Публичное начало российского уголовного процесса. Раздел I. Публичное начало и состязательность в российском уголовном процессе (А. С. Барабаш, 2009)

§ 1. Обусловленность публичного начала российского уголовного процесса

Каждое явление имеет свое прошлое и будущее, оно как раз и является моментом перехода прошлого в будущее. Чтобы понять явление, мы должны изучить его историю, выяснить, что на нее влияло, т. е. нельзя ограничиваться изучением того, что перед нами представлено, – для понимания сущности необходимо проникнуть внутрь, в историю его развития. Только такой подход позволит правильно объяснить настоящее. Актуальность именно этого подхода становится особенно важной, когда речь идет о новациях в существующее для изменения будущего. Если мы производим модернизацию с учетом выявленных закономерностей развития, то это позволит сущности явления более полно реализоваться в новых условиях, обеспечит перспективное развитие ее в будущем; иной подход, не учитывающий сказанное, является ненаучным.

С принятием УПК РФ, провозгласившим в ст. 15 состязательность, многие исследователи приняли ее как данность, не ставя перед собой вопрос, является ли она отражением закономерностей развития той общности, которой предлагается. Пытаться найти ответ на него, ограничиваясь изучением истории самого процесса, невозможно, так как основания предпочтения того или иного начала процессуальной формы лежат за его пределами и отражают историю народа, процесс которого мы изучаем. История народа вырабатывает особенности его мировоззрения, психологии, ценностных предпочтений, стереотипов поведения, отражая эти моменты, уголовно-процессуальная форма выражает душу народа. По основному началу, являющемуся фундаментом уголовно-процессуальной формы, в определенной мере можно судить об основных особенностях народа, процесс которого мы изучаем. И если в силу каких-либо причин вводится уголовно-процессуальная форма, являющаяся продуктом развития истории другого народа, то у нее нет шансов на будущее, так же как их нет у субтропического растения, пересаженного из своей родной почвы в тундру. Груз прошлого формирует то, что мы имеем в настоящем, он лежит в основе традиций, а традиция, как писал об этом Ф. Энгельс, «во всех вообще областях идеологии… является великой консервативной силой»[6].

Процесс формирования настоящего многофакторный. Среди основных в первую очередь следует выделить географическое положение изучаемой страны и влияние среды.

Вряд ли состязательность могла бы встать на ноги в Англии, если бы она располагалась на континенте. Островное положение, при неразвитости транспортных связей, позволило ей пройти в определенной мере самобытный путь развития, в результате которого она дала миру особую уголовно-процессуальную форму – состязательную, в основе которой лежит индивидуальное начало. Для англичанина дом стал крепостью прежде всего потому, что такой крепостью в первую очередь был его остров. Подобная благоприятная ситуация сложилась и для некоторых заморских американских колоний Англии. Но не состязательный английский процесс – предмет нашего интереса, а русский.

Формирование русского этноса проходило не в простых условиях. После окончания великого переселения народов славянские племена, предки русских, по разным причинам оказались на переднем форпосте с Великой степью. Сожительство со Степью продолжалось на протяжении многих веков. Южнорусские степи, раскинувшиеся от Черного моря до среднего течения Волги, в силу своих благоприятных условий, как магнит притягивали степняков из Азии. Одна волна сменяла другую, или поглощая ее, или вытесняя, как это произошло, например, с булгарами, коренными жителями Волги. Безусловно, такие замены не обходились без вооруженных столкновений между славянскими племенами и новыми насельниками степи, но не это определяло их сожительство. Какое бы новое племя ни приходило в степь, основа его жизнедеятельности была та же, что и у предыдущего, – скотоводчество. Для этих целей ареал обитания славян был неподходящ так же, как для земледелия не годились степи. На способ ведения хозяйства влияет окружающая среда, и в данном случае это было определяющим для формирования основы взаимоотношений между разными народами. Славянам не нужна была земля кочевников, кочевникам – земля славян, т. е. не было основы для завоевания. Наоборот, существовал постоянный интерес в обмене продуктами труда между лесом и степью. Такой товарообмен не мог служить удовлетворению корыстных интересов, поскольку он был направлен на обеспечение нормальной жизнедеятельности и был выгоден как славянам, так и степнякам. Сложился определенный симбиоз[7]. Равенство в товарообмене выработало у славян отношение к другим, как к равным себе. А вследствие того, что других в истории славян и русских было много, то сформировался определенный стереотип отношения, в основе которого – принятие другого таким, какой он есть, уважение к его нравам и обычаям. Отмечая черты русского самобытного характера, Л. Н. Гумилев приводит слова Ф. М. Достоевского, что если у французов есть гордость, любовь к изяществу, у испанцев – ревность, у англичан – честность и дотошность, у немцев – аккуратность, то у русских есть умение понимать и принимать все другие народы[8]. Вероятно, это позволило русским стать наследниками татаро-монгольской империи и с небольшими воинскими силами и человеческими затратами привести под руку московского царя разные народы на огромной территории. Особо показательным в этом отношении является освоение русскими Сибири. Они вошли в нее как нож в масло. Немаловажную роль в этом сыграло и отсутствие естественных преград для продвижения на Восток (Уральский хребет не мог выступать в качестве серьезной преграды) и нацеленность русских на те земли, которые не представляли интереса для кочевников, а таких земель в Сибири было очень много.

Определенный ареал обитания, способы ведения хозяйства, опыт взаимодействия с другими откладывают отпечаток на психологию любого народа, влияют на ее формирование. Степные народы в тот период, который мы рассматриваем, были терпимы к чужим богам (у них самих их было много и отношение к ним было чисто рациональное), доверчивы и дружелюбны, не терпели предательства. Мировоззрение их было созерцательно. Отдавшись во власть другого, они были уверены в собственной безопасности, потому как так же бы поступили и с другим. Судьба Козельска – результат предательского убийства монгольских послов, и именно Ясе Чингисхана дипломаты должны быть благодарны за дипломатическую неприкосновенность. Долгое сожительство славян и русских со Степью не могло не отложить на них отпечаток и в этом плане. Особенно интенсивно этот процесс происходил в пограничных областях за счет частых смешанных браков. Не чурались брать в жены «красных девок половецких» и князья. Воспитанием сыновей они начинали заниматься с того возраста, с которого те могли держаться в седле, а до этого воспитанием полностью занимались матери. Дети от смешанных браков ни у русских, ни у степняков не подвергались дискриминации. Процесс ассимиляции пошел наиболее интенсивно с момента, когда ханом Золотой Орды стал Узбек, принявший мусульманство. Как истый неофит, он начал яро искоренять среди своих подданных язычество, христианство и буддизм. Те, кто не желал отказаться от своей веры, вынуждены были бежать, а бежать им было некуда, кроме как на Русь, в отношении населения которой ни при Узбеке, ни до него, ни после не было попыток насадить мусульманство, наоборот, каждый из ханов Золотой Орды подтверждал привилегии православной церкви. Вот как об этом писал профессор Московской духовной академии Е. Голубинский: «Ханы монгольские во все время своего продолжительного господства над Россией оставляли совершенно неприкосновенною веру русских и совершенно ненарушимыми права русского духовенства. А таким образом… тяжкий бич божий, обрушившийся на нас в виде монголов, не был, по крайней мере, бичом для церкви, именно – не был бичом для нее, по крайней мере, со стороны ее внешней свободы и внешнего положения. Духовенство наше было освобождено ханами не только от даней, но и от всех без изъятия пошлин и повинностей»[9]. Освобождение от дани и иных повинностей позволило церкви укрепить экономическую, идеологическую, политическую мощь православия, что позволило ей оказывать усиленное влияние на социальные процессы[10].

Князья, особенно московские, охотно принимали беглецов, так как они в большинстве своем были отличные воины, давали им земли, женили на русских боярышнях. Подобные прививки влияли не только на внешность, но и подвергали коррекции внутренний мир славян, вырабатывали новую психологию и стереотипы поведения. На формирование русского этноса и культуры кроме степняков оказали свое влияние, но в меньшей степени, и финно-угорские племена[11].

Результат этих прививок не замедлил обнаружиться после освобождения Руси от господства Золотой Орды. Но увидеть его можно только в сравнении, а сравнивать мы будем с одним народом, населяющим Пиренейский полуостров, – с испанцами. Этот выбор наиболее контрастно показывает, как религиозная основа жизни народа сказывается на решении одинаковых проблем.

Испания примерно в то же время, что и Россия, освободилась от мусульманских завоевателей, и оставшиеся на ее территории арабы стали объектами охоты инквизиции. В 1492 г., когда испанцы отвоевали последний оплот мавров на полуострове – Гранаду, король Фердинанд пообещал оставшимся в Испании маврам, что они будут уравнены с испанцами в правах и смогут свободно исповедовать мусульманскую веру. Но это обещание никто не собирался выполнять. В 1499 г. кардинал Сикейрос, исполнявший обязанности генерального инквизитора, начал кампанию по принудительному обращению мавров в католичество. Маврам было предложено или принять католичество, или покинуть Испанию, оставив короне и церкви все нажитое, но и принявшие католичество не могли чувствовать себя в безопасности. Большинство новообращенных не говорили по-испански, а священники по-арабски, усвоить догматы новой веры в этом случае было проблематично, что давало инквизиции массу поводов обвинить обращенных в ереси, со всеми вытекающими из этого последствиями. Схема борьбы с инаковерующими до этого уже была отработана на марранах и применялась к морискам настолько «удачно», что нанесла непоправимый ущерб испанской экономике. «В Валенсии, где четверть населения составляли мориски, после их изгнания пришли в упадок зерновые культуры, культуры сахарного тростника, ремесла»[12].

Марранов и морисков от испанцев отделяла непреодолимая граница, для испанцев они были другие, чужие. Даже после принятия католической веры для них невозможна была ассимиляция. При назначении на государственные должности, при присвоении офицерского чина, вступлении в духовное звание и монашеский орден, на преподавательскую должность в университет и в других случаях требовался сертификат «чистоты крови».

