Глава 2
Юридическая природа самозащиты гражданских прав
2.1. Место самозащиты в механизме гражданско-правового регулирования
Значение самозащиты для гражданского права не может быть усвоено без рассмотрения вопроса о том, какое место ей отводится в системе средств правового регулирования гражданского оборота. Такая система именуется механизмом правового регулирования и складывается из следующих элементов: юридические нормы, правоотношения (субъективные права и обязанности) и акты реализации прав и обязанностей[165]. В его состав входит совокупность охранительных средств[166] и способов защиты, именуемая механизмом защиты субъективных прав[167].
Самозащита гражданских прав является неотъемлемой частью механизма защиты субъективных прав, взаимодействуя с субъективным гражданским правом двояким образом – через нормативные положения (меры самозащиты) и деятельность управомоченного субъекта (способы самозащиты); выполняет одновременно несколько различных функций. Она представляет собой комплексное явление, выходящее далеко за рамки категории правомерных действий или бездействия, как можно было бы заключить из дефиниции, сформулированной нами в предыдущей главе. Поэтому не представляется возможным охарактеризовать роль самозащиты в рамках какой-либо отдельно взятой правовой категории (например, юридических фактов). Поскольку самозащита является частью механизма гражданско-правовой защиты, прежде всего, она должна рассматриваться как правовое средство в широком смысле[168]. В литературе правовым средствам дано несколько определений. Так, С. С. Алексеев считает, что правовые средства суть институционно обособленные правовые формы – субъективные гражданские права и обязанности, правовые нормы, юридические институты, правовые режимы и другие структурные комплексы («институционная теория»)[169]. Б. И. Пугинский, исследуя средства правового обеспечения, понимает под средствами защиты правомерные действия[170]. По мнению А. В. Малько, правовые средства – это «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей». Инструментами являются правовые дозволения и запреты, а к деяниям относятся акты реализации прав и обязанностей как самостоятельный элемент механизма правового регулирования[171]. С позиции вышеуказанной концепции к первой категории средств (инструментам) относится предусмотренное законом субъективное право на защиту, а самозащита гражданских прав принадлежит ко второй категории средств (технологиям). Иными словами, право на самозащиту и акт его реализации являются средствами охраны субъективного гражданского права.
Вывод о сложной природе охранительных правовых средств подтверждается положениями действующего законодательства и юридической науки. Так, из текста ч. 3 ст. 46 Конституции РФ видно, что законодатель под юридическими средствами защиты гражданских прав понимает как инструменты, так и деяния. Анализируя расположение норм ст. 44–46 Конституции РФ в главе «Права и свободы человека и гражданина», можно предположить, что закон предусматривает защиту не только в виде общей гарантии, но и в качестве правового средства для реализации конкретных прав и свобод. Современной цивилистике известны оба аспекта понимания защиты как правового средства. В частности, одни ученые выделяют понятие «средство защиты», представляющее собой действие по защите прав, которое совершается при установлении нарушения права[172]; примечательно также то, что подавляющее большинство определений самозащиты включает в себя слово «действия». В работах других ученых отражен взгляд на правовые средства как на сугубо субстанциональные феномены[173]. Приведенные выше взгляды могут быть с полным основанием применены к самозащите гражданских прав, поскольку самозащита рассматривается нами в качестве одной из форм защиты. Взгляд на самозащиту как на средство – действие[174] представляется в целом более обоснованным[175]. Сущность защиты и самозащиты в гражданском праве состоит в правомерной деятельности, направленной на обеспечение неприкосновенности субъективных гражданских прав, а право на самозащиту выступает необходимой предпосылкой этой деятельности.
Природа самозащиты может рассматриваться и с других позиций, если обратиться к развернувшейся в юридической науке дискуссии о роли защиты прав. Так, одни ученые определяют защиту как функцию, осуществляемую путем применения компетентными органами любых гражданско-правовых санкций («теория функций»)[176]; другие видят в ней систему мер, предусмотренных законом для борьбы с правонарушениями («теория мер»)[177]; третьи рассматривают защиту через призму деятельности управомоченного субъекта или компетентного органа по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав («теория деятельности»)[178]. С учетом специфики частного права далеко не все указанные теории адекватно отражают роль защиты гражданских прав. Так, «теория функций» представляется нам неприменимой к самозащите гражданских прав, поскольку самозащита не является обязанностью управомоченного субъекта[179], между тем как функция предполагает обязанность[180]. «Теория мер» рассматривает защиту как статическое явление[181], но игнорирует деятельность субъекта по выбору и применению средств самозащиты; отношения, складывающиеся в процессе применения правоохранительных мер. «Теория деятельности», напротив, оставляет без внимания правовые средства защиты. Подводя итог сказанному, необходимо признать, что именно «теория средств» наиболее точно отражает двойственность самозащиты (как субъективного права и как действия).
Принимая во внимание положения «теории мер» и «теории деятельности», предлагается рассматривать самозащиту как правовое средство охранительного характера, основанное на субъективном охранительном праве и реализуемое посредством охранительного правоотношения. Дискуссия о том, является ли возможность самостоятельной защиты субъективного гражданского права одним из правомочий в его структуре, или она образует некоторое самостоятельное право, возникла сравнительно недавно[182]. До введения в действие ГК РФ среди цивилистов преобладала первая из указанных точек зрения[183]. Некоторые авторы придерживаются данной позиции и в настоящее время[184]. Существует также точка зрения, согласно которой термин «правомочие» является не самостоятельным понятием, а служебным термином для обозначения некоторого фрагмента сложного субъективного права[185]. Но в последнее десятилетие все чаще встречаются высказывания в пользу признания за самозащитой статуса самостоятельного гражданского права. Так, А. В. Куделин утверждает, что в странах системы «общего права» общепризнанным является представление о самозащите гражданских прав как о субъективном праве, подкрепляя свои доводы и суждения ссылками на зарубежную правовую доктрину[186].
Представление о самозащите как о субъективном гражданском праве к настоящему времени имеет как сторонников, так и оппонентов, но число последних продолжает уменьшаться[187]. Отмеченная тенденция свидетельствует об укреплении позиций самозащиты в структуре гражданского права России. Нам представляется наиболее приемлемым взгляд, согласно которому за самозащитой признается статус субъективного права[188]. Основаниями для этого являются следующие аргументы. Во-первых, право на самостоятельную защиту законных прав и интересов непосредственно закреплено в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Во-вторых, возможность самозащиты права существует отдельно от защищаемого права, поскольку может осуществляться третьим лицом. В противном случае следует признать, что гражданин, защищающий жизнь или имущество другого лица, становится обладателем этих прав в силу самого факта защиты. В-третьих, юридически закрепленная возможность самостоятельно защищать субъективные гражданские права соответствует сформулированному в рамках ярославской цивилистической школы понятию охранительного права – вытекающей из охранительной гражданско-правовой нормы возможности определенного поведения лица в конфликтной ситуации, предоставленной ему в целях защиты регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса. Ученые разделяют такие права на две группы: охранительные права на совершение односторонних действий и исковые права (притязания).
Таким образом, возможность самостоятельной защиты права является самостоятельным субъективным правом на совершение одностороннего действия, имеющим охранительное содержание. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения[189].
