Раздел I
Римское право, его феномен и система
Глава I
Введение в римское право
§ 1. Понятие «римское право»
Римское право – понятие многоаспектное. Можно говорить, что римское право – это:
1) система взглядов и убеждений, характеризующих видение мира, а также место и роль человека в нем (мировоззренческая система);
2) учебная дисциплина;
3) научное направление;
4) правовая система.
Содержание, которое вкладывается в каждое из названных значений, различно и определяется конкретной исторической эпохой. Применительно к настоящему времени условно можно выделить два основных подхода – современный и римский – в понимании и трактовке римского права.
§ 2. Современная трактовка и значение римского права
§ 2.1. Учебная дисциплина
I. В современной трактовке римское право — это прежде всего учебная дисциплина, предметом изучения которой являются нормы римского права, возникшие и существовавшие на территории Древнего Рима и Восточной Римской империи в период с VIII в. до н. э. по VI в. н. э.
Таким образом, предметом изучения учебной дисциплины «Римское право» является правовая система, тем самым два из четырех вышеназванных значения (учебная дисциплина и правовая система) образуют единое целое, взаимосвязанное и взаимообусловленное.
Римское право как правовая система – это «мертвая» правовая система в том отношении, что она не является действующей и государство, ее создавшее, прекратило свое существование. Отсюда – преподавание и изучение римского права было бы невозможно без огромной, в некотором отношении титанической работы, проделанной в течение столетий учеными различных научных специальностей: юристами, историками, филологами, археологами, философами и др.
Поэтому провести четкую грань между римским правом как учебной дисциплиной, наукой и правовой системой – весьма сложно. Учебная дисциплина и научное направление имеют один общий предмет – правовую систему «Римское право». Отличия связаны с только тем, что в рамках учебной дисциплины римское право изучается, а в рамках научного направления – исследуется.
II. Учебная дисциплина «Римское право» является древнейшей из существующих дисциплин, поскольку система изучения и преподавания римского права возникала в самом Древнем Риме. Можно сказать, что преподавание римского права фактически никогда не прекращалось. Так, после гибели Западной Римской империи римское право сохранилось и изучалось в Восточной Римской империи.
С XI века изучение римского права возобновилось в Западной Европе, став, наряду с богословием и латынью, обязательным учебным курсом на юридических и богословских факультетах средневековых университетов.
Практика изучения римского права не прекращается до настоящего времени. Римское право в данном отношении уникальная учебная дисциплина. Она является единственной среди юридических дисциплин, содержание которой остается практически неизменным в течении столетий.
III. В России римское право как учебная дисциплина появилось только после создания Московского университета. Хотя римское право уже знали в Киевской Руси. В договоре Игоря с Византией 945 г. содержались отдельные элементы и термины римского права. Например, использовалась римская формулировка sui (суи) – «свои» при характеристике русса, который умер и не отставил завещание, или исключительно римское требование о взыскания тройной цены за украденную вещь. В Преамбуле Соборного Уложения 1649 г. прямо говорится, что при его составлении использовались «законы греческих царей», т. е. Византии – Рима.
Отдельные элементы преподавания римского права имели место в Славяно-греко-латинской академии, созданной в 1687 г. в Москве. Однако какого-либо системного познания и влияния римского права на российское общество вплоть до создания в 1755 г. Московского университета не было. Римское право было своеобразной terra incognita для русского общества и государства.
Первыми преподавателями-профессорами римского права в России стали зарубежные специалисты, находившиеся на русской службе: Ф.-Г. Дильтей, Ф.Г. Баузе, Х.Ю.Л. Штельцер. Благодаря их усилиям сформировалась отечественная школа изучения и преподавания римского права, первыми представителями которой по праву можно назвать Л.А. Цветаева (первый российский профессор, возглавивший кафедру римского права), А.А. Артемьева, С.А. Десницкого, И.А. Третьякова и других.
Расцвет изучения римского права в России приходится на пореформенный период (1861–1917). К этому времени кафедры римского права были созданы во всех университетах страны. Крупнейшими в Европе, а не только в России, центрами изучения и преподавания римского права стали Москва, Санкт-Петербург и Казань. Среди ведущих ученых данного времени следует отметить Н.П. Боголепова, Ф. Дыдынского, С.А. Муромцева, Б.В. Никольского, И.А. Покровского, Н.И. Крылова, А.С. Кривцова, В.М. Хвостова и других[3].
Необходимо иметь в виду, что в пореформенный период частью изучения римского права являлось каноническое и церковное право, признанными специалистами которого были А. Альбов, М. Барсов, И. Бердников, М. Богословский, А. Павлов, Н. Соколов, Н. Суворов и другие.
IV. После Октябрьской революции преподавание римского права на территории нашего Отечества была прекращено и возобновилось только после победы в Великой Отечественной войне. Правда, вплоть до начала 90-х гг. прошлого века преподавание римского права было ограничено только ведущими вузами страны и, как правило, носило факультативный характер. Тем не менее именно в этот период были созданы ставшие уже классическими отечественные учебники И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского[4], а в 1984 г. впервые были изданы на русском языке избранные фрагменты из Дигест Юстиниана[5].
Большую работу по «реанимации» римского права в нашей стране проделали историки-античники. В частности, следует отметить классические хрестоматии и сборники материалов по античной истории, подготовленные А.Б. Рановичем[6], В.И. Кузищиным[7], С Л. Утченко[8] и другими. Помимо текстов историко-политического содержания данные хрестоматии и сборники содержали избранные отрывки из памятников римского права.
V. Благодаря подобной деятельности традиция преподавания римского права не была утрачена, а в начале 90-х гг. прошлого века римское право стало неотъемлемой частью процесса подготовки юристов. Появилось «огромное», в сравнении с предшествующими годами, количество учебной литературы по римскому праву. Среди них следует отметить работы Д.В. Дождева, В.А. Савельева, Е.А. Скрипилева, О.А. Омельченко, Л.Л. Кофанова, З.М. Черниловского и других.
В настоящее время на русский язык переведены и изданы некоторые зарубежные работы по римскому праву. Среди них можно назвать учебники, авторами которых являются Ч. Санфилиппо и Гарсиа Гарридо, а также энциклопедический словарь римского права М. Бартошека.
В 1994—96 годы был учрежден Научно-исследовательский и образовательный Центр изучения римского права. Центр проделал огромную работу по переводу и изданию на русском и латинском языках важнейших памятников римского права. Среди них – «библия» римского права – Дигесты Юстиниана.
Впервые за все время преподавания римского права в России основные источники римского права оказались доступными для всех кто изучает и интересуется римским правом.
§ 2.2. Научное направление
I. Римское право как научное направление также возникло в самом Риме. Большая часть римских юристов были ученым в современном понимании этого слова. Именно они сформировали научный инструментарий и специфику целого научного направления, которое в настоящее время принято определять как цивилистику.
Цивилистика – синоним современного гражданского или частного права. Поэтому именно римское право считается родоначальником современной науки гражданского права[9].
II. В Средние века возникла целая прослойка ученых, занимавшихся исключительно изучением, преподаванием и толкованием римского права. Они назывались глоссаторами.
Школа глоссаторов возникла в Болонском университете и существовала во всех крупных университетах Европы в XI–XIII вв.
В XIV веке во Франции сформировалась так называемая школа постглоссаторов. Главное отличие постглоссаторов от глоссаторов состояло в том, что они стремились «очистить» и приспособить римское право к современным правоотношениям, сделать его действующим. В результате подобной деятельности в Европе начинается так называемая рецепция римского права [10].
III. Рецепция римского права (от лат. «восстановление», «восприятие») – это применение римского права в национальном праве других стран.
Рецепция – это процесс инкорпорирования римского права в действующие правовые системы. Она началась практически сразу же после гибели Западной Римской империи в 476 г. Первыми ее «потребителями» были варварские государства, образовавшиеся на территории бывшей империи. Наибольший масштаб рецепция римского права имела в германских княжествах и Франции[11].
Рецепция была в виде:
1) прямого и непосредственного заимствования и применения римского права, т. е. становилось частью национальной правовой системы;
2) частичного заимствования, связанного с избирательным применением норм римского права в национальной правовой системе.
Рецепция римского права в Европе продолжалась вплоть до конца XIX в., при этом первые «буржуазные» кодексы права, которые появлялись в Европе, принимались на основе римского права, прежде всего Свода гражданского права (§ 16.5).
§ 2.3. Правовая система
I. Римское право – это правовая система, которая действовала на территории Древнего Рима и Восточной Римской империи (Византии) в период с VIII до н. э. по VI н. э. Началом римского права является VIII в. до н. э. – основание Рима и возникновение римского государства, окончанием – создание Corpus iuris civilis (529–534)[12].
Римское право, таким образом, – это пример правовой системы, нормы которой действовали непрерывно более 13 веков. Право, безусловно, изменялось и история римского права насчитывает несколько периодов. Однако изменения, имевшие место, можно уподобить смене возраста человека (младенчество, юность, зрелость и старость). Какой бы ни был возраст, но человек один и тот же. Так и римское право на протяжении всей своей истории сохраняло неизменным свою основу (ius civile – § 5, VI). Факт сам по себе удивительный и единственный за всю человеческую историю.
На современной карте мира существуют государства, история которых продолжается не одно тысячелетие: Китай, Индия, Россия и некоторые другие. Однако государственно-правовая история подобных государств не является непрерывной. Трудно выделить однородные периоды, длительность которых превышала бы несколько веков. Все правовые системы с периодичностью в 100–500 лет кардинально обновляются.
Пожалуй, с определенными оговорками можно назвать только право Великобритании, где по-прежнему действуют некоторые статьи Великой хартии вольностей 1215 г. (в ред. 1225 г.). Однако это единичный документ, который не опровергает, а наоборот, подчеркивает уникальность римского права с точки зрения длительности и последовательности его существования.
II. Тем не менее римское право изучается не за его удивительный возраст. Более того, как уже отмечалось выше, римское право – это «мертвое» право». Вполне закономерен вопрос: почему право, представляющее собой право государства, которое уже давно ушло в небытие, изучается не в курсе «Истории государства и права», а в рамках самостоятельной учебной дисциплины, подобно гражданскому, трудовом, уголовному и т. п. праву? Ведь нет специального учебного курса Русская Правда или Соборное Уложение, хотя это отечественные памятники права и их специальное изучение выглядит более логичным, чем в отношении римского права.
Все право и государственность, которые были в прошлом и сохранили свое значение для нас, современников, мы изучаем в рамках специально для этого созданного учебного курса – «История государства и права». Именно в рамках данного курса изучается, в частности, римская государственность, а вот для римского права сделано исключение.
Подобный факт, опять-таки, выделяет римское право среди как действующих, так и исчезнувших правовых систем, позволяет говорить о его определенной уникальности и культурно-исторической значимости.
В принципе, любое явление, включая и право, представляет собой что-то уникальное и неповторимое. В этом смысле уникальность римского права не представляет собой нечто выдающееся. К примеру, уникальными в истории человечества были Законы Хаммурапи, Законы Ману, Салическая Правда, Русская Правда или Соборное Уложение 1649 г.
Многие из них, подобном Русской или Салической правдам, определили сущность и направленность правового развития целых стран и народов. Однако их роль и значение в масштабах всемирно-исторического развития локальна. Они «сыграли» свою роль и оказали влияние, возможно, на века, но они не имеют определяющего значения для современности.