На Руси ничего подобного не было. Идея национальной исключительности была чужда русским людям: патриарший престол мог занять мордвин Никон, а русскими армиями командовать потомок черемисов Шереметьев и татар – Кутузов. И таких примеров множество. Другое отношение русских к иным народам, их вере обусловлено не только долгим сожительством со Степью, но и меньшей религиозной нетерпимостью православия.

Но есть и схожие моменты в судьбе Испании и России – после освобождения они предстали перед миром мощными государствами. Экспансия одного распространилась на другой континент и вылилась в жестокую колониальную политику, развитие другого пошло по направлению постоянного приращения пограничных территорий с постепенной, как правило, добровольной ассимиляцией народов, живущих на этой земле. Различное отношение к коренным народам можно объяснить двумя факторами: недолгим сожительством испанцев с другими, чуждыми по культуре народами, в силу этого их психология мало отличалась от психологии других европейских народов; отличия эти еще более сглаживались тем, что испанцы были католиками в отличие от православных русских – это второй фактор. В силу его важности он будет рассмотрен отдельно. И вот когда эти два народа вышли на европейскую сцену, одни были признаны своими, а другие, в силу явных отличий, были отторгнуты. Моментом начала отторжения стало принятие русскими православия.

Испания и Россия стали мощными государствами, пройдя у завоевателей школу власти. В этом плане русские оказались примерными учениками у Золотой Орды. Структура, схема взаимодействия между различными элементами власти были заимствованы, и не без толку. Сами завоеватели всемерно способствовали преодолению удельной раздробленности. «Если на Руси начиналась княжеская усобица, хан присылал сарского епископа с татарским беком (обязательно христианином), и они решали спорные вопросы на княжеских съездах. Если кто-то не считался с принятым решением и пытался продолжить удельную войну, его принуждали к миру с помощью татарской конницы»[13]. Концентрация власти в руках одного князя была в их интересах. Живя в отдалении от завоеванных, будучи заинтересованы в бесперебойном поступлении дани, они всемерно поддерживали и укрепляли власть московского князя, обеспечивающего им постоянный приток доходов, но московские князья, выполняя эту неблагодарную миссию, не забывали и о своих интересах. Концентрируя в своих руках огромные финансовые средства, они, где подкупом, где военной мощью, приводили к послушанию непокорных соседей, объединяя земли вокруг Москвы, тем самым исподволь создавая единое государство. «Власть хана сделалось той силой, воспользовавшись которой московские князья превозмогли центробежные силы удельного сепаратизма»[14].

Задача объединения облегчалась тем, что мировоззрение у русских было одно – православие, оно во многом послужило идеологической основой единства народа и единства власти. Это единство было выстрадано под гнетом монгольских завоевателей и под постоянной угрозой порабощения католическими «братьями». Последнее было гораздо страшнее. Завоевание Руси монголами настоящим завоеванием назвать трудно: во взятых городах они не оставляли постоянных гарнизонов, не строили своих крепостей, не отбирали для своих нужд земли, т. е. не селились среди завоеванных славян, а самое главное – не посягали на душу народа – его веру, которая для славян определяла не только идеологию, но и основы обыденной жизни. Татарское владычество не проникало в быт покоренной страны. Повиновения они добивались с помощью карательных операций или путем демонстрации их подготовки.

Иначе к завоеванным относились католики: они не захватывали на Востоке больших территорий, но, приходя на новые земли, обустраивались на них прочно. Этого они добивались не только с помощью строительства замков, главным было духовное порабощение: вера отцов изгонялась, упорствующие уничтожались. Католическая агрессия отличалась крайней нетерпимостью к другим верам, православные для них были не просто чужие – враги. Их наступление было религиозной войной, с помощью которой утверждалось иное религиозное миропонимание, что влекло за собой слом прежнего быта и уклада жизни. «Завоеванные Западом области теряли свой облик и становились западными»[15].

Здесь необходимо остановиться на вопросах о том, почему в Киевской Руси при выборе вер предпочтение было отдано православию, в чем основа конфронтации между католичеством и православием, какую роль последнее сыграло в формировании единства народа и государства.

К тому времени, как на Руси стали выбирать веру, в христианстве уже произошел раскол. Не вдаваясь в сущность спора между константинопольским патриархом Фотием и папой Николаем I, в результате которого в 867 г. Константинопольский собор предал папу анафеме за незаконное вмешательство в дела восточной церкви, отметим, что с этого момента произошло отделение Запада от ортодоксального Востока. Франки и латины стали чужими для греков, так как в те времена конфессиональные различия имели большее значение, чем этнические, они пошли по своему пути развития[16].

Перед князем Владимиром чередой прошли, с изложением своих догматов, миссионеры от католицизма, мусульманства, иудаизма и православия, и только слова последних зацепились за душу князя, и Русь была крещена в православии. Вот как описывает процесс принятия этого решения церковный историк: «Болгарские мусульмане хвалили свою веру, и описание Магометова рая нравилось сластолюбивому князю, но обрезание казалось ему ненавистным обрядом, а запрещение пить вино – несовместимым с обычаями Руси. Усердные слуги папы (римского) говорили о величии невидимого Бога и ничтожестве идолов; славный князь, зная захватническую политику папы, отвечал: "Отцы наши не принимали веры от папы". Выслушав иудеев хазарских, спросил: "Где ваше отечество?" – "В Иерусалиме, но Бог во гневе расточил нас по чужим землям", – говорили евреи. "И вы, наказываемые Богом, смеете желать, чтобы и другие лишились своего отечества?" – отвечал умный князь. Наконец, выслушан был философ – инок греческий. Тот, показав несправедливость других вер, представил содержание Библии, историю православия и в заключение показал картину страшного суда божия с участием праведных и грешных… Греческий инок пообещал князю: "Крестись и будешь в раю с первыми" (то есть с праведниками)»[17].

Эти ли наивные основания оказались решающими при выборе веры – сказать трудно. Возможно, учитывались и они, но существовали и более глубинные. Л. Н. Гумилев для объяснения подобных предпочтений вводит принцип комплиментарности, говоря о положительной комплиментарности, он подчеркивает, что это безотчетная симпатия без попыток перестроить структуру партнера, это принятие его таким, каков он есть[18]. В другой своей работе он объясняет комплиментарность как природное явление, а не дело рук человека[19]. Безотчетная симпатия является таковой, когда человек не делает попытки понять, в силу чего ему приятен другой, но если он задастся такой целью, то выявит основания. Если же речь идет о научном объяснении феномена, то исследователь обязан это сделать. В противоречие со своим пониманием комплиментарности Л. Н. Гумилев в своих работах и занимается этим – поиском оснований предпочтения, и во многих случаях наше понимание базируется на его аргументации.

Причины выбора православия были обусловлены рядом факторов. Недоступность католицизма для основной массы верующих из-за латыни, на которой осуществлялись богослужения и издавались богословские книги, утверждения, что христианские истины понятны только посвященным, делали католическое учение непонятным и в силу этого отпугивающим. Дело доходило до того, что специальной буллой папы Григория IX в 1231 г. мирянам запрещалось читать Библию. Предлагалось верить в то, что было покрыто темным завесом тайны. В Византии же «церковная служба проходила на общепонятном греческом языке, основой культурного единства было убеждение, для которого необходимо понимание. Поэтому в греческих городах шли постоянно споры на темы догматики, этики, апологетики и прочих теологических дисциплин. Духовенство практически не отделяло себя от паствы, поэтому светски образованные люди иногда становились патриархами…»[20].

Православие несло не только веру, но и просвещение, возможность приобщения к мировой культуре, что, безусловно, льстило язычникам и переводило их из категории варварских народов в цивилизованные. Кроме того, славяне и греки очень часто сталкивались с кочевыми племенами, что не могло в определенной мере отложить одинаковый отпечаток на их психологию. Но главное – этим народам особо нечего было делить: путь из варяг в греки, который проходил по Киевской Руси, обуславливал заинтересованность в партнерстве, а не во вражде.

Всесторонние связи с Византией позволяли киевским князьям использовать греческих митрополитов, православную церковь, ее религиозные каналы для усиления своего могущества под прикрытием Константинополя.

В период принятия Русью христианства в Византии, в силу исторических условий развития, сложилось определенное соотношение сил между властью светской и духовной, которое характеризуется в исторической науке как цезере-папизм, применительно к этому была разработана теория «симфонии властей» (государственной и церковной)[21]. Император обладал властью, которая делала возможным распространение христианства вширь и его защиту. Восточная церковь вплотную сталкивалась с различными религиями, под их влиянием существовала реальная опасность возникновения ересей и расколов, рядом крепло и мужало мусульманство, в силу указанных причин церковь была заинтересована в крепкой императорской власти и со своей стороны делала все возможное для ее укрепления. В Византии светская и церковная власть находились в тесном союзе[22]. Роли были распределены: государственная власть занималась мирскими делами, церковная – духовными, и каждая, выполняя свое предназначение, способствовала укреплению единства государства.

Возможно, именно такое соотношение светской и духовной власти было еще одним из факторов, обусловивших выбор князя Владимира. Он оказывал церкви всевозможное содействие в религиозно-нравственном воспитании народа. Она, в свою очередь, поддерживала князя в деле установления нового порядка в среде крещеного народа[23]. Но симфония властей на киевской земле не сложилась. У духовной власти было явное преимущество перед юной государственной властью на Руси. Установление порядка не только в духовной, но и в обыденной жизни предполагало принятие норм, регламентирующих ее. В этом деле священники, пришедшие из Византии, были гораздо компетентнее местных князей, которые охотно допускали к участию в мирских делах представителей духовенства. Роль их в этих делах была очень весомой в силу того, что «никакой другой класс русского общества не обладал тогда необходимыми для такой работы средствами, и общеобразовательными, и специально юридическими»[24]. Таким образом, с принятием христианства на Руси произошел переворот во всех сферах жизни.

