учреждении ВТО предлагают включать следующие пять принципов «права ВТО»: 1) либерализация в торговле; 2) транспарентность; 3) недискриминация в торговле; 4) взаимность и 5) специальный и дифференцированный режим для развивающихся и менее развитых стран[185]. Однако могут существовать и другие принципы «права ВТО». Так, Секретариат ВТО предлагает использовать в качестве таковых принципы предсказуемого поведения и поощрения конкуренции[186].

Таким образом, можно прийти к выводу, что для ВТО особую важность составляют пять принципов: либерализация в торговле, недискриминация в торговле, взаимность, транспарентность и специальный и дифференцированный режим для развивающихся и менее развитых стран, источником которых скорее послужило «право ГАТТ»[187] и в дальнейшем «право ВТО». Однако, по мнению Г. Дж. Гоэтше и М. Хилфа, первоначально эти принципы зародились в период «межрегиональной торговли периода древнего мира и средневековья», а затем получили правовую форму в ГАТТ-1947[188]. Несмотря на то, что эти принципы могут быть отражены в тексте соглашений ВТО и таким образом, признаны в качестве принципов «права ВТО», происхождение и цели включения этих принципов в соглашения ВТО преимущественно экономические.

Р. Хаус настаивает на том, что система разрешения споров в рамках ГАТТ и первые заседания третейской группы ОРС ВТО сосредоточивались на либерализации в торговле. «ГАТТ использовало экономический либерализм – понятие, означающее всемирное процветание и благополучие как результат свободной торговли. Стремление третейских групп утверждать, что они понимают общие цели этого положения, всегда приводило к постановлениям, отмечающим одну определенную ценность – либерализацию в торговле как единственно возможное средство устранения торговых барьеров»[189].

Принцип либерализации в торговле признается в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО («…сокращение тарифов и других препятствий в торговле.»), ст. ХХ ГАТТ-1994 (чрезвычайные меры не должны служить «.скрытым ограничением международной торговли…») и преамбуле ГАТС («. расширение международной торговли услугами на условиях либерализации…»). В практике ОРС ВТО принцип либерализации в торговле рассматривается как отдельный принцип, отличный от принципа взаимности (баланса уступок)[190].

Принцип либерализации получил закрепление в соответствующих национально·-правовых актах государств-членов ВТО. Например, Федеральный закон Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» предусматривает «… правила в отношении случаев, когда Правительство Российской Федерации принимает решения по либерализации специальных защитных мер или их отмене» (§ 583 ДРГ Российской Федерации[191]). В Постановлении Правительства Республики Казахстан от 7 июня 2006 г. № 519 «Об утверждении Программы развития отрасли телекоммуникаций Республики Казахстан на 2006–2008 гг.» отмечается, что «… с принятием Закона «О связи» в 2004 г. начался очередной этап развития отрасли телекоммуникаций, направленный на полную либерализацию телекоммуникационного рынка с созданием условий для формирования открытой и прозрачной конкурентной среды» (§ 1119 ДРГ Республики Казахстан[192]). Ст.19 Закона Украины «О применении защитных мер против импорта на территорию Украины» устанавливает, что «в случае, если срок применения специальных мер превышает три года, такие меры подлежат либерализации не позднее чем по истечении половины этого срока» (§ 223 ДРГ Украины[193]).

Принцип взаимности (баланса уступок) явным образом не отражен в соглашениях ВТО, однако ключевой ссылкой к нему является преамбула Соглашения об учреждении ВТО: «… достижение взаимных и обоюдно выгодных договоренностей», которая в значительной степени повторяет текст преамбулы ГАТТ-1947 («… заключение взаимных и взаимовыгодных договоренностей.»). В споре «Европейские сообщества – Таможенная классификация замороженного куриного филе бескостного» третейская группа постановила, что «отдельные аспекты Соглашения об учреждении ВТО и ГАТТ-1994 означают, что предоставленные членами ВТО взаимные договоренности, достигнутые в ходе переговоров, отражаются в форме уступок, баланс которых не должен нарушаться»[194].

Принцип взаимности получил закрепление в соответствующих национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, в Российской Федерации подтверждением указанного принципа «…служит условие недискриминационного применения мер нетарифного регулирования в ч.3 ст,22 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», которое допускает дискриминацию во внешнеторговых отношениях при отсутствии взаимных договорных обязательств о предоставлении режима не менее благоприятного, чем режим, предоставляемый другим государствам или группам государств» (§ 636 ДРГ Российской Федерации).

