Башлаков-Николаев И. В., Кирпичев М. А
О некоторых проблемах повышения эффективности системы закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц
Башлаков-Николаев И. В.,
руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук
Кирпичев М. А,
заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук
Федеральный закон от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) установил систему корпоративных закупок. Одним из важных условий жизнеспособности системы корпоративных закупок явилось введение административного обжалования закупок в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.
В период с 2012 по 2014 г. антимонопольными органами рассмотрено жалоб на корпоративные закупки: в 2012 г. – 745, 2013–3006, в 1 квартале 2014-486, из которых признано обоснованными: в 2012 г. – 338, 2013–1419, в 1 кв. 2014 г. – 203 жалобы соответственно. По итогам рассмотрения жалоб выдано предписаний: 2012-300, 2013-801, в 1 кв. 2014-177[9]. Практика рассмотрения жалоб в 2013 г. показала, что основными нарушениями при проведении корпоративных закупок были:
– предъявление к участникам закупки требований о предоставлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
– неразмещение на официальном сайте информации о закупке или нарушение сроков такого размещения;
– осуществление закупки в отсутствие Положения о закупке и без применения положений Закона о размещении заказов.
По словам заместителя начальника Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Марии Томах[10], озвученным в ходе круглого стола «Новые тренды развития практики применения судами Закона о закупках», количество рассмотренных обращений в 1 квартале 2014 года в 3 раза превышает количество поступивших и рассмотренных жалоб за такой же период 2013 года. «За весь 2013 год ФАС России рассмотрела более 3000 жалоб в рамках закона о закупках, более 40 % из них были признаны обоснованными», – отметила Мария Томах.
Закон о закупках, как показывает практика, позволил создать систему корпоративных закупок, которая в соответствии со статьей 1 Закона о закупках обеспечивает единство экономического пространства, создает условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, деятельность которых урегулирована Законом о закупках (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Учитывая, что Закон о закупках является рамочным правовым актом, определяющим лишь общие принципы функционирования системы корпоративных закупок, подробно не регулирует многие вопросы функционирования данной системы, на практике выявляются некоторые проблемы, которые осложняют либо снижают эффективность функционирования системы корпоративных закупок.
В настоящее время Закон о закупках не устанавливает моратория на заключение договора по итогам закупок, необходимый для обеспечения административного обжалования и достижения его целей посредством приостановления закупки на время рассмотрения антимонопольным органом жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Отсутствие моратория приводит к снижению эффективности административного обжалования в связи с заключением договоров до момента рассмотрения жалоб. Данный изъян Закона о закупках нивелирует желание заинтересованных лиц обжаловать закупки, так как отсутствие моратория приводит к невозможности возврата к процедуре закупок на стадии, предшествующей нарушению порядка закупок.
Для ликвидации негативного воздействия отсутствия моратория на заключение договора предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью следующего содержания: «Договор может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты подписания итогового протокола закупки».
Кроме того, действующая редакция Закона о закупках представляет заказчикам возможность заключать договоры на неопределенный срок или пролонгировать договоры неограниченное число раз. Данная возможность не соответствует принципам, установленным частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции.
Для исключения такого несоответствия предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью следующего содержания: «Договор не может быть заключен на срок, превышающий 1 год, а в случаях установленных настоящим законом – 3 года».
В настоящее время Закон о закупках позволяет обжаловать в антимонопольные органы действия (бездействие) заказчика лишь только участникам закупок. Понятие участника закупок дано в норме части 5 статьи 3 Закона о закупках. Согласно данной норме участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, которое(ые) соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. Формально, если лица не соответствуют требованиям, даже незаконно установленным в положении о закупке, то они не могут быть участниками закупки, а следовательно, и не вправе обжаловать закупки в антимонопольный орган.
Для обеспечения возможности обжалования закупок при установлении заказчиком необоснованных требований, ограничивающих количество участников закупок, всеми заинтересованными лицами, предлагается внести изменения в нормы части 10 статьи 3 Закона о закупках, заменив термин участник закупки на термин заинтересованное лицо (вместо участник закупки вправе – заинтересованное лицо вправе). Возможно также внести изменения в часть 5 статьи 3 Закона о закупках, исключив из них слова «которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке».