Точка зрения, согласно которой возможность самозащиты есть не более чем правомочие, основана на двух аргументах: а) защита гражданских прав третьим лицом, тем более без согласия их обладателя, противоречит автономии воли субъектов гражданского оборота; б) право на самозащиту неотчуждаемо от субъективного гражданского права, на защиту которого оно направлено[190]. Однако гражданскому праву известно, по меньшей мере, три способа защиты прав третьим лицом, не являющимся представителем обладателя права: действия в состояниях необходимой обороны и крайней необходимости, а также спасение жизни субъекта против его воли. Право на самозащиту находится вне связи с субъективными гражданскими правами, поскольку может осуществляться через действия третьих лиц и не является исключительным атрибутом субъективного права. Оно неотчуждаемо от личности участников гражданских правоотношений.
Как справедливо отмечает А. А. Фомин, право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, принадлежит каждому человеку и возникает с момента рождения человека. Оно неотчуждаемо (неотъемлемо, так как представляет собой коренное качество, имманентное человеку как биосоциальному существу) и выражает наиболее существенные возможности безопасной жизнедеятельности и развития человека, имеет непосредственный характер реализации[191]. Парадоксально, но подобная точка зрения в современной цивилистике не является общепризнанной. Формулировка ст. 14 ГК РФ («допускается самозащита гражданских прав») дает некоторым ученым основания называть право на самозащиту полномочием, делегированным государством частному лицу через правовое дозволение[192]. Ряд авторов (Ю. Г. Басин, С. В. Евдокимов. О. В. Соколова, Э. Л. Страунинг) считают самозащиту «деятельностью компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения»[193]. В своих работах вышеназванные цивилисты характеризуют право на самозащиту как властные полномочия, делегированные частному лицу. Подобное воззрение на природу самозащиты представляется глубоко ошибочным по следующим основаниям.
Во-первых, признание тезиса о том, что источником права на самозащиту является дозволение государства, выраженное в норме позитивного права, означает, что возможность субъекта осуществить такое право будет поставлена в зависимость от одобрения государства – неважно, явно выраженного или подразумеваемого. Данное предположение противоречит общепризнанному взгляду на самозащиту как на естественное и неотчуждаемое право человека, первичное по отношению к любым институтам и установлениям государственной власти, поскольку, по справедливому замечанию Г. Пухты, «право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства»[194]. Естественность и необходимость защиты жизни, телесной неприкосновенности и свободы была настолько очевидна, что представители естественно-правовой школы (Г. Гроций, X. Томази, Т. Вольф) построили на ней само учение о правах личности. Позднее взгляд на самозащиту как на неотчуждаемое право человека поддержали виднейшие представители социологической школы права. В частности, Р. Иеринг замечал: «…кто не чувствует, что в том случае, когда беззастенчиво нарушают и попирают его права… кто в подобном положении не испытывает стремления защищать себя и свое полное право, тот уже человек безнадежный…»[195] и рассматривал самозащиту в качестве древнейшей формы борьбы за право[196]. Выдающиеся русские цивилисты рубежа XIX–XX вв. считали самозащиту неотчуждаемым правом, вытекающим из свойств личности[197].
Согласно ст. 18 Конституции РФ неотчуждаемые права и свободы «определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». Цитируемая конституционная норма четко устанавливает иерархию естественных прав и полномочий власти. Из ее содержания следует, что производной является не самозащита, а, наоборот, государственная, в том числе и судебная, защита субъективных прав, что подтверждается расположением норм о самозащите и судебной защите прав граждан (ст. 45 и 46 Конституции РФ). Поэтому право на самозащиту существует независимо от наличия или отсутствия соответствующих законодательных положений, что уже неоднократно отмечалось отечественными правоведами. Например, Г. Я. Стоякин видел особенность мер самозащиты в том, что они не нуждаются в гарантии органов, обладающих властной компетенцией[198].
Во-вторых, если бы право на самозащиту действительно являлось делегированным, то самозащита должна была осуществляться только указанными в законе способами[199], а отсутствие упоминания о самозащите в законодательстве означало бы невозможность осуществления акта самозащиты в любой форме[200]. Однако В. П. Грибанов еще в 1960-х гг. доказал существование права на владельческую самозащиту в форме охраны собственником своего имущества, которое не было предусмотрено гражданским законодательством СССР[201]. К сожалению, вывод о существовании не предусмотренных законодательством способов самозащиты не был развит указанным автором и остался не замеченным позднейшими исследователями.
В-третьих, если субъект права на самозащиту действует по поручению государства, то самозащита в таком случае является не только правом, но и обязанностью[202]. Однако подобный вывод противоречит началу диспозитивности гражданско-правового регулирования и принципу свободного осуществления гражданских прав, в соответствии с которыми субъекту предоставляется возможность по своему выбору «прибегать или не прибегать к мерам защиты»[203]. Общепринятым для современной цивилистики является положение, согласно которому инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит субъекту защиты[204]. Поэтому гражданин или организация при защите своих прав и интересов действует не в качестве органа власти ad hoc, должностного лица или иного элемента государства («аппарата организованного принуждения»), а как самостоятельный субъект права на самозащиту (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, ст. 14 ГК РФ). Таким образом, теория «делегированного правомочия» противоречит концептуальным положениям современной российской цивилистики, выраженным в основных началах гражданского законодательства России (ст. 1 ГК РФ)[205].
В качестве альтернативы рассмотренной выше гипотезы «делегирования права на самозащиту» в отечественной и зарубежной юридической литературе была высказана концепция «правовой толерантности к самозащите»[206]. Суть ее заключается в том, что законодатель путем упоминания о самозащите лишь допускает исключение из общего принципа «всепоглощающей государственности», т. е. вынужденно терпит самозащиту. Подобная точка зрения также представляется неверной. Она вполне соответствует концепции «субсидиарной самозащиты» (понимаемой как мера, допускаемая в исключительных случаях), заложенной в ГК РСФСР 1964 г., но de lege lata является устаревшей, так как, согласно ст. 14 ГК РФ, право на самозащиту теперь носит самостоятельный, а не субсидиарный характер: для его применения не требуется такого выработанного судебной практикой советского периода условия, как невозможность прибегнуть к другим формам защиты прав[207].
Источником права на самозащиту является правоспособность участников гражданского оборота, на что указывают такие признаки рассматриваемого права, как личный характер и неотчуждаемость (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ). По смыслу ч. 2 ст. 45 Конституции РФ и ст. 9 и 18 ГК РФ право гражданина на самозащиту является одним из элементов его правоспособности. Исходя из вышесказанного, представляется возможным дать определение права на самозащиту как юридически закрепленной возможности управомоченного лица самостоятельно, без помощи органов власти, использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право. Основой для данного определения служит дефиниция защиты гражданских прав, предложенная В. П. Грибановым[208].
По мнению некоторых ученых, право на защиту включает в свое содержание как меры материально-правового характера (меры защиты, меры ответственности, меры безопасности), так и процессуальные меры (порядок применения)[209]. С учетом своеобразия самозащиты представляется возможным утверждать, что право на самозащиту включает в себя меры исключительно материально-правового характера, так как порядок применения мер самозащиты является свободным[210] и не регламентируется законом.