Функционирование многосторонней торговой системы, созданной ВТО, обеспечивается также благодаря принципу транспарентности, под которым понимается опубликование национальных актов, например, в официальной газете; подача нотификаций в Секретариат ВТО или в различные комитеты ВТО и реализация Механизма обзора торговой политики (далее – МОТП).

В сфере торговли товарами соответствующие требования по опубликованию национальных актов, в частности законов, правил, судебных решений и административных распоряжений общего применения, предусмотрены в ст. Х.1 ГАТТ-1994.

Ст. Х.2 ГАТТ-1994 уточняет, что меры, которые ведут к «повышению ставки пошлины или другого импортного сбора в рамках сложившейся и единообразной практики, или устанавливающие новые или более обременительные требования, ограничения или запреты на импорт, или на перевод платежей за него», не применяются до тех пор, пока эти меры не будут официально опубликованы.

Другие положения ГАТТ-1994 требуют от членов ВТО соблюдения процедуры нотификации других членов или Секретариата ВТО о применяемых торговых мерах в целом. Такие нотификации необходимы, например, в отношении квот (ст. XIII.3 (с)), субсидий (ст. XVI.1), государственных торговых предприятий (ст. XVII.4 (а)), правительственной помощи экономическому развитию (ст. XVIII.7 (а)), чрезвычайных мер в отношении импорта отдельных товаров (ст. XIX.2) и др.

Многие положения соглашений ВТО в сфере торговли товарами ясным образом требуют опубликования и нотификации национальных актов и вносимых в них изменений в отношении: платежного баланса (п.9 Договоренности в отношении положений о платежном балансе ГАТТ-1994[195]); СФС мер (ст. 7 и Приложение B СФС Соглашения); инвестиционных мер, связанных только с торговлей товарами (ст. 5.1 и 6.1 Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам (далее – ТРИМС[196]); демпинга (ст. 18.5 Соглашение о применении ст. VI ГАТТ-1994[197]); таможенной стоимости (ст. 12 Соглашение о применении ст. VII ГАТТ-1994[198]); предотгрузочной инспекции (ст. 2.8, 3.2 и 5 Соглашение по предотгрузочной инспекции[199]); происхождения товаров (CT.2(g), 3(e), 5, Приложение II, п.3(с), 4 Соглашение по правилам происхождения[200]); субсидий (ст. 32.6 Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам[201]); защитных мер (ст. 12.6 Соглашение по защитным мерам[202]) и др.

Другие положения соглашений ВТО требуют осуществления опубликования и нотификации о применяемых торговых мерах в целом в отношении: импортных ограничений в области текстиля (ст. 2 Соглашение по текстильным изделиям и одежде[203]); технических регламентов (ст. 2.9–2.11, 3.2, 5.6–5.8, 15.2 Соглашение по техническим барьерам в торговле[204]), импортного лицензирования (ст. 1.4 (a); 5 Соглашение по процедурам импортного лицензирования[205]) и др.

Два соглашения – СФС Соглашение (Приложение В, § 5) и Соглашение по техническим барьерам в торговле (ст. 2.9 и 5.6) – содержат обязательства по нотификации законопроектов или предполагаемых мер в разумный период времени с тем, чтобы члены ВТО имели возможность ознакомиться с ними.

В области торговли услугами соответствующие обязательства установлены в ст. III ГАТС, а в сфере интеллектуальной собственности – ст. 63 ТРИПС[206].

Последний способ обеспечения транспарентности – МОТП – направлен на «содействие более совершенному соблюдению всеми членами правил, норм и обязательств, принятых по многосторонним торговым соглашениям и, где это применимо, по торговым соглашениям с ограниченным кругом участников, и, следовательно, более четкому функционированию многосторонней торговой системы, путем достижения в ней большей гласности и понимания торговой политики и практики членов», включая, конечно, национальные законы в области торговли (разд. А Приложения 3 к Соглашению об учреждении ВТО)[207]. По существу, МОТП направлен на осуществление на регулярной основе «оценки значимости всего спектра торговой политики и практики отдельных членов и их влияния на функционирование многосторонней торговой системы» (разд. А Приложения 3 к Соглашению об учреждении ВТО). Несмотря на то, что МОТП не является механизмом по разрешению споров, в некоторых случаях он может послужить предпосылкой к ее инициированию после выявления противоречащих «праву ВТО» национальных актов или других торговых мер[208].

Комитет по санитарным и фитосанитарным мерам на своем заседании 20 июня 2008 г. принял пересмотренные «Процедуры, рекомендованные для имплементации обязательств по транспарентности в СФС Соглашении» и отметил, что «термин транспарентность в контексте ВТО используется для обозначения одного из фундаментальных принципов соглашений ВТО, целью которого является достижение высокой степени ясности, предсказуемости и информативности относительно торговой политики, правил и регламентов членов ВТО…»[209].