Наставничество священнослужителей, вмешательство их в светскую жизнь в то время, когда государственная власть была слаба, явилось благом. Такое вмешательство не раз спасало русскую государственность и в смутные времена было оправданным. Во времена же стабильности и прочности государственных устоев вошедшее в привычку у священнослужителей желание вмешиваться в управление светскими делами приводило к кризисам в отношениях между светской и духовной властями. Нестабильность в развитии Русского государства не дает возможности утверждать, что когда-либо в истории его развития была воплощена теория «симфонии властей».

Христианство на Западе развивалось в другой ситуации. После переноса столицы Римской империи в Константинополь (330 г.) главной фигурой в Риме становится римский епископ – папа. Италия превращается в западную окраину империи, у которой уже не хватает финансовых и военных сил для защиты ее границ от набегов варваров. Логическим следствием этого явился распад империи на Восточную (Византия) и Западную (Гесперия) в 395 г., что еще более усилило власть папы, который для защиты Вечного города вступал в переговоры с варварами, замирял их и постепенно становился для них большим авторитетом, чем император. Но быть щитом всей Западной империи он не мог. В конце V века она прекратила свое существование. От былого могущества Римской империи остались одни осколки. Молодые государства старались выжить в ожесточенной борьбе между собой. В эту борьбу вмешивался и папский престол, пытаясь использовать при этом не только духовные силы, но и мирские средства, что не замедлило вылиться в большие территориальные приобретения для папской тиары. Франкский король Пипин Короткий в 756 г. отдал папе почти всю Северную и Центральную Италию, кроме того, папа обладал Сицилией и обширными земельными владениями в Испании. Современное государство Ватикан – остаток былого земного могущества католицизма. Папа, став равным земным государям, но имея перед ними духовное преимущество, являясь по официальной доктрине наместником Бога на земле, посчитал возможным присвоить себе власть назначать и смещать земных владык, в отдельных случаях при этом опираясь на вооруженные силы. Жесткая непримиримость католицизма, нетерпимость к ересям произросли на этой основе, ведь любое отклонение от догмы было посягательством не только на духовную власть, но и на земную, которая была реальна и в силу этого более ценна.

В таких условиях принять католицизм для князя означало подчиниться земной власти папы, стать его марионеткой, которая при ненадобности может быть отброшена и заменена на другую, что могло бы привести к междоусобицам, оснований для которых и без этого хватало. Принятие католицизма в тот момент не способствовало укреплению мощи и единства Киевской Руси, православие же для этого использовалось в полной мере и не только во времена Киевской, но и Московской Руси. В период княжеских междоусобиц князья, чтобы пересилить противника, хотели поставить «начальника церкви» на своей стороне. По мере укрепления власти московских князей церковь, для защиты себя и укрепления княжеской власти, полностью переходит под руку московского князя[25]. Православие способствовало идейному и организационному объединению верующих, осуществление им этой интеграционной функции не в малой мере легло в основу становления русского этноса как социальной общности и российской государственности.

Православие стало тем мерилом, с помощью которого давалась нравственная оценка деятельности государственной власти, через него действия власти осознавались как национально значимые. Подчеркивая значение православия, Н. А. Бердяев писал, что «душа русского народа была формирована русской православной церковью, она получила чисто религиозную формацию»[26].

Выделенные нами факторы, как представляется, объясняют основания предпочтения на Руси православия. Но Русь, сделав этот выбор, в определенной мере разделила и судьбу Византии. Когда очередной крестовый поход за Гробом Господним окончился провалом, крестоносцы в апреле 1204 г. взяли приступом Константинополь, оправдывая себя тем, что греки такие схизматики, что хуже мусульман. Схизматиками стали и славяне. В то время, когда Русь подверглась татаро-монгольскому завоеванию, на северо-западе на ее территорию вторглись крестоносцы. Папа Григорий IX дал своему легату Вильгельму задание принудить Новгород перейти в католическую веру[27]. Другой папа, Иннокентий IV, объявил на Лионском соборе крестовый поход против схизматиков – греков и русских. Только в силу того, что Александр Невский смог заключить союз с Золотой Ордой, натиск католической агрессии был остановлен. С этого времени началось многовековое противостояние с католическим миром. Выстоять в нем можно было только объединившись вокруг центра, обеспечивающего возможность самоидентификации – православия. Возможно, в силу этого русские верили ортодоксально, возможно, по этой причине, как заметил М. Н. Покровский, «московская политическая идеология была церковной… московский царь мыслился своими подданными не столько как государь национальный, сколько как царь православного христианства всего мира»[28], для которого безусловное подчинение высшему принципу (православию) было столь же обязательным, как и для его подданных. Наличие одной идеи, служение ей всех членов общества спаяло Русь в одно целое. Это вылилось в то, что к «XV в. государство мыслилось как особый организм, который вне времени и обстоятельств должен олицетворять особую «небесно-земную правду»… это предполагало единство государства и общества, частый приоритет идеологических ценностей над сословными»[29].

Под двойным прессом выковывалась русская государственность и русский характер, который во многом был оригинален. Постоянная военная угроза привела к быстрому формированию на Руси отношений подданства. Русский служилый человек не думал о защите своих прав, их у него не было, он стремился к получению обязанностей, за выполнение которых ему полагалось жалование. Они нужны были государству, государю и служили ему, не заботясь о своих правах, до тех пор, пока их идеалы и идеалы государя совпадали и он им платил жалование. В ином случае ничто им не мешало уйти. Государь не в меньшей степени, чем его подданные, был заинтересован в сохранении единства, столь важного для обеспечения безопасности государства. Ценность в этом плане каждого, связка между всеми находили отражение и в законодательстве того периода. Русское право до середины XVI века мало внимания уделяло сословной принадлежности лица, совершившего преступление. Не существовало правовых ограничений для привлечения лиц различных сословий к уголовной ответственности. Значимым было только деление преступников на две категории. «Лихие» профессиональные преступники рассматривались как абсолютно бесперспективные для исправления. Их казнили. Остальная масса правонарушителей подвергалась последовательному и систематическому воздействию принудительных мер с целью сохранения их как активных членов общества. Социальная полезность человека для государства была главной заботой последнего[30].

Многовековое сожительство со степными народами, православие, уроки Золотой Орды, агрессия со стороны Запада – все это естественным образом наложило отпечаток на процесс, в результате которого появилось мощное Русское государство. Высший интерес обороны его от внешней опасности заставлял все слои русского общества соблюдать лояльность по отношению к государю[31]. В его сильной власти были заинтересованы все, так как без этого победы в войне были бы невозможны. Настало время четко определить основу этой мощи – единство, которое обеспечивалось служением общей идее, когда же эта целостность при Петре I стала разрушаться, основой государственности стала голая сила принуждения, что привело к отчуждению народа от власти[32]. Принуждение – ненадежный инструмент, так как обеспечивает только внешнее единство, и если ориентироваться только на это, то неизбежна эскалация принуждения. Необходимо содержательное внутреннее единство. На Руси оно было достигнуто к XV веку, что обеспечило приоритет идеологических ценностей над сословными[33].

История России дана в этой работе крупными мазками, многие детали не прописаны, но перед нами и не стояла такая цель. Обнаруженные значимые моменты развития позволяют сделать вывод, что в природе русского человека лежит особое отношение к государству: оно для него не только механизм, обеспечивающий комфортные условия для существования, правда, в подобном русскую государственность как раньше, так и теперь упрекнуть нельзя, оно для него носитель идеи, которой он готов служить. И если государство обладает такой идеей, то, реализуя единство общества, оно осуществляет публичный интерес, обратное заставляет прибегать к принуждению, и в данном случае реализуется официальность. Неоднократно в истории России случались эпизоды, когда государь подменял собой государство (Иван IV, Петр I) и рвалась связь, но то, что сформировалось в младенческом периоде, закрепилось в юности, как у человека, так и у этноса остается до конца существования и при изменении условий в более благоприятную сторону вновь со всей силой заявляет о себе.

Новые условия существования России характеризуются нестабильностью, отсутствием вектора развития, что уже частично привело и может еще в большем масштабе привести к дезинтеграции государства Российского. В этот период, не менее чем на этапе становления русской государственности, необходима сильная власть. Власть, основанная на интеграционной идее.

Уголовный процесс России – продукт ее непростого исторического развития. Можно его по-разному оценивать, но нужно признать его объективную природу. Его авторитарные тенденции – отражение стремления государственной власти удержать свои составные части в единстве, сохранить язык, культуру, традиции от внешнего врага. А. Дж. Тойнби прав, когда пишет о том, что почти тысячу лет русские принадлежали не к западной, а к византийской цивилизации, «сестринскому обществу того же греко-римского происхождения, но тем не менее другой цивилизации. Полагая, что их единственный шанс на выживание лежит в жестокой концентрации политической власти, они разработали свой вариант тоталитарного государства византийского типа»[34]. Как показано выше, это полагание не было мнимым, в основе своеобразия России лежат выделенные нами объективные факторы. Не слепое подражание стало причиной того, что Россия стала наследницей византийского тоталитаризма. Отказаться от своей истории – не то же самое, что сменить старое платье на новое, хотя даже такая смена происходит не всегда гладко и безболезненно, да и не следует от нее отказываться, необходимо ее понять, поняв, использовать для переустройства будущего, которое возможно при отпадении причин, приведших к настоящему. Для такого переустройства можно было использовать и существовавшую форму уголовного процесса, влив в нее новое содержание. Содержание, отражающее такое соотношение сил, когда не государство диктует свои условия обществу, а гражданское общество вырабатывает правила, к реализации которых призываются органы государства.

Сказанное в этом параграфе позволяет утверждать, что публичность – именно то объективное начало, которое должно быть присуще российскому уголовному процессу[35]. В силу этого начала органы государственной власти должны установить картину прошлого в полном объеме, выявить и защитить законные интересы всех участвующих в уголовном процессе и на основе баланса интересов принять социально значимое решение.

§ 2. Роль публичности в уголовном процессе

В предыдущем параграфе публичность обозначается как начало уголовного процесса, в уголовно-процессуальной литературе ее, так же как и состязательность[36], чаще всего именуют принципом процесса. В тех случаях, когда говорят о публичности как о начале, по сути, ее содержание не разводят с содержанием принципа. Насколько это допустимо – вопрос данного параграфа.