Кроме того, в настоящее время Закон о закупках не предусматривает проведения внеплановых проверок, а только лишь рассмотрение жалоб на закупки. Вместе с тем, контроль в сфере закупок предусматривает необходимость проведения проверки закупок, проведенных за пределами сроков, установленных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Такая потребность возникает, например, при проверке исполнения предписания антимонопольного органа, при поступлении информации о нарушении порядка проведения закупки за пределами сроков рассмотрения жалоб. Кроме того, фактическая внеплановая проверка проводится комиссией антимонопольного органа в тех случаях, когда выявляются нарушения порядка проведения закупок за пределами доводов жалобы.
В ряде случаев за пределами сроков рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции в антимонопольный орган поступают обращения из прокуратуры и правоохранительных органов о проведении проверки тех или иных закупок. Однако антимонопольные органы в настоящее время не имеют полномочий по рассмотрению данных обращений.
Таким образом, возникает вопрос, что следует делать в тех случаях, когда жалоба на нарушение порядка проведения торгов и заключения договоров по итогам торгов или информация о таких нарушениях порядка проведения торгов в соответствии с Законом о закупках поступает за пределами сроков, указанных в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, а рассмотрение жалобы в антимонопольном органе на предмет соблюдения порядка и правил проведения торгов и заключения договора проведено быть не может.
Необходимо отметить, что при рассмотрении жалоб в сфере государственных и муниципальных закупок продукции Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках для государственных и муниципальных нужд) в таких случаях предусмотрено проведение внеплановых проверок.
Закон о закупках, Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное приказом ФАС России от 26.01.2011 г. № 30 не наделяют антимонопольные органы полномочиями по проведению внеплановых проверок соблюдения Закона о закупках.
Внеплановые проверки в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд предусмотрены законом. Так, в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о закупках для государственных и муниципальных нужд контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям.
1. Получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о закупках для государственных и муниципальных нужд. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.
2. Поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
3. Истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.
С одной стороны, представляется, что смысла проводить внеплановую проверку по Закону о закупках за пределами сроков рассмотрения жалоб нет, так как после заключения контракта, договора уже будет невозможно исправить в административном порядке дефекты процедур проведения торгов и заключения договоров. В любом случае такие полномочия принадлежат суду.
При этом, в арсенале антимонопольных органов остается возможность исследовать порядок проведения торгов и заключения договоров на соответствие нормам статьи 17 и других статей Закона о защите конкуренции (например, статей 15, 16, 17.1, 18). И в случае ограничения, устранения конкуренции антимонопольный орган сможет принять меры по защите конкуренции.
С другой стороны, у антимонопольных органов возникает потребность в проведении внеплановой проверки закупок именно на предмет соблюдения порядка проведения торгов и заключения договоров по их итогам при проверке исполнения предписания и поступлении обращений из прокуратуры и правоохранительных органов за пределами сроков, указанных в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.
Для наделения антимонопольных органов полномочиями по проведению проверок закупок за пределами сроков, определенных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью, наделяющей антимонопольные органы полномочиями по проведению внеплановых проверок.
Необходимо отметить, что в настоящее время в Законе о закупках не установлен критерий разделения закупок на конкурентные и неконкурентные, что, в ряде случаев, приводит к тому, что заказчики необоснованно принимают решения о применении неконкурентного способа закупок у единственного поставщика и (или) закрытыми способами, а также способами с ограниченным участием. Для устранения данного дисбаланса между выбираемыми способами закупок и целями Закона о закупках предлагается установить в Законе о закупках закрытый перечень оснований для осуществления закупок неконкурентными способами.
В настоящее время Закон о закупках и другие правовые акты никак не регулируют вопросы изменений договоров, подписанных по итогам закупок. В результате в данные договоры вносятся изменения, не соответствующие условиям закупки.
Предлагается внести в Закон о закупках основания, порядок и условия внесения изменений в договор, заключаемый по итогам закупок.
Полагаем, что указанные меры приведут к повышению эффективности системы корпоративных закупок.