Принцип транспарентности также закреплен в национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, реализацию этого принципа в Российской Федерации обеспечивают положения ст. 9 и 9.1 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (§ 713 ДРГ Российской Федерации). В Республике Казахстан – положения Закона Республики Казахстан № 213-I «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г., предусматривающие официальное опубликование и последующую официальную публикацию нормативных правовых актов (§ 1141 ДРГ Республики Казахстан). В Украине ст. 23 Закона Украины «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия» определяет, что «принятый Кабинетом Министров Украины технический регламент опубликовывается в информационном бюллетене «Официальный вестник Украины» (§ 297 ДРГ Украины).

В Республике Молдова Решение Правительства № 1104 от 28 ноября 1997 г. «О порядке проведения юридической экспертизы и государственной регистрации ведомственных нормативных актов» устанавливает, что все законы, правительственные решения и другие правовые документы вступают в силу только после их опубликования в соответствии со ст. III (1) ГАТС (§ 235 ДРГ Республики Молдова[210]).

Обратимся к принципу недискриминации в торговле.

Под принципом недискриминации в торговле понимается обеспечение общих условий для всех членов, их товаров и лиц[211], т. е. правительства членов должны устранить дискриминационный режим в международной торговле (преамбула ГАТТ-1947 и Соглашения об учреждении ВТО).

В ст. XIX, XX ГАТТ-1994 устанавливается, что государства-члены не вправе применять чрезвычайные меры в отношении импорта отдельных товаров таким образом, который мог бы представлять средство произвольной или неоправданной дискриминации между государствами.

В практике ОРС ВТО под недискриминацией в торговле понимается отсутствие дифференцированного режима между членами ВТО[212].

Принцип недискриминации в торговле получил конкретизацию в СФС Соглашении. Применительно к сфере санитарного и фитосанитарного регулирования принцип недискриминации в торговле означает, что «СФС меры не должны служить средством произвольной или неоправданной дискриминации между государствами-членами и не применяются таким способом, который являлся бы скрытым ограничением международной торговли» (ст. 2.3 СФС Соглашения).

В споре «Австралия – Меры, затрагивающие импорт лосося» третейская группа указала на три элемента, составляющие принципа недискриминации в торговле в сфере санитарного и фитосанитарного регулирования:

– санитарная и фитосанитарная мера является средством дискриминации между территориями членов, отличных от другого члена, вводящего меру, или между территорией члена, вводящего меру и территорией другого члена;

– дискриминация является необоснованной или произвольной;

– схожие или идентичные условия преобладают на территории сравниваемых членов[213].

Принцип недискриминации в торговле получил закрепление в национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, согласно ст. 26 Федерального закона Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» «организации, которым предоставлено исключительное право (или привилегия) на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, должны совершать сделки по экспорту или импорту, основываясь на принципе недискриминации…» (§ 87 ДРГ Российской Федерации). Ст.23 Закона Республики Казахстан № 339-II «О ветеринарии» от 10 июля 2002 г. устанавливает, что «государственный ветеринарно-санитарный контроль и надзор на объектах производства, осуществляющих выращивание животных, заготовку (убой), хранение, переработку и реализацию животных, продукции и сырья животного происхождения, включая экспортеров (импортеров), обязателен» (§ 857 ДРГ Республики Казахстан). Ст.5 Закона Украины от 22 февраля 2000 г. № 1490-ΙΙΙ «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» предусматривает, что «отечественные и иностранные участники принимают участие в процедуре закупки на равных условиях в соответствии с положениями настоящего Закона» (§ 353 ДРГ Украины).

В связи с тем, что принцип недискриминации в торговле не запрещает улучшать общие условия для членов, их товаров и лиц, они могут превратиться в дискриминационные условия. В целях противодействия созданию дискриминационного режима предусмотрен принцип режима наибольшего благоприятствования и принцип национального режима.

Принцип режима наибольшего благоприятствования вытекает из ряда двусторонних торговых договоров[214], ГАТТ-1947, соглашений ВТО, а также подтвержден в Заключительном акте и отчете Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию 1964 г.[215], Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г.[216] и Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г.[217].

Некоторые авторы (И.Н. Герчикова[218], В.И. Крылов[219]) используют понятие «принцип режима наибольшего благоприятствования», тогда как другие (Д. Карро, П. Жюйар[220]) утверждают о существовании «клаузулы о наиболее благопри-ятствуемой нации». Клаузула является формой договорной конкретизации принципа режима наибольшего благоприятствования[221].