В юридической литературе существует несколько подходов к определению содержания понятия «принцип». По одному из них, принцип – основное начало, основа определенной правовой системы[37], он, как подчеркивают другие авторы, закрепляется в законе как положение основного, руководящего характера[38], или, иными словами, принципы права – это его нормы фундаментального, основополагающего, общего характера[39].

Другие видят в принципе основополагающую идею[40]. Трудноразличимое отличие между этими подходами привело к тому, что отдельные авторы рассматривают таким образом раскрываемое содержание понятия «принцип» как тождественное[41].

Из существующих в теории права подходов к определению принципа наиболее распространенным в науке уголовного процесса является тот, в соответствии с которым под принципами понимаются «закрепленные в законе наиболее общие, руководящие положения, которые лежат в основе всей системы уголовно-процессуальных норм и установленного им порядка уголовного судопроизводства. Это наиболее общие правила уголовного судопроизводства, руководящие нормативные требования, лежащие в основе всей системы норм уголовно-процессуального права и регулируемого им порядка следственной, судебной и прокурорской деятельности»[42]. Понимание принципа как нормы общего, руководящего характера привело отдельных авторов к выводу о том, что форма уголовного процесса возникает раньше, чем процессуальные принципы[43]. Если принцип понимать только как норму, то она, естественно, появилась после осознания главных черт деятельности. Если остановиться на этой констатации, то возникает парадокс – уголовный процесс может реализовываться без принципов в тех случаях, когда они не прописаны в норме. Но тогда формы как таковой нет, существует стихийная, ни на чем не основанная и никак не управляемая деятельность. Подобное не соответствует человеческой природе. Прежде чем приступить к любой деятельности, человек должен вначале осмыслить ее, понять, зачем она необходима и что нужно сделать, чтобы получить результат. Причем не только, что сделать, но и как. Пусть последнее применительно к уголовно-процессуальной деятельности не закреплено в писаных нормах, но оно существует уже как обычай, который для соблюдающего его более обязателен, чем норма, данная со стороны государства, поскольку является частью его жизни, тем, в выработке чего он, возможно, сам участвовал.

Косвенное подтверждение правильности такого понимания мы находим и в анализируемом тексте. С. Д. Шестакова пишет, что «законодатель не придает нормам общий характер, а признает его за ними…»[44]. Значит, принципы уже существовали, реализация именно их и есть проявление вовне определенной процессуальной формы.

Деятельность в рамках определенной формы организуют как раз принципы, даже когда они не прописаны. Форма и принципы – это неразрывное целое. Принципы – жизнь формы в деятельности, то, что делает форму реальной. Мы не можем принять позицию, согласно которой появление формы – это появление деятельности, что влечет в последующем появление принципов. Принять ее значит согласиться с тем, что форма и есть деятельность, но обычно деятельность – содержание формы. Чтобы ее организовать в соответствии с формой, и нужны принципы, которые вначале формируются как обычаи, затем при осознании их важности закрепляются в законе.

Приводя свои аргументы, мы исходим из того, что форма любого процесса – это обобщенная абстракция, вербально выражающая сущность, принципы более конкретны, они – выражение определенных сторон и проявлений сущности. Именно принципы делают абстракцию действительностью при реализации их в деятельности. Из сказанного следует вывод: форма деятельности и принцип составляют неразрывное единство, одно без другого не существует. Другое дело, что в настоящее время в качестве принципа можно рассматривать только то положение, которое закреплено в законе.

С момента опубликования приведенного выше определения принципов процесса, данного М. Л. Якубом, прошли десятилетия, социалистическая Россия осталась в прошлом, но и в настоящее время предлагаются определения принципов, аналогичные прежнему. Так, Н. А. Громов и В. В. Николайченко понимают принципы как «теоретически обоснованные и законодательно закрепленные основные правовые положения, которые выражают демократическую и гуманную сущность уголовного процесса, определяют построение всех его процессуальных форм, стадий и институтов и направляют уголовно-процессуальную деятельность надостижение целей и задач, поставленных государством перед уголовным судопроизводством»[45]. Правда, в наше время добавляется важный момент – подчеркивается неразрывная связь между реализацией принципов и достижением целей и задач уголовного судопроизводства[46]. Завидная стабильность в понимании принципов как права вообще, так и уголовного процесса базируется на одинаковом отношении и использовании философского определения принципа.

В философии под принципом понимается первоначало, руководящая идея, основное правило поведения, основание системы, центральное понятие, представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован[47].

Если какая-то часть данного определения не учтена в указанных выше подходах, то этот недостаток восполняется другими авторами. Так, пишется, что принципы выражают сущность и содержание уголовного процесса, характеризуют самые важные его свойства и качественные черты, предмет и метод процессуального регулирования[48]. Или же под ними понимают руководящие идеи (нашедшие закрепление в нормах права), которые определяют построение уголовного процесса, выражая его сущность и характерные черты[49].

Обобщая сказанное, выделим главные пункты по определению принципов уголовного процесса: принципы – это основные (или общие) руководящие правовые положения, они выражают сущность уголовного процесса, его идею, реализация их способствует достижению целей и задач уголовного судопроизводства.

То, что хорошо на уровне высоких абстракций, в теории права, вряд ли пригодно, когда речь идет о конкретной деятельности. В анализируемом подходе не отражена специфика уголовного процесса. Такое понимание принципов характерно и для других отраслей права. Подобный подход не конкретен, он не дает ответа на вопрос о том, как из многих основных, руководящих норм, отражающих сущность процесса, его идею, выделить те, где закреплены принципы. В разделе 1 УПК РФ 28 статей, содержащих основные положения. Он так и назван «Основные положения». Если бы не было в этом разделе главы 2 «Принципы уголовного процесса», то следовало бы признать, что каждая норма этого раздела закрепляет принцип, но ни один серьезный исследователь не сделает такого утверждения[50].

Для понимания принципа процесса необходимо реализовать деятельностный подход. В ходе исследования уголовно-процессуальной деятельности были определены те ключевые моменты, использование которых приводило к ее успеху. Выявленная их суть позволила законодателю сформулировать и закрепить в законе принцип уголовно-процессуальной деятельности как требование к деятельности, без реализации которого невозможно достижение цели деятельности.

Данная служебная роль принципов уголовного процесса уже отмечалась в литературе. Т. Н. Добровольская, подчеркивая недостатки системно-структурного метода, который использовался при исследовании и понимании системы принципов, указывала на необходимость «выходить за пределы уголовного процесса… обращаясь к целям правосудия, иерархии социальных ценностей»[51]. Конкретизируя этот подход, П. С. Элькинд писала: «Если цель указывает на результат, для достижения которого осуществляется определенная деятельность, то принципы определяют, как (каким образом) эта деятельность осуществляется»[52].

Встречалось в литературе и понимание принципов, где подчеркивалось, что это требования, предъявляемые к деятельности. Одно из более четких и ранних упоминаний об этом мы находим у Н. Н. Полянского. Он понимал принцип как одно из основных общих требований, которому должна отвечать деятельность[53].

Рассматриваемое понимание принципа, как представляется, наиболее точно отражает роль и назначение его в правовой деятельности. Особенно оно значимо, когда речь идет об уголовно-процессуальной деятельности. Специфика принципа уголовного процесса в том, что это не просто требование, а требование, носящее императивный характер, которое предъявляется к деятельности органов государства, – в этом отражается сущность уголовного процесса, его отличие от других областей правовой деятельности. Именно органы государства в уголовном процессе являются адресатом выполнения принципов-требований. Это вытекает из того, что только они субъекты уголовно-процессуальной деятельности, только на них возложена ответственность за ход и результат деятельности, только они имеют наиболее широкие полномочия, в том числе и по реализации принципов, для достижения цели уголовно-процессуальной деятельности.

Сказанное не позволяет нам согласиться с Н. А. Громовым и В. В. Николайченко, которые считают, что принципы уголовного судопроизводства адресованы гражданину и соответствующим государственным органам[54]. Возможно, это приемлемо для гражданского процесса, где преобладает общедозволительный тип правового регулирования, дающий высокий уровень свободы для усмотрения, саморегулирования личности, но не для уголовного, в рамках которого, в первую очередь, реализуется публичный интерес.

В теории права выделяют три основных функции принципов права – познавательную, информационно-ценностную и регулятивную[55]. Представляется, что для уголовного процесса, в силу его специфики как строго регламентированной деятельности органов государства, важнейшей из них является именно последняя – регулятивная. Реализация этой функции исключает произвол при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, вводит ее в четко обозначенные границы, гарантирует, при выполнении принципов, достижение целей уголовно-процессуальной деятельности. Другими словами, принципы – это важнейший регулятор уголовно-процессуальной деятельности.

Другой, связанный с рассмотренным, очень важный момент – вопрос о закреплении сущности принципа в норме права. В литературе имеются высказывания о том, что содержание принципа не может и не должно быть исчерпывающе определенным в источнике права[56], так как принцип является самостоятельным нормативно-регулятивным средством и формулировка «принцип закрепляется в норме» должна быть изменена на следующую «принцип закрепляется в предписании (формулировке) статей закона (т. е. в законодательстве)»[57]. Если так, то все богатство содержания принципа выявляется, в отдельных случаях, путем толкования ряда статей закона.

Дозволительно ли подобным образом вычленять содержание принципа уголовного процесса? Да, но только тогда, когда речь идет о научном исследовании, в ходе которого выявляется, осмысляется новая грань сущности уголовного процесса, формулируется требование, реализация которого позволит сделать деятельность более эффективной. Принципом познанное станет только в том случае, если законодатель, согласившись с исследователем, закрепит предлагаемое в норме права. С. С. Алексеев правильно пишет: «Те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами, но не принципами права»[58].

