Развитие правопонимания в европейской традиции права. Глава 1. От приказа-повеления к праву (И. И. Царьков, 2006)

Суждения о том, что средневековая политико-правовая мысль была глубоко теологичной, что правовое знание было служанкой теологии и, следовательно, не имеет никакой теоретической и практической ценности для современности, являются наследственными заблуждениями эпохи Возрождения и Нового времени. Многие современные авторы на этот счет изменили свою точку зрения и считают, что средние века были важным формообразующим периодом в развитии политического устройства европейского сообщества[1]. То, что правовое знание в средние века развивалось в рамках теологической концепции сотворения мира Богом, – неоспоримый факт, но то, что право служило только лишь теологии и отсутствовало светское пространство права, – является чрезмерно категорическим суждением. Заблуждением будут также суждения о том, что «титаны» Возрождения и просветители полностью отказываются от средневекового наследия и прерывают научную правовую традицию. Большая ошибка принимать за чистую монету высказывания тех писателей, которые заявляли о решительном разрыве с прошлым. Несмотря на то, что европейские мыслители как эпохи Возрождения, так и Нового времени часто противопоставляли себя средневековым христианским авторам, по идеологии они стояли ближе к своим оппонентам, нежели к античным философам. Дело в том, что именно в период средневекового «правового ренессанса» XII–XIII вв. были сформулированы правовые понятия, которые до сих пор используются в политико-правовом знании, а сама теология подсказала средневековым мыслителям идею универсального правопорядка.

В период «правового ренессанса» стали складываться такие элементы научности юридического знания, как формализация юридического материала (формулирование общетеоретических понятий, содержание которых независимо от изменяющейся практики), отделение теоретического знания от практического и представление о теории как самодостаточной форме знания, осознанное использование единого метода правового анализа и синтеза.

Более того, О. Марквард справедливо отмечает, что «уже средневековье было новым временем до эпохи Нового времени»[2] в том смысле, что христианская теология была определенным способом преодоления гнозиса – учения об эсхатологическом уничтожении мира богом в силу его (мира) изначальной испорченности (миф о грехопадении и миф о конце мира). В задачу христианских богословов, как в последующее время просветителей, входило оправдание (обоснование) «необходимой меры зла» в мире. Но если, как справедливо считает О. Марквард, средневековая теология оказалась неудавшейся попыткой создания различных теорий поддержания (сохранения) мира «посредством теологии творения, т. е. теории внешнего поддержания мира», то Новое время изменило тактику и оправдывало «необходимую меру зла» в мире «различными теориями самосохранения»[3], то есть посредством стратегии самоутверждения человека. Другими словами, для средневековых мыслителей оказалось невозможным теоретическое разрешение парадокса сотворения всеблагим существом (Богом) мира, в котором присутствует «мера зла».

Христианское учение о сотворении мира Богом, с одной стороны, создавало условие для понимания сущности человека как свободного существа, тем самым предоставив возможность разговора о праве, в отличие от разговора о законе, с другой – свободу индивида поставило в зависимость от внешнего трансцендентного источника (Бога). Этим создалось самое продуктивное противоречие – противоречие между свободой и необходимостью, которое, требуя своего разрешения, продуцировало новые противоречия.

Космологические воззрения (учения о возникновении мира), несмотря на их удаленность от проблем повседневной жизни, тем не менее оказывали прямое воздействие на представления человека о себе и об обществе.

В дохристианскую эпоху космологические концепции, бытовавшие в древней и античной цивилизациях, были принципиально иными, нежели христианское учение о сотворении мира Богом.

Для древних обществ акт возникновения мира связывался с актом рождения. Первочеловек рождает все существующее, как женщина рожает ребенка, а корова – теленка. Главное действующее лицо – прачеловек как мифический прародитель, являющийся источником вещей и социальных норм. Акт биологического рождения был как фактической, так и нормативной составляющей социального бытия. Социально-правовой статус индивида зависел от случайности рождения – где, когда и кем родился. Знание о социально должном сводилось к знанию о месте, времени и условиях рождения. Справедливым считалось воздаяние должного в зависимости от факта естественного рождения. Несправедливым – требование человеком сверх меры того, что ему было положено в зависимости от случайности рождения: младшему не положено то, что положено старшему. Политико-правовые отношения мыслились по аналогии с кровно-родственными отношениями, и в основании общесоциальной модели лежала модель семьи, в границах которой вопрос о свободе и равенстве не имел смысла: индивиды зависимы от своих родителей, а общество в целом от прародителя; равенства не может быть, поскольку естественно, что каждый рождается в определенное время, в определенном месте и у определенных родителей – младший не может быть равен старшему, крестьянин – воину, одна общность людей – другой. Главной познавательной проблемой в древности являлась проблема справедливой кооперации несвободных и неравных людей. Решение данной проблемы ставилось в зависимость от действий конкретного лица – «благородного человека», который, обладая соответствующими качествами, своими собственными усилиями консолидирует общество – творит добро и устраняет зло. Вся полнота ответственности возлагалась на это лицо. Оно обладало абсолютной властью и несло всю ответственность за происходящее в обществе. Причем было абсолютно несущественно, как толковалось понятие «благородного человека»: то ли благородного по рождению – рожденного властвовать, то ли благородного как обладающего нравственными качествами (Конфуций), суть от этого не менялась. Главным оставалось одно и то же – действия лица на достижение социальной справедливости, поэтому главным вопросом древних обществ был вопрос «Что делать?», а вопрос «Что необходимо знать?» сводился к первому. Социальная истина и истина вообще в контексте вопроса «Что делать?» трактовалась как нечто несокрытое, как нечто непосредственно наблюдаемое и переживаемое. Истина не открывалась при помощи дополнительных умозрительных (интеллектуальных) средств, а запоминалась. Закон же в контексте вопроса «Что делать?» означал исключительно приказ-повеление суверена[4].

Картина о социально справедливом начинает меняться, когда в античный период меняются космологические воззрения. Создатель уже не прачеловек, а демиург-ваятель, создающий формы из бесформенной первоматерии. Создатель-ваятель, откалывая лишние части от грубой глыбы, создает прекрасную фигуру – из хаоса создается космос. Знание о мире – это знание форм, в которых существует космос. Знание форм – это и знание о должном (этика) и прекрасном (эстетика). Знание форм гарантирует знание о добре и зле. Разум откалывает лишние части от бесформенной человеческой, полной вожделений (необузданных желаний) души, придавая им законченную (законную) форму, и если человек совершает зло, то это происходит в силу его собственного заблуждения – незнания истинных форм общественной жизни. Справедливость ставилась в зависимость не от действия конкретных лиц, а от знания форм общественной жизни (многообразие форм древнегреческих полисов) и профессиональной, а не родовой дифференциации общества. Познавательная ситуация о социально справедливом изменилась коренным образом. Требовалось обосновать кооперацию уже равных, но еще не свободных людей, поэтому не действия конкретных лиц создают условия для справедливости, а политические институты, главными из которых были социальный институт дифференциации общества по профессиональному признаку и институт власти. Люди, обладающие потенцией к познанию истинных форм общественной жизни, объединяются на основании Закона, и социальная справедливость достигается в справедливо обустроенном обществе.

Именно в древнегреческую эпоху начинает складываться собственно политический дискурс как разговор равных людей о равенстве. Поль Рикер напрямую связывает историю политической культуры с древнегреческой культурой, отмечая, что в это время сложилась тройственная структура политического языка: «я» – «ты» – «третий», или «любой». Двойственная структура языка «я» – «ты» недостаточна для аутентичного общения равного с равным. Над языком межличностного общения (лицом к лицу) надстраивается дуальная структура языка: «свой» – «чужой» – язык замкнутого опыта межличностного общения. Политическая философия наступает тогда, когда, как пишет П. Рикер, «она затрагивает такое состояние, при котором отношение с другим, раздваиваясь, уступает место опосредованию институтами»[5]. Опосредование общения безличностным элементом «любой» разрывает тесное переплетение судеб «я» и «другого», устанавливая условия неограниченной коммуникации агентов на протяжении всего процесса их совместной деятельности. Условием бесконечной коммуникации для греков стала полития как безличностный институт власти, в который вовлечены все, т. е. «любой». Отправление власти – удел не отдельных лиц, а всех. Форма полиса (правления) – это безличностный институт власти, и как Платон, так и Аристотель работали над темой наилучшей формы организации полиса, т. е. публичного правопорядка.

Несомненной заслугой античной социальной мысли является идея разделения частных и публичных правоотношений. Первые – это непосредственные межличностные отношения (лицом к лицу) – продавец – покупатель, вторые – внеличностные отношения, отношения, опосредованные Законом. Идея Номоса (Закона) возникла в Древней Греции с реформами Солона и означала «определенный закон, в соответствии с которым карается нарушение правового порядка»[6], т. е. преступлениями являются не произвол против личности или рода, а произвол против общности в целом. Закон в данном случае выглядит уже не как приказ-повеление конкретного лица, а как общее правило поведения – правило для всех (любого), т. е. Закон определяет общие условия (обстоятельства), при которых возможно то или иное поведение и тот или иной личностный статут. Таким образом, в античном законодательстве акцент ставился на условиях возможности действовать, а не на форме поведения. Условия есть внешние, не зависящие от воли конкретных лиц общие и безличностные факторы поведения. Именно в силу такого определения понятия Закона интерес древних греков к судопроизводству проявлялся в той части, которая относилась к вопросу о подведении единичного случая под общее правило и справедливому определению решения суда, т. е. соответствие приговора обстоятельствам и действиям, разбираемым в суде.

Когда Аристотель разделил равенство на два вида: арифметическое (уравнивающее) и геометрическое (распределяющее), отнеся первое к частным правоотношениям, а второе к публичным, он хотел отразить именно такое состояние общества, члены которого соучаствуют в общем деле на основании Закона, а не приказа-повеления. В основании Справедливости, а следовательно, и Закона, лежит идея распределения, которая отражает иную плоскость, нежели идея разделения – разделения на «своих» и «чужих». Распределение выражает два аспекта; один – это участие в социальных установлениях, другой – признание за каждым человеком права индивидуального участия в системе распределения как материальных благ, так и социальных: государственных должностей и почестей. Частноправовой оборот распределяет материальные блага, он зависит от личной воли агентов оборота, и эти агенты различаются не по статутам, а по профессиям – равный вступает в отношения с равным. Поэтому в частном праве при обмене материальных благ равное обменивается на равное, как «судья уравнивает по справедливости, причем так, как геометр уравнивает отрезки неравно поделенной линии»[7], поскольку несправедливо, если между равными будут распределяться неравные доли. Справедливость публичного права зависит от личных качеств агентов правоотношений: их чести, достоинства, профессионализма, чувства ответственности; «распределяющее право, – пишет Аристотель, – должно учитывать известное достоинство»[8], другими словами, права человеку должны предоставляться в соответствии с мерой его общественной пользы, т. е. если некое лицо занимает публичную (государственную) должность, то мера его ответственности, как и тяготы, выпадающие на его долю[9], несравнимо больше, нежели мера ответственности и тяготы простого частного лица, следовательно, он должен обладать и большими правами.

Разделение публичного и частного правопорядков отражало существенную правовую мысль. Во-первых, любой полноправный член полиса существует в двух «измерениях» – публично-правовом и частноправовом. Во-вторых, в процессе жизнедеятельности никто не имеет права смешивать эти правопорядки, т. е. менять их местами. Другими словами, выступая как должностное лицо, индивид не имеет права использовать свои полномочия в личных целях, и если лицо вступает в частноправовые отношения, то оно не имеет права требовать себе «больший отрезок» только на том основании, что оно является государственным деятелем[10].

К этим формулам, определяющим два вида равенства, Аристотель добавляет третью – формулу пропорционального равенства. И это не случайно. Двух формул недостаточно, чтобы отразить идею справедливости в безличностной форме. Содержательный личностный аспект в них сохраняется. Так, при обмене продавец может продать одну и ту же вещь одному покупателю дешевле, другому дороже, поскольку один ему понравился, другой нет. На распределение государственных должностей и определение полномочий также могут влиять межличностные связи – демос может требовать для своего представителя одних полномочий, а аристократия для своего представителя – других. Поэтому идея пропорционального равенства, которую Аристотель выразил в математической форме: «…как член "а" будет относиться к "в", так и "с" – к "d", соответственно, в другом порядке»[11], в применении к праву означала, что ни одно лицо не может пользоваться большими правами, нежели другое лицо в аналогичной ситуации.

В частном праве эту формулу можно истолковать следующим образом. Если одно лицо при соответствующем обмене получает определенную меру благ, то другое лицо не имеет права рассчитывать на большее благо при аналогичном обмене. В публичном праве она толкуется несколько иначе. Лицо, занимая публичную должность, не может произвольно требовать для себя бо́льших полномочий, нежели полномочия, которыми обладало другое лицо, занимая ту же самую должность.

Как легко заметить, к идее справедливого распределения Аристотель подошел с формальной точки зрения. Он описывает общие (абстрактные) условия, при которых индивид действует так, как это возможно, и пользуется тем, на что он сам способен. Идея равного распределения строго формальна, она отражает безличностный элемент общения, в отличие от содержательной идеи равного распределения догреческих культур: «каждый имеет право на ту долю богатства и счастья, на которую имеют право все».

Античные авторы, как правило, различали формы правления не только по общему организационному принципу: правление одного, немногих и большинства, но и по мере отношения их к справедливости в рамках одного организационного принципа – бывают правильные и неправильные государства. На принципе единоначалия (правление одного) может восторжествовать как правильное государство – монархия, так и неправильное – тирания. Последняя отличается от первой тем, что тиран использует власть в своих частных интересах, смешивает публичное с частным. Но не это самое главное. Главное в том, что тиран не способен издавать законы, из-под его пера выходят только приказы-повеления. «…Монархия же, – пишет Платон, – скрепленная благими предписаниями, которые мы называем законами (курсив мой. – И. Ц.), – это вид, наилучший из всех шести; лишенная же законов, она наиболее тягостна и трудна для жизни»[12].