В силу того, что правоспособность «характеризует лишь общее правовое положение субъектов вне конкретных правоотношений»[211], она не составляет необходимой и достаточной предпосылки для осуществления действий по самозащите. Правовым основанием самозащиты является следующий юридический состав: неотчуждаемое право на самозащиту, имеющее источником правоспособность, охранительную норму права и юридический факт – действия нарушителя права, с которыми закон связывает возможность применения самозащиты. Юридическим фактом, порождающим право на самозащиту, является наличное нарушение субъективного гражданского права или создание реальной угрозы нарушения. Право на самозащиту, наряду с правомочием на совершение односторонних действий самим управомоченным, содержит в себе правомочие требования. Через это правомочие право в целом связывается с корреспондирующей ему охранительной гражданско-правовой обязанностью. Содержание данной обязанности составляет необходимость претерпевания обязанным лицом односторонних действий управомоченного по защите своего регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса. Охранительное право на совершение одностороннего действия, как и любое субъективное гражданское право, заключает в себе два правомочия: правомочие на совершение определенного действия самим управомоченным и правомочие требования.
В некоторых работах, однако, утверждается, что «действия по самозащите, осуществляемые посредством одностороннего волеизъявления управомоченной стороны, есть реализация секундарных правомочий (субъективного права)»[212]. Представляется, что авторы в данном определении смешивают понятия субъективного права и секундарного правомочия. В результате вопрос о природе права на самозащиту остается открытым.
Заинтересованное лицо, применяя определенные правовые средства, вступает с нарушителем права в гражданское охранительное правоотношение[213] определенного вида. Его можно определить как регулируемое охранительными нормами закона отношение, возникшее в результате нарушения субъективного права или создания реальной угрозы нарушения, главным назначением которого являются «восстановление нарушенного правопорядка и его упрочение, а также всемерная защита субъективных прав и охраняемых законом интересов субъектов гражданского права»[214]. По мнению ряда ученых, рассматриваемое отношение, в отличие от охранительного правоотношения по применению мер ответственности, возникает в результате объективно противоправного деяния, а не гражданского правонарушения[215]. Но поскольку противодействие силам природы путем уничтожения или повреждения чуждого имущества в ситуации крайней необходимости является формой самозащиты, а отношение, возникающее при этом между причинителем вреда и владельцем имущества, соответствует определению охранительного правоотношения, то основание возникновения правоотношения по самозащите, очевидно, требует соответствующей, более широкой трактовки. Таким образом, охранительное правоотношение по самозащите права возникает в результате объективно противоправного деяния или события, влекущего нарушение права или создающего реальную угрозу такого нарушения.
Объектом рассматриваемого правоотношения могут выступать любые субъективные гражданские права, в том числе и права на неотчуждаемые блага (жизнь, здоровье, честь, личная неприкосновенность и свобода). Субъектами являются нарушитель права и заинтересованное лицо. Нарушитель – это субъект, посягающий на гражданское право или выражающий намерение совершить такое посягательство; при этом мотивы нарушения права и характер отношений с обладателем права, предшествующих нарушению, не имеют значения. В некоторых случаях, например, в ситуации крайней необходимости, фигура нарушителя права отсутствует, поскольку нарушение является результатом действия внешних обстоятельств (военных действий, стихийного бедствия и т. д.). В этом случае правоотношение складывается между двумя заинтересованными лицами, одно из которых осуществляет самозащиту путем нарушения чужого права, а другое является обладателем нарушаемого права. Заинтересованным лицом выступает, прежде всего, обладатель права, подлежащего защите, однако в определенных случаях (необходимая оборона, крайняя необходимость) в качестве заинтересованного может выступать и лицо, действующее в чужом интересе. В последнем случае понятия обладателя права и заинтересованного лица не совпадают.
Содержание правоотношения по самозащите складывается из взаимных прав и обязанностей заинтересованного лица и нарушителя права. С одной стороны, праву заинтересованного лица оказывать неблагоприятное воздействие на нарушителя или его имущественную сферу, изменять или прекращать сложившееся правоотношение противостоит обязанность нарушителя претерпеть указанные действия. С другой стороны, обязанность заинтересованного лица соблюдать установленные законом пределы самозащиты (ст. 14 ГК РФ), действовать добросовестно и разумно (ст. 10 ГК РФ) соотносится с правом нарушителя или иного лица, чьи интересы были нарушены при превышении пределов самозащиты, оспорить правомерность таких действий в судебном порядке, а также с правом получить компенсацию за неправомерные действия заинтересованного лица. Таким образом, самозащита гражданских прав является гражданско-правовым средством, обладающим комплексной природой. Она выражается в реализации субъективного права на самозащиту и влечет возникновение гражданского охранительного правоотношения.
В качестве формы защиты прав и охранительного правового средства самозащита поочередно выполняет четыре основные функции: пресекательную, восстановительную, обеспечительную и компенсационную. Последовательность возникновения функций определяется динамикой развития правонарушения, в которой можно выделить четыре момента: возникновение угрозы нарушения, начало нарушения права, окончание нарушения и наступление последствий (утрата или умаление права). Соответственно, пресекательные меры прекращают нарушение, опережая неблагоприятные последствия; восстановительные меры устраняют последствия свершившегося правонарушения; компенсационные меры устраняют вред, причиненный состоявшимся нарушением, а обеспечительные – создают предпосылки для получения компенсации. Выделение указанных функций основано на анализе перечня способов защиты гражданских прав, которые могут быть реализованы действиями самого заинтересованного лица[216]: восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков, компенсация морального вреда, прекращение или изменение правоотношения. По мнению некоторых ученых, самозащита в целом обладает лишь одной функцией (защита гражданских прав от нарушений), но отдельные ее способы могут выполнять другие, производные функции: превентивную, пресекательную, обеспечительную, гарантийную, восстановительную и др.[217]
Пресекательная функция самозащиты реализуется в случае, когда для предотвращения возможного нарушения оказывается недостаточно обычной осмотрительности и охранительных мер. Пресечение – это действия по прекращению уже начавшегося нарушения субъективного гражданского права либо устранение непосредственной угрозы его нарушения. Непосредственность угрозы означает, что она воспринимается как реальная, исходит от определенного субъекта и выражена в конкретных действиях, способных причинить ущерб охраняемому праву. В целях предотвращения неблагоприятных последствий закон наделяет заинтересованное лицо правом упреждающего действия, освобождает от необходимости выжидать, пока нарушение совершится. В некоторых случаях это правило прямо закреплено в законе, например для необходимой обороны (ст. 37 УК РФ). В других – оно вытекает из существа выбранного средства самозащиты, например, приостановление (отказ от) встречного исполнения в случае, когда первоначальное исполнение, очевидно, не будет произведено (п. 2 ст. 328 ГК РФ)[218], зачет встречных требований[219], именуемый в законодательстве «удержанием денежных средств» в целях погашения встречных требований (п. 1 ст. 612 ГК РФ) либо при просрочке должника по денежным обязательствам (п. 5 ст. 875 и ст. 997 ГК РФ). Пресечение начавшегося правонарушения осуществляется различными путями в зависимости от характера нарушения. Оно может выражаться в непосредственном воздействии на нарушителя, если его действия являются «фактическими», в устранении неблагоприятных обстоятельств, если налицо ситуация крайней необходимости, либо в воздействии на обязательственное правоотношение, устраняющее неблагоприятные последствия, при нарушении неисправной стороной своих обязательств.