Принцип режима наибольшего благоприятствования закреплен в ст. 1 ГАТТ-1994, согласно которой «… любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других договаривающихся сторон».

В сфере международной торговли товарами принцип режима наибольшего благоприятствования распространяется в необусловленной форме, т. е. начинает действовать автоматически и направлен на установление и поддержание фундаментального равенства между заинтересованными государствами при отсутствии дискриминации[222].

Принцип режима наибольшего благоприятствования действует также в сфере международной торговли услугами (ст. II ГАТС) и правами интеллектуальной собственности (ст. IV ТРИПС).

Исключениями из данного принципа, прежде всего, являются:

– преимущества, предоставляемые в связи с участием в зоне свободной торговли или таможенном союзе (ст. XXIV ГАТТ-1994, ст. У ГАТС);

– преимущества, предоставляемые развивающимся и менее развитым странам[223].

Принцип режима наибольшего благоприятствования в практике ОРС ВТО рассматривается в качестве «… краеугольного камня ГАТТ и одной из основ торговой системы ВТО…»[224].

Принцип режима наибольшего благоприятствования также находит отражение в национально-правовых актах государств-членов ВТО. Например, ст. 3.2 Закона Российской Федерации от 21 мая 1993 г. № 5003-I «О таможенном тарифе» (§ 528 ДРГ Российской Федерации), ст. 5 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» (§ 1008 ДРГ Республики Казахстан).

Препятствует дискриминационному режиму также принцип национального режима. «Национальный режим – это естественная вершина режима наиболее благоприятствуемой нации, если речь идет о том, чтобы реализовать главный в международной торговле принцип – принцип недискриминации»[225].

Нормативное закрепление принцип национального режима находит в ст. 111 ГАТТ-1994, XVII ГАТС и III ТРИПС и национально-правовых актах государств-членов ВТО (п.6 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (§ 713 ДРГ Российской Федерации), ст. 48 Закона Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (§ 1008 ДРГ Республики Казахстан) и ст. 2 Закона Республики Молдова от 2 июля 2010 г. № 139 «Об авторском праве и смежных правах» (§ 171 ДРГ Республики Молдова)).

Практика ОРС ВТО признает принцип национального режима одним из ключевых принципов «права ВТО», рассматриваемым как обязательство предоставлять импортным продуктам конкурентные возможности не менее благоприятные, чем те, которые предоставляются национальным продуктам[226].

Именно принцип национального режима и принцип режима наибольшего благоприятствования являются ключевыми опорами ГАТТ и системы ВТО[227]. Они представляют собой «единство, которое организует правовое пространство для международной торговли»[228]. Эти принципы также используются в качестве метода обеспечения и реализации остальных принципов и поддержания стабильного правопорядка в международной торговой системе[229].

Если обратиться к данным официального сайта ВТО[230], то исходя из размещенных разъяснений следующие принципы «права ВТО» обеспечивают функционирование созданной ВТО многосторонней торговой системы: 1) принцип недискриминации в торговле; 2) принцип режима наибольшего благоприятствования; 3) принцип национального режима;4) принцип либерализации в торговле; 5) принцип транспарентности; 6) принцип развития справедливой конкуренции; 7) принцип поощрения развития и экономических реформ.

Стоит отметить, что названия некоторых принципов международного экономического права совпадают с принципами международного торгового права и «права ВТО». В этой связи справедливо замечание Л.А. Алексидзе о том, что название принципа необязательно должно отражать его содержание[231]. Напротив, применительно к каждой отрасли (подотрасли и институту) международного публичного права, принципы конкретизируются и наполняются определенным содержанием в зависимости от специфики соответствующих общественных отношений (предмета) и источников отрасли (подотрасли или института).

Таким образом, анализ различных теоретических подходов и международных соглашений не позволяет привести закрытый перечень принципов, однако допускает возможность выделения базовых принципов «права ВТО», каждый из которых носит самостоятельный характер и обеспечивает функционирование созданной ВТО многосторонней торговой системы:

– принцип недискриминации в торговле, который раскрывается через

– принцип режима наибольшего благоприятствования;

– и принцип национального режима;

– принцип либерализации в торговле;

– принцип взаимности;

– принцип транспарентности.

§ 3. Источники «права ВТО»

ВТО является международной межправительственной организацией, основанной на международном договоре, заключенном суверенными государствами и таможенными территориями (ст. XII Соглашения об учреждении ВТО).