Понимание этого момента является очень важным для уголовного процесса. В нем должны быть установлены жесткие границы дискреционных полномочий органов государства для обеспечения достижения ими строго обозначенных в законе целей. Здесь правовые принципы отчетливо проявляют характер императивных требований, предъявляемых к деятельности субъектов уголовного процесса и уголовно-процессуального доказывания. Ориентировать последних на применение принципов, прямо не сформулированных в законе, «означало бы сознательно вносить хаос и дезорганизацию в их деятельность»[59].

Важность нормативного закрепления принципов уголовного процесса обусловлена также сферой отношений, регламентированных нормами уголовно-процессуального права. При расследовании и рассмотрении уголовных дел предусмотрена возможность вторжения органов государства в личную жизнь граждан, причем в отдельных случаях ограничение конституционных прав может быть очень значительным. Выведение содержания принципа путем толкования норм может привести к тому, что, заботясь о своих, своеобразно понимаемых интересах, представители органов государства дадут такое толкование и будут применять его так, что от гарантий прав и законных интересов граждан не останется и следа.

Предоставление подобного права только теоретикам будет несправедливым по отношению к практикам, да и ни один ученый не застрахован от ошибки. Выявленное им может правильно отражать сущность деятельности, соответствовать законам познания и, следовательно, реализовываться в практической деятельности. В этом случае формулируемая сторона сущности позволяет глубже понять смысл деятельности, на основе понятого более правильно и эффективно ее организовать. Если понятое становится принципом для принявшего, то для всех правоприменителей предлагаемое исследователем содержание станет принципом после законодательного закрепления в норме права, а этому предшествует большая работа по апробации предложенного и обоснованию необходимости внесения его в норму права как принципа[60].

Изложенное приводит к выводу о том, что правильным является второй подход к пониманию принципов процесса. Основные моменты этого подхода: 1) принцип уголовного процесса – это требование к деятельности, 2) требование, адресованное для выполнения органам государства, 3) требование, которое должно быть зафиксировано в норме уголовно-процессуального законодательства, 4) характер этого требования должен быть непосредственно связан с целями уголовно-процессуальной деятельности, реализация его должна гарантировать их достижение.

Значимым для понимания принципа является также следующее: принцип должен регламентировать деятельность в основных стадиях процесса или центральной – стадии судебного разбирательства. Данное утверждение в науке не бесспорно. И. Б. Михайловская считает, что принцип имеет значение в любой из стадий процесса. Правда, формы его действия могут быть различными, поскольку они испытывают на себе влияние частной задачи, стоящей перед конкретной стадией, но, тем не менее, принцип, если он не носит декларативный характер, всегда будет неким ориентиром в выборе средств достижения желаемой цели[61].

Конкретизируя пределы действия принципа в конкретной стадии и объясняя их определяющее, О. В. Волколуп указывает, что они зависят от изменения состава должностных лиц, их правового статуса. Особенности процедуры стадии в большой степени зависят от совокупности принципов, действующих в ней[62]. Последняя мысль верна, но с тем, что предшествует ей, нельзя согласиться. Изменение состава должностных лиц, их правового статуса не может влиять на то, какие принципы и в каком объеме должны реализовываться в рамках стадии. В данном случае следствие выдают за причину. Причина же кроется в специфике целей, стоящих перед субъектом на определенном участке деятельности. В уголовном процессе только в двух стадиях реализуются познавательные цели – это стадия предварительного расследования и стадия судебного разбирательства. Следовательно, набор познавательных принципов, который в них реализуется, должен быть одинаковым, одинаковы должны быть и пределы их реализации. Применение иных принципов определяется особенностями организации и протекания познавательной деятельности в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства. Перед другими стадиями процесса не ставится цель установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, у них предназначение иное. В их рамках, как правило, производится только оценка познанного для выяснения законности и обоснованности принятого решения. Таким образом, если решение вопроса о сфере действия принципа связывать со спецификой решаемых в рамках стадии целей, не будет оснований для утверждения, что принцип имеет значение в любой стадии процесса.

В первом параграфе была показана суть публичности – соблюдение общих интересов. Она никак не подходит под параметры принципа.

Публичность – начало уголовного процесса. Ее нельзя сводить к обязанностям органов государства по установлению события преступления, изобличению лица, совершившего преступление, и т. п. Дело обстоит иначе: эти обязанности вытекают из социально-политической сущности публичности, основа которой заключается в том, что государство, в лице своих органов, принимает на себя ответственность оградить граждан, общество от преступных проявлений, обязуется перед ними быть активным в деле обеспечения их защиты. Реагирование на каждый случай преступления признается не частным, а государственным делом по реализации общих интересов, в рамках которых находится также соблюдение при расследовании и рассмотрении уголовных дел свобод, прав и законных интересов всех участвующих в уголовном судопроизводстве.

Как публичность не принцип, так и состязательность не может рассматриваться в этом качестве. Появились работы, в которых утверждается, что состязательность в теории процесса должна занимать более высокое положение, чем принцип. Так, например, Ю. К. Якимович считает, что «в УПК РФ принцип состязательности приобретает значение главного, всеобъемлющего, находящегося над всеми другими принципами положения»[63].

Состязательность А. В. Смирнов называет моделью уголовного процесса[64]. Но более правильно было бы видеть в ней основополагающее начало, то, в чем отражается основная идея, сущность уголовного процесса. Она и закладывается в основу модели, которая его структурирует. Исходя из нее, формулируются требования к деятельности, соблюдение которых объективирует это начало. Различным началам, что состязательному, что публичному, соответствует свой набор принципов[65].

И совершенно неверно, как нам представляется, принципы процесса обозначать так же, как публичность и состязательность, – «начала». А. И. Маркин утверждает, что в системе основных начал уголовного судопроизводства следует различать начала-принципы и собственно начала, не являющиеся принципами. К последним он относит, непонятно по какой причине, кроме публичности и состязательности еще и законность[66]. Включение в понятие «начало» принципов свидетельствует о том, что в сознании предлагающего не выстроилась иерархия понятий, отражающая структурное строение изучаемого явления, которое следует рассматривать через уровневые срезы. Специфику явления на каждом уровне должно отражать определенное понятие. Начала публичности и состязательности – обозначение сущности соответствующего процесса, а ей, в свою очередь, чтобы сущность сделалась действительностью, в рамках модели, должна соответствовать определенная система принципов.

Ошибку, подобную отмеченной, допускает и С. А. Касаткина. Определяя значимость публичности в уголовном процессе, она правильно пишет, что «публичность является основополагающим началом уголовного процесса…»[67], она «объективно предопределяет границы действия принципа диспозитивности»[68], который связывается ею по содержанию с состязательностью[69]. Значит, публичность задает и границы состязательности. Но правильное понимание на этом и заканчивается, так как в других местах своей работы она рассматривает публичность только как принцип. Принципы же как элементы одной системы не могут находиться между собой в иерархической подчиненности, они безусловно, взаимосвязаны и взаимозависимы, но композиционное их расположение, определение границ задается не ими, а тем началом, которое привносится извне и отражает сущность процесса.

Сбивается с правильного понимания статуса публичности в уголовном процессе и Л. А. Меженина. Рассматривая публичность как основу всех принципов, она в то же время пишет, что публичность обладает всеми свойствами принципа[70]. Если так – то она и есть принцип. Каким же образом, будучи принципом, публичность может регулировать соотношение публичного и частного начал, охватывать производство по всем делам как форма уголовного процесса, регулировать осуществление функций уголовного судопроизводства, являться основой всех его гарантий и принципов[71], как пишет об этом автор? Указанное не под силу принципу. И рассуждения о дуализме в праве здесь не спасают положения. Дуализм в отношении понятий разного уровня – это смешение сущности и следствий ее реализации в деятельности, ее проявления[72].

Только четкое определение как статуса публичности, так и состязательности позволяет претворить в деятельности эти начала через принципы. Попытка внедрить в систему принципов требование, характерное для другого начала[73], ведет к разрушению модернизируемой формы. Взаимообогащение существующих форм возможно, оно реально происходит и должно происходить, но не на уровне принципов. Каждому началу соответствует своя познавательная схема. Именно различие познавательных схем, а не совпадения или отличия в деталях должно быть основанием для разграничения моделей.

В литературе можно встретить и иное понимание соотношения публичности и состязательности. И то и другое, как считается, может уживаться в рамках одного процесса. Это возможно в силу того, что на основе публичности регламентируется одна сфера отношений, на основе состязательности – другая. Кроме этого, в анализ вводятся диспозитивность и розыск. Сферы публичности и диспозитивности «характеризуют правоотношения между государством и потерпевшим, а розыск и состязательность – между государством и обвиняемым. Таким образом, с точки зрения одной только конструкции уголовно-процессуальной деятельности публичные начала не исключают состязательности, равно как диспозитивные не противоречат розыску»[74].

Посмотрим, насколько прочной является эта конструкция. Первое, на что следует обратить внимание, – это то, что единый процесс, поскольку в каждом есть обвиняемый и, как правило, потерпевший, распадается на две части. И непонятно, что их связывает. Возможно, это различные комбинации указанных элементов. Их четыре: публичность и розыск, публичность и состязательность, диспозитивность и розыск, диспозитивность и состязательность. Причем в каждом конкретном случае процесс может существовать только на основе одной комбинации из четырех.

Публичность и розыск, как содержание одной процессуальной формы, вполне уживаются между собой. Более того, определяющей в этой связке является публичность. То же самое можно сказать о диспозитивности и состязательности. Один элемент, диспозитивность, произволен от другого – состязательности. Да и последний, впрочем, как и публичность, не может быть назван элементом. Диспозитивность и розыск – это проявление вовне данных начал, производных от них.

Сочетание же на равных в одном процессе публичности и состязательности, диспозитивности и розыска неестественно, так как ими процесс разрывается на две части: одна часть – отношения между государством и потерпевшим – регламентируются одним началом, другая – отношения с обвиняемым – иным. Единство мы находим в двух парах из четырех. И если в целом оценить предложенную конструкцию, она представляется нам нежизнеспособной даже в теоретическом плане. Единство процесса, как следует из предлагаемых нами рассуждений, может быть обусловлено только одним началом: или публичностью, или состязательностью, что не исключает, конечно, наличия элементов одного или другого в форме, подчиненной одному началу.