Для древних греков проблема разделения частного блага и общественного была чрезвычайно актуальной. В реальной общественной жизни достаточно сложно уловить грань, за которой общественный интерес политического деятеля переходит в его личный интерес. Общественные деятели могут руководствоваться как мотивами общественной пользы, так и личной. Афинская демократия достаточно легко расставалась с достойными людьми, подвергая их процедуре остракизма[13] – изгнания из Афин. На голосование Народного собрания выдвигались кандидатуры не тех, кто нанес вред афинскому обществу, а тех, кто принес пользу. Из Афин был изгнан знаменитый полководец Фемистокл, создавший афинский флот и выигравший морское сражение у персов при о. Саламин. В этом можно уследить обостренную интуицию греческой справедливости, которая подсказывала им, что политическое лицо, стремящееся к славе и почестям перед лицом своих сограждан, выигрывая для них военные сражения, создавая флот, строя укрепления или публичные здания, может преследовать вовсе не общественную пользу. За всем этим может скрываться личный интерес – слава и почести, который приводит к тирании, «лишенной законов и наиболее тягостной и трудной для жизни».

Отличие Закона как общего правила поведения от приказа-повеления проявилось в изменившемся законотворческом стиле. Законотворческий стиль древних (доантичных) источников права был предельно унифицирован. Как законы Ману, Хаммурапи, так и Русская Правда, несмотря на их отличия по содержанию, написаны как бы одной рукой.

В качестве примера можно привести, произвольно выбрав любые статьи из этих источников. Все статьи предельно лаконичны и в основном содержат описание действия и санкцию. «Если в доме человека вспыхнет огонь и человек, пришедший тушить его, обратит свой взор на пожитки хозяина и возьмет (себе что-нибудь) из пожитков хозяина дома, (то) этого человека должно бросить в этот огонь»[14]; «Жена, сын, раб, ученик и родной брат, совершивший проступок, могут быть биты веревкой или бамбуковой палкой»[15]; «Если же кто обнажит меч, но не ударит (им), то он положит гривну»[16].

Законотворческий стиль древнего права ничем не отличался от общего стиля нормативного языка. Так, например, в древнекитайской книге «Ли-цзи» («Записки о ритуале») содержится подробное предписание молодым людям о том, как следует вести себя дома: «Придя к ним (родителям), они скромно, веселым тоном спрашивают, теплая ли у них одежда. Если родители страдают от болезни, от нездоровья или несварения желудка, сыновья почтительно протирают им больную часть тела. Когда родители выходят, сыновья и их жены сопровождают их спереди и сзади. Они несут все, что нужно, чтобы родители помыли руки, причем младший держит таз, а старший кувшин с водой…»[17] Легко заметить, что в обоих случаях (законодательном и бытовом) главным является описание необходимого действия без учета обстоятельств, при которых может быть совершено действие.

Греки и римляне о социально должном стали говорить по-иному и писать законы по-иному. Платон диалог «Государство» начинает с анализа понятия «справедливое» и путем приведения к противоположному опровергает все те определения, которые в своем основании имели конкретную форму поведения, доказывая тем самым, что справедливое не обнаруживается в поступках людей[18]. Главный вывод Платона – справедливость не содержится в действиях людей, поскольку «одно и то же действие бывает подчас справедливым, а подчас и не справедливым»[19].

Первыми, кто акцентировал внимание на этом обстоятельстве, были софисты. Как учителя искусства спора они демонстрировали, что «один и тот же поступок и хорош, и плох, в зависимости от того, к чему он относится»[20]. Отточенная софистическая техника позволяла им, манипулируя обстоятельствами, доказывать в судах различные точки зрения на действия людей[21]. Оказалось, что оспаривается не сам поступок – был он совершен или не был, а условия, при которых он был совершен.

Оценка действий, которая не учитывает условия, при которых было совершено действие, не может считаться справедливой оценкой. В силу этого изменяется и стиль законотворчества. Гай пишет, например: «Итак, уже по закону Элия Сенция рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, и сделавшиеся латинскими гражданами, приобретают римское гражданство после того, как они женятся или на римских гражданках, или на латинянках, поселившихся в колониях, или на женщине того же состояния, какого они сами, и засвидетельствуют брак в присутствии совершеннолетних римских граждан, в числе, не меньшем семи, и после того как сыну, которого они приживут, будет год. По упомянутому закону такой латин имеет право обратиться к претору, а в провинции – к наместнику и доказать, что он латин, женат по закону Элия Сенция и что у него от жены годовалый сын, и если претор или наместник заявят, что дело доказано, то и сам латин, и жена его, если она того же состояния, что и муж, и их сын, если и он того же состояния, признаются, согласно приказу, римскими гражданами»[22]. Данный отрывок ясно свидетельствует, что получение римского гражданства зависит не от приказа-повеления суверена, а от выполнения общих и необходимых условий, наступление которых доказывается в судебном порядке. «Восстановление в прежнем состоянии, – пишет римский юрист Юлий Павел в "Пяти книгах сентенций к сыну", – претор дозволяет по таким причинам: если доказано, что нечто сделано из страха, вследствие обмана, перемены статуса, из-за непреднамеренной ошибки, необходимого отсутствия»[23].

В соответствии с обычным построением речи защитники в римском судопроизводстве высказывались: «Обвинение предполагает наличие преступления, чтобы можно было изложить обстоятельства дела, дать им название, привести доказательства, подтвердить показания свидетелями» (narratio, causae constitutio, probatio, refutatio)[24]. Речи Цицерона в суде построены в соответствии с данной формулой, так что обвинения он опровергает не на основании того, что его подзащитный не совершал тех или иных действий, а на основании того, что его действия невозможно квалифицировать как преступные действия. Являются ли, например, тесные дружественные отношения с заговорщиком основанием для обвинения в заговоре? Подобный вопрос как раз предполагает, что само понятие заговора в законодательстве описано не как конкретная форма поведения, а как некие общие условия, наступление которых доказывается в судебном порядке, и суд в данном случае есть не что иное, как состязательный процесс сторон, каждая из которых доказывает наступление или ненаступление условий, при которых действия можно квалифицировать тем или иным образом.

Для древнего судопроизводства, пожалуй, главным была не проблема causa constitution & probatio – подведения частного случая под общее правило, а исключительно только доказательство совершения преступления конкретным лицом посредством свидетельских показаний. Действительно, можно представить, как бы происходило разбирательство дела, предположим, по ст. 7 Русской Правды: «Если же (кто) отсечет (кому-либо) какой-нибудь палец, то (платить) 3 гривны вознаграждения потерпевшему»[25]. В отсутствие юридических дефиниций судья мог бы применить статью, только используя свидетельские показания о совершении данного деяния конкретным лицом. Судья в данном случае есть непосредственный исполнитель приказа-повеления суверена, а судебный процесс в целом – есть удовлетворение пострадавшего.

Требовать справедливости, с точки зрения древнего человека, – требовать наказания обидчика. Справедливо, если истец удовлетворен. Удовлетворение или неудовлетворение истца мерой возмещения служили основанием как прощения долга, так и непризнания законным решения суда. Институт мести древнего права являлся институтом, во-первых, личного удовлетворения истца; во-вторых, институтом межличностного общения истца и ответчика. Мстят конкретному лицу или группе лиц за конкретный вред, причиненный конкретному человеку или конкретной группе лиц. Поэтому главная задача древнего законодательства – это унификация санкций: «Каждый имеет право на ту меру возмещения убытков, вне зависимости от обстоятельств, на которую имеет право любой». «Если мушкенум ударит (по) щеке мушкенума, то он должен отвесить 10 сиклей серебра»; «Если эта женщина умрет, то (он) должен отвесить 1/2 мины серебра»; «Если врач сделает человеку тяжелый надрез бронзовым ножом и причинит смерть (этому) человеку или снимет бельмо человека бронзовым ножом и повредит глаз человека, (то) ему должно отрезать пальцы»[26]. Основной акцент данных статей указывает на единообразие санкций без учета обстоятельств, при которых было совершено противоправное действие.

В свое время Ш. Л. Монтескье обращал внимание на жестокость японского законодательства XVIII в., отмечая, что «там наказывают смертью почти за все преступления»[27]. Французский просветитель делает правильный вывод из этого: «Цель наказания не в исправлении виновного, а в отмщении (удовлетворении. – И. Ц.) государя»[28]. Действительно, важно не только то, что законодательство чрезмерно жестоко, а то, что санкции предельно унифицированы, одно и то же наказание «почти за все преступления», потому что нет разницы, какой приказ нарушен. Любой приказ – это приказ суверена. Как нет, собственно, разницы, какой обычай нарушен. Любой обычай – это обычай. Древнее законодательство не знало понятия «степень общественной опасности».

Требовать справедливости в соответствии с античным правом – требовать возможности доказательства своей правоты в судебном порядке. Суд в данном случае выступает не как институт межличностного общения, а как безличностный институт правопорядка. Из структуры правовой нормы античного права постепенно исчезает санкция. Но даже там, где она используется, чаще всего санкция имеет альтернативную форму: «Более тяжким (проступком), чем самовольная отлучка, считается оставление караула. В зависимости от обстоятельств он подвергается телесному наказанию или разжалованию»[29]. Невозможно законодательно строго определить конкретную санкцию, поскольку единичные случаи всегда больше по содержанию, нежели общее правило, и иногда поэтому необходимо принимать решения голосованием. «…Законы, – пишет Аристотель, – приходится излагать в общей форме, человеческие же действия единичны»[30].

В суде оспаривается законность или незаконность единичных действий. В соответствии с нормой римского права судебный процесс мог начаться, только если ответчик оспаривал законность иска заимодавца. Кредитор мог у должника по законному самоуправству взять в залог с целью, чтобы должник выкупил залог и рассчитался. Судебный процесс начинался тогда, когда должник оспаривал законность действий кредитора, т. е. именно должник должен быть истцом. Р. Иеринг вполне обоснованно усматривает в этой норме римского права условия равных возможностей истца и ответчика[31].

Оказалось, что законотворчество и судопроизводство – это два совмещающихся сосуда. Каков законотворческий стиль, таков и стиль судопроизводства. Если Закон есть приказ-повеление, то суд – исполнитель этого повеления. Если Закон есть общее правило поведения, описывающее условия, при которых возможны те или иные действия, то суд – состязательный процесс.

Известно, что в древних цивилизациях закон и справедливость не отождествлялись. Вопрос «Как судить? По закону или по справедливости?» говорит о том, что между законом и справедливостью ставился знак неравенства. Закон не оправдывался нравственно. В древнекитайском языке один и тот же иероглиф обозначал и закон, и нож. Нож (закон) разрезает живое на части, убивает живое. Конкуренцию между законом и обычаем в древних цивилизациях можно объяснить тем обстоятельством, что закон и обычай полностью перекрывали друг друга, и тот и другой говорили об одном и том же, поэтому сложилась строгая дизъюнктивная форма отношения – «либо закон, либо обычай».

Обычай излагался в той же самой форме, как и закон, и закон излагался так же, как и обычай. По форме обычай – это тот же приказ-повеление, он требовал не просто уважения детей к родителям, а предписывал, в чем и как конкретно должно проявляться уважение: протирать больную часть тела, идти спереди и сзади, младшему держать таз, а старшему – кувшин с водой и т. п. Таким же способом излагался и закон. Поэтому вряд ли можно было ожидать примирения обычая и закона. Дискуссия конфуцианцев и китайских легистов об источниках справедливого демонстрировала, что нет общего основания для примирения. Первые настаивали на обычае, вторые – на законе. Но не следует, наверное, считать, что легисты нравственно оправдывали закон и ставили его выше обычая. Скорее всего легисты отстаивали закон как исключительную и эффективную меру в период государственных смут. История показала, что в Поднебесной верх одержала конфуцианская идеология.

Знание обычаев, предписывающих конкретные формы поведения, гарантирует людям устойчивость и прогнозируемость их жизни, поэтому Конфуций говорил: «Я разбираю тяжбы не хуже других, но надо, чтобы тяжбы не велись»[32].

Античная культура нравственно оправдывала закон, подчинение закону не только считалось целесообразным, но и являлось моральной обязанностью индивида. Закон в античные времена уже не противопоставлялся обычаю, он просто, в отличие от обычая, говорил о другом – об условиях возможных действий.

Таким образом, сделав предметом своего интереса не форму поведения, а условия, при которых совершается то или иное действие, античная юриспруденция заложила основы для систематизации юридических норм. Разделяя и объединяя группы условий, античные юристы впервые стали их классифицировать по родам и видам. Древнее же законодательство объединяло нормы в достаточно произвольной форме.

Определив новые критерии Закона и судопроизводства, античные мыслители справедливость как первого, так и второго напрямую связывали с вопросом справедливой формы правления. Аристотель отмечает, что при обсуждении государственного устройства какого-либо полиса необходимо учитывать «во-первых, соответствуют или не соответствуют их законоположения наилучшему государственному строю; во-вторых, заключается ли в этих законоположениях что-либо противоречащее духу и основному характеру самого их строя»[33], т. е. источник законодательной и судебной справедливости содержится в форме правления.

Средневековых мыслителей, при всем их уважении к Платону и Аристотелю, мало волновал вопрос о справедливой форме организации власти. Для них принципиальный вопрос заключался в другом – в обосновании ограничения власти. Именно в средние века рождается идея права как идея ограниченных полномочий. В отношении данной идеи суждение О. Макварда, что средневековье было новым временем до Нового времени абсолютно справедливо, но следует учесть, что если средневековые мыслители эту задачу решали, постулируя внешний, трансцендентный источник ограничения полномочий (Бога), то мыслители Просвещения использовали идею взаимоограничений свободных индивидов.

Идея права как ограниченных полномочий распространялась в средние века и на политическую власть, и на позитивное право (законы). Как первое, так и второе должны соответствовать более широким и внешним по отношению к ним критериям. В противном случае государство не отличить от «шайки разбойников», а законы – от произвола. Изречение бл. Августина «Государства без справедливости – что это, как не большие банды разбойников?» имело уже совсем иное значение, нежели в античной юриспруденции.