Восстановительная функция самозащиты проявляется в тех случаях, когда нарушение состоялось, но в силу длящегося характера может быть прекращено, а нарушенное право восстановлено. Она воплощает в себе одно из начал гражданского законодательства – обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Можно привести различные примеры реализации данной функции в гражданских правоотношениях: возвращение похищенной вещи «по горячим следам», вытеснение нарушителя с земельного участка или из помещения (в том числе арендатора, продолжающего незаконно пользоваться земельным участком по договору аренды[220]), демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции[221], устранение своими силами так называемого «соседского неудобства» (подробнее об этом см. в главе 5). Интересными примерами восстановительных мер самозащиты являются самостоятельный захват кредитором спорного недвижимого объекта при ликвидации юридического лица – должника[222], а также самостоятельное восстановление оборудования в жилом помещении, находящемся в общем пользовании, за счет собственника, самовольно демонтировавшего это оборудование[223].
В тех случаях, когда право в результате нарушения оказывается утраченным, на первый план выступает компенсационная функция самозащиты. По общему правилу принудительное возмещение убытков за счет имущества нарушителя производится в судебном порядке (ст. 15 ГК РФ). Однако гражданское законодательство в виде исключения предусматривает самостоятельное удовлетворение имущественных требований, которые выступают как компенсационные меры самозащиты. Среди них – продажа помимо воли собственника вещи, являющейся предметом залога (ст. 349 ГК РФ) либо объектом удержания (ст. 360 ГК РФ), присвоение задатка (ст. 381 ГК РФ). К таким мерам относится также зачет убытков или неустойки в счет причитающихся нарушителю сумм. Однако, по установившемуся правилу (D. 16.2.8), самозащита в форме зачета применяется только в отношении требований, действительность которых подтверждена вступившим в законную силу судебным решением либо не оспаривается должником. Более того, «требования, которые могут быть уничтожены путем эксцепции, не идут в зачет» (D. 16.2.15)[224].
Обеспечительная функция самозащиты в широком смысле заключается в гарантировании неприкосновенности гражданских прав. Поскольку необходимо связующее звено между правовыми предписаниями и правоотношениями, непосредственно обеспечивающее права субъектов гражданского оборота[225], в сфере применения охранительных норм таковым являются действия государственных органов и субъектов гражданского оборота, объединяемые в понятие «гражданско-правовые гарантии». Согласно одному из определений, гражданско-правовая гарантия – это инициативное поведение либо его результат, зависимое от усмотрения имущественно самостоятельных, равных участников гражданского оборота, имеющее место прямо или косвенно по поводу материальных благ, являющееся реализацией гражданских прав и обязанностей[226].
Самозащита гражданских прав по своему содержанию подпадает под указанное определение, что позволяет рассматривать ее как одну из гражданско-правовых гарантий. Поскольку законодатель в тексте ГК РФ использует термин «обеспечение» как синоним общеправовой гарантии[227], за исключением двух случаев (принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских (п. 1 ст. 1 ГК РФ), институт обеспечения исполнения обязательств), можно утверждать, что обеспечительная функция в широком смысле свойственна всем гражданско-правовым гарантиям, а следовательно – всем способам самозащиты гражданских прав, включая и самозащиту от предполагаемого нарушения. Если рассматривать понятие «обеспечение» в узком смысле, а именно в контексте главы 23 ГК РФ, обеспечительная функция будет выражаться в создании благоприятных условий для получения компенсации за утраченное право. Вышеуказанную задачу решают такие способы самозащиты, как удержание имущества (ст. 359 ГК РФ) и задержание правонарушителя для установления его личности и доставления органам власти (ч. 1 ст. 38 УК РФ). Рассмотренная система функций самозащиты имеет большое практическое значение, поскольку является базой для систематизации способов самозащиты в зависимости от решаемых ими задач, т. е. их функциональной классификации, которая будет изложена в главе 3 настоящей работы.
2.2. Самозащита как субинститут гражданского права
Гражданское право как системное институционное образование обладает иерархической структурой, дифференцированной на относительно автономные и в то же время связанные между собой части: нормативные положения (нормы), институты, отрасли, которые, в свою очередь, образуют ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут проявляться во вторичных структурах[228]. Промежуточными структурными звеньями являются подотрасли, субинституты и ассоциации норм[229]. Место самозащиты гражданских прав в этой многоуровневой системе определяется через ее взаимосвязь с институтом защиты гражданских прав, а также через соотношение с институтами гражданско-правовой ответственности, обеспечения исполнения обязательств. Нормы о самозащите гражданских прав представляют обособленный субинститут гражданского права, относящийся к сложному институту защиты гражданских прав[230] и включающий в себя ряд ассоциаций норм (о необходимой обороне, крайней необходимости, мерах оперативного воздействия, об удержании и о зачете). Такая позиция представляется обоснованной de lege lata, поскольку законодатель расположил норму о самозащите в главе 2 ГК РФ среди норм, регулирующих различные формы и способы защиты (ст. 11–15 ГК РФ), и, тем самым, отнес самозащиту к разновидностям защиты гражданских прав. Таким образом, содержание института защиты гражданских прав охватывает самостоятельную защиту гражданских прав, а также иные ее формы.
Вместе с тем статус самозащиты в составе вышеуказанного института остается неясным. Среди ученых по данному вопросу не наблюдается единодушия: большинство предлагает относить самозащиту к формам защиты гражданских прав[231], но некоторые авторы по-прежнему считают ее способом защиты гражданских прав[232]. В ряде работ понятия способа и формы применительно к самозащите не имеют между собой четкого разграничения[233]. Встречаются даже предложения выделять самозащиту в качестве самостоятельного вида охраны права наряду с защитой[234]. Дискуссия по данному вопросу была вызвана, во-первых, смешением понятий формы, способа и средства защиты права в литературе, связанным с неоднозначностью их толкования, а во-вторых, с разнообразием взглядов на формы и способы защиты гражданских прав. Актуальность дискуссии в настоящее время обусловлена упоминанием самозащиты в перечне способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), внесшим неоднозначность в понимание роли самозащиты в современном гражданском праве.
Как уже отмечалось, в юридической литературе было дано, как минимум, три различных определения способов защиты гражданских прав. Утверждалось, что они представляют собой: 1) материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производятся восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя[235]; 2) предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть реализованы пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права[236], и 3) закрепленные охранительной нормой закона или договора допустимые действия или бездействие (или их совокупность), направленные на предупреждение, пресечение нарушения прав, а также на их восстановление[237].
Под формой защиты ряд ученых понимают определенный порядок принудительного осуществления права тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от его природы[238]. Другие цивилисты предлагают рассматривать ее как вид родового понятия юридической охранительной процедуры[239], механизм реализации охранительных норм гражданского права, комплекс согласованных мероприятий по защите субъективных гражданских прав, протекающих в рамках единого правового режима[240]. Обобщая сказанное, форму защиты права можно определить как основанное на норме права или договоре воздействие на нарушителя, протекающее либо в рамках правовой процедуры, либо без нее, направленное на предупреждение, пресечение нарушения прав и их восстановление, осуществляемое специальным юрисдикционным органом или самим правообладателем.
М. К. Треушников, разделяя категории способа и формы, указывает, что способ – это категория материального (регулятивного) права, а форма – определенная законом деятельность компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения[241].
Поскольку сущность самозащиты как гражданско-правового средства состоит в совершении правомерных действий, направленных на обеспечение неприкосновенности субъективных гражданских прав, она представляет собой не столько совокупность правовых инструментов (средств самозащиты), сколько деятельность по их применению посредством различных по содержанию действий (способов самозащиты). Ученые, называющие самозащиту способом защиты гражданских прав, не учитывают динамическую составляющую ее правовой природы и многообразие способов самозащиты прав.