Государства-члены несут обязанность по соблюдению как норм «права ВТО», так и норм обычного и конвенционного международного права. В свою очередь органы, разрешающие споры в ВТО (третейские группы и Апелляционный орган), реализуют делегированные государствами полномочия по толкованию непосредственно источников «права ВТО» – тех норм, которые государства должны соблюдать в силу своего членства в ВТО. Согласно положениям ДРС эти органы должны выполнять свои задачи, не нарушая баланса прав и обязательств (ст. 3.2).

«Разнообразие компонентов, регулирующих отношения между членами ВТО, настолько велико, что в литературе говорят о его «мозаичности»[232].

«Разнообразие источников «права ВТО» делает его применение как членами, так и органами разрешения споров, весьма непростым делом»[233].

Круг источников «права ВТО» является одним из дискуссионных и недостаточно четко освещаемых вопросов как в отечественной, так и зарубежной доктрине.

Доктринальные представления об источниках «права ВТО» отличаются таким своеобразием, что требуют специального рассмотрения.

М.Б. Шугуров утверждает, что «право ВТО» – это «целая система правовых норм, закрепленных в различных источниках – многосторонних соглашениях, разного рода декларациях, прецедентах Органа по разрешению споров и судебной доктрине»[234].

В отличие от подхода М.Б. Шугурова, который не детализирует каждый источник «права ВТО», И.В. Зенкин полагает, что «система источников «права ВТО» включает следующее:

– «пакет соглашений ВТО – Соглашение об учреждении ВТО и четыре приложения;

– «тридцать Министерских деклараций и решений, принятых в ходе Уругвайского раунда переговоров, и носящих характер деклараций, толкований, организационных решений»;

– акты, принятые после 1994 г.: соглашение об информационных технологиях и четыре Протокола к ГАТС (финансовые услуги; передвижение физических лиц; основные телекоммуникации; второй протокол по финансовым услугам);

– решения / резолюции ВТО и его органов;

– внутренние регламенты органов ВТО»[235].

Излагая собственное понимание источников «права ВТО» А.А. Вологдин предлагает разделить их на 4 группы:

1. Соглашения генерального типа, своего рода рамочные соглашения (например, ГАТТ, ГАТС, ТРИПС);

2. Многосторонние соглашения, подробно регулирующие отдельные, более частные вопросы, входящие в ГАТТ или ГАТС (например, Соглашение о применении ст. VII ГАТТ-1994 г., Соглашение о таможенной оценке товаров);

3. Соглашения, которые вводят в сферу действия ВТО новые области, которые первоначально не входили ни в ГАТТ, ни в ГАТС или входили в виде отдельных вопросов (например, Соглашение по сельскому хозяйству);

4. Решения самих органов ВТО или решения, родившиеся на основе разборов спорных или конфликтных ситуаций, которые интерпретируют те или иные положения документов ВТО»[236].

Как мы видим, российская доктрина международного права не подразделяет источники «права ВТО» на основные, производные и вспомогательные.

Исключение составляет диссертационное исследование А.Н. Маляновой, посвященное становлению и развитию «права ВТО»[237], и ее научная статья, касающаяся истории создания и источников «права ВТО»[238].

По мнению А.Н. Маляновой, существуют основные и другие источники «права» ВТО.

Основные источники «права ВТО» составляют тексты «пакета соглашений ВТО». Автор утверждает, что «об этом прямо говорится в ст. XVII Соглашения об учреждении ВТО»: «Точное толкование статьи – это прежде всего толкование текстуальное»[239], однако данная норма отсутствует в Соглашении об учреждении ВТО.

К другим источникам «права ВТО» автор относит[240]:

1) «решения, процедуры и обычную практику» предшественника ВТО – ГАТТ и созданных в рамках ГАТТ органов» (ст. XVI.1 Соглашения об учреждении ВТО);

2) «решения специалистов или специально созданных органов для рассмотрения тех или иных спорных проблем или же решения апелляционных судов и инстанций собственно в ВТО и в ГАТТ»;

Вместе с тем в своем диссертационном исследовании А.Н. Малянова делает противоположный вывод, что «решения других судов, как и решения органов по разрешению споров ВТО не являются источником Права ВТО, они только оказывают содействие развитию международного права»[241].

3) «международные обычаи»;

В своем обосновании А.Н. Малянова отождествляет международные обычаи (ст. 3.2 ДРС) со «сложившимися правилами толкования международного публичного права», которые, по ее мнению, содержатся в ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Однако в ст. 3.2 ДРС отсылка касается исключительно правил толкования международного публичного права, а не международных обычаев.