Для античного правопонимания идея политики связывалась исключительно только с правом каждого участвовать в распределении государственных должностей, т. е. с правом каждого участвовать в политическом управлении. Даже в аристотелевской модели наилучшей формы правления – политии – принцип смешения «монархического», «аристократического» и «демократического» элементов («монархический» – единоличная власть стратега, «аристократический» – коллегиальная законодательная власть немногих, но лучших, «демократический» – власть суда присяжных малоимущего большинства) имел значение распределения государственных функций между всеми основными слоями населения полиса, но ни в коем случае не означал принцип разделения властей как института, ограничивающего власть государства. Несомненно, для античных мыслителей было ясно, что государство должно соответствовать справедливости, но они ни в коей мере не связывали ее с идеей ограниченных полномочий.

Это просматривается на значениях, которые придавались латинским терминам юридического языка – jus (право) и lex (закон). Термин jus римляне не противопоставляли термину lex, а употребляли его, во-первых, для обозначения совокупности действующих норм – jus naturale (нормы естественного права), jus civili (нормы гражданского (государственного) права), jus gentium (нормы права народов); во-вторых, даже тогда, когда они придавали этому термину значение права совершать лицами те или иные действия, то и в этом случае право лиц основывалось на законе (lex), а не на общих внепозитивных принципах права. В «Институциях» Гай в отношении права рабовладельца отпускать на волю раба пишет: «Не всякий желающий может отпустить на волю раба. Отпущение раба на волю во вред кредиторам или патрону не имеет силы…» Казалось бы, что в данной части этого правила можно усмотреть правовой принцип свободной воли собственника, ограниченной свободной волей другого собственника, но… Гай дополняет: «…так как закон Элея Сенция уничтожает свободу»[34]. В дошедших до нас «Фрагментах» Домиция Ульпиана можно обнаружить ту же мысль: «Латины – это те отпущенники, которые отпущены не согласно с законом, как, например, в присутствии друзей, если этому не препятствовали никакие правовые нормы; некогда претор защищал видимость их свободы, ибо согласно праву они оставались рабами. Теперь же они свободны и по праву благодаря закону Юния (курсив мой. – И. Ц.), по которому отпущенные в присутствии друзей именуются латинами-юнианами»[35]. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что «принцип равенства, пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных (относительно свободных. – И. Ц.) и равных людей. И именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как автономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права в период античности сложиться не могла»[36].

Зависимость индивида от общества в античности была настолько очевидной, что существенно влияла на судебную практику. Больше шансов на успех в судебном разбирательстве имел тот, кто больше пользы принес обществу. Для этого необходимо было предъявить суду присяжных доказательства своих заслуг перед обществом, т. е. лучшее средство выиграть процесс заключалось не столько в том, чтобы установить свое юридическое право, сколько в том, чтобы выставить себя превосходным гражданином, охотно уплачивающим налоги, отправляющим военную службу и несущим тяжелые материальные затраты в пользу государства. Всякая защитительная речь в суде состояла из двух частей: в первой обсуждалось само дело; во второй превозносились собственные гражданские достоинства. Вот типичный пример второй части защитительной речи на судебном процессе: «Я снаряжал триеры пять раз, четыре раза участвовал в морских сражениях, налогов во время войны я платил много и вообще все повинности исполнял не хуже других граждан. Но я нес расходы в большем размере, чем требовало государство, с той целью, чтобы этим заслужить в ваших глазах славу доброго гражданина и в случае какого несчастья выступить в суде с большей надеждой на успех»[37]. И если другой стороне на это нечего было представить в качестве доказательства своих заслуг перед обществом, то можно было не сомневаться, что процесс выиграет автор монолога. В процессе о наследстве афинский политик Иссей говорит следующее: «Следует рассмотреть, что представляют собой обе стороны. Фрассип… ревностно платит налоги и отправляет государственные повинности (литургии); его сыновья покидали Аттику только затем, чтобы идти на войну… и, как всем известно, представляют собой образцовых граждан. Следовательно, у них больше оснований, нежели у Хариада, требовать имущество Никострата. Действительно, когда Хариад жил здесь, он был посажен в тюрьму за воровство; он вышел из нее только по вине некоторых должностных лиц… замешанный после того в другом деле, он уехал за границу, где оставался шестнадцать лет, и вернулся только после смерти Никострата. Он ни разу не сражался за вас, не платил никаких налогов и не исполнял литургий. И этот человек хочет завладеть имуществом других»[38]. Дело выиграл Фрассип, причем присяжные в данном случае могли в процессе судебного разбирательства откровенно выражать свои симпатии Фрассипу, возгласами перебивая выступление другой стороны.

Действительно, создавая свое законодательство на идее равенства, но без дополнения ее принципом индивидуальной свободы, римские юристы не мыслили законодательство находящимся под критикой высших, внепозитивных критериев. Античное правопонимание не могло представить человека вне общества. Свобода индивида ограничивалась не волей Бога (средние века) и не свободой другого индивида (Новое время), а социально-политической структурой общества. Поэтому как для древнегреческой юриспруденции, так и для древнеримской в большей мере подходит общая позитивистская формула: «Любое содержание может стать законом».

Средневековье изменяет правовую стратегию. Как уже было сказано, формула бл. Августина «Государство без справедливости – банда разбойников» принимает иное звучание. «Банда разбойников» насилием устанавливает правила поведения для лиц, не входящих в ее состав, и для них «любое содержание является законом». Общество, не санкционирующее меру независимости индивида, и государство, не ограниченное мерой свободы индивида, ничем не отличаются от банды разбойников.

Свобода воли индивида, определяющая меру независимости его от общества, – вот главное, что волновало умы средневековых мыслителей. «Вопрос о свободе воли был одним из тех вопросов средневековой мысли, в котором тесно переплеталась религиозная и юридическая проблематика»[39], и, начиная с бл. Августина (354–430), эта тема не сходила со страниц богословских и юридических трактатов.

Спор о свободе человеческой воли начался между бл. Августином и британским монахом и теологом Морганом Пелагием (360–420) и велся по поводу толкования понятия свободы. Первое толкование (Пелагий) опиралось на понимание двухуровневой свободы. Первый уровень – естественная свобода как право индивида сопротивляться насилию, защищать себя любыми средствами. Впоследствии эпоха Просвещения назвала такую свободу «негативной свободой» в силу того, что она ведет к анархии и самоуничтожению человечества. Второй уровень – гражданская свобода, которая «является той мерой естественной свободы, которая может быть предоставлена каждому отдельному индивиду с учетом совместного проживания множества людей»[40]. Быть свободным – значит исполнять нормы позитивного права.

С точки зрения бл. Августина, этого недостаточно для аутентичного понимания свободы, поскольку в данном случае «государство не отличить от банды разбойников». В силу этого Августин добавляет третий уровень свободы – моральный. Человек свободен, если он беспристрастно выполняет свой долг, беспристрастно реализует «всеобщий закон».

Настойчивость, с которой бл. Августин отстаивал необходимость третьего уровня свободы, непосредственно связана с христианской теологией.

Отличие христианской космологии от античной заключалось в том, что, во-первых, Создатель мыслился как Творец. Мир сотворен Богом на основании задуманного им плана и по его собственной воле. Мысль предшествует вещам, идеальное – материальному (вначале было слово). Создатель-творец в большей степени напоминал ремесленника, от воли которого зависит выбор того, что сделать, и разработка плана, как это сделать. Сотворенному предшествует воля и знание. Воля Бога – это его желание создать мир таким, каков он есть. Знание Бога – это знание последних причин происходящих в мире событий: прошлых, настоящих и будущих. Бог как творец знает все точки пространства сотворенного. Его знание не ограничено пространственно-временными рамками, тогда как сотворенное существует в пространстве и во времени и знание человека ограничено фрагментами бытия. Человек не может претендовать на знание последних причин. Не может знать не только то, что произойдет в будущем, но и то, что в действительности происходит сегодня. Не может предугадать последствия своих действий. Человек живет в «вуали неведения»[41], поэтому не знание спасает человека, а вера. Во-вторых, возникновение мира было разбито на два этапа: первый – собственно акт сотворения мира; второй – акт грехопадения Адама. Второй акт указывал на причастность человека к тому, что происходит в мире, его меру ответственности за зло. Совершая действия в «вуали неведения», человек, тем не менее, несет перед Богом ответственность за содеянное. Основание ответственности индивида лежит не в пространстве человеческих предустановлений (позитивного права), а в пространстве божественного предустановления. Ответственность не может возникнуть из закона, поскольку закон – это та же «вуаль неведения». Позитивное право не может преследовать только земные, конечные цели (ценности), оно является «вторичным» правом, служащим для реализации «первичного», Божественного права (бесконечных ценностей). Реальность Бога определяло условие ответственности индивида перед самим собой и перед другими людьми в силу того, что индивид должен принимать на себя обязательства, руководствуясь критериями, от него не зависящими. Любой же взгляд на мир, исходящий из предположения о неограниченной власти общества над человеком, снимает с него всякую ответственность – ответственны семья, община, государство, но не сам индивид. Таким образом, акт грехопадения конституировал основание индивидуальной ответственности.

Допущение третьего уровня свободы, казалось бы, должно было усложнить проблему обоснования необходимости гражданской свободы. Но для христианских мыслителей институт политического принуждения воспринимался как само собой разумеющийся, как богоугодный институт, и они не разрабатывали дополнительной аргументации в защиту политической власти. Действительно, без дополнительной аргументации гражданской свободы вполне возможен переход непосредственно от естественной свободы к моральной[42]. Данное положение можно объяснить тем, что христианские теологи аксиоматически придерживались античной традиции, для них было очевидно, что естественная свобода не создает опыта совместного проживания индивидов. Политика – это опыт совместного проживания, и она как опосредующий элемент дает возможность корреляции индивидуального, социального (политического) и всеобщего. Индивидуальный опыт, отражаясь в политическом, приобретает свой смысл при опосредовании всеобщим опытом («всеобщий закон»), как и, наоборот, «всеобщий закон» приобретает смысл при столкновении частного и публичного (политического). В «Сумме теологии» Фома Аквинский пишет: «Однако в связи с тем, что некоторые люди недобродетельны, склонны к пороку и не прислушиваются к чужим словам, оказалось необходимым отучать их от зла силой и угрозами, чтобы, хотя бы благодаря им, они сами отстали от злых дел и оставили в покое других и чтобы они в результате постоянного воздействия такого рода, осуществляемого на них, привыкли и добровольно склонились к выполнению того, что они раньше делали из страха, превратившись, таким образом, в добродетельных людей. Дисциплина, диктуемая законом, и является такого рода подготовкой, основанной на страхе подвергнуться наказанию»[43]. Вынесение наказания – это политическое решение, в котором отражается «всеобщий закон» «добровольно склониться к выполнению долга».

Христианские богословы рассматривали вопрос о свободе в двух аспектах. Первый аспект касался вопроса отношения свободной воли Бога и его предзнания. Ситуация обострялась следующим образом. Если Бог создал мир на основе задуманного им плана, то знание Бога предшествует его воли. Знание – это эквивалент необходимости, а не свободы. Ансельм Кентерберийский пишет: «Если знание и предзнание Бога сообщает необходимость всему, что он знает и предзнает, тогда Бог сам ничего – ни применительно к вечности, ни применительно к какому-то времени – не делает свободно, но все по необходимости»[44]. Важно же было сохранить и акт свободного божественного волеизъявления, т. е. то, что мир создал по свободной воле. В противном случае утрачивался аспект веры. Коллизия свободы и необходимости создавала коллизию веры и знания, а последняя, в свою очередь, ставила задачу разделения предмета ве́дения веры и предмета ве́дения разума.

Другой момент свободы определял отношение божественного предзнания и человеческой свободы. Вопрос о свободе человеческой воли ставился следующим образом: «Может ли человек, попавший в результате грехопадения Адама в подчинение греху, достичь состояния свободы (до грехопадения) только посредством божественной милости или же он способен внести и свой собственный вклад?» Первоначально вопрос строился в форме строгой дизъюнкции «либо-либо». Либо спасение человека полностью зависит от милости Бога, либо человек сам способен найти путь к спасению. В последнем случае отражалась идея двухуровневой свободы, которая, в свою очередь, лишала смысла идею Бога, уничтожала реальность божественной инстанции. При первом варианте возникала другая крайность: человек полностью зависим от милости божьей, от божественного всеведения, следовательно, ничто не совершается по воле человека. Эта мысль лишала смысла свободу выбора человека, а значит и его ответственности за зло. Тогда, как выразился впоследствии П. Абеляр, цитируя Аристотеля, «не надо было бы… ни решать, ни стараться»[45], а принимать решения необходимо не только за себя, но и за других членов общества. Ответственно принимать решения за всех возможно, если индивид осознает разделение предметов веры и разума.

Помимо этого, первый аспект свободы – оппозиция воли и знания Бога – фиксировал, что моральный («всеобщий закон») актуализируется только в акте доброй воли. Второй говорит о том, что человек имеет отношение к реализации всеобщего закона и от его доброй воли зависит, быть Закону или не быть.

Для античных мыслителей причина зла заключалась в незнании человеком добра. Кто познает благо, тот творит его. Злодеяние есть результат слабости разума, его аморфности и подавления чувственностью. Злодеяние в контексте незнания лишало смысла вопрос о вине человека за творимое зло. Кто творит зло, тот не обладает знанием, а к незнанию неприменимо моральное осуждение. С этим никак не могли согласиться христианские богословы, поскольку источник зла в мире – человек. Поэтому они перестраивают формулу ответственности человека. Не незнание является источником зла, но зло, по сути, является следствием выбора злой или доброй воли.

Оппозиция божественного предустановления и свободы воли «порождала сильный когнитивный диссонанс»[46], и для христианских богословов было важно сохранить обе посылки. Поэтому как критика различного рода детерминистических концепций типа стоической философии и арабских теорий фатализма, так и критика абсолютной независимости индивида имела отнюдь не академический или исторический характер. Оппозицию пытались смягчить. Противоречие двух пониманий свободы разрешалось путем применения не строгой дизъюнкции «либо-либо», а слабой (соединительно-разделительной) дизъюнкции «или», т. е. необходимо было исходить из восприятия взаимоотношений обоих понятий.