Возвращаясь к анализируемому материалу, следует указать на то, что, закрепляя публичность только за отношениями между государством и потерпевшим, автор отошла от того понимания публичности, которое излагает на с. 118, где указывается на обязанность органов государства не только прилагать усилия к изобличению виновных в совершении преступления, но и к охране прав и законных интересов участников процесса[75], к числу которых, безусловно, относится и обвиняемый. Значит, публичность распространяется не только на сферу взаимодействия государства и потерпевшего, но охватывает и отношения с обвиняемым и другими участниками процесса.

Как вывод из данного параграфа следует, что публичность – не принцип. Принцип-требование предъявляется к деятельности, а не к основе ее организации. Законодатель на основе объективного начала должен определять, по какой модели будет построена деятельность (модель формируется историей и идеологией и многими другими факторами), и в зависимости от этого формулируются принципы.

§ 1. Публичность и состязательность в теории уголовного процесса

В конце XX века Россия оказалась в полосе кардинальных политических, экономических и социальных перемен. Отказ от прежней идеологии и средств ее реализации побудил искать другие средства, приемлемые для новой системы политических и экономических отношений. Для того чтобы добиться их закрепления и создать условия для позитивного развития, прибегли к уже однажды испытанному в России в начале XX века и доказавшему свою эффективность способу – замене системы старых юридических понятий на новые[76]. Такая замена быстро произошла в отраслях материального права, в относительной неприкосновенности дольше всего оставались процессуальные отрасли, хотя (и все это понимали) изменения и здесь были неизбежны, а после принятия Конституции Российской Федерации можно было предположить, в каком направлении будет осуществляться реформирование уголовно-процессуального законодательства.

В части третьей ст. 123 Конституции России записано, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Сторонники построения уголовного процесса на основе состязательности были и в советский период развития уголовно-процессуальной науки, но их понимание уголовного процесса не находило отражения в законе. Уголовно-процессуальный кодекс 1960 г. не знал понятия «стороны» и не содержал в своих статьях формулировки принципа состязательности. В ст. 3 УПК раскрывались обязанности органов государства по возбуждению уголовного дела и раскрытию преступления. В литературе содержание этой статьи обозначалось как принцип публичности или официальности уголовного процесса[77].

С момента принятия Конституции до принятия нового УПК прошло достаточно много времени, в течение которого в общественном мнении было сформировано позитивное восприятие состязательности, и оно нашло адекватную реакцию со стороны законодателя в новом УПК РФ, где в главе 2, говорящей о принципах уголовного судопроизводства, помещена статья 15, формулирующая принцип состязательности сторон. На состязательность в обществе возложены большие упования, связанные с тем, что последовательная реализация этого принципа сделает уголовный процесс России гуманным и демократичным, будет служить серьезной гарантией достижения истины.

Общественное мнение способно оказывать и оказывает мощное воздействие на сознание исследователей, занимающихся проблемами уголовного процесса. В настоящее время большинство из них признают существование принципа состязательности, хотя в отдельных случаях, признавая состязательность, излагают свою позицию так, что приводимые аргументы заставляют сомневаться в необходимости признания за состязательностью статуса принципа. Так, например, А. Д. Бойков оценивает состязательность как емкий принцип судопроизводства и здесь же предупреждает от переоценки значения состязательности, указывая на то, что спор может и похоронить истину[78]. Получается, что состязательность – «инструмент судебного познания, обеспечивающий далеко не однозначный результат»[79]. Далее автор указывает на то, что «закон определяет и направление этой деятельности – объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания»[80] (выделено А. Д. Бойковым).

Приведенные рассуждения автора (здесь мы не будем давать их содержательный анализ) свидетельствуют, по всей видимости, о том, что он не склонен рассматривать состязательность как принцип уголовного процесса. Если бы было иначе, то не было бы утверждения, что состязательность обеспечивает «далеко не однозначный результат», ведь положение значимо в процессе как принцип именно в силу того, что его реализация гарантирует достижение поставленных перед уголовно-процессуальной деятельностью целей.

Подтверждает этот вывод и последнее из приведенных высказываний. Им А. Д. Бойков выводит состязательность из системы принципов уголовного процесса. Не может считаться принципом положение, которое обслуживает реализацию другого принципа, а то, что всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств уголовного дела – не цель, а принцип, вряд ли у кого до последнего времени вызывало сомнения.

Сейчас не представляется возможным указать фамилию того ученого, который впервые попытался примерить состязательность на российский уголовный процесс, но то, что это произошло не вчера, можно утверждать совершенно точно. Свою задачу мы видим не в отыскании автора, а в определении того, какое содержание вкладывалось и вкладывается в состязательность.

Упоминания о состязательности встречаются в процессуальной литературе XIX – начала XX века. При чтении трудов И. Я. Фойницкого складывается впечатление, что основные его усилия при рассмотрении вопроса о состязательности были направлены на выделение особенностей российской состязательности по сравнению с англо-американской. Так, он подчеркивает активность российского суда, его обязанность «употребить все находящиеся в его распоряжении средства для полного разъяснения себе дела»[81]. Прокурор для него не просто обвинитель, он согласен с кассационным решением № 68 в том, что прокуроры «являются на суд не исключительно для предъявления требования о приложимости к виновному наказания, а для содействия суду к достижению по делу истины раскрытием совершения преступления, изобличением виновных или же обнаружением невиновности обвиняемых»[82]. И в итоге – место состязательности находится в судебных прениях. «По французской системе (а российское законодательство в то время следовало ей. – А. Б.) судебное следствие отделено от прений потому, что по этой системе состязательному началу отводится меньше места, чем в Англии, судебное следствие ведется не сторонами, а судом, главным образом председателем, причем стороны только принимают в нем участие»[83].

Говоря о состязательности, активность российского суда подчеркивали и другие авторы[84], они готовы были допускать состязательность в процесс в той мере, в какой она не противоречит публичности процесса[85]. Исходя из этого, С. И. Викторский видит место состязательности в судебных прениях, «ибо лучший путь к открытию уголовно-судебной истины – это путь борьбы перед судом представителей обвинительных и защитительных доводов»[86]. Но в его рассуждениях появляется новая нота, смысл состязательности для него в «равноправности сторон по представлению ими доводов за или против обвиняемого…»[87].

Из сказанного можно сделать вывод о том, что часть русских дореволюционных юристов рассматривала состязательность как способ организации деятельности в рамках судебных прений, участники которых наделялись равными правами для представления обвинительных и защитительных доводов, в целом же процесс рассматривался как публичный.

Но в те же годы разрабатывалось иное понимание сущности состязательности. В основе его было представление о том, что возникновение и развитие процессуального производства, как по гражданским, так и по уголовным делам, обусловлено наличием материально-правового спора между сторонами или материально-правового притязания одной стороны к другой. Суд же, как в первом, так и во втором случае, призван разрешить материально-правовой спор или притязание[88]. При этом суд пассивен, инициативными сторонами являются заинтересованные лица. Вот как об этом писал B. М. Гессен: «Судебная власть пассивна, где нет спора- нет суда. Судья не является господином ни своей деятельности, ни своего покоя. Инициатива судебного действия – в руках заинтересованной стороны, т. е. истца в гражданском процессе, публичного обвинителя в уголовном процессе. Судью спрашивают – судья отвечает»[89].

Именно это направление оказалось одним из основных в советский период развития науки уголовного процесса, что представляется более чем странным для тех, кто знаком с историей того времени. В эпоху диктатуры пролетариата, перманентной борьбы с классовыми врагами, когда уголовный процесс использовался в качестве одного из мощных средств в этой борьбе, подобное представление о сущности уголовно-процессуальной деятельности шло, на первый взгляд, в разрез с официальностью уголовного судопроизводства. Возможно, авторы, разрабатывающие такое понимание состязательности, в скрытой форме выражали свой протест против тоталитаризма и существующей «правовой» практики[90]. Если так – честь им и хвала, хотя возникают серьезные сомнения, что это было именно так, ведь нельзя к числу противников существовавшего режима отнести одного из видных его идеологов А. Я. Вышинского, который в своих теоретических работах не обошел вниманием «советский принцип состязательности». Он писал о нем, что «это состязательность плюс активное участие в судебном процессе самого суда на основе социалистического демократизма»[91].

Приведенное позволяет высказать другое предположение. Теоретические работы о состязательности были призваны украшать фасад несуществующего здания «социалистической демократии», служили одним из элементов идеологической обработки сознания. Но времена меняются, и сейчас можно без определенной идеологической ангажированности объективно исследовать любой правовой феномен.

В рамках обозначенной концепции схема искового производства гражданского процесса, основывающегося на состязательности, переносится на уголовный процесс, что позволило в последующем разрабатывать единую теорию судебного права, узловым пунктом которой является уголовный иск. Одним из первых разработчиков и последовательных сторонников этой теории в советский период был Н. Н. Полянский[92]. В наиболее завершенном виде единая теория судебного права изложена в коллективной монографии «Проблемы судебного права»[93]. Основываясь на материале этой монографии, мы постараемся показать, какое содержание в состязательность вкладывалось в недалекое от нас время.

Итак, схема построения состязательного процесса предполагает наличие спора между сторонами, для разрешения которого они обращаются к независимому арбитру, эта модель базируется на четком распределении противоположных по своему содержанию функций, в рамках рассматриваемой концепции предполагается активность суда в уголовном процессе, что отличает, определенным образом, состязательность в уголовном процессе от состязательности в гражданском, но не является определяющим различием[94]. Состязательность невозможна без равенства прав сторон. Равенство процессуальных средств – один из важных признаков, входящих в понятие стороны[95]. Причем равенство сторон входит в само понятие состязания, и нет смысла «говорить о процессуальном равенстве сторон как о самостоятельном принципе наряду с принципом состязательности»[96].