Неоднозначная и противоречивая трактовка самозащиты в законодательстве дала почву для продолжения дискуссии, начатой еще в советский период на совершенно ином правовом материале. С одной стороны, упоминание самозащиты в числе способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) вооружает довольно весомым аргументом сторонников концепции самозащиты как способа. С другой стороны, использованное в ст. 14 ГК РФ выражение «способы самозащиты» дает основания утверждать, что самозащита является одной из форм защиты, поскольку все способы защиты гражданских прав, в том числе и способы самозащиты, реализуются в рамках определенных форм, и следовательно, законодатель ошибочно причислил родовую категорию самозащиты прав к видовым (способам защиты). Рассматриваемый вопрос осложняется тем, что законодатель не оперирует понятием «форма защиты» как таковым, используя вместо него термины «порядок защиты» и «способ защиты», поскольку «действующий ГК РФ отказался от классификации способов защиты по критерию управомоченного на их применение»[242]. Но даже на основе столь противоречивого нормативного материала представляется возможным логически доказать, что самозащита является формой защиты гражданских прав.
Во-первых, самозащита не может являться способом защиты права, поскольку способ – это система, состоящая из определенных действий, осуществляемых в заранее установленной последовательности. Действия по самозащите гражданских прав могут осуществляться самыми различными способами. При этом самозащита гражданских прав может осуществляться некоторыми из способов, указанных в ст. 12 ГК РФ (пресечение действий, нарушающих право, прекращение или изменение правоотношения, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения[243], взыскание неустойки), и потому не может быть поставлена с ними в один ряд. В процессе самозащиты могут быть выработаны новые ее способы, не известные юридической науке и практике.
Во-вторых, судебная и административная формы защиты имеют собственный порядок реализации (процесс). Если самозащита является способом, она должна осуществляться в рамках одной из указанных форм, подчиняясь ее процессуальным особенностям. Однако, как справедливо заметил В. П. Воложанин, самостоятельное осуществление права производится в непроцессуальном порядке и потому характеризуется отсутствием контроля со стороны юрисдикционного органа[244]. Следовательно, самозащита осуществляется в иной, неюрисдикционной форме. Исходя из вышеизложенного, представляется, что самозащита гражданских прав является самостоятельной формой защиты.
Поскольку взгляды ученых на формы защиты гражданских прав отличаются чрезвычайным разнообразием, автор считает необходимым привести их краткий обзор и на основе критического анализа определить место самозащиты среди других форм защиты гражданских прав. Беря за основу своей классификации форм защиты гражданских прав круг субъектов, управомоченных осуществлять защиту. Г. П. Арефьев выделяет государственную, общественную, смешанную и третейскую формы защиты прав, а также самозащиту[245]. С. В. Курылев классифицирует формы защиты по характеру связи юрисдикционного органа со спорящими сторонами[246]. В. П. Воложанин называет три формы защиты: самостоятельную защиту права, защиту, осуществляемую юрисдикционными органами, общественную защиту. Последнюю форму защиты автор подразделяет на защиту в спорном и бесспорном порядке[247]. Д. М. Чечот выделял судебную, арбитражную, административную, нотариальную и общественную формы защиты[248]. Сходную позицию отстаивает Ю. К. Осипов[249]. По мнению М. С. Шакарян, законодательством предусмотрены судебная, общественная и административная формы защиты субъективных гражданских прав[250].
В связи с изменениями, произошедшими в законодательстве за последнее десятилетие, далеко не все указанные концепции сохраняют свою актуальность в настоящее время. Следует признать, что разделение форм защиты гражданских прав исключительно на административную и судебную, и поныне отстаиваемое некоторыми учеными[251], является устаревшим, поскольку не учитывает появления в законодательстве норм о самозащите гражданских прав. Между тем некоторые представители советской цивилистики (О. А. Красавчиков) уже рассматривали самозащиту наравне с юрисдикционными формами защиты права[252].
В наибольшей степени соответствует потребностям современного гражданского оборота позиция В. П. Воложанина и Т. Е. Абовой, впервые предложивших выделить самозащиту среди других форм защиты гражданских прав. Так, согласно Т. Е. Абовой, право на защиту осуществляется не только в юрисдикционных формах (административной и судебной), но и самим управомоченным лицом – в форме самозащиты[253]. В настоящее время такой позиции придерживается А. П. Сергеев[254].
Представляется, что самозащита должна быть выделена в особую неюрисдикционную форму защиты права постольку, поскольку право на самозащиту не является разновидностью властного полномочия (юрисдикции). Такой подход прослеживается еще в римском праве (D. 2.1.3)[255]. К юрисдикционным формам защиты гражданских прав следует отнести государственную и третейскую формы, взяв за основу публичный статус субъекта, осуществляющего защиту права[256]. В свою очередь государственная форма защиты подразделяется на судебную, арбитражную и административную; третейская – на коммерческий арбитраж, третейский суд ad hoc и посредничество в урегулировании спора. Выделять общественную форму защиты гражданских прав не представляется возможным, поскольку в качестве самостоятельной формы она существует лишь в рамках трудового права (забастовка, митинг, пикетирование)[257].
Деление форм на общие (судебная защита, самозащита) и специальные (административная), предлагаемое Т. Е. Абовой и А. П. Сергеевым, представляется не совсем верным, так как указанные авторы смешивают понятия формы и порядка защиты. Форма защиты указывает на субъекта, осуществляющего защиту права, и ее следует отличать от порядка осуществления данного права в рамках той или иной формы[258]. Порядок защиты – это регламентированная законом или договором процедура применения средств защиты права в рамках той или иной формы защиты. Следовательно, говоря о судебном или административном порядке защиты, авторы фактически рассматривают правовые процедуры в рамках определенной формы защиты[259]. Исходя из определения гражданско-правовой охранительной процедуры как системы складывающихся в определенной последовательности правовых отношений[260], представляется справедливым говорить о существовании в современном гражданском праве общего, специального и исключительного порядка защиты гражданских прав. Общий порядок применяется во всех случаях, за изъятиями, прямо установленными законом, специальный – в случаях, прямо предусмотренных законом, а исключительный порядок рассчитан на такую ситуацию, когда в силу особых условий обеспечить защиту в общем и специальном порядке невозможно. Таким образом, специальный порядок осуществления предусмотрен для административной формы защиты, а общий – для других ее форм (судебная защита, самозащита). С учетом изложенного самозащиту гражданских прав следует признать неюрисдикционной формой их защиты, осуществляемой в общем порядке. Вместе с тем представляется возможным осуществление отдельных способов самозащиты в исключительном порядке[261]. Речь идет о так называемой самопомощи, которая будет рассмотрена в следующем параграфе, а также о принудительном изъятии арендованного имущества в виде санкции за нарушение договора. В целях приведения гражданского законодательства в соответствие с концептуальными положениями института самозащиты гражданских прав целесообразно исключить самозащиту из числа способов защиты гражданских прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ[262].