Следующее рассуждение Ансельма Кентерберийского служит ярким примером стремления христианских богословов отстоять свободу воли человека. «Итак, положим, – пишет Ансельм, обращаясь к своему оппоненту, – что одновременно есть и Божественное предзнание, из которого, кажется, следует необходимость будущих вещей, и свобода выбора, в силу которой, как считают, многое совершается без такой необходимости… Но ты скажешь мне: Однако ты не избавляешь меня от необходимости грешить или не грешить; ведь Бог предзнает, что я согрешу или не согрешу, а поэтому необходимо для меня грешить, если я грешу, или не грешить, если не грешу. Я же в ответ на это: Тебе не следует говорить: "Бог предзнает, что я согрешу или не согрешу"; но сказать ты должен: "Бог предзнает, что я согрешу, но не по необходимости, или не согрешу". Таким образом, получается, что согрешишь ли ты или не согрешишь, и то и другое произойдет не по необходимости, ибо Бог предзнает, что не по необходимости имеет быть то, что будет»[47]. Доказательство существования свободной воли строится, таким образом, на постулате божественного всемогущества. Если Бог не может предзнать то, что происходит по свободной воле, то значит он не всемогущее существо.

Средневековая христианская культура была глубоко дуалистичной. Противопоставлялись различные категории: вечность и время, божественное и человеческое, свобода и необходимость, вера и знание, абсолютное и относительное, душа и тело и т. п. Но главная задача заключалась именно в том, чтобы сохранить оппозиционные концепции, придать им взаимообусловливающий характер.

Существенную роль в становлении средневекового правопонимания сыграла оппозиция концепций «неизбежности божественного наказания» и «бесконечного божественного милосердия». Строгое противопоставление этих идей не несло ничего позитивного. Если принимать во внимание исключительно концепцию «Бога карающего», то это бог иудеев – карающий до седьмого колена, и нет прощения человеку, преступившему божественные заповеди, и тогда обстоятельства преступления не имеют значения. Если же учитывать только концепцию «божественного милосердия», то согласно этой концепции можно оправдать любые преступления, даже самые тяжкие.

Христианские богословы и юристы придали этой оппозиции юридический смысл – и то и другое. Наказание должно быть неизбежным, но при вынесении решения необходимо учитывать обстоятельства. Человек совершает поступки в «вуали неведения» и может не осознавать последствий своих действий.

Римская юриспруденция также принимала во внимание обстоятельства дела, но в большей степени эти обстоятельства касались объективной стороны. Христианские же юристы ввели понятия сознательного и несознательного преступления. В известном средневековом трактате «Молот ведьм» монахов Я. Шпренгера и Г. Инститориса пишется: «Преступность деяний ведьм превышает даже грехи и падение злых ангелов», колдовство – более тяжкое преступление, чем даже убийства и грабежи, поскольку ведьмы, «…вступая в состояние благодати через святое крещение, самовольно покидают это состояние и отрицают веру», «…ведьмы знают о наказаниях, постигших за чародеяния… Они знают также преступления сатаны и его наказания»[48]. Квалификация колдовства как особо тяжкого преступления основывается не на степени общественной опасности (хотя это тоже учитывалось), а в первую очередь на том, что ведовство не может не быть свободным (добровольным) и осознанным преступлением. В отличие от колдовства, ересь характеризуется ошибкой в мышлении и упорством в этой ошибке, колдун же «не совершает ошибки в мышлении»[49].

Таким образом, вводя понятия добровольного и недобровольного, осознанного и неосознанного деяния, христианские мыслители сглаживали противопоставление концепций карающего и милосердного Бога, придавая им взаимообусловливающий характер.

Совершая поступки в «вуали неведения», человек должен верить, что в предельных нравственных коллизиях Бог не оставит его. Если же Бог молчит, то на то воля Бога, не подвластная разуму человека. Тем не менее есть вещи, о которых человек не может не знать.

Первоначально считалось, что постижение Бога «глубоко мистично»[50] (бл. Августин), но впоследствии средневековые схоласты стали считать возможным доказательство как существования «свободы выбора человека, так и свободных действий Бога»[51].

Пафос трактата бл. Августина «О Граде божьем» направлен против рационалистической греческой философии и в первую очередь против философии Платона в той ее части, в которой, по мнению Августина, человеческий разум необоснованно расширяет границы своих полномочий. «Существует ли мир вечно или во времени?», «Бессмертна ли человеческая душа или она сотворена Богом, так же как и тело?», «Что ожидает человечество в будущем?» – все эти вопросы, которые может ставить человек, относятся к предметным областям, «исследовать которые мы не в состоянии при помощи человеческого разума»[52]. «Мы отчасти знаем и отчасти пророчествуем…»[53], – ссылаясь на текст Библии, утверждает Августин. Этим он желал подчеркнуть, что если предметы веры и разума поменяются местами, то наступит эра суеверий, необоснованного притязания разума на то, что познать он не в силах, поэтому «ум прежде всего должен быть напоен и очищен верою»[54]. Выгодней верить, что Бог создал мир и человека, нежели быть уверенным в том, что этот мир и душа существуют вечно. Невозможно знать, что есть «всеобщий закон», можно верить, что он ЕСТЬ. Тем самым вера выходит из-под юрисдикции знания. Гражданская свобода – жизнь по человеческим законам – не может регламентировать вопросы веры, поскольку она (гражданская свобода), во-первых, преследует конечные цели, во-вторых, основана на частичном знании человека.

Для бл. Августина было несравнимо важней отделить веру от разума, утвердить Истину Веры, нежели доказывать существование Бога. Для него именно вера является условием свободных действий человека. Действия же человека на основании знания – это действия необходимые, а не свободные. Все это в совокупности представляло условия для ограничения полномочий суверена – вера выходит из-под юрисдикции светской власти.

Концепция бл. Августина «двух градов» – «Града Божьего» и «Града земного» подчеркивала мысль об актуализации «двух правопорядков». Индивид существует в двух измерениях – в сфере метафизически должного и в сфере человеческих относительных предписаний. Сфера метафизически должного – это есть сфера морального долга (третьего уровня свободы), которая не может быть определена исключительно человеческими относительными предписаниями. Это означало одно – моральный долг («Всеобщий закон») не может быть навязан человеку посредством принуждения, он может реализоваться только в пространстве свободы. Воля самодостаточна, она есть причина самой себя. Наличие же причины воли требует наличия еще одной причины, и так до бесконечности.

«Золотое правило» морали бл. Августина – это последовательность в межличностных отношениях, когда субъект сверяет правильность своих поступков при помощи перемены ролей. Сфера метафизики, или, другими словами, межличностные отношения, опосредованные божественной инстанцией, есть понимание человеком позиции другого, когда индивид старается поставить себя на место другого человека. Это правило способствует добру и предотвращает зло. Оно стоит на пути «двойных стандартов», когда допускаются произвольные исключения из общего правила, т. е. когда в сходных ситуациях происходит непоследовательное применение норм морали, когда для себя требуют одно, а для других – другое. Обманщики сами никогда не желают быть обманутыми. Без этого правила государства не оправданны как необходимые социальные учреждения. Властители, не ставящие себя на место подданных (подвластных), не оправданы и не хранимы Богом. Поэтому бл. Августин настаивает на абсолютной моральной норме, запрещающей ложь. Ложь невыгодна ни при каких условиях, «…даже если никому конкретно не принесла вреда»[55].

«Золотое правило» невозможно законодательно ввести в действие – это равносильно отрицанию идеи Бога, поэтому позитивное право не исчерпывает все человеческие нормы.

В отличие от античного правопонимания, которое также определяло двойственный характер человеческого бытия и размещало индивида в публичный и частный правопорядки, средневековая политико-правовая мысль публичную и частную сферы стала именовать одним термином – «человеческое право» («Град земной»), и человеческий правопорядок не принимался как самодостаточный. Христианское учение размещает индивида «внутри» и «вовне» всякого позитивного права, и если индивид как подданный обязан подчиняться предписаниям своего суверена, то как христианин он не может быть до конца определен нормами позитивного права. Для античных мыслителей публичный и частный правопорядки исчерпывали все возможности человека; Полис был тем, где актуализировались все потенции индивида, и цивилизованный грек отличался от варвара именно тем, что в отличие от последнего он жил в Полисе и осознавал различия между публичной и частной сферами. Для христианских мыслителей «Град земной» – это еще не все, чем может жить человек. Человек не привязан к чему-то одному: семье, общине, государству, его природа не только физическая, но и сверхфизическая. Поэтому для оправдания «Града земного» необходимы более широкие основания, источником которых могла быть только метафизика – «Град божий». Таким образом, если в античности публичный и частный правопорядки раскрывали свою сущность в сфере человеческого знания, то «Град божий» в средние века требовал акта веры в существование вечных и неизменных нормативных истин.

Карпинтеро Бенитес считает, что средневековое разделение права на «божественное» и «человеческое» восходит к римской юридической традиции разделения на jus a lex. Jus – высшая справедливость, находящаяся в гармонии с устройством мироздания в целом, и lex – совокупность конкретных правовых норм[56]. В какой-то степени данное суждение справедливо, но следует учесть, что в христианской правовой традиции божественное право воспринималось одновременно и как имманентно присущее каждой норме позитивного права, и как трансцендентное право по отношению к позитивному. Любой текст о jus в римской юриспруденции – это текст разума человека, это текст только с человеческим масштабом, и его возможно опровергнуть в силу относительности человеческого знания. Тогда же, когда римляне употребляли термин «божественное (сакральное) право», они имели в виду составную часть публичного правопорядка, который включал в себя «святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов»[57]. Помимо этого, в римской юридической традиции отсутствовал такой авторитетный «правовой» текст, как в средние века Библия.

Текст Библии опровергнуть невозможно – это откровение Божье (текст Бога, а не человека), и его можно либо принять в акте мистической веры[58], либо «приспособить» усилиями разума к предельным возможностям человека.

Текст Библии воспринимался как внеисторический текст, не обусловленный множественностью языков, и представлял такие свидетельства, которые «не могут быть опровергнуты экспериментальным путем»[59].

Он являлся формальным источником божественного права, состоящим из двух планов. Первый план – исторический (повествовательный), рассказывающий о событиях прошлого; деятельности праотцов, пророков, судей, царей. В нем присутствовали и пророчества, из которых одни уже сбылись, а другие еще нет. Последние, собственно, и составляли предмет веры. В этом повествовательном плане время и место божественных откровений не обусловлено божественным предзнанием – необходимостью. «Почему божественная милость проявилась только теперь? Почему так поздно?» «Ибо для человеческого ума непостижимы пути Открывающего»[60]. Второй – нормативный, утверждающий, что угодно, а что не угодно Богу. Вселенная является творением управляющего провидением Бога, и она во всех отношениях отражает замысел своего Творца. По этой причине Вселенная упорядочена, и царящий в ней порядок носит нормативный характер. В отношении нормативного плана ставился вопрос о возможности познания человеком божественных истин, т. е. высказать его языком науки. И если в отношении между Волей Бога и Разумом Бога на первое место ставилась Воля, то тем самым отказывали человеку в возможности познания божественных истин. Если же на первое место ставился Разум Бога, то допускалась возможность познания.

Можно согласиться с мнением Г. Шримпфора, что латинский Запад вначале выражал вероучение образным языком и основывался на мистическом акте веры, а затем теологи стали считать, что христианское вероучение может быть выражено и языком науки, и с XI в. основополагающим импульсом теологии стало стремление к научности каждого высказывания: каждое высказывание должно быть однозначным, полным и находиться в систематической связи с другими высказываниями – «…теологию… хотели сделать наукой»[61].

Божественное право представлялось как совокупность вечных и неизменных норм. Эти нормы обладают универсальным характером. Они действительны на все времена и для всех народов. Они независимы ни от местных обычаев[62], ни от повелений суверена.

Божественное право – трансцендентное право, стоящее «выше», «над» позитивным правом. Правовая система в целом обладает иерархической структурой, состоящей из норм высшего и низшего порядков. Иерархическая формализация определяла, что если норма А является нормой высшего порядка, а норма Б – низшего, то последняя не должна противоречить первой.

Совокупность норм божественного права представляет единое целое, они написаны одним Разумом. Правильное понимание отдельных частей Библии (отдельных норм) зависит от уяснения единого смысла. В случае коллизии между отдельными частями Библии допускалось как буквальное толкование, так и аллегорическое в целях согласования противоречащих частей. То есть текст Библии не опровергался, а обрабатывался в целях уяснения слова Божьего.

Таким образом, в христианской традиции сложилось достаточно строгое представление о правопорядке. Правопорядок – это универсальная система норм, она иерархична по структуре, высшие нормы этой системы независимы от каких-либо человеческих предустановлений, следовательно, нет в человеческом мире («Граде земном») такого суверена, который мог бы их приватизировать.

Право толкования библейских текстов и, следовательно, разъяснения точного смысла «слова Божьего» узурпировала католическая церковь, но это вовсе не означало, что церковь претендовала на полное господство в «двух градах». «Град земной», где действуют человеческие законы, обладал относительной независимостью, поскольку в силу христианского учения о сотворении человека, подобного Богу, предоставлял право индивиду самостоятельно ориентироваться в проблемах добра и зла. Человек свободен в выборе между добром и злом, и любое человеческое предписание не может изначально оцениваться как неугодное Богу. Зло в мире необходимо для того, чтобы человек в акте выбора между добром и злом совершенствовался. Позитивное право обладает потенцией к совершенствованию, к приближению к вечным нормативным истинам, но потенция актуализируется только в том случае, если «Граду земному» предоставлена мера свободы. Поэтому католическая церковь ясно осознавала ограниченность своей юрисдикции в делах земных, как и ограниченность светской жизни по отношению к вечным нормативным истинам.

Уже около 500 г. папа Геласий I писал императору Анастасию: «Имеются главным образом две силы, о Август Император, коими управляется этот мир: священная власть пап и царская мощь. Из них священство значит больше, ибо оно призвано давать отчет Господу даже за царей на божьем суде… Тебе должно смиренно склонять голову пред служителями божьими… от них только получаешь ты средства для собственного спасения»[63].

С VIII в. в Западной Европе получил распространение обряд помазания королей. Суть этого обряда заключалась в том, что церковь принимала данное лицо в свое лоно, но это не означало, что церковь обрядом помазания наделяла короля правом на власть или, тем более, «наполняла нового царя магической мощью»[64], церковь брала ответственность за действия царя, отвечая за него на божьем суде. Церковь помазанием выдавала полис (polis с фр. – страхование) новому царю, страховку в оправданности его будущих действий. Таким образом, церковь не претендовала на то, что она является единственным источником власти в этом мире. Король – такое же полномочное лицо на власть, как и церковь, только из юрисдикции королевской власти должно быть изъято право на решение вопросов, связанных с определением предельных нравственных ситуаций.