4) «мнения и труды высококвалифицированных юристов в практике ГАТТ»;

5) «международно-правовые соглашения, на которые имеются ссылки в Марракешских соглашениях»: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (в редакции 1967 г.), Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.), Римская конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г.;

6) «двусторонние соглашения», заключенные как между членами ВТО, так и с третьими государствами.

С последним утверждением А.Н. Маляновой невозможно согласиться. Так, в споре «Европейские Сообщества – Меры, затрагивающие импорт продуктов из домашней птицы»[242]третейская группа столкнулась с вопросом, имеет ли двустороннее соглашение по семенам масличной культуры, заключенное между Европейским Сообществом и Бразилией, в контексте ст. XXVIII ГАТТ, отношение к рассматриваемому спору. Апелляционный орган признал, что с учетом того, что соглашение было заключено в рамках ст. XXVIII ГАТТ и представляло основу для тарифных квот, являющихся предметом спора, оно «может служить дополнительным средством толкования». При этом не каждое двустороннее соглашение рассматривается в качестве дополнительного средства толкования. Одним из обязательных условий является наличие связи с охватываемым соглашением ВТО. В споре «Канада / Европейские сообщества – ст. XXVIII»[243] Европейские сообщества оспаривали право Канады предъявить иск на основе двустороннего соглашения. Арбитр указал, что подача таких исков возможна только при наличии установления тесной связи между определенным двусторонним соглашением и ГАТТ, т. е. соглашение должно соответствовать целям ГАТТ. Третейские группы и Апелляционный орган придают особое значение выполнению этого требования при решении вопроса, учитывать ли двустороннее соглашение при разрешении спора.

При этом стоит отметить, что вышеуказанные двусторонние соглашения, заключенные между членами ВТО, не влекут внесения изменений в остальные положения источников «права ВТО».

Так, в решении по спору «Турция – Ограничения по импорту одежды и текстиля» Апелляционный орган заявил, что двустороннее соглашение между двумя членами ВТО не влечет изменение правовой природы рассматриваемых мер и не отменяет применимость положений ГАТТ/ВТО»[244]. Апелляционный орган в решении по спору «Европейские Сообщества – Режим, в отношении импорта, продажи и распространения бананов»[245] пришел к выводу, что положения Ломейской конвенции могут изменять права и обязанности членов ВТО только при наличии соответствующего прямого указания в форме положения об освобождении от ответственности.

В отличие от отечественной доктрины, ряд западных авторов объединяют источники «права ВТО» в две группы: основные (главные) и вспомогательные (дополнительные, другие). Например, П. Мавроидис выделяет дополнительные источники «права ВТО»: (1) практику государств, (2) «производное / вторичное право», (3) осуществление подразумеваемых полномочий судебными органами ВТО[246]. П. Ван ден Боше[247] используют термин другие источники «права ВТО».

По мнению П. Ван ден Боше, основным источником «права ВТО» является Соглашение об учреждении ВТО[248].

Согласно ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Соглашение об учреждении ВТО представляет собой международный договор[249], содержащийся в нескольких связанных между собой документах, а именно – в основном соглашении и многочисленных торговых соглашениях, составляющих его приложения.

Заключительный Акт по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров закрепил, что Соглашение об учреждении ВТО должно быть принято в целом участниками[250].

Согласно ст. II Соглашения об учреждении ВТО «Соглашения и связанные с ними правовые документы, включенные в Приложения 1, 2 и 3», являются неотъемлемыми частями Соглашения об учреждении ВТО и обязательными для всех членов. Соглашения и связанные с ними правовые документы, включенные в Приложение 4, также составляют часть Соглашения об учреждении ВТО для тех членов, которые их приняли, и являются обязательными только для этих членов. «Торговые соглашения с ограниченным кругом участников» не создают обязательств или прав для членов, которые их не приняли».

Кроме того, следует отметить, что принятые протоколы к соглашениям ВТО (Второй протокол к ГАТС[251]; Третий протокол к ГАТС[252]; Четвертый протокол к ГАТС[253]; Протокол, вносящий изменения в ТРИПС[254]; Протокол, вносящий изменения в Соглашение по правительственным закупкам[255]) и протоколы о присоединении к Соглашению об учреждении ВТО также являются его составной частью.

В одном из первых споров, рассмотренных в рамках ВТО («Бразилия – Меры, касающиеся кокосовой стружки»), Апелляционный орган подчеркнул, что Соглашение об учреждении ВТО было принято членами ВТО как «единый пакет соглашений»[256]. Соответственно все «Многосторонние торговые соглашения» и «Торговые соглашения с ограниченным кругом участников» (Приложения 1–4), включенные в Соглашение об учреждении ВТО, имеют обязательную силу для всех членов ВТО[257] и являются источниками «права ВТО».