Совершенно иная ситуация складывается тогда, когда речь идет об обязанностях, здесь нет равенства, и в этом одно из существенных отличий между гражданским и уголовным процессами: «…в последнем обязанность доказывания обвинения целиком лежит на обвинителе…»[97], обвиняемый не обязан ничего доказывать[98]. С наличием обязанности доказывания связывается представление о движущей силе уголовного процесса[99]. Предъявив в суд уголовный иск, прокурор обязан его доказать, только по требованию обвинителя суд приступает к рассмотрению уголовного дела, при отказе от иска нет смысла продолжать судебное разбирательство.

Этот момент, в рамках рассматриваемой концепции, имеет важное значение, он является ее «краеугольным камнем». Если, как это понимают сами авторы, обвинение – не двигатель процесса, то исчезает почва для сравнения обвинения и иска[100], а следовательно, и для утверждения о том, что состязательность в равной мере присуща как гражданскому, так и уголовному процессу.

Всегда, когда говорят о принципах, важно определить сферу реализации принципа и конкретный механизм реализации. По мнению авторов рассматриваемой концепции, состязательность – это спор, спор о праве между государственным обвинителем и подсудимым или его защитником[101]. Это же понимание дано в Большом юридическом словаре: «Состязательность – демократический принцип судопроизводства, согласно которому разбирательство дела происходит в форме спора сторон в судебном заседании»[102]. Когда определяется место этого спора, указывается, что он «ведется не только в судебных прениях, но и на протяжении всего судебного разбирательства – и в его подготовительной части, и на судебном следствии (хотя здесь он внешне не так заметен)», потому что «в суде процессуальные функции обвинения и защиты четко распределены между сторонами, а исследование доказательств осуществляется на основе принципа состязательности»[103]. Что такое спор – представить нетрудно, гораздо труднее понять, каким образом в рамках судебного следствия (пусть здесь спор внешне не так заметен) происходит исследование доказательств.

Именно в силу того, что спор в рамках судебного следствия «не так заметен», авторам следовало уделить этому моменту повышенное внимание и показать, каким же образом спор и исследование сочетаются между собой, но, к сожалению, этого не было сделано, а значит, принять утверждение о том, что и в судебном следствии реализуется состязательность, можно только на веру.

Картина взглядов и представлений о состязательности в советское время была бы неполной, если хотя бы кратко не привести главные возражения противников состязательности в уголовном процессе. Одно из них – несоответствие конструкции уголовного иска публичности процесса. Разными авторами в разное время подчеркивалось, что обвинение – это публично-правовая деятельность[104]. Такое понимание сущности уголовного процесса связывалось с характером уголовно-правовых отношений и их отличием от гражданско-правовых. У М. Л. Якуба находим следующее высказывание: «Иск является специфическим институтом гражданского процесса, он органически связан с характером гражданско-правовых отношений, и в нем находит едва ли не самое яркое выражение отличие гражданского процесса от уголовного… Другой характер имеет обвинение… Обвинение направлено на изобличение и справедливое наказание виновного, но не на защиту каких-либо субъективных прав лица»[105].

Выше отмечалось, что «краеугольным камнем» концепции состязательности является представление об обвинении как о движущей силе процесса. Этот момент не был обойден вниманием оппонентов. Р. Д. Рахунов в качестве фактора развития процесса рассматривает стремление установить истину[106]. Я. О. Мотовиловкер в качестве двигателя процесса видит «не обвинение, а вопрос об уголовной ответственности лица за вменяемое ему деяние[107].

Подобные представления о движущей силе, с определенными поправками и оговорками, перспективны, но, к сожалению, перспектива не была увидена и это направление оказалось не разработано. Вместо того чтобы принять прокурора как исследователя, который не может прийти в суд с готовой установкой, в нем видели обвинителя, смягчая его обвинительную позицию тем, что кроме функции обвинения он выполняет в суде и функцию надзора[108].

В постперестроечное время, как уже было отмечено, состязательность утвердилась не только в умах исследователей, но и на законодательном уровне. Основа конструкции состязательности осталась прежней, но появилось иное отношение к одному из элементов – к активности суда. Если в прежние времена она рассматривалась в качестве одного из существенных признаков советской состязательности, то сейчас некоторые авторы считают необходимым лишить суд дискреционных полномочий, «резко ограничить в деятельности суда начало публичности, не совместимое с состязательной формой построения процесса…»[109], так как «активность суда и активность сторон при исследовании доказательств – это взаимно исключающие друг друга правовые явления»[110]. Объяснение подобного исключения отдельные авторы видят в том, что «активность суда препятствует полному отграничению функции обвинения от функции разрешения дела… позволяет ему сосредоточить в своих руках как минимум две самостоятельные функции – функции обвинения и разрешения дела…»[111]. Такое отношение к активности суда наиболее ярко проявилось в проекте УПК, разработанном и предложенным Министерством юстиции РФ. В нем суд освобождался от обязанности всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, ему предоставлялось право получения доказательств лишь по ходатайству сторон (ст. 76 Проекта)[112].

Следовательно, в рамках этого подхода суду нужно сосредоточить свои усилия на контроле за соблюдением процедуры доказывания, в рамках которой стороны будут иметь равные права по отстаиванию перед ним своих притязаний. Только так суд может стать подлинным органом правосудия, а не учреждением с несвойственными ему функциями обвинения и защиты[113]. Логическим завершением такого подхода является утверждение, что в «соответствии с принципом состязательности суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, он не отражает полностью всех обстоятельств дела»[114].

Мы согласны с авторами, которые, реагируя на подобный вывод, писали, что в «предлагаемой конструкции независимость судей и их подчинение только закону фактически ставятся под сомнение, так как суд устанавливает истину по делу в зависимости от количества и качества доказательств, собранных сторонами в одностороннем порядке для отстаивания интересов каждой из сторон»[115]. Если исходить из независимости судебной власти, то независимым может быть только суд, имеющий активные полномочия по установлению действительной картины происшедшего[116]. Но именно такой суд не вписывается в концепцию состязательности уголовного процесса, которой придерживаются большинство авторов, настаивающих на пассивном суде. Чего проще, если обвинение – это двигатель процесса, причем обвинение персонифицировано в фигуре прокурора, то пусть он и доказывает, не докажет – вина в том не судьи, он примет решение, даже если оно «не отражает полностью всех обстоятельств дела». Что будет с совестью судьи, как он будет спать по ночам – дело десятое, главное – формальное сохранение чистоты состязательности. И в этом плане лишение суда активности – это перенесение в российский процесс классической модели состязательного англо-американского процесса[117]. Для того чтобы не было в этом сомнений, достаточно внимательно ознакомиться с предложениями И. Л. Петрухина, реализация которых привела бы не только к построению судебного разбирательства по состязательной модели, но и к коренному реформированию предварительного расследования. Он писал: «Если судебно-правовая реформа коснется только суда, то она не даст ожидаемых результатов. Необходимо преобразовать всю систему правоохранительных органов»[118]. Но не только это требуется для превращения российского процесса в идеал состязательного. И здесь автору в логике не откажешь, он прав, когда пишет, что «не будет подлинно состязательного судебного процесса, если не предоставить адвокатуре права самостоятельно собирать и представлять суду доказательства»[119]. Речь, по существу, в данном случае идет о наделении защитника правом на производство «параллельного расследования»[120].

Кроме того, когда речь идет о состязательности, следует учитывать, что она в большинстве случаев рассматривается в связке с таким положением, как равенство прав сторон. Причем принцип состязательности, как считают многие авторы, включает в себя равноправие сторон. «Равноправие сторон – один из необходимых элементов принципа состязательности, без которого состязательность как принцип процесса не существует»[121]. Исходя из анализа большинства подходов, где обосновывается именно такое соотношение состязательности и равноправия, можно прийти к выводу, что этот элемент – равноправие, по существу, является сутью состязательности, и зачастую, говоря о состязательности, пишут именно о последнем. Так, например, Ю. А. Костанов считает, что в уравнивании возможностей обвинения и защиты реализуется состязательность и равноправие сторон[122]. Но в уравнивании возможностей, в первую очередь, лежит принцип обеспечения равенства прав[123], и он значим не только в судебных прениях, но и в судебном разбирательстве.

Употребление термина «состязательность» не чуждо и другим западноевропейским специалистам в области права. Анализируя положения проекта УПК РФ с точки зрения конкретных статей Европейской конвенции о защите прав человека, Хартмут Хорсткотт пишет о том, что «важным элементом концепции справедливого судебного разбирательства является принцип равных возможностей сторон в процессе. Это означает, что всякий, кто выступает стороной в уголовном или не в уголовном деле, должен иметь разумную возможность представлять свои интересы по делу, включая доказательства, в условиях, при которых он не ставится в невыгодное положение vis-a-vis противостоящей стороне. Он должен иметь возможность знать доводы и доказательства, представляемые другой стороной (например, обвинителем, следователем и дознавателем), и давать свои пояснения к ним. Это, как правило, требует, чтобы доказательства во время суда принимались бы к рассмотрению в присутствии обвиняемого. Европейский суд по правам человека называет такое активное участие в процессе как обвинителя, так и обвиняемого, «состязательным» (по-французски: contradictore) процессом, право на который имеет каждый в связи с принципом равных возможностей сторон в процессе. В этом смысле гарантия состязательного процесса необязательно предполагает заимствование классической англосаксонской модели уголовного судопроизводства, то есть системы, в которой обвинение и защита действуют на одном уровне под контролем относительно пассивного судьи»[124]. Вывод из приведенного может быть только один – Европейский суд по правам человека рассматривает реализацию принципа обеспечения равенства прав участников судебного разбирательства в то же время и как реализацию состязательности.

В конце 50-х годов прошлого столетия С. А. Голунский, один из последовательных противников принципа состязательности в российском уголовном процессе, находясь на уровне современного понимания Европейского суда по правам человека, писал, что «если под состязательностью понимать такое построение процесса, при котором обвиняемый имеет право на защиту и является полноправным субъектом процесса, а не бесправным объектом исследования, при котором все участники судебного разбирательства: обвинитель, подсудимый, защитник, потерпевший, гражданский истец и ответчик – пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств, то надо признать, что принцип состязательности в этом смысле выражен в Основах более широко и четко, чем в ранее действовавшем законодательстве»[125].