Вера ограничивала юрисдикцию государственной власти, и средневековые мыслители активно разрабатывали идею ограниченной юрисдикции. Именно средневековая юриспруденция впервые сформулировала понятие ограниченной юрисдикции и связала ее с проблемой разграничения церковной и светской власти.

Впервые в истории политико-правовой мысли сложилось представление, что в границах одной территории могут существовать две независимые друг от друга юридические инстанции, каждая из которых обладает правом на издание предписаний (законов).

Поэтому ключевым вопросом того времени было примирение двух независимых политий – церковной и светской. Борьба между папой Римским и императором Римской империи за инвеституру (лат. invenstire – облачать; право наделения феодальным саном и введение в должность епископа или аббата) привела в результате к компромиссу, который по своей форме соответствовал договору. Так, по Вермсскому конкордату 1122 г. император гарантировал, что епископы и аббаты будут свободно избираться только лишь церковью, и отказался о «заботе душ человеческих». Со своей стороны, папа отказался от вмешательства в процедуру присвоения императором феодальных регалий, т. е. феодального права на собственность, правосудие и светское управление. Подобного рода соглашение возможно было только при условии одинаковых легитимационных оснований церковной и светской властей – «римская церковь основана одним только Господом» и «король есть король не через узурпацию, а святым соизволением Божьим». Таким образом, спор, то ли папа Римский решает за всех, то ли император, завершился в конце концов примирением сторон, компромиссом – не тот и не другой.

Одни историки XX в. назвали связанные с ограничением юрисдикций события «папской революцией», подчеркивая масштабность происходящих изменений, другие «григорианской реформацией», тем самым принижая их значение.

Думаю, что ошибочно недооценивать влияние происходящих изменений как на формирование правового знания средних веков, так и на политическую и юридическую практику. По мнению Питера Брауна, в данном случае необходимо говорить о «высвобождении двух сфер: сферы священного и сферы профанного», отчего произошел выброс энергии и творчества[65]. Подобный характер «революции» отмечают также такие авторы, как историк церкви Г. Телленбах, немецкий историк Ойген Розеншток-Хюсси, великий французский историк общества и экономики Марк Блок и др.[66], а Гарольд Берман даже замечает, что «папская революция была первым движением в истории Запада, которое охватило несколько поколений и носило программный характер»[67]. Действительно, партии папы потребовалось целое поколение – с 1050 по 1075 г., чтобы объявить свою программу реальностью, а затем еще 47 лет борьбы, чтобы достичь соглашения с императором по вопросу права инвеституры, и уже после этого, значительно позже, решить вопрос уголовной и гражданской юрисдикции церкви и светской власти.

Начало активного противостояния церкви светской власти принадлежит деятельности монахов Клюнийского монастыря в Бургундии. Клюнийцы первыми выступили с программой борьбы за «чистоту духовенства». До XI в. духовенство мало чем отличалось от мирян[68], разве что своим облачением, и представляло из себя достаточно жалкое зрелище. Духовные лица, как и любые другие люди, могли иметь семью, растить детей, приобретать собственность, передавать свою церковную должность по наследству, по уровню образования они ненамного превосходили простых крестьян, «знали латинский язык, на котором совершалось богослужение и на котором писались все сочинения, немного лучше, чем арабский»[69], и вообще вели образ жизни «развратный и распущенный». При таких условиях интересы церковнослужителей тесно переплетались с интересами королей и императоров, что позволяло средневековым феодалам активно вмешиваться в дела церкви. Феодалы как владельцы земли, на которой были расположены церковные епархии, пользовались не только экономической выгодой – доходами от разных экономических служб, но и назначали на должности епархиальных архиереев и на другие церковные должности угодных им лиц, часто из числа близких родственников. Так религиозная и политическая сферы переплетались по всем основным пунктам: императоры и короли созывали церковные соборы, публиковали церковные законы; в то же время епископы и другие высокопоставленные представители духовенства заседали в правительственных органах: местных, баронских, королевских или имперских; епархиальное управление часто являлось главным органом гражданской администрации, а епископы – важными членами феодальной иерархии; женитьба же священников окончательно связывала их с местными феодалами[70]. Поэтому западное христианское духовенство того времени – епископы, священники и монахи – находилось больше под властью императоров, королей и крупнейших феодалов, чем под властью пап.

Именно клюнийцы провозгласили отречение духовенства от светских интересов и светского образа жизни. Клюнийцы и другие реформаторы стремились повысить уровень религиозной жизни, нападая на практику покупки и продажи церковных должностей (симонии) и на брачное и внебрачное сожительство (николаизм). То и другое вовлекало духовенство в местную и клановую политику, вело к упадку религиозной жизни. Симония была настолько распространена и приобрела такие формы, что Петр Домиани в 1059 г. обнаружил, что в Милане не было ни одного представителя клира, который не был бы повинен в симонии, а папа Силвестр II, описывая епископа, вложил в уста последнего следующие слова: «Я дал золото и получил епископство; и я не боюсь получить свое золото обратно… Я посвящаю в сан священника и получаю золото; я назначаю диакона и получаю кучу серебра. Видишь – то золото, что я дал, я вернул в свой кошелек умноженным»[71].

Реформаторы не могли обратиться за поддержкой своих реформ к папе Римскому, поскольку последний был практически полностью зависим от римской аристократии, которая оказывала весьма слабое почтение папской особе; его могли похитить, посадить в тюрьму, отравить или открыто выступить против него. Поэтому они обратились за помощью к наследникам Карла Великого и такую поддержку получили. Наследники же Карла Великого рассчитывали с помощью клюнийцев вырвать из рук римской знати власть назначать папу. Действительно, последующим императорам Священной Римской империи удалось при помощи союза с реформаторами одержать временную победу в вопросе назначения папы Римского. Императоры Григорий III и Григорий IV с 1046 по 1073 г. единолично назначили шестерых пап и именно тех, кто был сторонником церковной реформы. Но если такой союз привел императоров к тактической победе, то в плане исторической перспективы союз был недальновидным. Раскол начался тогда, когда папа Григорий VII (1073–1085) (бывший монах Клюнийского монастыря Гильдебрант) открыто выступил против императорской привилегии назначать папу.

В 1075 г. он провел на соборе запрещение как на инвеституру, так и на вступление священников в брак. Основные свои идеи он сформулировал в знаменитых Диктатах папы, которые состояли из 27 пунктов. В этих Диктатах он провозгласил, что Римский епископ (папа Римский) «один по праву зовется вселенским»; ему предоставлено право низлагать и восстанавливать епископов; «ему одному позволено создавать новые законы в соответствии с нуждами времени»; «он может низлагать императоров»; «никакой его приговор не может быть никем отменен…»; «он может освобождать подданных несправедливых людей от присяги на верность» и даже папские легаты низшего ранга на соборе «…имеют превосходство над всеми епископами» и могут вынести приговор о их низложении[72]. С этого началась открытая борьба за инвеституру, победителем которой стал апостольский престол.

Григорий VII не был первым, кто заявил о подобного рода притязаниях. В свое время папа Николай I (858–867) пытался провести в жизнь схожие идеи, но тогда они были несвоевременными, несмотря на то, что при Николае I папский престол достиг пика своего влияния. Заявления Николая I о папской власти не только над архиепископами и епископами, но и над императорами ни в коей мере не изменили реальности императорской, королевской и местной феодальной власти над церковью[73]. Как в IX в., так и при Григории VII запрет на симонию «вызвал бурю негодования среди церковных иерархов».

Программа папской партии привела и к ряду последствий в формировании корпуса правового знания средних веков. Во-первых, нужды существования и соревнования двух централизованных политий, которые обладают правом на предписания и интересы которых зачастую не совпадают, потребовали формулирования правовых принципов как наиболее общих и обладающих высшей юридической силой норм и, по сути, автономных от содержания конкретных дел, т. е., чтобы вынести справедливое решение в споре между двумя политиями, необходимо было сформулировать общие для всех юридические максимы. Во-вторых, идея ограниченной юрисдикции привела к мысли о необходимости систематизации юридических норм. Без ограниченной юрисдикции двух правовых инстанций юридические нормы могут создаваться, но вряд ли они будут подвергнуты систематизации, скорее всего, они будут нагромождаться, как снежный ком, одна на другую. Начиная с первых веков новой эры церковь, не обладающая ни политическим, ни юридическим единством, а объединенная только лишь общим учением, накопила великое множество законов – канонов (норм), постановлений церковных соборов и синодов, декретов и решений отдельных епископов, законов христианских императоров, уложений о наказаниях и др. Но, несмотря на такое обилие законов, даже в 1000 г. не существовало книги или нескольких книг, в которых была бы сделана попытка представить весь свод правил или хотя бы систематически изложить какую-либо их часть.

В отличие от римской юриспруденции, которая была наукой, обобщающей юридическую практику, средневековая наука стремилась к формулированию правовых принципов. Римский юрист Павел писал: «Норма – это нечто, кратко излагающее суть дела… Посредством норм передается краткое содержание дела… и если оно неточно, то теряет свою полезность»[74]. Согласно Дигестам Юстиниана, «когда предложение имеет два значения, следует принять то, которое лучше приспособлено к данному делу» (D. 50.17.67), а в семнадцатом титуле пятидесятой книги Дигест говорится, что «ответчики рассматриваются более благоприятно, чем истцы» (D. 50.17.125). Другими словами, нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют. Поэтому ни один римский юрист не относился к юридическим нормам как к отвлеченным принципам. Римское право хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как интеллектуальные образования, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов.

По сути, римская юриспруденция имела казуистический характер, и подход к критериям юридических норм у римлян был соответствующий. Критерий оценки позитивных законов, включая обычай, был совсем иным, нежели впоследствии в средние века и Новое время. Этот критерий нес на себе такую же печать прагматичности, как и сами законы. Ульпиан пишет: «Совершенен такой закон, который запрещает что-либо делать, а если это сделано, считает недействительным… Несовершенен такой закон, который запрещает что-нибудь делать, и если это сделано, не отменяет и не налагает наказание… Менее совершенен закон, который запрещает что-нибудь, а если это сделано, не отменяет, но налагает наказание…»[75] Совершенный закон отличается от несовершенного полнотой элементов структуры нормы: предписанием, наказанием, отменой действия, и если не хватает какого-либо элемента, то закон несовершенен. Следовательно, речь не идет о соответствии закона некоторым высшим принципам, здесь осуществляется чисто прагматический подход.

Перед средневековыми мыслителями стояла иная задача. Сформулировать такие нормы, которые, с одной стороны, представляли бы единое целое, с другой – выполняли бы роль внепозитивных критериев для любых позитивных норм.

Дело заключалось в том, что римская правовая мысль не имела в своем арсенале «священные тексты» (Библию), тогда как средневековая правовая мысль столкнулась с проблемой толкования библейского текста. Библия демонстрировала несколько иной подход в формулировании социальных норм. Библейские нормы были предельно обобщенными (нравственными сентенциями): «не убий», «не укради», «не противодействуй злу насилием», «браки заключаются на небесах, следовательно, нерасторжимы». Подобного рода нормы в форме предельных нравственных сентенций вряд ли могли непосредственно разрешить юридические казусы.

Другое дело, когда формулируется строго определенная норма. Для примера можно привести формулу римского права: Quod quisque juris in alteram statuerit, ut ipse eodem jure utatur (Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его самого). На первый взгляд может показаться, что данная формула отражает общий правовой принцип: «Не делай в отношении другого того, что не желал бы в отношении самого себя», но на самом деле в Дигестах Юстиниана речь идет об обязанности магистрата или должностного лица, облеченного властью, принимать то же правовое положение по требованию ответчика, если это положение уже было применено по иску его противника. «Если кто-либо, – пишется в Дигестах, – достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, занимающим должность, облеченную властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит требование» (D. 2.2.1). Данная норма рассчитана на строго определенный круг случаев, обладает достаточной конкретностью и в силу ее определенности не вызывает сложности при ее применении. Или титул De officio eius, cui mandata est jurisdictio (О должности того, кому поручено осуществлять юрисдикцию) запрещает передавать другому лицу право на осуществление действий в области управления, если это право предоставлено «законом, или сенатконсультом, или конституцией принцепсов» (D. 1. 21. 1). Но и эта формула не является предельно обобщенной нормой права (принципом), поскольку относится только к сфере публичного права, т. е. к должностным лицам. Следовательно, римское право в этой части не формулирует общий принцип: «Никто не имеет права передавать больше прав, нежели сам обладает». Таким образом, римская юриспруденция обладала казуистическим характером, и если ее правовые нормы имели обобщенную форму, то степень обобщения ограничивалась категориями субъектов правоотношений: «Права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом» (D. 1. 3. 8). Сложности при использовании казуистических норм могли возникать в случае, если существовали две разные нормы в отношении одной категории случаев и если юридическая практика шагнула «вперед», а в отношении новых случаев не была сформулирована новая норма, т. е. юридическая наука шла за практикой.

Так, причиной юстиниановской кодификации римского права было то, что «из множества законов… изучающие воспринимали с голоса учителя только 6 книг, и то спутанных и редко содержащих в себе изложение полезных правил, прочие же вышли из употребления», а Юстиниан, обращаясь к Великому Сенату по поводу утверждения Дигест, повторял: «Нами сделано только то, что если что-либо в их законах (законах древних юристов. – И. Ц.) представлялось излишним или несовершенным, или нецелесообразным, то это получило необходимые дополнения или сокращения и передано в точнейших правилах; во многих случаях, когда имело сходство или противоречие, установлено вместо всего этого то, что казалось более правильным…»[76] Ко времени Юстиниана юридическая практика существенно изменилась, некоторые правила поведения людей утратили жизненную силу и перестали употребляться, а какие-то были новые и не зафиксированные в законе. Поэтому законодатель должен был очистить право от старых, отживших норм, включить в него новые, а также устранить противоречия. Таким образом, законодательство следовало строго по пятам юридической практики, и сила обычая не подвергалась сомнению.