Одним из «Многосторонних торговых соглашений», устанавливающих основные нормы в сфере торговли товарами, является ГАТТ-1994.

Согласно § 1, ГАТТ-1994 ГАТТ состоит из:

– (а) «положения ГАТТ-1947;

– (b) положения правовых актов, которые вступили в силу в рамках ГАТТ-1947 до даты вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО;

– (с) (i) Договоренность о толковании ст. 11: 1 (b) ГАТТ-1994;

– (ii) Договоренность о толковании ст. XVII ГАТТ-1994;

– (iii) Договоренность в отношении положений о платежном балансе ГАТТ-1994;

– (iv) Договоренность о толковании ст. XXIV ГАТТ-1994;

– (v) Договоренность в отношении освобождения от обязательств по ГАТТ-1994;

– (vi) Договоренность о толковании ст. XXVIII ГАТТ-1994.

– (d) Марракешский протокол к ГАТТ-1994».

Поскольку в ходе Уругвайского раунда не было принято

нового соглашения по торговле товарами, в соответствии с § 1 (а) ГАТТ-1994 положения ГАТТ-1947 были инкорпорированы посредством включения отсылочных норм в положения ГАТТ-1994. Несмотря на то, что в разделе «официальные правовые тексты ВТО»[258] размещен текст ГАТТ-1947, это не означает, что ГАТТ-1947 продолжает применяться. Во-первых, согласно ст. 11.4 Соглашения об учреждении ВТО «Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994, приведенное в Приложение 1А, является юридически отличным от ГАТТ-1947, приложенного к Заключительному акту, принятому по завершении второй сессии Подготовительного комитета Конференции Объединенных Наций по торговле и занятости, с последующими уточнениями, дополнениями или изменениями». Во-вторых, ГАТТ-1947 прекратил свое действие в 1996 г.[259].

Помимо ГАТТ-1994, Приложение 1А содержит ряд других «Многосторонних торговых соглашений»:

1. Соглашение по сельскому хозяйству[260];

2. СФС Соглашение;

3. Соглашение по текстильным изделиям и одежде;

4. Соглашение по техническим барьерам в торговле;

5. ТРИМС;

6. Соглашение о применении ст. VI ГАТТ-1994;

7. Соглашение о применении ст. VII ГАТТ-1994;

8. Соглашение по предотгрузочной инспекции;

9. Соглашение по правилам происхождения;

10. Соглашение по процедурам импортного лицензирования;

11. Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам;

12. Соглашение по защитным мерам.

В отличие от ГАТТ-1994, ГАТС (Приложение 1В) является первым «Многосторонним торговым соглашением» по услугам. ГАТС применяется к мерам членов, затрагивающим торговлю услугами (ст. Ы ГАТС)[261].

Стоит обратить внимание, что на практике возникают проблемы разграничения сфер применения ГАТС и ГАТТ-1994.

В споре «Европейские Сообщества – Режим, в отношении импорта, продажи и распространения бананов»[262] Апелляционная группа указала, что в зависимости от правовой природы рассматриваемой меры сферы применения ГАТС и ГАТТ-1994 могут совпадать. Необходимо разграничивать следующие группы мер:

1. Меры, подпадающие под сферу действия ГАТТ-1994;

2. Меры, подпадающие под сферу действия ГАТС;

3. Меры, подпадающие под сферы действия ГАТТ-1994 г. и ГАТС, например, поставка услуги вместе с определенным товаром, может являться предметом как ГАТТ-1994, так и ГАТС.

Одна и та же мера может входить в сферу применения обоих соглашений. Однако выделяют отличительные аспекты применения. ГАТТ-1994 акцентирует внимание на мерах, затрагивающих торговлю товарами, тогда как ГАТС – поставках услуг. Применение того или иного соглашения зависит напрямую от специфических особенностей каждого спора. Введенная мера, ограничивающая торговлю бананами, может быть оспорена в ОРС ВТО как нарушение ГАТТ-1994 (в пределах, охватывающих торговлю бананами) и ГАТС (в пределах, охватывающих поставки таких услуг, как оптовая торговля бананами).

Приложение 1С (ТРИПС) предусматривает минимальные стандарты защиты семи типов интеллектуальной собственности: 1) авторское право и смежные права (ст. 9-14); 2) товарные знаки (ст. 15–21); 3) географические указания (ст. 22–24); 4) промышленные образцы (ст. 25–26); 5) патенты (ст. 27–34); 6) топологии (топографии) интегральных микросхем (ст. 35–38); 7) охрана закрытой информации (ст. 39).