Выявление особенностей юридической природы самозащиты гражданских прав требует установления границ этого института с другими, близкими или сходными по правовой природе, институтами. Это позволяет избежать, с одной стороны, необоснованного размывания границ самозащиты, а с другой – слишком узкого ее понимания. К гражданско-правовым средствам, связанным с самозащитой, относятся такие институты, как гражданско-правовая ответственность и способы обеспечения исполнения обязательств. Именно через соотношение с ними проявляются своеобразие самозащиты, ее функциональная самостоятельность. Вместе с тем, поскольку указанные институты имеют ряд общих с самозащитой функций, а отдельные способы самозащиты могут одновременно выступать в роли средств обеспечения обязательств и мер ответственности, данные институты и самозащита обозначаются в настоящей работе в качестве взаимосвязанных.
Прежде чем определить место самозащиты среди институтов гражданского права, необходимо выяснить ее соотношение с базовой категорией «охрана гражданских прав», включающей в себя понятия «обеспечение», «защита» и «ответственность». Вопрос о непосредственном соотношении охраны и самозащиты в литературе практически не поднимался[263]. Поскольку самозащита является одной из форм защиты, представляется возможным рассмотреть этот вопрос в аспекте сравнения категорий «защита гражданских прав» и «охрана гражданских прав». В цивилистике отсутствует единое представление о соотношении понятий охраны и защиты субъективных гражданских прав. Одни ученые предполагали, что они представляют собой явления одного порядка и различаются по целевому признаку. Целью охраны является предупреждение правонарушений, а целью защиты – восстановление нарушенных прав и устранение причин, порождающих правонарушения[264]. Так, Л. О. Красавчикова считает охрану мерами, применяемыми до нарушения прав и обязанностей, а защиту – мерами, применяемыми после правонарушения для восстановления нарушенного права, частным видом охраны, который используется в случае наличного правонарушения[265]. По мнению других ученых (С. Н. Кожевников, С. В. Евдокимов), защита не тождественна охране права. Отличительным признаком является степень их связи с правонарушением. Охрана права обеспечивается конкретными правовыми нормами, предотвращающими нарушение права, а защита осуществляется путем действий специальных субъектов, наделенных такого рода полномочиями[266]. Охрана прав существует постоянно. При этом утверждается, что к понятию защиты не следует относить только меры восстановительного характера, поскольку защита осуществляется также посредством мер превентивного и пресекательного характера[267]. Высказывались и другие точки зрения. Тем самым разница между защитой и охраной определяется через противопоставление статики и динамики, что, в принципе, оправданно этимологически[268]. Н. И. Матузов полагает, что защита есть момент охраны, одна из ее форм[269].
Наиболее полно отражающей соотношение защиты и охраны представляется точка зрения Т. И. Илларионовой, согласно которой охрана и защита гражданских прав соотносятся как род и вид. Самозащита является компонентом гражданско-правовой охранительной системы, под которой принято понимать совокупность особых мер правового понуждения, обладающих восстановительным (компенсационным) и пресекательно-поражающим действием[270]. Анализ законодательства дает представление о том, что меры охраны по основным целевым установкам разделяются на два больших комплекса: меры защиты и меры ответственности. Гражданско-правовая защита может быть определена как функция гражданско-правовой охранительной системы, которая в форме специальных мер (их совокупности) направлена на пресечение конкретных правонарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах. На основании изложенного представляется возможным утверждать, что самозащита гражданских прав является субкомпонентом системы гражданско-правовых охранительных мер. Она является элементом защиты, которая, в свою очередь, входит в структуру охраны гражданских прав вместе с институтом гражданско-правовой ответственности.
Таким представляется соотношение самозащиты и охраны в широком смысле этого понятия. Вместе с тем, если рассматривать охрану в качестве способа предотвращения нарушения, а защиту – как способ его пресечения[271], можно выделить особую группу гражданско-правовых средств, близких к самозащите. Это самостоятельная охрана гражданских прав – совокупность направленных на предотвращение возможного нарушения права самостоятельных односторонних действий обладателя личного неимущественного либо вещного права и (или) других лиц, действующих в его интересах, против действий заранее не определенного круга лиц, а также природных явлений. Впервые среди цивилистов самостоятельную охрану как вид самозащиты гражданских прав, направленной на охрану имущества от расхищения, выделил В. П. Грибанов[272]. Поскольку в дальнейшем она рассматривалась цивилистами именно в этом качестве[273], представляется необходимым обосновать ее самостоятельное значение и отличие от самозащиты.
Цель самостоятельной охраны – сделать невозможным либо максимально затруднить вероятное нарушение субъективного права. Признак вероятности подчеркивает, что обладателю права заранее не известно, состоится нарушение или нет. Под вероятным нарушением предлагается понимать возможность постороннего воздействия на объект права, которое способно привести к ухудшению объекта, а также частичной либо полной утрате законным обладателем своих прав на данный объект (вследствие уничтожения самого объекта права или его присвоения третьими лицами). Нарушения в форме действий третьих лиц могут носить характер посягательства, т. е. умышленного воздействия на объект права, включая противоправные посягательства[274], либо неумышленного нарушения (потравы и др.). Некоторые исследователи считают, что основанием для применения мер самостоятельной охраны является реальная угроза посягательства на право[275], что неверно. Реальной принято считать угрозу, которая является непосредственной и наличной, т. е. исходит из действий определенного нарушителя либо явлений, угрожающих жизни, здоровью или имуществу субъекта. Способы самозащиты от реальной угрозы (действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости) по ряду признаков существенно отличаются от самостоятельной охраны. Именно поэтому представляется ошибочным распространенный взгляд на средства физической защиты программ для ЭВМ с помощью различных технических и программных средств (электронные ключи, заглушки, специальные программы и т. д., препятствующие несанкционированному копированию, воспроизведению, распространению компьютерной программы или вмешательству в ее содержание) в качестве самозащиты[276]. Другие примеры использования охранительных технических средств, приводимые в литературе (установка замков, видеокамер, средств сигнализации)[277], четко показывают, что угроза нарушения права является предполагаемой, а не реальной. Представляется необходимым выделить группу средств, которые, подобно самостоятельной охране, направлены на обеспечение неприкосновенности права, – меры безопасности[278]. Отличительным признаком мер безопасности от средств самостоятельной охраны является самодостаточность последних для пресечения возможного нарушения права. Меры безопасности (ношение оружия, владение приемами единоборств) лишь способствуют самозащите, создают для нее благоприятную обстановку.
Объектами самостоятельной охраны являются личные неимущественные права, связанные с имущественными, и вещные права[279]. Нематериальные блага и обязательственные права не могут защищаться при помощи средств самостоятельной охраны, что обусловлено двумя факторами. Первый – это временные пределы применения самостоятельной охраны: от момента возникновения охраняемого гражданского права до момента возникновения реальной и непосредственной угрозы его нарушения (что означает переход к следующей стадии самозащиты – пресечению правонарушения). Вторым фактором, препятствующим применению самостоятельной охраны к любым гражданским правоотношениям, является специфичность ее способов. Самостоятельная охрана осуществляется путем действий, направленных на изоляцию объекта права от всех неблагоприятных воздействий, включая противоправные посягательства третьих лиц. Очевидно, что такой изоляции подлежат только некоторые объекты абсолютных правоотношений. В частности, не могут быть охраняемы от воздействия других лиц нематериальные блага и обязательственные права, поскольку для «изоляции» неотчуждаемых прав потребовалось бы, например, исключить из числа участников гражданских правоотношений обладателей таких прав.