Казуистический характер норм достаточно точно определяет необходимое поведение для конкретных субъектов правоотношения, не вызывая больших сложностей при ее применении, но что делать, когда в норме есть лишь такой минимум содержания, что возможно различное толкование в силу ее неопределенности (абстрактности)? При применении на практике предельно обобщенной нормы, такой, например, как «арендатор обязан возместить ущерб собственнику в случае утраты или повреждения арендованного имущества», возможны различные решения в каждой из конкретных ситуаций (от обязанности возмещения ущерба до освобождения от ответственности), поскольку норма не определяет конкретное содержание дела.

Именно с такой ситуацией столкнулись средневековые юристы, когда необходимо было применять на практике библейские нравственные сентенции.

Конечно, возможен вариант, при котором предельно обобщенные нормы возводятся в закон и требуется их неукоснительное соблюдение. Возможно, когда говорится: «Не противодействуй злу насилием», никакое сопротивление насилию не может быть рационально оправдано, следовательно, не может и учитываться конкретное содержание дела. Подобное положение можно было возвести на уровень принципа и исходя из него создавать позитивные нормы права, но дело осложнялось тем, что как «священные тексты» Библии, так и авторитетные тексты отцов церкви содержали противоположные суждения в отношении одного и того же.

Поэтому возникла потребность создания метода правового анализа и синтеза, который, с одной стороны, создавал бы отвлеченные и вечные правовые принципы вне контекста юридической практики, а с другой – на их основе «примирял бы противоположные суждения».

В данном случае христианское представление о разуме человека существенно отличалось от античного понимания разума. Если последнее считало, что противоречие-конфликт есть заблуждение разума, связанное с неправильным употреблением терминов и нарушением правил высказывания[77], а сам разум есть способность делать правильные выводы из правильных посылок и способность индивида к самоограничению, то в средние века разум человека стал связываться со способностью разрешать противоречия-конфликты. Противоречия-конфликты приобрели форму необходимых условий самого разума[78].

В этой части средневековая правовая наука совершила серьезный шаг вперед. Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права. Западноевропейские юристы XI–XII вв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, т. е. определить не просто общие для определенного рода прецедентов элементы, но и систематизировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus juris. Закон стал пониматься как связанное целое, единая система, «организм», который развивается во времени. Поэтому, в отличие от предшествующего обычного права и даже от римского права до и после Юстиниана[79], право в это время, да и потом, задумывалось как органично развивающаяся система, растущий организм, свод принципов и процедур, который будет строиться многими поколениями.

Для реализации такой программы в начале 1100-х гг. был создан научный инструмент – схоластический метод правового анализа и синтеза. Одним из пионеров схоластического метода был Пьер Абеляр (1079–1142), годы жизни которого выпали на период папской революции. Конечно, П. Абеляр не сам изобрел этот метод, он уже существовал до него, но только в форме судебного процесса и способа обучения в европейских университетах. П. Абеляр вспоминает в своей книге «История моих бедствий»: «…едва только я узнавал о процветании где-либо искусства диалектики… как я переезжал для участия в диспутах из одной провинции в другую…»[80] Действительно, схоластический метод анализа и синтеза напоминал как судебный процесс (спор истца и ответчика), так и диспут, широко применяемый в европейских университетах того времени. В суде истец и ответчик выстраивали аргументы в защиту своей позиции, и в университетских диспутах стороны выстраивали аргументы противоположных точек зрения по одному и тому же вопросу. Но самое главное заключалось в том, что результатом этого спора-диспута должна была стать не победа той или иной точки зрения, а соглашение, которое устраивало бы обе стороны.

Основной формой обучения в европейских университетах было чтение текстов. Учитель зачитывал авторитетный юридический текст с целью обнаружения в нем противоречий, ставил вопрос, который предполагал два варианта ответа: «Да» или «Нет», выстраивал аргументы, обосновывающие одну из позиций, и требовал от учащихся защитить противоположную точку зрения. Конечно, победные лавры всегда доставались учителю до тех пор, пока принцип согласования противоположных суждений не был введен П. Абеляром в метод научного анализа.

Именно после издания им книги «Sie et Non» («Да и Нет») схоластический метод приобрел завершенные черты[81]. В этой работе Абеляр путем последовательных цитат показал, что «авторитеты», включая Писание, расходятся по 158 важным пунктам и поставил задачу (правда, перед своими учениками) согласовать непримиримые позиции так, чтобы высказывания бл. Августина были согласованы с высказываниями св. Амвросия[82].

Таким образом, схоластический метод должен был синтезировать противоположные доктрины, т. е. цель была не в том, чтобы решить вопрос, какое из двух учений верно, а в том, чтобы вывести третье, новое учение из этого конфликта путем формулирования более широкого основания, поглощающего противоположности.

Основные предпосылки схоластического метода заключались в следующем. В первую очередь любые нормы, содержащиеся в юридических текстах: в постановлениях церковных соборов и синодов, в декретах и решениях отдельных епископов, в законах христианских императоров и уложениях о наказаниях считались истинными и имели свои посылки в Священном писании и в произведениях ранних отцов церкви, таких, как бл. Августин, Тертулиан, Ориген и др.

В силу того, что суждения авторитетных источников принимались за истину и между ними обнаруживались противоречия, т. е. противоположные суждения по одному и тому же вопросу, вставала проблема: если каждый источник верен и тем не менее между ними существует противоречие, то где же истина? Схоласты в XII и XIII вв. были единодушны в принятии «авторитетов» и гордились прежде всего не оригинальностью своей мысли, а умением понимать и использовать эти источники. Поэтому они решали данную проблему путем поиска более общего основания, которое бы устранило противоречие, т. е. устроило бы обе концепции.

В данном случае, благодаря схоластическому методу, юристы XI–XII вв. стали более свободно относиться к юридическим текстам. Тексты стали не «буквой закона», а скорее темой для размышления – темой, которая, задавая противоречие, требовала его разрешения.

Конечно, для того чтобы выявить действительное противоречие в «авторитетных» текстах, их необходимо было подвергнуть предварительному анализу, используя три правила, которые рекомендовал П. Абеляр.

Во-первых, необходимо выяснить смысл терминов во всех их историко-лингвистических оттенках. «Понимание текста, – пишет Абеляр, – может быть затруднено непривычным употреблением терминов, а также их вариативностью и полисемией. Анализ должен установить причины этой вариативности в связи с обстоятельствами возникновения текста, а также мотивами, побудившими автора высказать именно данный текст, являющийся его "языковой собственностью"»[83].

Во-вторых, установить аутентичность текста относительно как автора, так и случайных подстановок и интерполяций.

В-третьих, сверить сомнительные тексты с подлинными текстами в рамках целого корпуса сочинений автора. Главное здесь – не смешивать привнесенные мнения с личной оценкой автора.

Весь этот предварительный анализ текста был направлен только на одно – истинное понимание смысла текста в целях выяснения действительного противоречия. И только после этого формулировался основной вопрос, требующий разрешения.

Вопрос конструировался в форме тезиса – утвердительного ответа и антитезиса – отрицательного ответа. Например: «Всякое ли деяние является благим?», «Зависит ли благо или зло человеческого деяния от его объекта?» (тезис – «Да», антитезис – «Нет») и т. п. Затем излагалось несколько аргументов в защиту позиции, с которой следовало полемизировать. Причем иногда (в зависимости от важности вопроса) количество аргументов могло доходить до 20 и более. Как, например, в «Сумме теологии» Фомы Аквинского 6-й вопрос главы «О зле» насчитывал 24 аргумента. Далее (после слов «sed contra») приводились аргументы противоположной точки зрения, чтобы получилось противоречие. И только после этого, со слов «respondeo» (Я отвечаю), давалось решение вопроса, так называемый «corpus», принадлежащий собственно автору исследования.

Аргументы строились в форме силлогизмов, где «авторитетные мнения» выступали в качестве посылок. Правда, «авторитетные мнения» не были равноценными. Наиболее важными считались аргументы канонических книг Библии. Они были «наиболее существенными и необходимыми»; затем аргументы отцов церкви, которые считались «существенными», но не «необходимыми», а лишь «возможными»; затем следовали философы, представлявшие аргументы «внешние», т. е. только «возможные»[84]. Поэтому на двадцать аргументов философов достаточно было одного противоположного суждения из Библии.

Силлогизмы демонстрировали истинность тезиса и антитезиса. Например, тезис «Никакое человеческое действие не может быть злым» Фома Аквинский в своей работе «Сумма теологии» доказывает, демонстрируя его истинность, следующим образом. Для доказательства он приводит суждение Псевдо-Дионисия: «…зло не только не может быть источником становления всего сущего, но и само есть не сущее и лишь благодаря Благу становится сущим, благим и творящим добро». Данное суждение Фома Аквинский резюмирует в качестве первой посылки силлогизма – зло действует не иначе как силой блага. Затем следует утверждение, что силой блага зло не творится (вторая посылка) и делается вывод – значит, никакое действие не злое[85]. Таким образом доказывалась истинность тезиса.

Тезис считался доказанным, если при построении силлогизма были выполнены два условия: соблюдены правила построения силлогизма и правильно использовались значения терминов, поскольку во втором случае при кажущейся правдоподобности посылок вывод может быть ложным, если подставляется одно значение термина, и истинным – если другое.

Поэтому схоластика развивала учение о правилах построения силлогизмов и проводила скрупулезную работу по разделению множества значений одного и того же термина (метод, заимствованный схоластами у Аристотеля). Справедливо замечает В. Ульман, что схоластический метод – это метод, доведенный до совершенства, посредством которого многочисленные противоречия в системе норм разрешались путем мыслительных операций различения и подразделений, доведенных до такой стадии, пока не обнаруживалось общее основание, позволявшее выйти из противоречия[86].

Схоластический метод применялся в трех высших науках средневековья: теологии, философии и юриспруденции.

В юриспруденции схоластический метод использовался глоссаторами при анализе текстов Дигест Юстиниана[87]. Работая над текстами правового источника, они пытались добиться терминологического единства, поскольку «ученые часто совершенно по-разному решали одни и те же правовые проблемы… (это происходит)… прежде всего…от неверного толкования примененной в Дигестах терминологии»[88].

Глоссаторы проводили следующую работу. Они отмечали все те места в Дигестах, где использовался тот или иной термин. Затем, анализируя все многообразные случаи использования термина, пытались дать общую дефиницию, которая соответствовала бы всем ситуациям. Из этого общего (родового) понятия выводились видовые понятия, так как логическое единство закона возможно, если между понятиями будет установлено родо-видовое отношение. В случае же отношения двух родовых понятий логическая связь не устанавливается. Между ними возможно противоречие, если только не будет сформулировано более общее понятие, которое стало бы для них родовым и этим устраняло бы противоречие.

Римские юристы, несмотря на свои до мельчайших тонкостей отшлифованные методы анализа отдельных юридических ситуаций, совершенно не стремились к достижению терминологического единства. Так, например, в Дигестах, под авторским отрывком Ульпиана, пишется: «Теперь рассмотрим, на истребование чего направлен иск о наследстве. И признано, что этим иском объемлется совокупность наследственных вещей, как прав, так и телесных вещей»[89], и далее перечисляются вещи, входящие в «совокупность наследственных вещей", и описываются случаи, в которых определенные вещи не входят в этот состав. Таким образом, Ульпиан не формулирует понятие «наследуемое имущество».

Для глоссаторов же, наоборот, наибольшую важность представляла проблема формулирования юридических понятий, поскольку без терминологического единства возможны не только противоречия в законе, но и неаутентичное толкование закона. Тем самым глоссаторы первыми подняли проблему толкования юридических текстов: то ли нормы необходимо толковать с точки зрения справедливости и законности, то ли «в юридической науке не должно быть места для того или иного толкования законов, ибо закон… всегда и безукоснительно должен использоваться в строгом соответствии с его духом и буквой»[90].

В юриспруденции схоластические антитезы включали не только общее против особенного, объект против субъекта, аргумент против ответа, но также и строгий закон против отступления от норм в исключительных случаях, предписания против адвоката, абсолютная норма против относительной, правосудие против милосердия, божественное право против человеческого. Эти и аналогичные «оппозиции» использовались не только для логического примирения противоречивых текстов, но и для формулирования правовых институтов как церкви, так и светского государства, чтобы таким образом дать место альтернативным ценностям.

Наиболее показательный пример роли схоластической диалектики в формировании правовой науки того времени – это трактат болонского[91] монаха Грациана, написанный около 1140 г., с весьма показательным названием «Согласование разноречивых канонов». Это произведение (в современном издании занимающее более 1400 печатных страниц) было первым всеобъемлющим и систематическим юридическим трактатом на Западе, который использовался католической церковью вплоть до принятия нового свода канонического права в 1918 г.

Труд Грациана состоял из трех частей: первая часть была разделена на 101 дистинкцию (Distinctiones – различение), из которых первые 20 анализировали и систематизировали утверждения авторитетов относительно природы права, различных источников права, взаимоотношений разных видов права; вторая часть представляла собой ряд Causae, т. е. воображаемых судебных дел, которые использовались как основа для каверзных вопросов по проблемам права и снабжались ответами в виде цитат из авторитетных источников, а также комментариями самого Грациана; в третьей – он возвращается к форме дистинкций.

Для иллюстрации метода Грациана приведем один пример из второй части его работы, относящийся к правовым проблемам брака.

Грациан рассматривает случай, когда благородная дама дала согласие на вступление в брак с сыном дворянина, ни разу его не видя. Другой человек, не благородного, а низкого происхождения (раб), выдал себя за этого дворянина и взял ее в жены. После брака первый претендент заявил о своем праве на руку и сердце этой дамы. В свою очередь, дама заявила, что была обманута и желает выйти замуж за того, кто первый добивался ее руки.

В данном случае Грациан формулирует два вопроса: можно ли считать, что она действительно была замужем? Второй вопрос: если она приняла второго за свободного человека, а затем обнаружила, что он раб, могла ли она на этом основании оставить его?

Первый вопрос Грациан поясняет так: если какого-то человека «принимали за Вергилия, а он оказался Платоном», то в таком случае имело место error personale (ошибочное опознание), и если женщина согласилась выйти замуж за одного, но была обманута другим и вышла замуж за этого другого, то брак не может быть законным, и женщина должна быть свободной. Как можно заметить, только объективная сторона дела не решает проблему оппозиции «Да» и «Нет», и Грациан ее решает путем расширения контекста, т. е. кроме объективной стороны дела вводит субъективную сторону; если согласие является единственным условием для вступления в брак, но оно получено обманным путем, то брак недействителен.