Следует обратить внимание, что ТРИПС инкорпорирует положения других международных соглашений в области интеллектуальной собственности, таких как: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (в редакции 1967 г.); Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.); Римская конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г.; Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г., положения которых также применимы между всеми членами ВТО (ст. 2.1 и 9 ТРИПС).

Приложение 2 (ДРС) применяется ко всем спорам, возникающим между членами ВТО по соглашениям ВТО.

Предусмотренная ДРС система урегулирования споров «является центральным элементом многосторонней торговой системы и «индивидуальным пожертвованием ВТО» ради стабильности глобальной экономики[263].

Что касается МОТП ВТО (Приложение 3), для членов ВТО, их физических и юридических лиц, участвующих в торговле, крайне важно быть осведомленными о торговой политике и практике других членов. С этой целью вышеуказанные соглашения ВТО предусматривают обязательство по информированию или уведомлению ВТО о новой торговой политике, практике или соответствующих изменениях (часть В). Кроме того, ВТО самостоятельно проводит ежегодный обзор торговой политики каждого члена ВТО (часть С).

Все соглашения, указанные в Приложениях 1–3, являются обязательными для всех членов ВТО, поскольку членство в ВТО напрямую зависит от принятия этих «Многосторонних торговых соглашений». Напротив, Приложение 4 включает два соглашения, которые обязательны исключительно для тех членов ВТО, которые к ним присоединились: Соглашение по торговле гражданской авиатехникой от 12 апреля 1979 г.[264]и Соглашение по правительственным закупкам от 15 апреля 1994 г.[265] Стоит заметить, что на данный момент отсутствуют споры, затрагивающие первое соглашение[266], в отношении второго – имеется один спор[267], два запроса на проведение консультаций[268] и одно решение, принятое по взаимному согласию[269].

Необходимо также отметить, «право ВТО» можно рассматривать в качестве системы принципов и норм.

Так, ключевым свойством системы является наличие взаимных связей и взаимодействия между ее элементами (частями). «Наличие связей и отношений между элементами системы и порождаемые ими интегративные, целостные свойства системы обеспечивают относительно самостоятельное, обособленное существование, функционирование (а в некоторых случаях и развитие) системы»[270].

Кроме того, «система предстает в виде системы… в результате установления механизмов, обеспечивающих ее образование и функционирование, – составных частей, зависящих друг от друга и находящихся в прямых и обратных связях друг с другом»[271].

О соответствии «права ВТО» вышеуказанным свойствам системы свидетельствуют решения ОРС ВТО. Так, в споре «Аргентина – Защитные меры в отношении импорта обуви»[272]третейская группа и Апелляционный орган постановили, что ст. XIX ГАТТ-1994 и Соглашение по защитным мерам являются положениями «единого пакета прав и дисциплин». В споре «Бразилия – Меры, касающиеся кокосовой стружки»[273] Апелляционный орган также указал, что ст. VI ГАТТ-1994 и Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам представляют «единый пакт прав и дисциплин», которые должны рассматриваться во взаимосвязи. В споре «США – Закон об Антидемпинге 1916»[274] третейская группа постановила, что ст. VI ГАТТ-1994 и Соглашение по антидемпингу являются частью одного и того же договора. В соответствии с обычными нормами толкования в международном праве третейская группа должна интерпретировать ст. VI ГАТТ-1994 как часть Соглашения об учреждении ВТО, а Соглашение по антидемпингу – как часть контекста ст. VI ГАТТ-1994. Аналогичным образом поступила и третейская группа в споре «Индия – Количественные ограничения в отношении импорта сельскохозяйственной продукции, текстиля и промышленных товаров»[275], по которому она отказалась интерпретировать ст. XVIII. B ГАТТ-1994 отдельно от Договоренности в отношении положений о платежном балансе ГАТТ-1994.

В связи с тем, что соглашения, составляющие Соглашение об учреждении ВТО, принимались в рамках различных комитетов, действующих независимо друг от друга и при отсутствии полной координации, в ходе Уругвайского раунда было принято решение установить норму на случай возникновения коллизий между положениями различных соглашений ВТО. Так, «в случае коллизии между положением Соглашения и положением любого из многосторонних торговых соглашений, в отношении указанной коллизии имеет преимущественную силу положение Соглашения» (ст. XVI.3 Соглашения об учреждении ВТО).

Конец ознакомительного фрагмента.