III. Судьба римского права – иная. Возникнув как совокупность малосвязанных казуальных норм небольшого воинственного племени (квиритов), римское право росло и меняло свою сущность вместе с римским государством и народом. Создав империю, охватившую большую часть цивилизованного мира, римляне сформировали феномен, который не только внутренне скреплял разнородные части империи, но и пережил своих создателей. Римское право стало основой так называемой романо-германской правовой семьи[13] и сыграло важную роль в становлении и развитии международного права.
Поэтому применительно к римскому праву мы говорим не только о его уникальности, но и всемирно-историческом значении. Римское право – единственная правовая система, в отношении которой мы можем применять и использовать формулировку «всемирно-историческое значение». Благодаря римскому праву правовая история значительной части человечества может быть условно поделена на доримскую и постримскую.
Римское право – это сущность современного правосознания.
Именно в нем сформировалось современное понимание права, его роли и назначения в жизни общества.
IV. Непосредственно можно выделить следующие основные положения, характеризующие всемирно-историческое значение римского права.
1. В римском праве закреплено понимание права как системы общеобязательных правил поведения, которые созданы людьми: творцом права является человек.
Подобное утверждение было революционным. До римлян уже существовали нормы права. Они имели большую или меньшую юридическую силу, но никому и в голову не приходило приписывать их авторство исключительно людям. Они могли рассчитывать максимум на то, чтобы дать собственное имя тому или иному памятнику права, выполняя роль посредника между богами и подданными: Законы Хаммурапи, Законы Ману, Тора Моисея и т. д.
Источник доримских законов и права – боги и их желание. Боги решили и дали законы; правитель, их обнародовавший, – только посредник. Вот в чем состояла главная суть доримского понимания права. Отсюда – право и законы не имеют должного внутреннего обоснования. Их надо соблюдать не потому что они нужны людям, а потому что так решили боги. Страх наказания со стороны богов – главная побудительная причина соблюдения закона.
Римляне стали первыми, кто взял на себя смелость признаться в собственном авторстве создаваемых норм. Как следствие, они придали качественно иную суть и назначение праву. Право есть инструмент защиты, оно вносит порядок, мир и предсказуемость в жизнь людей. Жить по праву – это огромная привилегия и благо, которых достойны не все. Впервые за всю историю человечества право получило внутренний смысл и мотивировку.
2. Римляне сформировали систему и структуру, которая характерна для современного права. До римлян все право – это совокупность казуальных норм, во-многом беспорядочных и непоследовательных. Возьмем, к примеру, Законы Хаммурапи – величайший памятник права. Каждая статья Законов содержит деяние и наказание, но расположены они в «хаотичном» ассоциативном порядке [14].
Право доримской эпохи, таким образом, это запись обычных наиболее распространенных случаев, которые по какой-то причине оказались под защитой правителя. Какая-либо внутренняя обоснованность и логика отсутствуют: что-то можно, а чего-то нельзя.
В римском праве впервые нашло отражение деление норм права на публичные и частные. Данное деление – краеугольный камень всей современной юриспруденции, и прежде всего романо-германской правовой семьи, к которой относится и российское право.
3. В римском праве сформировалось понимание того, что право не может возникать просто как сиюминутный порыв, даже если это остро необходимо окружающим. Право может возникнуть только при условии совершения определенными и уполномоченными на то людьми (органами) конкретных и последовательных действий.
В римском праве, таким образом, возникает механизм формирования и существования норм права, т. е. то, что современные юристы определяют как источники (формы) права и юридические процедуры.
В настоящее время мы воспринимаем как должное, что любые юридические действия требуют определенной последовательности и соблюдения правил. О любом новом источнике права мы можем узнать задолго до того, как он появился, и т. п. Но до римлян все было иначе. Например, Моисей получил Законы на горе Синай от Бога, а, как «пишет» все тот же Хаммурапи, свои законы он получил во сне от бога Шамаша. Все происходило – одномоментно, без какого-либо обсуждения и подготовки.
Римляне были первыми, кто понял всю пагубность данного подхода. Они привнесли стабильность и предсказуемость в право, а следовательно, во все остальные сферы жизни.
4. В римском праве впервые сформировалась юридическая терминология, система юридического образования и сама профессия юриста.
Особенно важно появление профессии юриста. Любая профессия представляет собой востребованную и оплачиваемую деятельность. Люди не будут оплачивать деятельности, которая им не нужна. Это означает, что право стало востребованным значительной частью римлян. Они были готовы оплачивать специальные знания и умения людей, которые получили название «знатоков права» – юристов.
Это также свидетельствует, что право являлось сложной системой, которая требовала отдельной подготовки и обучения. Римляне впервые взяли на себя смелость заявить о том, что правом надо заниматься, его надо изучать и ему надо обучать. Подобное было невозможно ни в Греции, ни в эпоху Древнего Востока.
Нельзя не отметить превосходное, в чем-то поэтическое определение назначения юристов в обществе, содержащееся в Дигестах (§ 17.5):
По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой (D.1.1.1. § 1).
5. Римское право впервые в истории человечества выработало не только нормы, предписывающие что-либо индивиду и принуждающие его к их выполнению, оно выработало критерии для оценки поведения индивида, сформировав тем самым особую культуру отношений между людьми. Поскольку культура взаимоотношений действовала в пределах права, на основе права и право же являлось главным критерием оценки происходящего в рамках этой культуры, то ее можно смело определить как правовую.
Главнейшее ее достоинство состоит в осознании нерасторжимого единства между такими понятиями, как право и справедливость, с одной стороны, а с другой – между требованиями законов и требованиями морали. Такое нерасторжимое единство стало главной мировоззренческой установкой и жизненной доминантой римлян.
V. Интересно, что варвары, разграбившие и уничтожившие Рим, стершие с лица земли все культурные ценности, отбросив их за ненадобностью, тем не менее восприняли римское право, приспособив его к своим потребностям. Варвары дали толчок рецепции римского права, ставшей основой процесса формирования современного права.
С приходом варваров и гибелью античного мира начинается новая культурно-правовая эпоха, новый этап в развитии правовой мысли человека. Но, полагаем, можно смело утверждать, что последующее развитие – это развитие и интерпретация принципов, заложенных в римском праве.
В связи с вышесказанным, римское право можно определить как уникальный культурно-правовой феномен человеческой цивилизации, в образе которого право как совокупность общеобязательных и установленных правил поведения обрело свою форму, структуру и сущность, свои качественные и количественные признаки.
§ 3. Римская трактовка права
I. Римское понимание права одновременно сложнее и проще. Римляне так же, как и мы, изучали, толковали и исследовали право. Как уже отмечалось, профессия юриста и юриспруденция появились в самом Риме. Но для каждого римлянина право было частью его повседневной жизни. Римское право сопровождало каждого римлянина с момента его рождения вплоть самой смерти.
Поэтому римское право – это мировосприятие и мироощущение каждого римлянина; система взглядов на мир, его устройство и существование, содержащая ясные ответы на то, что можно делать и что категорически нельзя. Право, как набор общеобязательных норм и способ регулирования поведения, является только частью данной системы и при этом не самой значимой.
II. Римляне полагали, что весь окружающий мир был творением богов, он существовал и развивался по их воле и при их непосредственном вмешательстве. Однако часть божественного порядка, которую римляне именовали fas (фас) – «дозволенное», «разрешенное», боги оставили на усмотрение и волю самих людей, «изредка» вмешиваясь в случае необходимости. Желая быть достойными воли богов, римляне объединились в «общину квиритов»[15] и создали «общее дело» (республику), а также право, ибо «среди всех дел нельзя найти ничего столь важного, как власть законов, которая должным образом приводит в порядок божественные и человеческие дела и изгоняет всяческую несправедливость»[16].
III. По-латыни право звучит как ius (юс). Римляне, как правило, говорили «право народа Рима» (iura populi Romani), или цивильное право (§ 5, VI), или право квиритов (§ 5, VI).
Согласно юристу Ульпиану, ius получило свое название iustitia (юстициа), которое в дословном переводе на русский язык означает «правосудие», «справедливость». Справедливость (правосудие), таким образом, – своеобразный ключ к понимаю того, что есть право.
Согласно Институциям Юстиниана «справедливость заключается в постоянной и твердой воле воздавать каждому свое» (I.1.1.pr.). Как видим, все просто, четко и ясно, как и основные требования права, которые, по мнению Ульпиана, можно свести к трем положениям-заповедям: «жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит» (D. 1.1.10. § 1)[17]. He правда ли, очень близко по смыслу и содержанию к изречению Христа: «Итак во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними» (Мф. 7, 12)[18].
Таким образом, если давать буквальное определение римскому праву, то право есть справедливость (правосудие). Поступать справедливо означало следовать праву, следовать праву и закону означало быть справедливым.
IV. Справедливость не являлась единственным значением, которое вкладывалось в понятие право. Под правом также понималось[19]:
1) место, где находился суд и осуществлялось судопроизводство. В подобном значении право означает судопроизводство, т. е. обращение за защитой и осуществление правосудия, права;
2) закон, совокупность законов, т. е. правило поведения, которое обязательно к исполнению всеми, вне зависимости от занимаемого положения и роли в обществе. В данном значении право отождествляется с основной формой его выражения, т. е. источником права (§ 9). Кстати, подобная практика характерна и для настоящего времени.
V. Понимание и трактовка римского права во-многом определялась ключевыми особенностями римского государства. Свое государство римляне определяли двумя основными терминами – «республика» (respublica) и «община римлян» (cives romani). Оба термина тесно взаимосвязаны и фактически являются синонимами, поскольку одинаково определяют характер отношений между гражданином и государством, его место и роль в жизни развитии государства.
«Республика» в буквальном переводе на русский язык означает «общую вещь», или «общее дело». Оперируя современными понятиями – фирма, акции которой распределены между ее работниками – гражданами. Все граждане-мужчины участвуют в распределении данных акций, поскольку составляют высший орган государственного управления – народное собрание.
Поэтому государство – это благо для каждого гражданина, его отсутствие – зло. Служение ему в любой форме – это высшая привилегия и обязанность каждого римлянина. Каждый римлянин в возрасте от 17 до 46 лет обязан был в случае необходимости нести военную службу (§ 19, IV).
«Община квиритов» – это единство духовное, материальное, социальное и политическое всех лиц. Здесь нет и быть не может единства, наподобие восточного или тоталитарного деспотизма. Все граждане – от мала до велика, мужчины и женщины одинаково важны, их роль значительна и незаменима. Община – это также взаимопомощь и взаимоуважение: каждый, как бы ни относился к другому, в случае необходимости и опасности придет на помощь.
Как следствие, на протяжении практически всего периода существования римского государства в центре его находился человек (сначала гражданин, а затем подданный) и его частные интересы (право собственности). Государство функционировало таким образом, что не существовало государственных (публичных) интересов обособленно от интересов каждого жителя римского государства. Государство и гражданин – это партнеры, имеющие собственные интересы, которые совпадают в главном: в понимании миссии и величия Рима – править миром. Во всем остальном они живут автономно друг от друга: государство не вмешивается в дела гражданина, а гражданин делегирует власть государству, которую осуществляют сначала магистраты, а позже – императоры.