На второй вопрос Грациан отвечает схожим образом: всякий может вступить в брак с зависимым человеком, и в глазах Бога этот брак будет законным, поскольку апостол Павел в послании к галатам пишет: «Нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного…»[92], но если одному из супругов не было известно, что другой рабского состояния, то он должен считаться свободным от этого брака.

Можно привести много примеров не только из работы Грациана, но и из трудов других юристов XII–XIII вв., которые показывают, как схоластический метод применялся к частным правовым проблемам с целью сглаживания противоречий между авторитетными текстами.

Наиболее существенной проблемой для юристов того времени был вопрос о праве применения силы. Авторитетные источники, такие, как Ветхий Завет и Новый Завет, содержат запрет на убийство, максима которого выражается в пацифистских высказываниях Христа («подставь другую щеку»), но те же тексты приводят примеры, когда одобряется применение силы. Из этих противоположных максим схоласты выработали общее понятие оправдания ограниченного применения силы, и это понятие стало применяться к целому ряду взаимосвязанных категорий: сила, необходимая для исполнения закона; для самозащиты; для защиты другого; для защиты своей собственности; для защиты собственности другого. Таким образом, в отличие от римского права, также содержащего норму «Vim vi repellere licet» («Силу можно употреблять для отражения силы»), но которая использовалась не как отвлеченный общий принцип, а как норма, ограниченная конкретными типами ситуаций (человек может использовать физическую силу для защиты своей собственности от захвата), схоласты вывели его (принцип) из действия ограниченного круга ситуаций и разместили «над» всеми случаями, где незаконно используется сила. Поэтому этот принцип стал использоваться не только в гражданском и уголовном праве, но и в политических и богословских вопросах о «справедливой войне».

Данные примеры показывают, что логическое решение противоречия (согласование несогласованных канонов) происходит путем введения более широкого основания, которое и формулируется как правовой принцип. В приведенных случаях это принцип честного намерения сторон или адекватности намерения сторон, принцип ограниченного применения силы.

Подобные отвлеченные правовые максимы стали именоваться нормами естественного права, полученными не благодаря юридической практике, а благодаря разуму человека, и размещаться между нормами божественного права (абсолютного права) и человеческого (относительного права). Оппозиционность божественного и человеческого права можно сформулировать в следующем вопросе: «Если истинные нормы – божественные, то могут ли быть истинными человеческие нормы?» Разрешая эту дилемму, Грациан вводит понятие естественного права, помещая его между божественным и человеческим. Таким образом, естественное право представляет собой более широкий контекст, в который включаются оппозиционные суждения. В силу этого правовая система в средние века представляла триединство элементов: божественного, естественного и человеческого права. Источником первого являлась воля Бога, второго – разум человека, третьего – воля человека. Эти элементы объединены в единую иерархическую систему, так что нормы естественного права не могут противоречить нормам божественного права, поскольку они являются результатом «согласования несогласованных принципов», и, следовательно, именно они имеют первостепенное значение для правоприменительной практики. Нормы человеческого права (предписания суверенов) не должны противоречить нормам естественного права. В случае противоречия нормы позитивного права утрачивают юридическую силу.

Наилучшей иллюстрацией масштабности использования Грацианом схоластического метода анализа и синтеза могут послужить первые двадцать дистинкций грациановского трактата, в которых перечисляются разные виды права (божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право) и определяются отношения между ними. Разумеется, Грациан не изобрел эти категории. Заслуга Грациана заключается в том, что, применяя схоластический метод, он впервые систематически исследовал правовой смысл этих дистинкций и расположил разные источники права в иерархическом порядке.

Для Грациана естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно находится как в божественном откровении, так и в человеческом разуме и совести. Из этого он делает вывод, что «законы» князей (т. е. светских властей) не должны превалировать над естественным правом, как и церковные «законы» не должны противоречить естественному «закону». «Jus, – писал Грациан, – это род, а lex – его вид»[93], т. е. божественное право не может не содержать нормы естественного права, а человеческое право не может не согласовываться с естественным правом. Таким образом, он расположил разные источники права в иерархическом порядке[94].

Заслуга Грациана и его Кодекса канонического права заключается в том, что своей работой он исключил Библию из списка непосредственных источников права[95] таким образом, что прямые ссылки на божественную волю были признаны недостаточными[96].

Правовой диспозиции – божественное, естественное и человеческое право римская юриспруденция не знала. Римские юристы употребляли термины «естественное право» и «естественный разум», но имели в виду совсем иное, нежели средневековые мыслители. Источником первых является не закон государства, а то, «что природа научила все живое» – jus natyrale, источником второго – то, что «естественный разум установил между всеми людьми… и чем пользуются все народы»[97] – jus gentium, т. е. нормы естественного права и естественного разума – это все те нормы, которые не охвачены внутренним позитивным правом – jus civile. В Дигестах Юстиниана фиксируется: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных преписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных. Естественное право (jus naturale) – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины… сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права»[98]. Путем эмпирического наблюдения выявлено, что воспроизводство жизни на земле регулируется не только законами государства, но и «законами природы», поскольку животные порождают потомство, как и люди. Поэтому данная сфера не может быть полностью охвачена цивильным правом, которое римские юристы называли внутригосударственным правом, как не может быть охвачено этим правом и право народов. К последнему относилось право, «общее всем народам». Гай пишет: «Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом… то же право, которое естественный разум (курсив мой. – И. Ц.) установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов»[99]. В данном случае ссылку на «естественный разум» следует понимать как нормы, не сотворенные волей законодателя какого-либо государства. К праву народов относилось в первую очередь право «войны и мира» и нормы, регулирующие обмен с «иностранным элементом», т. е. то, что сегодня мы назвали бы международным публичным и международным частным правом. Таким образом, как и в первом случае, здесь под естественными понимаются не сотворенные волей законодателя нормы, но существующие в форме обычая.

Подобный подход прослеживается и в определении правового статуса лица. В Дигестах, под авторским фрагментом Ульпиана, зафиксировано: «…по естественному праву все рождаются свободными». Но тут же он оговаривается: «…не было освобождения, когда было неизвестно рабство; но после того, как по праву народов возникло рабство, за ним последовало благодеяние отпущения из рабства»[100], т. е. естественным считается рождение свободным до момента создания внутригосударственных законов о рабстве. Марциан пишет: «Рабы поступают под наше владычество или в силу цивильного права (jus civile), или в силу права народов (jus gentium); в силу цивильного права – если кто-либо, достигший 20 лет, разрешил себя продать для получения выкупной цены; в силу права народов нашими рабами являются люди, захваченные из среды рабов и рожденные нашими рабынями»[101]. Таким образом, рабство допускалось не только по праву завоевателя, как поступают все народы, но и на основании внутреннего закона с момента, когда он создан. Поэтому справедливо, когда от свободной женщины рождается свободный ребенок, но несправедливо, когда свободный рождается от рабыни. Допускалось рождение свободным от рабыни, «если она зачала, будучи свободной», поскольку «бедствия матери не должны вредить тому, кто находится во чреве». Плод ребенка есть непосредственное естество, и, следовательно, на него распространяются не законы государства, а «законы природы». В реальности человек может родиться рабом, и это не противоречило нравственным чувствам римлян. Таким образом, идея равенства не дополнялась идеей индивидуальной свободы.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что «естественное право» в римской юриспруденции не противопоставлялось позитивному и не ставилось «над» позитивным в качестве некоего критерия, а выделялось из позитивного и ставилось рядом с позитивным. По сути, нормы естественного права по юридической силе такие же, как и нормы jus civile, они просто регулируют несколько иную область, нежели нормы внутригосударственного права.

То же происходило и с понятием «божественное право». Если римская юриспруденция также знала и различала божественное и человеческое право, она не ставила задачу определить соотношение между божественным, естественным и человеческим правом, для них не существовало конфликта между первым и последним в силу того, что как божественное право, так и человеческое строго отличались по предмету регулирования. Римский юрист Гай в своих Институциях пишет: «К категории вещей божественного права принадлежат вещи, посвященные божеству, и вещи с священным значением», а религиозною вещь люди делают «по собственному желанию»[102]. Res sacrale (священные вещи) – это такие, которые не принадлежат никому: ни государству (вещи общего пользования), ни частным лицам. Последние и относились к сфере человеческого права, находясь во владении либо государства, либо частных лиц. Res sacrale – узуфрукт. При таком различии божественных и человеческих вещей устанавливался и особый вид преступлений – святотатство, совершенное в отношении первых (например, храмовых вещей). «Кто ночью с применением насилия с целью грабежа и разрушения ворвется в храм, отдается на съедение зверям; тот же, кто днем унесет что-либо легкое из храма, то если он из благородных, карается высылкой, если из простонародья – приговаривается к рудникам»[103]. Таким образом, божественное право не только не противостояло человеческому, но и, обладая своей собственной сферой отношений: человек – божество, являлось предметом творчества самого человека и никоим образом не понималось как право более высокого порядка.

Римская правовая наука была далека от мысли рассматривать естественное право как универсальное, являющееся основанием и для писаных законов, и для обычая. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью о том, что в римской правовой науке учение о jus naturale заключалось в представлении о праве «как о целой, проникнутой общими принципами»[104] системе.

Правопонимание в средние века, наоборот, состояло как бы из двух планов: первый – это движение юридических максим, не связанных с юридической практикой, и второй – сама юридическая практика, в которой присутствует многообразие факторов, влияющих на поступки людей. Встреча первого и второго планов – это проблема для дальнейшего размышления, т. е. нахождения наиболее общего основания.

Формулирование отвлеченных, вне конкретного содержания дела, юридических максим (правовых принципов), с одной стороны, создавало остов corpus jurise, а поскольку этот остов располагался вне юридической практики, то оценивался как правовой универсум – собрание норм на «веки вечные», с другой стороны, осложняло правоприменительную практику. В силу абстрактности правовых принципов их применение всегда оставляет пространство неопределенности, т. е., когда в конкретной жизненной ситуации возникает вопрос, что в данном случае считать правильным, а что нет, остается пространство для дальнейшего продумывания и обсуждения. Дальнейшее продумывание – это учет различных факторов, которые могут быть и внутренними – мотивы человека и его психология, и внешними – социальная среда и даже образование.

Подобная ситуация не только не пугала средневековых мыслителей, но наилучшим образом соответствовала христианским воззрениям. Когда возникал вопрос о применении общих принципов к рассмотрению отдельных случаев и необходимо было решить, принадлежит ли данный поступок к тому или иному разряду, то «общий принцип», если и мог что-либо подсказать субъекту, тем не менее не мог снять дилемму, стоящую перед человеком. В конечном итоге человек сам должен был принять решение. Человек сам выбирает между добром и злом.

Оппозиционность божественного права и человеческого, остро ощущавшаяся уже с первых веков нового тысячелетия, была связана с тем, что как первое, так и второе относилось к одной и той же предметной области – сфере человеческих отношений. И божественные нормы, и человеческие регулируют отношения человек/человек.

Завершил работу по систематизации права в духе христианской теологии Фома Аквинский. Основной вопрос его главной работы «Сумма теологии» заключается в том, каким образом можно объединить разные моменты, с которыми человек сталкивается в жизни. Идея единства исходила из общей предпосылки представления о единстве бытия.

Стоит обратить внимание на то, каким образом, например, Аквинат определяет понятие «естественный закон». Вначале он формулирует оппозицию божественного права и права человеческого: божественный закон – это вечный закон, это план божественной мудрости, направляющий все вещи (включая человека) к достижению ими своих целей. Вечное право является источником всех других производных форм права, так как заключено в самом Боге. Человек же, будучи разумным и свободным существом, способен к действиям, несовместимым с вечным законом. Так фиксируется фундаментальное противоречие между божественным планом и планом человеческим. Но затем Аквинат объединяет оппозиции на более широком основании. Он отмечает, что, хотя человек и не может непосредственно вычитать божественный закон, он все же может различить фундаментальные склонности и потребности своей природы, что и будет «естественным нравственным законом», угодным Богу. То есть разум человека способен сформулировать для себя совокупность универсально значимых предписаний: «Естественный закон – не что иное, как присутствие вечного закона в разумной твари»[105].

Ни в коей мере не следует считать, что Ф. Аквинский отождествлял «естественное право» с «естественным законом» выведенного из аксиом разума. Фома Аквинский пишет о естественном праве как о поиске «равенства», «пропорции» между внешними вещами и лицами, которые их делят. Долгом судьи является отыскание этой справедливой пропорции. Право и есть эта самая пропорция. Но она не проистекает из какого-либо закона[106].

Нормы естественного права очевидны сами по себе и не требуют демонстрации для доказательства. Они всеобщи и за пределами этих общих принципов, которые справедливы для всех людей, общего согласия не существует.

Но человеческое право (позитивное право) может отклоняться от очевидных истин естественного права, и тогда совершается несправедливость.

Когда христианские богословы, постулируя акт божественного творения, утверждали, что несправедливость есть результат воли человека, а добро – результат милости божьей, они хотели отразить ситуацию, которую можно проиллюстрировать на математическом примере. «2+2=4» – математическая истина. Она очевидна и не зависит от воли человека. То, что «2+2=4», – это не заслуга человека, это заслуга математики. Она (математика) так устроена. Но если вдруг появится человек, для которого «2+2= не 4, а 5 или 6, то в этом повинен сам человек.

Естественное право открывается разуму человека, но заслуга в этом не человека, а естественного права самого по себе. То, что позитивное право может нарушать естественный порядок, в этом как раз «заслуга» человека. Поэтому Ф. Аквинский пишет, что «с точки зрения общих принципов естественное право одинаково для всех как с точки зрения его справедливости, так и с точки зрения возможности понять его» …но… «…разум некоторых людей может оказаться искаженным той или иной страстью, дурной привычкой или дурной натурой человека»[107]. Но человек и единственно разумное существо в этом мире. Следовательно, только он способен понять естественный закон. Человек – единственное существо, которое не просто что-то делает, а осознает, что ему следует действовать именно таким, а не другим образом. Человек может в акте доброй воли утверждать естественный закон.