Способы самостоятельной охраны, исходя из решаемых с их помощью задач, могут быть разделены на две следующие группы:
1) оградительные – направлены на полное прекращение доступа к объекту гражданских прав (установка забора, межи, стены, брандмауэра или иной ограды; хранение движимых вещей в сейфе, денег в кошельке и т. д.)[280];
2) ограничительные – направлены на ограничение несанкционированного доступа к объекту гражданских прав (установка замков, запоров, иных технических приспособлений подобного рода).
На практике данные способы, как правило, неразрывно связаны друг с другом, а также с мерами безопасности. Следует отметить, что средства самостоятельной охраны дифференцируются в зависимости от юридической природы охраняемого объекта. Например, сейф с кодовым замком может быть использован для охраны вещей, включая деньги и ценные бумаги, а также материальных носителей информации. Однако для сохранения в тайне коммерчески ценной информации, помимо перечисленных выше средств самостоятельной охраны, требуется применение целого комплекса технических, интеллектуальных, волевых и юридических средств. В порядке постановки проблемы представляется возможным утверждать, что способы охраны[281] коммерчески ценной информации, включая использование средств самостоятельной охраны и мер безопасности, представляют собой комплекс действий, отнесенных законодателем к единому правовому режиму коммерческой тайны, который, исходя из ст. 39 Соглашения ТРИПС[282] и ст. 139 ГК РФ, можно охарактеризовать как ограничение законным обладателем секретной, коммерчески ценной информации свободного доступа к ней, принятие мер к охране ее конфиденциальности.
Главным отличием самостоятельной охраны от самозащиты является ее акцессорный характер, существование в рамках уже возникшего регулятивного правоотношения. Основанием для принятия охранительных мер выступает правомочие на собственные действия в составе субъективного гражданского права. Поэтому охрана есть способ осуществления права и существует в рамках регулятивного правоотношения. Так, собственник или иной титульный владелец путем самостоятельной охраны уменьшает риск случайной гибели и утраты имущества. Лицо, на котором лежит обязанность заботиться о чужом имуществе (перевозчик, хранитель, комиссионер), принимая разумные меры к его сохранению, тем самым, уменьшает риск ответственности. Охрана проявляется через систему мер, предотвращающих возможное посягательство на субъективное гражданское право. Для ее применения не требуется, чтобы произошло нарушение или возникла его реальная угроза. Характерной особенностью данных мер является то, что они предпринимаются заинтересованным лицом заблаговременно и применяются против неопределенного круга лиц[283]. Самозащита, напротив, применяется в рамках охранительного правоотношения, которое возникает между определенными субъектами на основании определенных юридических фактов – нарушения права или его реальной угрозы[284]. В связи с изложенным представляется неверным отождествление самозащиты гражданских прав с их самостоятельной охраной. Они подчиняются различным правовым режимам (осуществление и защита права), а следовательно, имеют разные пределы, установленные в ст. 10 и 14 ГК РФ соответственно.
Из рассмотренной выше теории гражданско-правовых охранительных мер можно вывести соотношение защиты с институтом гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем по методологическим соображениям прямое сопоставление ответственности и самозащиты представляется невозможным, так как по сравнению с правовым институтом (ответственностью) самозащита является категорией низшего порядка – субинститутом защиты гражданских прав[285]. Поэтому вопрос о границах между самозащитой и ответственностью может быть решен при условии предварительного и четкого разделения институтов защиты гражданских прав и ответственности, тем более в литературе данный вопрос исследован достаточно хорошо[286].
Многие ученые усматривали различие между ответственностью и защитой в основаниях применения[287]. Почти всеми авторами отмечалось, что институт защиты регулирует действия по предотвращению нарушения субъективного права либо восстановлению этого права (его эквивалента). В то же время сущность ответственности, как полагает большинство ученых, состоит в активной обязанности[288]. Нам представляется, что ответственность может наступить в результате обращения заинтересованного субъекта к мерам защиты, однако при этом надо иметь в виду, что применение некоторых средств защиты не влечет наступления ответственности, поскольку ответственность выступает не в качестве цели защиты, а в виде побочного ее результата.
По мнению ряда ученых, охранительные меры следует разделять на меры защиты и меры ответственности, непосредственное различие между которыми заключается в целях применения[289]. При этом к мерам защиты некоторые относят и так называемые «оперативные санкции» или меры оперативного воздействия[290]. Концепция мер защиты была разработана С. С. Алексеевым и его научными последователями. С точки зрения этих ученых необходимо отграничивать меры, направленные на восстановление нарушенных прав потерпевшего (меры защиты), реализация которых не приводит к формированию дополнительных обременений для лица, нарушившего чужое право, от иных мер, предполагающих возложение на правонарушителя новых обременяющих обязательств (меры ответственности). Большинство ученых, исследовавших этот вопрос[291], сходятся на том, что понятия мер ответственности и мер защиты взаимно пересекаются[292]. Так, одно и то же действие (взыскание неустойки) может служить целям защиты (с точки зрения одного из субъектов правоотношения) и ответственности (с точки зрения противостоящего ему субъекта) и в этом качестве представлять собой идеальную совокупность меры защиты и меры ответственности[293]. Но, несмотря на внешнее совпадение мер защиты и мер ответственности, ответственность не может быть признана формой защиты[294].
Меры защиты и меры ответственности связаны между собой через категорию гражданско-правовых санкций. Опираясь на три подхода к взаимоотношению ответственности и санкций в гражданском праве, сформировавшиеся в советской цивилистике[295], некоторые авторы утверждают, что гражданско-правовые санкции и способы самозащиты в совокупности образуют меры защиты гражданских прав. В свою очередь санкции включают в себя меры ответственности и некоторые меры самозащиты. Поскольку самозащита является формой защиты гражданских прав, она включает в себя часть гражданско-правовых санкций – мер ответственности и санкций, не являющихся мерами ответственности[296]. С приведенной позицией можно согласиться лишь отчасти, поскольку меры ответственности не всегда направлены на защиту права. Заведомо не может считаться защитой взыскание штрафной неустойки сверх понесенных убытков (ст. 394 ГК РФ)[297].
С учетом сказанного выше соотношение мер ответственности и мер защиты с гражданско-правовыми санкциями представляется следующим: санкции включают в себя меры ответственности и некоторые меры защиты. При этом существуют меры защиты, не являющиеся санкциями, и меры ответственности, не являющиеся мерами защиты. Такой вывод позволяет устранить неясности в толковании смысла некоторых положений ГК РФ и, в частности, обоснованно отнести к способам самозащиты некоторые последствия нарушения обязательств, ошибочно именуемые в законе «ответственностью», например «ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы» (ст. 723 ГК РФ), представляющая собой совокупность мер судебной защиты и самозащиты. Уточнение границы между самозащитой и гражданско-правовой ответственностью представляется актуальным в связи с выяснением природы мер оперативного воздействия (оперативной самозащиты).
Поскольку законодатель не дает определения ни самозащите гражданских прав, ни обеспечению исполнения обязательств, данные правовые средства часто смешивают на уровне понятий, что приводит к негативному эффекту. В частности, в неопределенном положении оказываются правовые конструкции, находящиеся на границе институтов обеспечения обязательств и защиты прав: удержание и меры оперативного воздействия. Такому положению способствует складывающаяся в последнее время тенденция к «размыванию» самого понятия обеспечения обязательств путем признания способами обеспечения любых правовых средств, которые «ставят одно лицо в более выгодное положение по сравнению с положением другого участника правоотношения»[298]. При подобном толковании фактически происходит подмена понятия: средствами обеспечения обязательств объявляются любые правовые средства, гарантирующие права одного из участников правоотношения[299]. Расширение понятия обеспечения обосновывается, с одной стороны, потребностью в отыскании новых, более эффективных способов стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, а с другой – авторитетными ссылками на дореволюционных цивилистов[300].