§ 4. Современная и римская трактовки: принципиальные отличия
I. Мы кратко рассмотрели два основополагающих подхода в трактовке римского права. И в связи с этим возникает принципиальный вопрос: насколько они соотносятся между собой?
Очевидно, что современный подход достаточно абстрактный. Мы говорим о правовых нормах, под которыми понимаем правила поведения, за нарушение которых должно последовать наказание. Почему следует наказание и почему следует соблюдать право? Это вопросы, на которые в современной формулировке нет прямых ответов. Мы воспринимаем право как нечто должное, что изначально присущее всему человечеству. Мы не задумываемся и не ощущаем ценностный характер всего права.
Для античных людей все было иначе. Жить по праву было огромной привилегией и благом, которые были доступны не всем. Античный человек, в отличие от современного, понимал и осознавал это. Он стремился попасть и жить в мире права. Почему? Потому что именно в этом мире он мог рассчитывать на справедливую защиту. Отсюда право для римлянина – это то, что его защищает. Он знал и помнил об этом ежедневно. Право, таким образом, это ценность, которой нужно дорожить и в случае необходимости бороться за ее сохранение.
II. Цель любой правовой нормы – регламентация. Опять-таки возникает вопрос: зачем и почему? И здесь мы видим еще одно важное различие.
Для римлян любая правовая норма связана со справедливостью, поскольку является частью божественного порядка. Для римлянина грань между правом и моралью практически отсутствует. Фактически они единое целое. В этом нет ничего удивительного, так как основой любой моральной системы является понятие справедливости.
Для римлянина поступать по праву – значит поступать по справедливости, т. е., как бы мы сейчас сказали, поступать морально; нарушить право – поступить аморально.
Право, таким образом, выступает в качестве критерия хорошего и плохого. Оно имеет оценочное значение. Соответственно поступать против права плохо не только и не столько потому, что это незаконно и накажут. Нарушать закон означает поступать вопреки справедливости. Справедливый человек – это лицо, которое находиться в гармонии с правом.
III. В заключение приведем некоторые высказывания римских юристов, не утративших свое актуальное значение и в настоящее время.
Цицерон: Благо народа – высший закон (О законах. Ш.3.8).
Ульпиан: Правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право (D. 1.1.10). Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом (D.1.1.10. § 2).
Цельс: Право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко (D. 1.3.4).
Модестин: Действие права: повелевать, запрещать, разрешать, карать (D. 1.3.7). Ни в каком случае смысл закона или милость справедливости не терпит, чтобы то, что введено для пользы людей, мы обращали путем жестокого толкования в строгость, идущую вразрез с благополучием людей (D. 1.3.25).
Глава II
Общая теория римского права
§ 5. Система римского права
I. Система римского права – это внутреннее деление права, представляющее собой расположение правовых норм в определенной последовательности.
Согласно Ульпиану:
Изучение права распадается на две части: публичное и частное право.
Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении (D.1.1.1.2).
Деление права на публичное и частное являлось определяющим. Однако оно не имело какого-либо формального выражения в кодексах, законах и т. п., которые бы содержали исключительно нормы частного (ius privatum, юс приватум) или публичного (ius publicum, юс публикум) права.
Публичное и частое право – это результат научного обобщения и анализа римскими юристами всего многообразия существовавших и существующих римских норм[20].
II. Принципиальное отличие частного права от публичного состояло в а) содержании; b) характере действия норм; с) характере защиты нарушенных норм; d) форме наказания.
Публичное право регулировало:
1) порядок формирования органов государственной власти; 2) полномочия магистратов (должностных лиц); 3) процедуры принятия нормативных актов; 4) организацию и осуществление публичного судопроизводства; 5) отношение с иностранными государствами и покоренными народами; 6) права, привилегии и обязанности воинов; 7) статус лиц.
Нормы публичного права — императивны.
Нарушение публичного права рассматривалась в публичных судах. Право начинать производство принадлежало должностным лицам. В особых случаях обвинение мог выдвинуть гражданин, но оно должно было быть поддержано должностным лицом.
Цель наказания — воспитательная и карательная. Основные формы наказания: смертная казнь; изгнание; рудники; телесные наказания и штраф.
Частное право регулировало:
1) право собственности и другие права на вещь; 2) обязательственные правоотношения; 3) семейные правоотношения; 4) опеку и попечительство; 5) наследство и право наследования; 6) организацию и осуществление частного процесса.
Нормы частного права — диспозитивны.
Нарушение частного права рассматривалось в рамках частного процесса. Право начинать производство принадлежало исключительно лицу, которое считало, что его права были нарушены.
Цель наказания — компенсация и восстановление прав. Формой наказания были штраф и возращение в исходное положение.
III. Гораздо большее практическое значение, чем деление права на публичное и частное, имела группировка правовых норм, которая присутствовала в том или ином действующем кодексе права, а также в известных произведениях уважаемых римских юристов. Такие памятники права, как Законы XII таблиц, Вечный эдикт и Кодекс Феодосия на столетия определяли внутреннее строение римского права.
Названные памятники имели различную структуру и содержали нормы, расположенные в различной последовательности. Но в рамках каждого памятника права, как правило, были титулы, параграфы и книги, которые объединяли относительно обособленные группы нормы, определяющие статус лиц, характер и содержание взаимоотношения между ними; порядок приобретения и утраты вещей; механизм восстановления нарушенных прав; полномочия должностных лиц и т. д.
IV. Во II веке был написан самый известный учебник римского права – Институции Гая. Согласно Гаю:
Все право, которым мы пользуемся, относиться или к лицам, или к вещам, или к искам (Gains.1.8).
Формулировка Гая стала классической, несмотря на несколько схематический характер. Именно ею и руководствовались как сами римские юристы, так и юристы последующих эпох, включая и современных специалистов.
Лица, вещи и иски – это три основные части римского права, которые часто определяются как учение о вещах, учение об исках и учение о лицах. Каждое учение – это огромный массив правовых норм, а также комментарии и интерпретации данных норм со стороны практикующих юристов.
Все части римского права одновременно содержали в себе нормы частного и публичного права. Например, различали судебное разбирательство на основании частных исков и процесс на основе публичного обвинения; публичные и частные вещи; лица частного права и должностные лица и т. п.
Таким образом, каждое правоотношение, в которые вступали римляне, могло быть как публичным, так и частным, но содержательно оно было связано либо с вещами, либо с защитой и восстановлением прав (иски), либо с правами и обязанностями (лица).
V. Римское право постоянно развивалось. И, скажем, римское право времен XII таблиц (V в. до н. э.) и Вечного эдикта (II в.) – это содержательно разные правовые нормы.
При сохранении базовых принципов (§ 7) римское право постоянно менялось. Существенные изменения, помимо содержания, претерпевали круг субъектов, участвующих в правоотношении, источники формирования и образования правовых нормы, формы и характер судебной защиты.
Поэтому помимо норм публичного и частного права следует также различать исторические системы римского права. Важно понять, что исторические системы римского права и деление права на публичное и частное – это характеристика римского права, но только с разных аспектов.
Исторические системы римского права отражают его динамику и развитие, фиксируются на изменениях, которые сопровождали римское право на протяжении его многовековой истории. Деление на частное и публичное право характеризует содержание римского права, а также порядок восстановления и защиты нарушенных норм.
VI. Всего было три исторических системы римского права: квиритское право, преторское право и право народов.
А. Квиритское право (ius quiritum, юс квиритум) – это первая система римского права, его своеобразное ядро. Отличительными чертами квиритского права являлись следующие.
1. Строгий формализм: внимание обращалось на буквальное толкование и следование существующим нормам. Например:
Если кто-либо отыскивал вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называя их лозами, то отвечали, что он проиграл иск, так как должен был назвать лозы деревьями на том основании, что Закон XII таблиц, согласно которому давался иск по поводу срезанных лоз, говорит вообще о подрезанных деревьях (Gaius.IV.4).
Ввиду своего формального характера квиритское право еще известно как строгое право (ius strict! iuris, юс стрикти юрис).
2. Ограниченный круг субъектов правового регулирования. Участниками правоотношений являлись исключительно римские граждане – члены римской цивитас (общины). Поэтому еще одно название данной системы права – цивильное право (ius civile)[21].
3. Источниками квиритского права являлись обычаи, законы и постановления Сената.
В дословном переводе – гражданское право.
B. Преторское право (ius honorum – юс хонорум, ius praetorium – юс преториум) – вторая исторически сложившаяся система римского права, предметом правового регулирования которой являлись отношения, не урегулированные квиритским правом, или урегулированные, но исполнять их означало нарушать дух и суть права, т. е. поступать вопреки справедливости.
Основная причина появления преторского права – стремление устранить «несправедливости» квиритского права, возникающие вследствие его формального характера. Неслучайно преторское право характеризовали как «живой голос цивильного права» (D. 1.1.8). Согласно Папиниану:
Преторское право – это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы (D.1.1.7.1).
Поэтому субъектами преторского права по-прежнему были римские граждане.
Источником преторского права являлись преторские эдикты – распоряжения и указания претора (§ 37). Издавая их, претор был максимально свободен. Главное, чем он руководствовался, – это справедлива или нет действующая норма, как следствие, нужен эдикт или нет. Отсюда еще одно из названий преторского права – право доброй совести (ius bonae fidei – юс бонэ фидеи).
C. Право народов (ius gentium) – в некотором отношении правовой «близнец» преторского права. Его создателем также является претор и содержание мало отличается от собственно преторского права. Принципиальное отличие состоит в том, что его субъектами являются либо исключительно иностранцы, либо иностранцы и римские граждане.
Право народов устраняло одно из главных недостатков квиритского и преторского права: невозможность иностранцу предстать перед римским судом в гражданских спорах. С появлением права народов иностранцы получили возможность защищать свои законные права и интересы, живя в любом месте римского государства, а не только на родине.
VII. С появлением права народов римское право стало глобальным и окончательно утратило национальные ограничения. По сути дела именно с этого момента и начинается расцвет римского права и появление всего того, что придало ему всемирно-историческое значение.
Принципиально важно иметь в виду, что появление права народов и преторского права не «устранило» квиритское право. Все три правовые системы существовали параллельно и одновременно друг с другом (схема 1).
VIII. Существует еще одно значение права народов. Правом народов также называлось право, которое имели покоренные римлянами народы.
Данное право применялось только на территории покоренного народа. Однако римляне признавали не все «туземные» правовые системы, а только тех народов, которые добровольно присоединились к римлянам и являлись их союзниками. Жить по праву было привилегий, которую нужно было заслужить. Как, например, латины – верные союзники и помощники Рима.
СХЕМА 1. Исторические системы римского права
Римский гражданин, находящийся на территории народа (провинции), где существовало туземное право народов, не был субъектом его правового регулирования. Если он вступал в правоотношения с «туземцами», то все отношения регулировались римским правом народов. Субъектами же туземного права народов являлись только коренные жители, имевшие гражданство данной провинции (территории).
В данном значении туземное право народов аналогично римскому цивильному праву. Вот как об этом говорит Гай:
Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы (D.1.1.9).
IX. Особое место в системе права занимало естественное право – право, которому «природа научила все живое»:
Ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права (D.1.1.3).