Таким образом, Ф. Аквинский объединяет все три источника права в единую замкнутую правовую систему. Источником божественного права является Разум Бога. Источником естественного права тоже является Разум Бога, который открывается посредством разума человека. Источником позитивного права является разум и воля человека.

Разум человека открывает для себя, с точки зрения Ф. Аквинского, три «естественных нравственных закона». Первый – «каждая субстанция стремится к поддержанию своего существования в качестве субстанции соответствующего рода. Вследствие этого предрасположения действия, способствующие поддержанию жизни и позволяющие избежать смерти, отвечают естественному закону». Второй – «человеку присуще предрасположение, свойственное его природе, поскольку она не отличается от природы других животных… есть стремление к размножению своего рода и воспитанию потомства…». Третий – «человеку присуще предрасположение к своему благу, свойственное ему как существу разумному. Так, человек имеет по природе стремление познать истину о Боге и жить в обществе»[108]. Не следует относить Аквината, особенно по первым двум высказываниям, к типу новоевропейских мыслителей. Несомненно, первые два закона не есть результат эмпирического наблюдения или рефлексии, т. е. такие, как толкует эти положения Аквината Ф. Ч. Коплстон: «…изучая природу человека и его природные склонности, можно узнать, что является благом для человека, соответствующим его природе»[109]. Для Аквината как христианского мыслителя эти законы соответствуют божественному не в силу некоторой их очевидности, а в силу суждения о том, что Творец не мог создать свое творение в целях саморазрушения. Творец заинтересован в том, чтобы его творение («Град земной») продолжало свое существование (посылка преодоления гнозиса). Без этой предпосылки не был бы оправдан третий закон – естественное стремление человека к божественным истинам.

Человеческий закон должен дополнять естественный закон и выводиться из него двумя путями. Некоторые человеческие законы вытекают из естественного права в качестве «выводов из предпосылок», так, например, принцип «не убий» можно произвести из вывода, вытекающего из принципа, гласящего, что «человек не должен причинять вреда другому человеку». Второй путь – это когда позитивные законы вытекают из естественно-правовых дефиниций в качестве их «определения» или конкретизации. Естественно-правовая дефиниция дает общее понятие, позитивная – конкретное. Например, из естественного права вытекает, что злодей должен быть наказан, однако конкретная форма его наказания в каждом отдельном случае может быть разной – это и является конкретизацией естественного права.

Каким бы способом естественное право ни реализовывалось в позитивном, его положения являются обязательными для исполнения. Эти пути делают закон справедливым, т. е. соответствующим естественному праву, и поэтому человеческая совесть диктует необходимость выполнения такого рода предписаний.

Любой же закон, не соответсвующий естественному праву, «вообще не является законом», и совесть человека не может обязать его выполнять положения такого закона[110].

Из все сказанного делалось заключение, что главы двух политий (светские князья и папа Римский) не могут находиться «вне закона». Даже если они обладают верховной властью законным образом изменять законы, то они не могут законным образом игнорировать их, т. е. главы двух сообществ (церковного и светского) могут создавать свои судебные системы, организовывать правительственные подразделения и управлять посредством права, которое они сами ввели и которое они могут сами изменить, но до этих пор они обязаны его соблюдать. Несоблюдение же ими своих собственных законов является условием ограниченного применения силы (неповиновения). Грациан и его последователи говорили, что папа Римский может быть низложен, если он нарушает закон.

Данная ситуация создала самое плодотворное «схоластическое» противоречие. Юристы XII–XIII вв. говорили, что долг короля и папы – подчиняться праву, что они находятся «под Богом и законом», что не король делает закон, а закон делает короля, однако они же говорили, что ни один судья не смеет оспаривать действия короля, что король «должен бы» подчиняться своим собственным законам, но от него нельзя законным образом потребовать этого[111]. Другими словами, средневековая правовая мысль строго следовала теологической концепции политической власти – власть короля по соизволению божьему, но из этого не делалось вывода о его вседозволенности, точнее право на политическую власть и объем власти – это не связанные линейно понятия.

Теологическая концепция властных отношений определяла двойственный характер власти. С одной стороны, власть понималась как институт (престол), с другой – как власть человека (короля). В этом немаловажную роль сыграла христианская религия и организационная форма католической церкви. Первые норманские короли, как на севере Европы, так и на юге, создавали новые государства по образу и подобию католической церкви. Помогая папскому престолу и ища у него поддержки, они заимствовали учреждения католической церкви для усиления своей власти на новых территориях. То новое, что создало католичество в целях организации своей деятельности, – это учреждения, обладающие правом на принуждение. Не папа римский имеет право издавать предписания, а папский престол.

Для пояснения следует обратить внимание на очень важный аспект христианской догматики – Бог наказал род людской смертью за первородный грех. Нет ничего в Граде земном, что не достойно было бы гибели. Призыв помнить о смерти, с одной стороны, означал помнить об ответственности за грехи перед Всевышним, с другой – направление усилий на создание элементов вечного в Граде земном (элемента Града божьего в Граде земном) – преодоление смерти. Чтобы преодолеть смерть, необходимо создать вечное, чтобы оправдать свою жизнь перед лицом Бога, необходимо каждому христианину быть сопричастным с вечным, католическая церковь – учреждение вечности, католическая церковь – тело Христово. Тело человека бренно, тело же Христа вечно. Но церковь будет институтом вечности, если она представляет не совокупность верующих лиц, даже если они самые достойные люди, а совокупность учреждений. Люди приходят и уходят – учреждения остаются. Даже если гипотетически представить исчезновение всего рода людского, то учреждения сохранятся, поскольку они не из мира реального, а из мира идеального. Таким образом, полномочиями на принуждение обладает не лицо (древний мир) и не «должностное лицо», повелевающее в силу меры личного достоинства и пра́ва, предоставленного гражданским сообществом (античный мир), а учреждения. Поэтому папа Римский имеет право издавать свои энциклики не потому, что он достойное лицо (лучший из лучших), а потому, что он папа Римский. Такая идея не была известна в предыдущие эпохи, и даже Римский магистрат вряд ли можно рассматривать как сформировавшееся государственное учреждение, он, скорее всего, был совокупностью должностных лиц.

Помимо этого, учреждения католической церкви строились в строго иерархическом порядке. Смертно все то, что располагается по горизонтали: «Вода живет огня смертью, огонь живет воздуха смертью, воздух живет земли смертью…» Вечна иерархия.

Таким образом, положение «король божьей милостью» отражало две идеи: во-первых, королевский престол угоден Богу, во-вторых, конкретное лицо занимает это место милостью Бога, а не личной заслугой. Государство как учреждение угодно Богу. Запреты и принудительные меры необходимы даже в том случае, если подданные являются законопослушными и не нарушают законов государства, т. е. если бы даже никто не намеревался нарушать правила дорожного движения, эти правила и надзирательные учреждения были бы необходимы, поскольку нарушать правила или не нарушать – это выбор каждого отдельного лица. Но только этим еще не оправдывалась целесообразность политической власти. Государство обязано направлять действия людей к благим целям (целям, угодным Богу).

Поэтому теологическая концепция, с одной стороны, фиксировала ограниченность средств государства для достижения этой цели, т. е. средства оправдываются на основании естественного правопорядка, с другой стороны, определяла меру зависимости светской власти от церкви. Первая часть указывала на то, что если государь имеет право в силу абстрактности и неопределенности правовых максим, такой, например, как «Не убий», определить, какие действия квалифицируются как убийство, а какие нет, то он (государь) ни в коем случае не имеет права принимать законодательство, идущее вразрез с естественным законом. Обществу гарантированы права на оценку законодательства с позиции естественного разума. Вторая часть указывала, что толкование богоугодных истин принадлежит церкви, следовательно, ей принадлежит и контроль за деятельностью государства с позиции вечного закона.

Некоторые современные авторы считают, что средневековые институты коронации и канонизации королей демонстрировали зависимость светской власти как от народа, так и от церкви. Коронация проходила в храме перед Богом, клиром и народом, и ее можно рассматривать как предвосхищение будущего конституционного контроля[112]. Канонизация, определение монарха в качестве святого, являлась результатом «коллективного действия духовенства и народа»[113].

В. Ульман усматривает слабость теократической концепции власти в противоречивости статуса короля как феодала, связанного договорным правом со своими вассалами (ограниченность власти естественным правопорядком), и статусом суверена «божьей милостью», свободного от всякого права[114]. Власть по вертикали, восходящая «от народа к суверену», между которыми размещалось естественное право, и власть по нисходящей – «от Бога к суверену», между которыми вставала церковь.

Благодаря этой противоречивости уже Саксонское зерцало, написанное в XIII в., утверждало, что «человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный сеньор. И этим он не нарушает свою присягу на верность»[115]. А такие замечательные юридические документы средневековья, как английская Великая хартия вольностей 1215 г. и венгерская Золотая булла 1222 г., уже конкретизировали различные гражданские, политические, экономические и социальные права.

Монархическая форма правления у всех средневековых мыслителей не вызывала никаких возражений. Она воспринималась как естественная, человеческая форма организации сообщества, поэтому в средние века отсутствовали дискуссии о правильной форме правления, т. е. главным оставалось требование, что какое бы государственное устройство ни было, правители должны чувствовать себя обязанными содействовать общему благу и осуществлять свою деятельность в рамках законности.

В большей степени средневековые авторы использовали понятие «смешанной формы правления», в которой наряду с властью монарха и выполнением административного управления лучшими людьми присутствовала доля общественного контроля, скажем, через выборность части должностных лиц или созыва представителей от общества (парламент). Для описания подобного рода формы правления использовали метафору тела человека. Государство есть подобие органического тела человека, где каждый орган выполняет свое предназначение и нет такого, от которого зависит все.

Таким образом, уже в XII–XIII столетиях в Европе сложилось представление о естественном праве как критерии оценки позитивного права. Правда, если в отношении законности законов королей естественное право не могло ничем помочь, потому что суверенитет королей в силу права и есть естественное право королей, следствие разрешенного противоречия божественного и человеческого права, то в вопросе оценок обычного права оно играло решающую роль, и в случае конфликта обычай должен был уступить законодательному акту, законодательный акт – естественному праву, а естественное право – божественному. Это означает, что обычай, который был самой распространенной формой права, следовало оценивать с точки зрения разума, а если он оказывался неразумным, то его следовало отвергнуть. Таким образом, обычай лишился ореола святости, он мог быть обязательным, а мог и не быть.

Схоластами изобретались изощренные критерии оценки обычая: его длительность, всеобщность, единообразие применения, его разумность, т. е. все те критерии, которые используются и в XX в. Критерий разумности означал соответствие обычая правовым принципам, полученным путем схоластического синтеза противоположных суждений.

Такое понимание естественного права и его соотношения с божественным и человеческим было существенным шагом в развитии не только юридической науки, но и юридической практики. После XII в. в Европе стало известно три формы права: право судей, законодателей и профессоров. Между этими формами существовало своеобразное разделение труда. Законодатель издает законы. Судьи выносят решения на основании интерпретации законов, приспосабливая их к меняющимся потребностям, и могут заполнять пробелы в законодательстве. Профессора разрабатывают общую теорию права в ее системно-логической форме[116]. Подобное разделение труда возможно, когда судьи и профессора обладают мерой независимости от законодателя, что, в свою очередь, укреплялось и подтверждалось естественноправовой доктриной средневековья.

Подводя итог, можно отметить, что именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые построить corpus juris – «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права является обязывающим для самого государства. И наконец, последнее – сосуществование и соревнование внутри одного сообщества различных юрисдикций, т. е. своего рода плюрализм правовых систем, и схоластический метод как способ их различения и примирения, сделали превосходство закона необходимым и возможным.

Конечно, политико-правовые теории средних веков, в рамках теологической концепции сотворения мира, не смогли разрешить некоторые противоречия. В первую очередь это касается легитимационного основания политического принуждения. Политическое принуждение осуществляется по велению Бога или с согласия людей?

Другое противоречие относится к статусам церкви и государства. Остался нерешенным вопрос, кому из этих политий человек обязан в первую очередь подчиняться? Кого он должен в первую очередь слушать? Как подданный – своего суверена, или как христианин – церковь, если между церковью и государством назревает конфликт?[117] Примирить церковь и государство теологии не удалось. Суждения о мирном сосуществовании церкви и государства оставались пустыми пожеланиями, и когда дело доходило до реализации неких конкретных программ, устанавливались положения, относящие либо государство «к лону церкви», либо церковь «к лону государства», т. е. рассматривали либо государство в церкви, либо церковь в государстве, но никак не вовне друг друга[118]. Центральное для средневековья учение о благом творении оказалось несостоятельным в той части, что Бог, создав мир и допустив в нем «меру зла», остался единственной инстанцией, спасающей этот мир (иерархия источников права). Но будет ли удовлетворен Творец своим творением, если искажено то, что было им задумано? Фактор внешнего источника спасения мог привести не только к отказу от участия Творца в спасении мира, но и стать источником его разрушения.

Неразрешенные противоречия составляли двусмысленность естественно-правовой доктрины, которая, как справедливо подметил Г. Г. Вернадский, позволяла «тот или иной общественный институт… заклеймить как противоречащий естественному праву и тут же оправдать как созданный божественным провидением, которому мы все должны подчиняться»[119].

Именно эти двусмысленности пробудили новую политико-правовую мысль эпохи Возрождения и Нового времени. Как справедливо заметил О. Марквард, «сохранение мира должно поэтому быть обеспечено без Бога не посредством теологии творения, то есть теории внешнего поддержания мира, а посредством различных теорий самосохранения, посредством стратегии самоутверждения, то есть средствами Нового времени»[120]. Начиная с позднего Возрождения западноевропейская правовая мысль осуществляла поиск новых способов преодоления гнозиса, поэтому с XVI по XVIII в. Европа как бы на время забывает о частноправовом порядке и концентрирует свое внимание исключительно на публичном правопорядке.

Тем не менее нельзя недооценивать заслуг средневековой мысли и ее схоластического метода правового анализа и синтеза, который сделал очень много в развитии правовой науки, и если сегодня он не используется как метод научного знания, то до сих пор находит свое применение в судебном процессе[121].