Правовые категории самозащиты и обеспечения исполнения обязательств достаточно четко различаются на уровне институтов гражданского права по ряду критериев: цели, объекту, субъектному составу и способам реализации. Объектом самозащиты могут быть любые гражданские права, в то время как объектом обеспечения являются исключительно обязательства. Субъектом самозащиты может быть любой субъект гражданского права. Субъектами обеспечительных отношений могут являться должник, кредитор и третье лицо на стороне должника (поручитель, гарант, залогодатель). В отличие от самозащиты, которая может осуществляться любым способом, не противоречащим закону, способы обеспечения исполнения обязательств – по крайней мере те, которые предусмотрены законом[301], – осуществляются только в порядке, установленном законом или договором.
Основным критерием разграничения средств защиты и обеспечения внутри системы обеспечительных мер может служить цель (назначение). Целью самозащиты является поддержание неприкосновенности субъективного права путем совершения необходимых для этого действий; целью обеспечения исполнения обязательств – стимулирование должника к исполнению обязательства или предоставление кредитору иных гарантий на случай неисправности должника[302]. Задачами обеспечения являются: стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательств посредством угрозы неблагоприятных последствий, а в случае нарушения обязательства – восстановление имущественной сферы кредитора, в то время как самозащита направлена на пресечение нарушения прав субъекта либо на устранение последствий такого нарушения.
Поскольку применительно к обязательственным отношениям пресечение нарушения выражается в понуждении должника к надлежащему исполнению обязательств, а устранение последствий – в возмещении ущерба за счет имущества должника, задачи самозащиты и обеспечения частично совпадают. В таких случаях различие может быть установлено путем анализа сущности обеспечения обязательств и самозащиты.
Обеспечение обязательств представляет собой сложное правоотношение. Оно возникает на основе совокупности следующих юридических фактов: 1) наличия основного (обеспечиваемого) обязательства; 2) соглашения или нормы закона, в силу которых возникает новое (обеспечивающее) обязательство. Последнее выступает обязательством, как правило, акцессорного характера, содержанием которого является право кредитора удовлетворить свой имущественный интерес за счет объекта дополнительного (обеспечивающего) обязательства – действий третьих лиц или имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного (обеспечиваемого) обязательства.
Каждый способ обеспечения исполнения обязательства (залог, удержание, неустойка, поручительство, гарантия, задаток) создает обязательственное регулятивное правоотношение. Однако при нарушении обеспечиваемого обязательства возникает охранительное правоотношение. Действия кредитора по реализации обеспечительных средств являются способами защиты прав кредитора. Таким образом, мы приходим к важному выводу о том, что обеспечение исполнения обязательств представляет собой совокупность статического и динамического элементов. Первый образуют правовые средства обеспечения (залог, удержание, неустойка, поручительство, гарантия, задаток), а второй включает действия по защите (и самозащите) прав кредитора. Правомерность такого вывода подтверждает ст. 12 ГК РФ, предусматривающая такой способ защиты права, как взыскание неустойки.
Защита прав кредитора, обеспеченных дополнительным обязательством, осуществляется путем 1) собственных действий кредитора, 2) действий должника и 3) действий третьих лиц. При этом собственные действия кредитора, в зависимости от выбранного сторонами способа обеспечения, могут быть направлены как на непосредственное удовлетворение из стоимости имущества (продажа залога), так и на принуждение должника к исполнению обязательства (удержание вещи). Удовлетворение интересов кредитора путем обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке (ст. 349 ГК РФ) является примером применения юрисдикционной формой защиты, в то время как самостоятельная продажа предмета залога соответствует признакам самозащиты гражданских прав. С учетом изложенного действия кредитора по самостоятельному удовлетворению своих имущественных интересов за счет имущества должника помимо воли последнего и без обращения в суд следует причислить к способам самозащиты гражданских прав. Самозащита по обязательствам, связанным с залогом и удержанием имущества, может осуществляться в виде: 1) самостоятельной продажи движимого имущества, отданного в заклад (п. 2 ст. 349 ГК РФ); 2) действий по удержанию имущества должника (ст. 359 ГК РФ); 3) продажи удерживаемого имущества (ст. 360 ГК РФ)[303]. По обязательствам, обеспеченным уплатой неустойки, возможна самозащита в форме: 1) удержания неустойки из причитающихся должнику средств; 2) списания суммы неустойки с расчетного счета должника. Самозащитой, на наш взгляд, является и присвоение задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Невозможность самозащиты по таким обеспечивающим обязательствам, как поручительство и гарантия, обусловлена личным характером последних. Кредитор, не получивший удовлетворения от должника, не вправе принудить гаранта (поручителя) к исполнению своего обязательства иначе как в судебном порядке.
Поскольку автор разделяет мнение Б. М. Гонгало о том, что способы обеспечения обязательств являются компонентом системы гражданско-правовых обеспечительных мер[304], соотношение самозащиты и способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлено через систему обеспечительных мер. При этом самозащита должна быть занесена в разряд мер общего, универсального характера, а средства обеспечения исполнения обязательств – в разряд специальных гарантий (в сфере обязательственного права). Под обеспечительными мерами предлагается понимать меры принуждения, а также установленные гражданским законодательством или договором правовые средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав[305]. Исходя из определения, к таким мерам относится и самозащита гражданских прав.
Вывод о том, что самозащита принадлежит к обеспечительным мерам (гарантиям) универсального порядка, имеет большое значение. Основываясь на этом заключении, можно провести четкую границу между самозащитой гражданских прав и способами обеспечения исполнения обязательств, исключив из числа последних меры оперативного воздействия и действия по удержанию имущества. Такой подход представляется обоснованным, поскольку меры оперативного воздействия являются неимущественными обеспечительными мерами, так же как и действия по удержанию, и, следовательно, не входят в число способов обеспечения исполнения обязательств. Для развития и дополнения теории «обеспечительных мер» может быть использована содержательно близкая к ней теория «гражданско-правовых гарантий». В рамках данной теории способы обеспечения исполнения обязательств по правовой природе являются гарантиями имущественного характера, в то время как способы самозащиты гражданских прав – гарантиями имущественного или неимущественного характера[306].
Таким образом, с одной стороны, самозащита и способы обеспечения исполнения обязательства соотносятся как явления одного порядка в виде обеспечительных мер гражданского права, а с другой – самозащита может являться элементом обеспечительного правоотношения в широком смысле, «ответственным» за реализацию обеспечительного механизма данного правоотношения. Рассмотренные нами особенности соотношения самозащиты гражданских прав со взаимосвязанными институтами гражданского права позволяют сделать вывод о самостоятельной роли самозащиты в гражданском праве, что является еще одним аргументом в пользу ее признания обособленным субинститутом гражданского права и полноценной формой защиты гражданских прав. Как правовое средство самозащита не исчерпывается одной функцией, являясь средством охраны, обеспечения гражданских прав, пресечения нарушений, восстановления права либо компенсации его ценности за счет нарушителя. Она отграничивается от монофункциональных правовых средств, направленных на реализацию какой-либо из вышеуказанных задач, по цели применения.