§ 6. Периодизация римского права
§ 6.1. Замечания общего порядка
I. Римское право в качестве действующей правовой системы просуществовало более 13 веков. Естественно за столь огромный временной период оно не могло оставаться неизменным. Изменялось римское государство – изменялось римское право. Подобно тому, как римская патриархальная община трансформировалось в мировую империю, римское право эволюционировало, реагируя на изменявшуюся реальность.
Поэтому римское право – разное. В его развитии можно выделить несколько периодов. Однако никогда в цивилистике не существовало единого мнения относительно основных периодов римского права, их названия, начала и окончания[22].
II. Периодизацию римского права часто отождествляют с периодизацией римской истории, «привязывая» основные исторические события к изменениям в праве.
Безусловно, исторические события – это фактор, который нельзя игнорировать. Но изменения в праве – всегда постфактум и всегда «запаздывают». Исторические изменения всегда предшествуют изменениям и преобразованиям в праве. Задача права – узаконить произошедшее, сформировать соответствующие процедуры и новую законность. При этом «хорошо», когда событие глобально и революционно: старые порядки отменяются и создаются новые, право их узаконивает. Все происходит синхронно. Однако это бывает крайне редко1.
Римская история в этом отношении уникальна. Исторические события – «на любой вкус», включая глобальные и революционные. Возьмем, к примеру, диктатуру Суллы (82–79 гг. до н. э.). Она изменила ход и направленность всей римской истории. Однако с точки зрения развития римского права не имела никакого значения. Сулла был диктатором – должностным лицом с неограниченными полномочиями. Все его действия в период диктатуры – абсолютно законы, как ни кощунственно это прозвучит. Поскольку статус диктатора давал ему полное право действовать, руководствуясь собственными усмотрениями и нарушая действующие законы.
III. Существует, таким образом, определенная трудность в выборе критериев периодизации: что взять за основу при выделении того или иного периода?
По нашему мнению, необходимо учитывать три группы факторов.
1. Круг субъектов правового регулирования. Право античной эпохи – и римское здесь не является исключением – имело ограниченный круг лиц, являющихся субъектами права. И речь идет не только о рабах, но и о свободных гражданах. Право было привилегией. Каждый народ имел собственное право, но не всегда ему даровали привилегию жить в соответствии с ним.
Поэтому, например, создание права народов означало кардинальное расширение субъектного состава римского права, переход его в иное качество.
2. Виды и содержание источников права (§ 9). В течение всей истории римского права механизмы и формы обретения правилами поведения юридической силы не были неизменными. Римляне были первым в истории народом, сформировавшим иерархичную систему источников права. Например, наделение преторов правом издавать распоряжения (эдикты преторов) привело к возникновению преторского права и права народов, что принципиально изменило всю систему права.
3. Формы судебной защиты нарушенных прав. Любое право имеет значение только тогда, когда его субъекты имеют эффективные средства защиты и восстановления нарушенных прав. [23]
Римляне, подобно другим народом, начали с самозащиты, но пошли дальше и сформировали систему судопроизводства, принципы которого являются основой современного гражданского и уголовного процессуального права.
IV. Основываясь на вышеназванных факторах, можно выделить четыре основных периода в развитии римского права:
1) архаический (древнейший) (VIII–IV вв. до н. э.);
2) предклассический (IV–I вв. до н. э.);
3) классический (I–II вв. н. э.);
4) постклассический, который целесообразно разделить на два подпериода (эпохи): а) доюстиниановский (II–IV вв. н. э.); b) юстиниановский, или кодификационный (IV–VI вв. н. э.).
Выделение в качестве самостоятельного периода отрезка времени с IV по V в. н. э. с правовой точки зрения выглядит достаточно искусственным, поскольку в то время имело место логическое завершение явлений и процессов в римском праве, возникших в предыдущие периоды. Более правильным будет выделение в рамках постклассического периода двух взаимосвязанных и самостоятельных эпох, поскольку кодификация Юстиниана стала не только завершением в развитии римского права, но и открыла новую эпоху в правовом развитии всего человечества.
Существование четырех периодов позволяет отразить принципиальные изменения в развитии римского права. Каждый период – это рубеж, который отделяет одну правовую эпоху от другой и характеризует появление нового качества.
§ 6.2. Архаический период
I. Архаический период – это начальный, древнейший период истории римского права. Его начало – общепринятая дата основания Рима (754/753 г. до н. э.), являющаяся условной точкой отсчета возникновения римского государства и права; примерное окончание – середина IV в. до н. э. – учреждение и начало деятельности городского претора.
В архаический период римское государство представляло небольшой город с прилегающими к нему поселками. Население делилось на две категории: коренное (квириты) и «пришлое». «Пришлое» население не обладало никакими юридическими правами. Поэтому действующими нормами были охвачены отношения, субъектами которых являлись исключительно римские граждане – квириты. Отсюда и название права – квиритское право (ius quiritum), характеристику которого мы рассмотрели выше.
II. В Дигестах есть достаточно большой отрывок, автором которого является юрист Помпоний, в котором излагается «начало и развитие самого права» (D.1.2.2). Отрывок интересен именно тем, что демонстрирует римское восприятие происхождения права.
Согласно Помпонию, начало праву положили рексы (цари). Автором первых законов стал легендарный Ромул. Об этом также пишет Ливий: «Ромул собрал толпу на собрание и дал ей законы» (Liv.I.8.1). В начале VI до н. э. великий понтифик Секст Папирий собрал воедино все «распоряжения рексов». Данное собрание получило название «папириево цивильное право».
Помпоний утверждает, что все распоряжения рексов утратили силу с изгнанием рексов в 510 г. до н. э. и в течение нескольких десятилетий народ жил, не принимая никаких законов.
С подобным утверждением трудно согласиться. Во-первых, стоявшие во главе государства консулы[24] располагали властью в форме империума[25], что давало им право издавать обязательные распоряжения. Фактически в данном вопросе консулы унаследовали всю власть царей. Единственно, в силу специфики античной традиции, подобные распоряжения не имели писаной формы. Но то же было характерно и для распоряжений царей, которые только спустя десятилетия получили писаную форму.
Во-вторых, история свидетельствует, что даже после радикальных перемен прежние традиции и обычаи сохраняют свою роль и значение в течение длительного времени. Так, например, было в нашей стране после Октябрьской революции.
Наконец, не существует каких-либо свидетельств относительно того, что «распоряжения рексов» представляли собой что-то принципиально отличное от простой записи обычаев и распоряжений на основании существующей традиции.
III. «Устав» от жизни без законов, римляне сформировали так называемую комиссию децемвиров – «комиссию десяти мужей», чтобы они «на законах основали (римское) государство» (D. 1.2.4), т. е. были избраны специальные лица, перед которыми была поставлена только одна задача: создать первые писаные законы. Законы были созданы и обнародованы в 449 г. до н. э. Они получили название Законов XII таблиц.
Своеобразными «хранителями» Законов XII таблиц стали понтифики – жрецы. На них была возложена задача толковать наиболее спорные вопросы применения Законов, а также отвечать за точность содержания исков.
Иски назывались legis actionis (легис акционис), что в дословном переводе означало «законные иски». Судебное разбирательство, основанное на данных исках, получило название легисакционного процесса (§ 43).
В течение последующего века деятельность, связанная с предоставлением исков, осуществлялась исключительно в устной форме. Поэтому, несмотря на что Законы были публичны, правоприменительная практика носила закрытый характер и была доступна лишь избранным: понтификам и высшим должностным лицам.
Подобная практика была пресечена банальным воровством. Вольноотпущенник Аппия Клавдия (ок. 340–273 гг. до н. э.)[26] Гней Флавий украл у своего бывшего хозяина запись всех существовавших на тот момент исков и сделал их доступным для всех.
Этот дар был до того приятен народу, что он (Флавий) был сделан трибуном и сенатором, и курульным эдилом… Эта книга, которая содержит иски, называется Флавиевым цивильным правом… С увеличением государства, немного времени спустя, ввиду отсутствия некоторых категорий исков Секст Элий составил другие иски и передал книгу народу; она называется Элиевым правом (D.1.2.7).
Воровство Флавия сделало право доступным для всех римских граждан и привело к утрате жреческой монополии на толкование и применение права. В результате толкованием права стали заниматься светские лица, что постепенно привело к возникновению юристов и юриспруденции.
IV. Параллельно стали происходить серьезные изменения, связанные с источниками права. Основным источником права к концу архаического периода становиться закон, его также дополняют решения, принимаемые Сенатом и магистратами.
В результате право приобретает исключительно писаную форму, формируются принципы и юридическая техника римского права. Возникает преторское право и право народов. Римское право приобретает новое качество, утрачивая свой архаический характер.
V. Таким образом, архаический период в развитии римского права – это:
1) квиритское право;
2) источники права – обычаи; сенатусконсульты и законы;
3) памятник права – Законы XII таблиц;
4) форма судопроизводства – легисакционный процесс;
5) юридическая деятельность, связанная с толкованием права и оказанием юридических услуг, осуществляется жрецами.
§ 6.3. Предклассический период
I. К концу III в. до н. э. Рим превратился в сильнейшую средиземноморскую державу, что сразу же обнажило все главные недостатки действующего квиритского права: строгий формализм и ограниченный круг субъектов правового регулирования.
Формализм квиритского права не позволял быстро совершать сделки. Например, согласно квиритскому праву любая сделка с замелей должна была совершаться посредством манципации. Вот как описывает манципацию Гай:
Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель, еще держа медь, говорит так: «Утверждаю, что этот раб по квиритскому праву принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов»; затем он ударяет этим металлом об весы и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь путем купли (Gaius.1.119).
В патриархальную эпоху манципация была идеальной формой сделки, поскольку обеспечивала не только абсолютную легальность юридического акта, но и давала зрелище и повод для обсуждения.
Но рост государства привел к тому, что патриархальная община стала рушиться. Люди селились в городах, где они знали ограниченный круг лиц. Как следствие, сразу же возникала проблема найти свидетелей, а также проблема их честности и авторитета. Одно дело жить с людьми в течение поколений, продавать и покупать у людей, с которыми росли. И совершенно иная ситуация, когда знакомство продавца и покупателя происходит в момент совершения сделки. Как можно положиться на свидетельство человека, которого практически не знаешь?
Еще одна проблема состояла в том, что любая сделка с землей без обряда манципации по квиритскому праву была незаконна. Обратиться в суд в случае мошенничества было нельзя. Римский гражданин не мог вызвать иностранца на судебное разбирательство, а иностранец не мог и думать, чтобы подать на римлянина в суд.
Однако римляне вынуждены были совершать сделки, пренебрегая формальностями, т. е. вопреки квиритскому праву. А это означало, что сделки были незаконны. И главными пострадавшими становились римляне, т. е. право престало выполнять свое главное назначение: защищать и ограждать от неприятностей добропорядочных граждан.
Римляне достаточно быстро осознали пагубность сложившейся ситуации. И надо признать, что, устраняя недостатки действующего права, они поступили достаточно мудро. Процесс реформирования квиритского права и составил содержание предклассического периода в развитии римского права.
II. Римляне не стали ничего кардинально изменять. Суть всех преобразований свелась к учреждению двух новых магистратур: городского претора (367 г. до н. э.) и претора-иностранца (242 г. до н. э.).
Претор – это судебный чиновник, который предварительно разбирал споры, возникшие между гражданами. Следовательно, он был первым из всех должностных лиц, кто сталкивался со всеми недостатками, несовершенством действующего права и лучше других мог устранить их. С этой целью преторам было даровано право издавать специальные распоряжения (ius edicendi, эдицэнди), так называемые эдикты преторов, так же обязательные в исполнении, как и законы. Посредством эдиктов преторы могли толковать действующие нормы, дополнять их.
В результате преторские эдикты наряду с законами стали основными источниками права, приведя к возникновению двух новых систем права: преторского и права народов. Как следствие, существенные изменения произошли и в организации судопроизводства. Старая форма судебного разбирательства – легисакционный процесс стал вытесняться формулярным (§ 44).
III. Таким образом, предклассический период в развитии римского права – это:
1) две новых исторических системы римского права – преторское право и право народов;
2) новый источник права – преторские эдикты;
3) появляется новая форма судопроизводства – формулярный процесс, однако легисакционный процесс по-прежнему сохраняет свое значение;
4) жрецы практически полностью утратили монополию на осуществление юридическая деятельности; появляются частные люди, профессиональной деятельностью которых является оказание юридической помощи людям.
§ 6.4. Классический период
I. Преобразования, осуществленные в предклассический период, заложили основы своеобразного расцвета римского права, который пришелся на классический период.
Началом классического периода является примерно рубеж между I в. до н. э. и I в. н. э.; окончанием – принятие Вечного эдикта, прекратившего нормативную деятельность преторов.
II. Уже в названии периода отражена суть тех тенденций, которые имели место в римском праве в эту эпоху.
1. Право достигает своего наивысшего развития. Именно в этот период возникают его основные институты и дефиниции, а содержание приобретает канонический характер[27].
2. Возникает наука о праве (iurisprudentia) и появляется целая плеяда блистательных юристов, труды которых стали фундаментом, отправной точкой как для юристов последующих веков, так и для всей современной юриспруденции. Не случайно в этот период основным источником права становятся так называемые толкования юристов (ius respondendi, юс рэспондэнди). Кроме того, впервые в истории юриспруденции возникает два направления (школы) – прокульянское и сабиньянское. Правда, отличия между ними до сих пор не совсем ясны.
Известно, что прокульянская школа ведет свое начало от юриста и консула Прокула (37 г.), являвшегося учеником другого известного юриста Лабеона (45 г. до н. э. – ок. 10–21 г. н. э.). Сабиньянская школа объединяла последователей юриста Сабина (I в.) и его учителя Капитона – ярых противников и критиков Лабеона.
В Дигестах есть небольшой отрывок, посвященный роли Лабеона в развитии римского права:
Лабеон отказался принять эту честь, когда Август предложил ему консулат, но прилежно занимался изучением (права). Весь год он разделил таким образом, что шесть месяцев проводил в Риме с учениками, а на шесть месяцев удалялся и занимался писанием книг. Он оставил 40 томов, из которых большинство находится в обращении (D. 1.2. § 47).
3. Складывается система юридического образования и обучения, появляются труды учебного характера, не утратившие своей значимости и по сей день. Прежде всего это следует отнести к Институциям профессора Гая (§ 16.3).
4. Происходят принципиальные изменения в системе источников римского права. Рим перестал быть республикой. Вся власть сосредоточилась в руках монарха – принцепса (27 г. до н. э. – 284 г. н. э.).
Как следствие, основным источником права становятся императорские конституции и официальные толкования юристов (ius respondendi).
5. Происходит официальное закрепление новой формы судебного разбирательства – экстраординарного процесса (§ 45).
§ 6.5. Постклассический период
I. Постклассический период в развитии римского права связывают с упрощением права. Используется даже специальный термин «вульгарное право». Автор его, Г. Бруннер, считает, что в постклассический период имел место процесс вырождения (entartung) римского права[28]. Такую же трактовку римского права дают и другие признанные авторитеты по позднеримскому праву – L. Mitteis, F. Wiacker, Е. Levy, A. Halban-Blumenstock [29].
II. По нашему мнению, данные определения не совсем точно обозначают и характеризуют основные тенденции в развитии римского права IV–V вв. Римское право становится не столько вульгарным, сколько приобретает иное качество, иную субстанцию. Его нельзя оценивать мерками, выработанными для классического права. Более того, в данный период впервые за всю историю человечества происходит полноценная кодификация права, в результате чего создаются два крупнейших памятника права: Кодекса Феодосия (§ 16.4) и Свода гражданского права (§ 16.5). Какое же это «вырождение»?
III. Кодификация права и развитие экстраординарной формы судебного разбирательства составляет главное содержание постклассического периода.
§ 7. Принципы римского права
I. Любая правовая система имеет свои принципы – основополагающие и руководящие начала, определяющие содержание и развитие права, а также позволяющие преодолевать пробелы и коллизии в праве.
Подобные принципы можно выделить и в отношении римского права с небольшой оговоркой: значительная их часть не имела писаного закрепления и имела форму традиции.
II. Римское право просуществовало более 13 веков. Принципы менялись и эволюционировали вместе с римским правом. Однако все же можно выделить некоторые из них, остававшиеся практически неизменными на протяжении всего существования римского права.
1. Особая роль и значение Законов XII таблиц. Фактически было признано, что они нерушимы и неизменны. Как образно заметил Цицерон:
Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы превосходит все библиотеки всех философов (Об ораторе. 1.44.195).
Интересным является тот факт, что тексты из Законов использовались при обучении малолетних римлян грамоте. Дело в том, что буквы римляне учили на слух, повторяя за учителем. Это как развивало память, так и давало хорошее знание законов и литературы. Поэтому, образно говоря, право римляне впитывали с младенчества, они хорошо усваивали закон еще до того, как могли прочитать свои первые тексты.
Возможно, это, помимо прочего, и определило ту роль и значение, которое право приобрело в жизни римлян.
2. Любое принимаемое решение должно обращаться и соотноситься с традицией. Каждый новый закон – продолжение и развитие ранее созданных норм. Традиция – это уважение к прошлому и предкам. Нельзя принимать новые законы, не учитывая прошлый опыт.
В результате, создавая новою норму, римляне действовали в соответствии с поговоркой: «Семь раз отмерь – один раз отрежь». Это обусловило стабильность и востребованность всего римского права, воспитало уважение к законодательному процессу.
3. Универсальность и всеобщность. Как заметил Феофраст, право устанавливается «для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно» (D. 1.3.3).
4. Нет правила без исключения. Жизнь всегда богаче. Она порождает ситуации, которые не всегда можно определить и справедливо оценить при помощи сухих норм. Поэтому «нет правила без исключения» и «необходимость ломает закон». Важно и незыблемо только одно: любое решение и поступок должны прежде всего соответствовать справедливости, добрым нравам и совести (bonae fidei).
5. Принципы, связанные нормативным актом высшей юридической силы – законом:
1) закон не имеет обратной силы; любая принимаемая норма может действовать только с момента принятия и распространять свою силу на будущие правоотношения;
2) незнание закона не освобождает от ответственности (§ 12).
§ 8. Юридическая техника римского права
I. В современном праве большое значение имеет то, что принято определять как юридическую технику – совокупность средств, приемов и методов, которые используются в процессе формирования, изменения, отмены, систематизации и применения правовых норм.
Римляне не использовали понятие «юридическая техника» и, пожалуй, не понимали его необходимости. Однако это не означало, что они не использовали средства и методы, посредством которых корректировалось содержание правовых норм.
II. Среди всего разнообразия применяемых средств и методов, используемых римлянами, отметим следующие.
1. Фикция – допущение, согласно которому юридически признается существовавшим (существующим) то, чего никогда не было.
2. Объявление юридического действия ничтожным, т. е. никогда не существовавшим. Например, если стороны заключили договор, то объявление его ничтожным означало, что факта его заключения просто не было; стороны обязаны были «вернуть» все в исходное положение, посредством так называемой реституции (§ 38.2, IV).
3. Презумпция – предположение, которое считается истинным до тех пор, пока не будет доказано обратное. Например, презумпция невиновности.
4. Среди юридического инструментария особое место занимает стипуляция (§ 80). Стипуляция представляла собой разновидность вербального договора, содержание которого состояло в произнесении сторонами определенных установленных слов, так называемых словесных формул. Как, например: «Обещаешь дать сто?» – «Обещаю».
Стипуляция являлась основной формой, посредством которой оформлялись юридические действия: заключение любого соглашения; произнесение судебной присяги; назначение законного представителя; поручительство и т. п.
Глава III
Источники и памятники римского права
§ 9. Понятие «источник римского права»
I. Ранее уже говорилось о том, что в римском праве впервые зародилась и юридически оформилась мысль, связанная с тем, что для обретения правовой нормой императивной силы следует тщательным образом соблюсти определенные процедуры и действия.
Таким образом, возникло учение об источниках (формах) права – способах и механизмах образования и обретения правилами поведения императивной силы и правовой формы.
II. Понятие «источник права» имеет два основных значения (схема 2).
СХЕМА 2. Источники римского права
Первое значение – основное и традиционное. Оно приведено выше, т. е. в данном значении под источником права понимаются любые нормативные акты, обладающие юридической силой. В римском праве это: а) обычное право; b) сенатусконсульты; с) законы; d) эдикты магистратов; е) толкования юристов и f) конституции императоров (табл. 1).
Таблица 1
Сравнительная характеристика источников права
Второе значение «источник права» следует понимать в аспекте познания и изучения права. Источником права будет является все то, что содержит сведения о римском праве во всем его многообразии. Это могут быть как собственно сохранившиеся нормативные акты, так и произведения искусства. В подобном случае мы говорим о памятниках римского права.
Наибольшее значение в плане общего познания римского права имеют следующие памятники права: а) Законы XII таблиц; b) Вечный эдикт; с) Кодекс Феодосия; d) Свод цивильного права; е) Институции Гая [30].
Следует иметь в виду, что второе значение понятия «источник права» характерно только для современного понимания права. Для римлян любой источник права являлся действующей обязательной нормой, которая подлежит безусловному исполнению.
III. Перечень и содержание источников права не были постоянными. Источники появлялись и развивались на протяжении всей истории римского права. Целесообразно в связи с этим выделить два основных этапа нормотворческой деятельности.
Первый этап – назовем его начальный. Его временные рамки – VIII–V вв. до н. э. Данный период характеризуется господством обычного права. Хотя существование Сената позволяет сделать вывод о наличии такого источника права, как постановления Сената (сенатусконсульты). Однако каких-либо сенатусконсультов данного периода не сохранилось.
Обычное право являлось основным источником права до 449 г. до н. э., когда в Риме были приняты первые писаные законы – Законы XII таблиц. С принятием этих законов заканчивается начальный период и начинается второй период в развитии источников права, который условно можно определить как период писаного или позитивного права.
Период писаного права характеризуется, во-первых, формированием системы источников права; во-вторых, возникновением различных процедур и механизмов формирования правовых актов; в-третьих, их ранжированием с точки зрения юридической силы. Фактически в этот период появляются правовые акты, которые в современном праве принято определять как подзаконные: эдикты магистратов, толкования юристов и постановления Сената. Это было впервые в истории юриспруденции.
Также впервые было то, что нормативные акты дифференцировались по юридической силе. Юридическая сила каждого нормативного акта определялась ролью и значением органа, уполномоченного на его издание. Поэтому высшей юридической силой обладал только один нормативный акт – закон, поскольку он принимался непосредственно самим римским народом. В годы империи высшую юридическую силу приобрели императорские конституции, но для этого их приравняли к закону.
§ 10. Обычное право
I. Обычное право (consuetudo[31], ius non scriptum – консвэтудо, юс нон скриптум) – это совокупность правил поведения, «укоренившихся благодаря долговременной привычке» (Ulp.4.pr.).
Как источник права обычное право (обычай) характеризуется следующими основными признаками:
1) отсутствует механизм и процедура принятия;
2) возникает в процессе повседневной деятельности, поэтому нормы никем не санкционируются;
3) не имеет писаной формы;
4) длительность применения.
Существование обычной нормы и ее применение должны были быть мотивированы, т. е. понятны большинству членов общины. В отношении применяемых обычаев должно существовать своеобразное коллективное согласие, связанное с тем, что их надо выполнять. Как образно заметил Ульпиан, обычай – это «молчаливое согласие народа» (Ulp.4.pr.).
II. В зависимости от длительности применения обычая римляне различали:
1) морэс майорум (mores maiorum) – обычаи, возникшие в глубокой древности;
2) узус (usus) – нормы, возникшие на памяти современников;
3) комментарии понтификов (commentarii pontificum) – нормы, возникшие в результате толкований понтификами mores maiorum;
4) комментарии магистратов (commentarii magistratum) – нормы, возникшие в результате деятельности должностных лиц.
III. Традиционно считается, что обычное право как источник права утрачивает свою силу с принятием Законов XII таблиц. Однако Дигесты содержат выражение юриста Юлиана, согласно которому можно сделать вывод, что обычаи существовали в течение всего существования римского права:
Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило); если и этого не оказывается, то следует применять право, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами (D. 1.3.32).
§ 11. Сенатусконсульты
I. Сенатусконсульт (senatusconsultum) – решение (постановление) Сената[32]. Древнейший источник права, возникший в архаический период и просуществовавший вплоть до гибели Западной Римской империи.
Первое время сенатусконсульты не имели юридической силы, но в эпоху империи приобрели силу закона, хотя, как отмечал Гай, «это было спорно» (Gaius.1.4).
Сенатусконсульт не имел четкой процедуры принятия. Любой сенатор мог предложить Сенату поставить тот или иной вопрос на голосование или предложить что-то обсудить. Итоги голосования или дискуссии сенаторы могли оформить в виде сенатусконсульта, показывая, таким образом, коллективное мнение наиболее уважаемых граждан государства.
Поскольку членами Сената были представители самых известных семей, бывшие и действующие магистраты, а все основные назначения в провинции происходили через Сенат, то любое коллективное мнение сенаторов имело большое значение. Ему следовали и исполняли добровольно, демонстрируя почтение перед авторитетом Сената, олицетворяющим мудрость и величие Рима. Официальная формула государственной политики гласила S.P.Q.R. (Senatus Populusque Romanus) – Сенат и граждане Рима.
II. Сенатусконсульты сыграли большую роль в регулировании наследственных, вещных и обязательственных правоотношений. Среди наиболее упоминаемых в источниках сенатусконсультов:
1) Мацедонианов сенатусконсульт, изданный между 69 и 79 гг. н. э., запрещавший давать в долг лицам, которым не исполнилось 25 лет;
2) Силанианский сенатусконсульт, 9 г. н. э. Определял характер и содержание ответственности рабов в случае убийства хозяина;
3) Орфициановский сенатусконсульт. Определял порядок призвания к наследованию детей, чьи матери умерили без завещания;
4) Тертуллианов сенатусконсульт, II в. н. э. Определял порядок призвания к наследству матерей, имеющих трех-четырех детей.
III. Текст сентусконсульта сдавался на хранение в храм Цереры, а впоследствии – в aerarium Saturni.
§ 12. Законы
I. Закон (lex, leges – леке, легес) – решение, принятое римским пародом в народном собрании[33]. Закон – источник права, обладающий высшей юридической силой в сравнении с остальными нормативными актами.
Техника принятия и разработки римских законов поражает своей продуманностью и обоснованностью. Именно она стала основной современного законодательного процесса в странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье.
Важно понимать, что речь идет именно о процедуре, т. е. последовательности взаимосвязанных и взаимообусловленных действий, «растянутых» во времени и совершаемых различными субъектами. Нарушение процедуры означало недействительность закона.
Изобретение законодательной процедуры имело огромное цивилизационное значение. Римляне сформировали механизм, посредством которого отсекались крайние, поверхностные и политически ангажированные решения. Ведь, как отмечал Ульпиан, «права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом» (D. 1.3.8). Следовательно, закон должен отражать своеобразный консенсус большинства относительно различных аспектов жизни общества. К его принятию следует подходить со всей тщательностью и пониманием того, что:
Закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней (D.1.3.2). Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; он должен быть – начальником добрых и злых; вождем и руководителем живых существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо (D. 13.2).
II. Римский законодательный процесс имел несколько последовательных стадий. Окончание одной и начало следующей было возможно только при выполнении четких и формализованных действий уполномоченными субъектами. Любое нарушение означало недействительность принятого закона.
Можно выделить следующие ключевые положения римского законотворческого процесса.
1. Законодательной инициативой обладал только ограниченный круг лиц. Таковыми были консулы, преторы и народные трибуны[34]. Все остальные были лишены такой возможности.
2. Проект закона должен был быть написан на белой доске и выставлен на центральной площади г. Рима. С этого момента начинался процесс публичного обсуждения. Заключался он в том, что каждый гражданин, ознакомившийся с проектом закона, мог все свои замечания и пожелания сообщить автору закона. Не было никаких серьезных препятствий для того, чтобы связаться с автором закона; его дом не запирался и туда можно было обратиться в любое время дня и ночи.
3. После окончания процесса обсуждения автор закона самостоятельно определял, какие из представленных предложений он внесет в проект закона.
4. Затем наступал следующий этап: проект закона выносился на голосование в народное собрание. День голосования назывался авгурами, которые посредством ауспиций определяли наиболее благоприятный день для голосования[35].
Перед началом голосования должностное лицо зачитывало проект закона. Это делалось для того, чтобы присутствующие могли ознакомиться с поправками, внесенными в проект. Проект закона не мог обсуждаться присутствующими. Они могли только утвердить проект или его отвергнуть. Голосование в древний период было открытым, а в последующем оно стало тайным. Как правило, каждый участник голосования получал навощенную табличку, на которой писал: uti rogas – «как просишь», что означало одобрение законопроекта, либо: antiquo – «стою на старом», т. е. против его принятия.
5. Если проект утверждался народным собранием, то должностное лицо его снова зачитывало. Повторное ознакомление можно объяснить следующими соображениями:
1) предыдущее чтение – чтение проекта закона;
2) психологический момент: чтобы никто не мог утверждать, что он не знает закон. Отсюда ключевой принцип всей юриспруденции – незнание закона не освобождает от ответственности. Однако в Древнем Риме данный принцип был логически обоснован: гражданской обязанностью каждого римлянина было участвовать в народном собрании. Поэтому в Риме законы могли не знать только лица, которые уклонились от исполнения своих обязанностей. Следует иметь в виду, что принятие любого закона было событием; их принималось мало и все они широко обсуждались.
6. Утвержденный закон должен был «отлежаться» (vocatio legis, вокацио лэгис) не менее одного месяца. Дело в том, что римляне достаточно быстро поняли, что законы не всегда выражают интересы всего народа. Зачастую народ становился предметом манипуляций и обмана со стороны определенных политиков. Но закон, раз принятый, как правило, не подлежал отмене. Поэтому суть vocatio legis в возможности еще раз оценить и взвесить все плюсы и минусы нового закона уже в нормальной обстановке, лишенной политического накала. Если оказывалось, что закон противоречит интересам римского народа, он навсегда оставался на данной стадии.
7. «Отлежавшийся» закон поступал в Сенат. Сенаторы должны были проверить, насколько верно была соблюдена процедура принятия закона от момента разработки проекта до его передачи в Сенат. Если процедура не была нарушена, то закон получал одобрение сенаторов, поступал в государственный архив и вступал в силу.
III. Римляне крайне негативно относились к любому пересмотру принятых законов, однако они были прагматики и понимали, что это неизбежно. Поэтому все принимаемые законы должны были соотноситься с существующими. Как следствие, закон возникал в результате:
1) рогации – принимался абсолютно новый закон;
2) аброгации – новый закон отменял прежний;
3) оброгации – новый закон вносил изменения в действующий закон;
4) дерогации – новый закон отменял отдельные части существующего;
5) суброгации – новый закон прибавлял части к существующему закону;
IV. Любой принятый закон имел три части (структура закона).
1. Прескрипцио (praescriptio) – в этой части закона указывалось: а) кто является автором закона; b) причины и обстоятельства, вызвавшие необходимость принятия закона; с) вид народного собрания, утвердившего проект; d) день, число.
2. Рогацио (rogation) – содержание закона.
3. Санкцио (sanction) – предусмотренные наказания в случае неисполнения закона.
В зависимости от санкций различали следующие виды законов.
1. Законы совершенного вида (leges perfectae) – объявляли ничтожность совершенного действия. Например, договор, заключенный вопреки желанию одной из сторон, будет считаться ничтожным.
2. Законы менее совершенного вида (leges minus quam perfectae) – запрещали совершать определенные действия, но если они совершались, то не отменяли их, а налагали штраф на виновника.
3. Законы несовершенного вида (leges imperfectae) – запрещали совершать определенные действия, но если они были совершены, то не отменяли их и не наказывали тех, кто нарушил закон. Например, закон запрещает делать подарки более тысячи ассов, но если кто-то сделал подобный подарок, то дарение оставалось в силе.
4. Законы более чем совершенного вида (leges plus quam perfectae) – объявляли ничтожность действия и налагали на виновное лицо штраф.
V. Среди римских законов можно выделить несколько, которые имели огромное значение в развитии всего римского права.
1. Закон Аквилия (Аквилиевый закон). Принят в 286 г. до н. э. по предложению народного трибуна Аквилия. В книге девятой Дигест Закону Аквилия посвящен специальный второй титул.
Закон имеет ключевое значение при определении вины и противоправных действий:
Аквилиевый закон отменил все законы, изданные раньше и говорившие о противоправном причинении вреда, – как XII таблиц, так и другие (D.9.2.1).
Закон состоял из трех частей:
1) первая часть была посвящена неправомерному причинению ущерба;
2) вторая – ответственности поручителей, заключающих словесное обязательство (стипуляцию);
3) третья – определяла формы и виды ущерба, причиненного животному или рабу.
2. Законы императора Юлия – несколько законов, принятых в правление Августа (27 г. до н. э. – 14 г. н. э.). Ограничивали права наследования лиц, не имеющих детей; устанавливали наказания за оскорбление императора и его приближенных; запрещали создавать коммерческие объединения.
3. Закон Фальцидия (I в.) – ограничивал объем наследственных распоряжений (§ 91, 92).
VI. Римская законодательная процедура – это эталон того, как следует подходить и относиться к созданию новых норм. Однако даже самими римлянами она не всегда соблюдалась, а начиная с эпохи гражданских войн (I в. до н. э.) вообще канула в лету.
Тем не менее значение рассмотренной процедуры огромно, как и сам подход римлян к действующим нормам: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem – знать законы – это не значит держаться за их слова, но понимать их силу и значение.
Этот подход более чем актуален для современного государства, когда зачастую за неодушевленной нормой должностные лица не хотят видеть все многообразие и трагизм судеб обычных людей.
§ 13. Эдикты магистратов
I. Эдикты магистратов – распоряжения должностных лиц. Среди них наибольшее значение имели эдикты преторов.
Появление эдиктов преторов было вызвано недостатком закона. Любой закон рано или поздно, но будет отставать от жизни. Законодатель, формируя норму права, не может предусмотреть все многообразие ситуаций.
В результате с течением времени стали возникать пробелы в праве. Появилась необходимость в существовании иного источника права, более гибкого, чем закон, с более простой процедурой принятия, но «ориентирующегося» на существующие законы. Таким источником и стали эдикты преторов.
Наделение именно преторов правом издавать обязательные распоряжения было достаточно логично. Поскольку они были магистратами, к которым обращались граждане, в случае нарушения их прав. Если гражданин считал себя «обиженным», он шел к претору (§ 37). Поэтому преторы лучше других в государстве понимали, что требует совершенствования и изменения. Они могли оперативнее и лучше других магистратов вмешаться и восстанавить справедливость.
II. Право претора издавать эдикты было абсолютно в том отношении, что его никто в данном праве не ограничивал. Какой-то форматизированной процедуры издания эдиктов не было: обратились с просьбой помочь – есть необходимость заново урегулировать вопрос – издание эдикта. Претор руководствовался только bonae fidei – доброй волей, т. е. собственным пониманием того, как следует поступить в той или иной ситуации.
Однако срок полномочий преторов был только год. Поэтому распоряжения, которые издавал претор, были срочными – действовали только в течение пребывания его в должности. Как только претор оставлял должность, все распоряжения утрачивали силу.
III. Срочный характер преторских эдиктов права имел как положительные, так и отрицательные аспекты.
Положительная сторона заключалась в том, что, в отличие от законов, они были гораздо гибче и отражали непосредственные потребности населения. Они позволяли оперативно устранять все несправедливости действующих законов.
Отрицательные аспекты срочного характера преторских эдиктов состояли в том, что претор, во-первых, мог злоупотребить своим правом и издать «плохой» эдикт; во-вторых, все распоряжения действовали только год. Соответственно нельзя было вступать в правоотношения длительного характера. Правоотношение, основанное на преторском эдикте и не соответствующее квиритскому праву, после ухода претора становилось ничтожным.
Однако римлянам удалось решить данную проблему: каждый новый претор, вступая в должность, автоматически подтверждал все то, что было санкционировано его предшественниками, но только если это устраивало большинство населения.
IV. Избрание всех магистратов происходило осенью, а в должность они вступали первого января. У претора было несколько месяцев, в течение которых он должен был понять, какие существующие эдикты востребованы, а какие нет. Вступая в должность, претор издавал так называемый годичный эдикт, включавший в себя все востребованные положения из прежних эдиктов. Годичный эдикт был постоянным и неизменным в течение всего года, пока претор, его издавший, был у власти. При этом даже он сам не мог вносить в него изменения и дополнения.
В случае необходимости претор мог издавать текущие разовые эдикты, положения из которых следующий претор мог включить уже в свой годичный эдикт. Так естественным образом нужные нормы сохраняли свое значение, «кочуя» из одного годичного эдикта в другой, а невостребованные – автоматически утрачивали юридическую силу, как только новый претор вступал в должность.
V. Нормотворческая деятельность преторов продолжалась до II в. н. э. Во II веке была создана специальная комиссия под руководством юриста Сальвия Юлиана, которому было поручено систематизировать все эдикты преторов и на их основании издать один. Такой эдикт появился в 131 г. Он получил название Вечного эдикта (постоянного эдикта, edictum perpetuum).
Изменения и дополнения в Вечный эдикт могли вноситься только посредством сенатусконсульта или императорской конституции. В случае возникновения пробелов и неясностей преторам и судьям разрешалось применять нормы эдикта по аналогии.
Издание Вечного эдикта прекратило нормотворчество преторов.
VI. Все эдикты были публично доступны. Они писались на деревянных досках белого цвета и выставляли в публичных местах – рынке, перекрестке дорог и т. п.
§ 14. lus respondent
I. Ius respondendi (юс рэспондэнди) – толкования юристов. Суть ius respondendi состояла в том, что по распоряжению императора наиболее выдающимся и известным юристам разрешалось давать официальные консультации в случае возникновения пробелов и затруднений, связанных с реализацией той или иной нормы.
Вот как возникновение данного источника права описывает Помпоний в Дигестах:
До времен Августа право давать публично ответы не предоставлялось принцепсами, но те, кто внушал доверие своими знаниями, давали ответы тем, кто спрашивал совета. И они не давали ответов за своей печатью, но обычно сами писали судьям или выдавали свидетельство тем, кто спрашивал совета. Впервые божественный Август для возвышения авторитета права установил, чтобы они давали ответы на основании его (Августа) власти (D.1.2. § 49).
Первым юристом, который положил начало практики публичных консультаций, был Сабин (D.I.2. § 48) – основатель сабиньянского направления в римской юриспруденции.
II. Право обращаться за консультациями к юристам было предоставлено всем официальным должностным лицам. Ответ (responsa prudentium), который давал им юрист, автоматически приобретал силу закона и становился обязательным в исполнении.
Следует особо подчеркнуть, что он приобретал такую же юридическую силу, как и распоряжения императоров. Поэтому ответ должен был применяться не только относительно конкретного события, вызвавшего необходимость обратиться за разъяснением к юристу, но и во всех других случаях, аналогичных этому и произошедших позже.
III. Сам факт существования толкований юристов как источника права является беспрецедентным и удивительным с точки зрения права. Он свидетельствует не только об уровне юридической мысли Древнего Рима, но и об огромном авторитете, которым пользовались юристы в обществе и во властных кругах.
IV. Ответы юристов не были ограничены каким-либо временным интервалом. Поэтому со временем возник целый массив норм. В результате появилась необходимость в их упорядочении.
В 426 году был издан так называемый Закон о цитировании юристов (CTh.1.4.3), согласно которому:
1) прекращалась выдача ius respondendi;
2) в случае возникновения спорных вопросов можно было обращаться к мнению и трудам пяти юристов. К ним относились следующие.
Папиниан (7—212) – друг императора Септимия Севера (193–211), занимал должность префекта претория[36]. Был казнен по приказу Каракаллы (211–217), так как отказался юридически обосновать убийство императором собственного брата. Значение его деятельности огромно. Еще при жизни получил прозвище splendissimus – «блистательнейший». Будущие юристы весь третий год обучения изучали только одно его произведение, посвященное уголовному праву.
Павел (рубеж II–III вв.). Получил известность как адвокат, затем был помощником префекта претория у Папиниана. Автор более 80 сочинений, к сожалению, практически полностью утраченных.
Ульпиан (?—228) получил известность как помощник Папиниана. В последующем дослужился до префекта претория, являлся главным советником Александра Севера (222–235). Однако даже дружба с императором не спасла его от преторианских гвардейцев, убивших его на глазах самого императора. Наибольшую научную ценность представляют его комментарии к Вечному эдикту в 83 книгах.
Модестин – ученик Ульпиана, грек по происхождению. Его труды посвящены юридической практике. Занимал должность начальника ночной полицейской и противопожарной службы. Таким образом, являлся вторым по рангу офицером в Риме, который был наделен гражданской и уголовной юрисдикцией.
Гай (117/138—180/192) – провинциальный профессор права, живший примерно во II в. н. э. Автор самых известных Институций – учебника римского права.
1. Закон предписывал что будут иметь юридическую силу также труды тех юристов, мнения которых отражены в той или иной форме у названных пяти юристов. Таковыми прежде всего оказались Сцевола, Сабин, Юлиан и Марцеллин.
2. В законе оговаривались случаи, когда относительно какого-либо юридического казуса ответ-мнение был у нескольких юристов, при этом он был разный. Здесь указывалось последовательно следовать:
1) мнению большинства;
2) если такового не было, то тому ответу, которое дал Папиниан;
3) если ответа Папиниана не было, то мнению Павла и т. д.
IV. Ius respondendi было главным, но не единственным видом деятельности римских юристов. Можно также еще выделить следующее.
1. Участие в судопроизводстве в качестве адвокатов и экспертов. Здесь было несколько направлений приложения усилий:
1) cavere (кавэрэ) – составление, разработка новых исков, сделок;
2) agere (агэрэ) – ведение дел в суде;
3) respondere (рэспондэрэ) – ответы, консультации частным лицам.
2. Толкование и разъяснение действующего законодательства (эксгеза) в учебных, научных и практических целях, связанное с запросами частных лиц, а также написание и распространение комментариев, посвященных текущему законодательству.
3. Неофициальная кодификационная деятельность, т. е. составление кодексов, сборников законов.
Если законы располагались в систематическом порядке, то сочинение называлось – дигеста (libri iuris civilis, digesta,). Когда рассматривался какой-то единичный нормативный акт, то сочинение называлось – libri singulars (либри сингуларс).
4. Деятельность в качестве преподавателей права, а также создание элементарных учебных материалов (institutiones), сентенций, книг вопросов, рассмотрение и научное толкование юридических казусов.
Первым юристом, который публично стал обучать праву, согласно Помпонию (D.I.2. § 35), был Тиберий Корунканий (III в. до н. э.).
§ 15. Конституции императоров
I. Конституции императоров (constitutiones princepum) – постановления (распоряжения) императоров, имеющие силу и форму закона, поэтому обладающие высшей юридической силой.
Конституции как источник права обладают двумя особенностями.
1. Источник конституций – император, его желание и воля. Действовало «простое» правило: princeps legibus solutus est – «принцепс (император) свободен от соблюдения законов», т. е. император вправе единолично решать, что есть право и какая норма необходима.
Здесь имеет место совпадение с эдиктами магистратов, которые руководствовались исключительно «доброй волей». Однако срок действия любого эдикта ограничивался срокам нахождения магистрата у власти, а императорские конституции таких ограничений не имели. Они, как и законы, были бессрочны. Правда, новый император мог их отменить.
2. Императоры в процессе нормотворчества не были связаны никакой формой, структурой и процедурой. Был принят «особый закон» (Gaius.1.5), который придавал силу и форму закона любым распоряжениям императора. Считалось (фикция), что императорская конституция принимается с соблюдением всех формальностей, которые были свойственны процессу принятия закона.
II. Существовало четыре вида императорских конституций.
1. Эдикты (edicta) – нормы общего действия, адресованные и обязательные в исполнении всеми на всей территории империи.
2. Декреты (decreta) – судебные решения, обычно в ответ на конкретную апелляцию; могли применяться по аналогии.
3. Рескрипты (rescripta) – решение отдельных казусов.
4. Мандаты (mandata) – инструкции чиновникам.
III. Согласно конституции 315 г., единственной формой императорских конституций становился эдикт. Декреты, мандаты и рескрипты выводились из юридической практики.
Распоряжения императоров стали называться: constitutio generalis, constitutio edictales. Все нормы права, принятые ранее, стали именоваться ills vetus – древним правом.
Процесс издания конституций стал жестко централизованным и находился под руководством специального чиновника – дворцового квестора.
§ 16. Памятники права
§ 16.1. Законы XII таблиц
I. Законы XII таблиц (Leges duodecem tabularum) – первые писаные законы римского государства, принятые после законов царей, которые были полностью отменены и утрачены после их свержения в 510/509 г. до н. э.
Законы XII таблиц занимают особое место в системе римского права, а следовательно, и всей мировой юриспруденции. Поскольку с них начинается писаная эпоха в развитии римского права. Они без какого-либо преувеличения – основа и начало всего римского права, поэтому и рассматриваются в качестве одного из принципов римского права.
Законы XII таблиц до нас не дошли. В течение столетий юристами была проделана огромная кропотливая работа по реконструкции текста из сохранившихся источников[37]. Поэтому существующий текст – результат научной реконструкции на основе произведений различных авторов: Цицерона, Гая, Дионисия Галикарнасского и др.
II. В 451 году до н. э. по решению Сената была создана комиссия из десяти человек (комиссия децемвиров), уполномоченных записать существовавшие обычаи. Однако, согласно Ливию (III.31.8) и Помпонию (D. 1.2.4), еще ранее была отправлена делегация в составе трех человек в Афины для знакомства и изучения опыта греков в систематизации и фиксации существующих норм.
Факт подобной «правовой командировки» уникален. Делегация римлян – это не только свидетельство их уникального прагматизма. Здесь присутствует важный психологический момент – страх перед приданием праву фиксированной формы. Пожалуй, римляне интуитивно чувствовали, что происходит процесс отделения права от морали и утрата определенной общности, когда можно было надеяться на определенное моральное снисхождение:
Децемвиры трудились над составлением законов и в ответ на ожидание народа выставив десять таблиц, они призвали людей прийти на собрание и прочитать законы, предлагаемые ради благоденствия Рима, собственного их благополучия и счастья их детей. Они сказали, что уравняли в правах всех – и лучших и худших, но предусмотрели лишь то, что позволяли способности десяти человек, а ведь многие люди сообща могут сделать больше. Пусть, мол, каждый сам обдумает каждую статью, потом вместе обсудят и, наконец, сведут воедино, чего в какой статье с избытком, а чего недостает. Тогда у римского народа будут законы, принятые с общего согласия, а не одобренные по приказу. Когда в соответствии с замечаниями, высказанными по каждой главе, свод законов стал казаться вполне выправленным, законы десяти таблиц, которые и сегодня[38], несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются истоком всего публичного и частного права, передали для голосования по центуриям» (Liv.III.34)[39].
В 449 году до н. э. десять таблиц были дополнены еще двумя. Все Законы были записаны на 12 медных таблицах (согласно Помпонию на досках из слоновьей кости) и выставлены на Форуме.
III. Относительно комиссии децемвиров важно уяснить следующее обстоятельство: децемвиры получили высшую законодательную власть в государстве. Они могли менять законодательство, как считали нужным, при этом никто не мог отменить или обжаловать их действия.
Следует обратить внимание также на то, как бережно и тщательно римляне подошли к утверждению законов, насколько данный процесс был публичным и коллективным. Здесь мы видим подтверждение тезисов, прозвучавших ранее: право для римлян – это ценность, законы – это общее благо, жить по законам – это огромная привилегия цивилизованных людей.
IV. Создание Законов XII таблиц весьма показательно в плане характеристики мировоззрения и утилитарного подхода, характерного для римлян.
Римляне никогда не стремились создавать нечто принципиально новое «с нуля». Они всегда пытались найти существующий образец, поняв его сильные и слабые стороны. После этого они приступали к совершенствованию.
У римлян ничего «не пропадало». Опробовав что-то и получив хорошие результаты, они применяли и использовали работающие подходы и механизмы в новой ситуации. Например, полномочия децемвиров фактически были адаптированы в новых условиях и применены в законодательной деятельности преторов, единственным ограничением которых стала «добрая совесть».
§ 16.2. Вечный эдикт
Вечный эдикт (edictum perpetuum) – официальное собрание эдиктов преторов, переработанных и систематизированных в определенном порядке комиссий под руководством юриста Сальвия Юлиана в 131 г.
В некотором отношении Вечный эдикт можно сравнить с Законами XII таблиц. Поскольку, подобно Законам XII таблиц, ставшим первым писаным памятником римского права, Вечный эдикт стал первым официальным кодификационным актом.
С формальной точки зрения первым кодификационным актом являются Законы XII таблиц. Однако Таблицы, несмотря на огромную подготовку, все-таки представляли собой простую запись существующих норм.
Вечный эдикт – это кодификационный акт в современном понимании, поскольку комиссия Юлиана расположила правовые нормы в определенной системе, скорректировала и «подправила» содержание эдиктов. Система группировки правовых норм, представленных в Вечном эдикты, стала определяющей на столетия вперед. Ее учитывали составители последующих кодексов – Кодекса Феодосия и Свода цивильного права.
Текст Вечного эдикта не сохранился. Однако имеются многочисленные его реконструкции, подобно Законам XII таблиц.
§ 16.3. Институции Гая
Институции Гая (Institutions Gaius) – элементарный учебник римского права, автором которого является юрист Гай, живший во II в.[40] С Гаем «связано много загадочного. Мы не знаем ничего о нем – даже его полного имени: его современники о нем не упоминают. Его известность начинается, по-видимому, только с IV века, но зато тогда он приобретает большое влияние: его „Institutiones“ делаются всеобщей настольной книгой»[41].
Институции в сжатом виде содержат непревзойденную характеристику важнейших институтов римского частного права. Данный труд является незаменимым при исследовании состояния и содержания римского права в начале IV в.
Институции состоят из четырех книг, материал сгруппирован в соответствии с утверждением Гая, что «все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам».
Первая книга содержит нормы, положения, связанные с субъектами права. Вещным, наследственным и обязательственным правоотношениям посвящены вторая и третья книги. В четвертой книге содержится исковое производство и частный процесс.
§ 16.4. Кодекс Феодосия
I. Кодекс Феодосия (Codex Theodosius) – это кодекс права, составленный в правление Феодосия II Младшего (408–450) – императора Восточной Римской империи.
Работа по его созданию началась в 435 г. с издания императорского закона, который предписывал «привести в порядок законы», начиная с Константина Великого[42] по 435 г., «распределив их в соответствии с содержанием по титулам» (CTh.I.1.6). Была создана комиссия под руководством квестора дворцового ведомства Антиоха, в которую вошло 16 человек (CTh.1.1.6.2).
Комиссии в процессе работы было позволено удалять «лишние слова (в законах) и добавлять необходимое, устранять двусмысленность и исправлять несоответствия» (CTh.1.1.6.2).
Работа комиссии была завершена в феврале 438 г.
15 февраля 438 г. Кодекс вступил в силу на территории Восточной Римской империи, а с 1 января 439 г. и на территории Западной Римской империи.
II. Кодекс состоит из 16 книг (libri). Книга первая посвящена источникам права и компетенции отдельных должностных лиц: префекта претория (тит. 5), городского претора (тит. 6), магистра милитум (тит. 7), квестора (тит. 8), начальника служб (тит. 9), комита финансов (тит. 11), проконсулов и легатов (тит. 12), комита Востока (тит. 13), префекта Августала (тит. 14), ректоров (тит. 16). Книги со II по VI содержат нормы частного права; с VI по XV – нормы публичного права; книга XVI посвящена религиозным объединениям. Книги I, II, III, IV, V, IX дошли, к сожалению, только в отрывках.
Каждая книга подразделяется по содержанию на титулы (tituli), все титулы озаглавлены. Титулы включают в себя законы, содержание которых соответствует заглавию титула. Внутри титула законы располагаются в хронологическом порядке за небольшим исключением[43].
§ 16.5. Свод гражданского права
I. Свод гражданского права (corpus iuris civilis, корпус юрис цивилис) – кодекс права, созданный в 528–534 гг. по приказу Юстиниана (527–565) – императора Восточной Римской империи.
Название «Свод гражданского права» появилось только в 1583 г. Автором его является крупнейший специалист римского права – Дионисий Готофред (Дени Годефруа). Помимо данного названия (официального) возможны также следующие наименования: Кодекс Юстиниана, Право Юстиниана, Кодификация Юстиниана, Свод цивильного права.
II. Свод гражданского права, без преувеличения, венец всей римской юриспруденции и цивилизации, а также величайший за всю историю мировой юриспруденции кодекс права. Это гигантский труд, повторить который, даже при использовании современных технических средств и знаний, чрезвычайно сложно.
Создателями Свода является комиссия из 16 человек под руководством юриста и квестора императорского двора Трибониана.
Свод состоял из четырех частей: Кодекса Юстиниана, Дигест, Институций и Новелл Юстиниана.
III. Кодекс Юстиниана (Codex Iustinianus) – первая часть Свода, вступил в силу 7 апреля 529 г.[44], но спустя пять лет (16 ноября 534 г.) появилась новая редакция (С. repetitae praelectionis), в результате чего прежняя редакция утратила силу.
Кодекс содержит около 4600 законов, начиная со II в., разделенных на 12 книг. С его появлением все законы, не вошедшие в Кодекс, утратили юридическую силу и, наоборот, все законы, помещенные в Кодексе, были обязательны в исполнении.
IV. Дигесты (Digesta)[45] – вторая часть Свода. Возможно, самая грандиозная его часть. Включает в себя выдержки и мнения (извлечения) 38 римских юристов из 275 сочинений по наиболее важным вопросам римского права. Наибольшее количество извлечений принадлежит Ульпиану (2462), Павлу (2083), Папиниану (595), Помпонию (585), Гаю (535), Юлиану (457), Модестину (345)[46].
Работа над Дигестами была начата 15 декабря 530 г., закончена – 30 декабря 533 г.
Дигесты состоят из 50 книг, 432 титулов, 9123 фрагментов, параграфов.
Общепринятым является деление всех книг Дигест по содержанию на семь частей. Книги 1–4 – общая характеристика права (ta prota), 5—11 – исковое производство (de iudiciis), 12–19 – обязательственное право (de rebus), 20–27 содержат различные институты: залоговое право, проценты, судебные доказательства, порядок заключения брака и в целом семейные отношения (umblicus), 28–36 – наследственное право (de testamentis), 37–44 – наследственное право (pars sexta), 45–50 – различные институты права, а также военные преступления (pars septima).
Интересный факт: Юстиниан строго запретил любые комментарии Дигест и написание трудов, носящих критический характер.
V. Институции Юстиниана – третья часть Свода, представляющая собой учебное пособие для обучения в юристов. Работа над Институциями была закончена одновременно с составлением Дигест, поэтому Институции вступили в силу в тот же день, что и Дигесты.
Состоит из четырех книг, поделенных на титулы и параграфы. Группировка материала по книгам соответствует Институциям Гая. Содержание Институций Юстиниана основывается на наиболее известных на момент составления институциях, которые были слиты «из всех загрязненных источников в единое чистое озеро» (Конституция Отпет).
VI. Новеллы Юстиниана (novellae (leges) Iustiniani)[47] – четвертая часть Свода, содержащая законы, принятые после составления первой части (Кодекса Юстиниана).
Новеллы вмещали в себя законы, изданные в период с 535 по 556 г.