Но стоит ли при таком положении дел говорить о существовании, наряду с принципом обеспечения равенства прав участников судебного разбирательства, принципа состязательности? Для этого, как представляется, не было оснований – если одно положение своим содержанием полностью охватывает другое, то одному из них, в данном случае состязательности, нет места. Одним из условий вхождения положения в систему принципов является его качественная определенность[126].

Соглашаясь с последним, отмечая некорректность с точки зрения логики рассмотрения на одном уровне состязательности и равноправия сторон, ряд авторов полагают, что состязательность как наиболее широкое понятие включает в свое содержание кроме равноправия сторон в процессе доказывания еще две составляющие – объективный и беспристрастный суд и наличие сторон[127].

Итак, является ли объективность и беспристрастность суда составной частью состязательности? Нам представляется, что с большим успехом указанное можно соотнести с другими положениями, относительно которых вряд ли у кого будет сомнение в том, являются ли они принципами процесса. В первую очередь речь пойдет о положении, закрепленном в ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, где говорится о том, что судьи независимы и подчиняются Конституции Российской Федерации и федеральному закону. Именно это положение служит правовой базой, на основе которой можно говорить об объективности суда, требовать ее от него при совершении любых действий и принятии решений.

Стержнем уголовного процесса является уголовно-процессуальное доказывание, применительно к нему, учитывая специфику этой деятельности, формулируется принцип свободы оценки доказательств. Для субъектов доказывания, в ряду которых на первом месте стоит суд, «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы» (ч. 2 ст. 17 УПК РФ), только на этой основе возможно оценить доказательства по внутреннему убеждению, только тогда оно будет результатом оценки доказательств. Если суд не соблюдает это правило, то о его объективности и беспристрастности не может идти речи.

Таким образом, получается, что только реализация принципов независимости суда и свободы оценки доказательств даст возможность суду в своей деятельности быть объективным и беспристрастным.

Проведенный анализ не позволяет рассматривать объективность и как составляющую принципов независимости или свободы оценки, реализация их, каждого по-своему, и дает искомый результат, нацеленностью на этот результат они и связаны, и, как нам кажется, результат реализации принципов не может быть частью другого принципа, иначе о системе принципов говорить не приходится. Выделение же сторон, в качестве составной части принципа состязательности, вряд ли вообще состоятельно. Если и говорить о том, чья это часть, то, скорее всего, это часть равноправия, которое без сторон вообще бессмысленно.

Сказанное выше еще раз подтверждает вывод, сделанный ранее, о том, что существует гораздо больше оснований в качестве принципа рассматривать обеспечение равенства прав участников судебного разбирательства, чем состязательность уголовного процесса.

По всей видимости, к этому же выводу в итоге склоняются авторы, позиция которых рассмотрена выше. В другом месте своей работы, анализируя содержание ст. 244 УПК РФ в связке «состязательность и равноправие», основополагающим для состязательности они рассматривают правило, зафиксированное в этой статье. Речь же в ней идет о равенстве прав сторон[128].

Следовательно, получается, что уже не равноправие сторон – составная часть состязательности, а, наоборот, состязательность – составная часть равноправия сторон. Такое соотношение рассматриваемых понятий представляется нам наиболее правильным: в качестве принципа уголовного процесса необходимо рассматривать обеспечение равенства прав участвующих в судебном разбирательстве, состязательность – составная часть реализации этого принципа.

В рамках судебного следствия этот принцип реализуется в обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства при заявлении отводов и ходатайств, представлении доказательств, участии в их исследовании[129]. Когда судебное следствие закончено, этот принцип реализуется в форме состязательности в судебных прениях, когда каждому из участников судебного следствия, наравне с другими, должна быть предоставлена возможность донести до суда свои аргументы, подтверждающие правильность его выводов и ставящие под сомнение или опровергающие противоположные.

Завершая эту часть работы, считаем нужным остановиться еще на одном моменте. Он связан с необходимостью разграничения в уголовном процессе принципа равенства прав граждан, о нем идет речь в ст. 19 Конституции РФ, где говорится о том, что все равны перед законом и судом, и равенства сторон, о котором говорят при рассмотрении состязательности.

Принцип, закрепленный в ст. 19 Конституции, требует от органов государства одинаково обеспечивать гражданам возможность реализации их прав независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Здесь специально подчеркивается, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Только в этом плане указанный принцип работает в уголовном процессе и распространяет свое действие на все его стадии[130].

В связи с рассматриваемым принципом может возникнуть вопрос о том, существует ли связь между конституционным принципом равенства прав граждан и равенством прав сторон, не является ли последнее равенство реализацией первого в уголовном процессе? Если это так – появляется основание для рассмотрения равенства прав сторон в качестве принципа уголовного процесса[131].

Принцип равенства перед законом и судом говорит о равенстве в правах только граждан. Этот момент следует подчеркнуть. Когда говорят о равноправии сторон, то в качестве равных рассматривают, с одной стороны, органы государства, с другой – граждан. Уже это не позволяет рассматривать равенство сторон как производное принципа, сформулированного в ст. 19 Конституции.

Но и по существу о равенстве прав сторон как о принципе говорить не приходится. Во-первых, потому, что принцип – это требование к деятельности органов государства, а равные права должен давать законодатель, права противной стороны органом государства не определяются, как не устанавливается им и равенство в его правах с правами граждан. Во-вторых, о равенстве прав сторон (под сторонами имея в виду органы государства и обвиняемого) в рамках предварительного расследования, в отличие от принципа равенства прав граждан перед законом и судом, говорить не приходится. Равные права в осуществлении познавательной деятельности при расследовании уголовного дела у сторон с разными интересами способны, при их реализации, дать только один результат – отсутствие познавательного результата. В силу этого и исходя из публичности процесса, права органов государства при расследовании преступления не сопоставимы с правами обвиняемого.

Другой вопрос – должны ли права обвиняемого в рамках предварительного расследования быть равными правам потерпевшего. Несомненно, и тот и другой – узловые участники уголовного процесса. Из-за конфликта, произошедшего между ними, который был разрешен способом, запрещенным уголовным законом, как правило, и включается уголовно-процессуальная деятельность, в ходе которой они должны иметь одинаковую возможность защитить свои материально-правовые интересы. Интересы частные. Но преступление посягает не только на частные интересы потерпевшего, оно является реальной угрозой для общих публичных интересов.

Таким образом, получается – когда на одной и другой стороне частные интересы, – права должны быть равными. Равными именно в отстаивании этих интересов[132]. Публичные же и частные интересы изначально не равны, поэтому говорить о равенстве прав органов государства и лица, втянутого в орбиту его деятельности, безосновательно. И если исходить из понимания уголовного процесса как публичной деятельности, это неравенство не должно вызывать ни у кого опасений. Стержнем такого процесса является познание, которое не может быть представлено как некий прямолинейный процесс с заранее известным результатом, он может быть разным и в силу этого удовлетворять одних участников процесса и приносить огорчение другим. Но ни тот и ни другой участник процесса в данной схеме не имеют друг перед другом никаких преимуществ, их интересы выясняются и защищаются при соответствии публичным интересам. Таким образом, при познании действительных обстоятельств происшедшего нет места состязательности.

Местом, где можно и должно говорить о равенстве прав всех участников уголовного процесса, имеющих интерес в деле, является судебное разбирательство, причем говорить не о равенстве прав сторон, а о равенстве прав участников судебного разбирательства, обеспечивать которое обязанность суда. В обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства суть рассматриваемого принципа.

Реализация в судебном разбирательстве равенства прав его участников возможна в силу того, что основной доказательственный материал уже собран органами предварительного расследования и представлен в суд. Угроза его уничтожения заинтересованными лицами минимальна.

В судебном разбирательстве минимизирована и другая угроза – произвольной манипуляции доказательствами, придания им того значения, которого они не имеют на самом деле. Подобное становится маловероятным в силу гласности судебного разбирательства и реализации принципа обеспечения равенства прав участников судебного разбирательства.

Попытка по-иному решить вопрос о равенстве приводит к интересным результатам. Отстаивая состязательность в рамках предварительного расследования, К. Б. Калиновский видит равенство в том, что на этапе общего расследования (имеется в виду деятельность до привлечения лица в качестве обвиняемого) преобладают розыскные начала. Иными словами, вся полнота власти у органов предварительного расследования. В силу этого защита, начиная с этапа специального расследования, когда появляется обвиняемый, приобретает процессуальные преимущества, тем самым уравновешивается преобладание, которое имели органы расследования до появления функции защиты[133]. Но, судя по дальнейшим высказываниям автора, преимущества защите предоставлять не за что. Он пишет, что лишь «после появления обвинения (подозрения) возможно действие привилегий защиты»[134]. В рамках состязательной концепции построения уголовного процесса он прав – появление одной функции влечет возникновение другой. Нет защиты без обвинения. И только при наличии обеих функций можно говорить об обеспечении их равенства. До появления обвиняемого не было оснований для функции защиты, не было и обвинения, было расследование. Но вот появились эти функции – и вместо равенства стороны оказались неравными. Вероятно, в силу тех причин, которые были нами указаны выше.

Проделанный в этом параграфе анализ позволяет утверждать, что состязательность не может рассматриваться в качестве принципа российского уголовного процесса. Она поглощается положениями, которые считаются производными от нее. В первую очередь – требованием об обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства. Именно последнее следует рассматривать как принцип российского уголовного процесса, элементом которого является состязательность, а не наоборот.

§ 2. Публичность и состязательность в уголовно-процессуальном законодательстве

В определенной мере, приводя различные подходы к состязательности, существующие в уголовно-процессуальной литературе, автор обозначил свое отношение к ней, но, чтобы быть до конца понятым, полагает необходимым сформулировать ряд вопросов и дать на них содержательные ответы. Первый из них – является ли обвинение двигателем уголовного процесса; второй – реализуется ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, кроме судебных прений, если да – то каков механизм ее реализации. Ответ на эти взаимосвязанные вопросы позволит определить то место, которое занимала состязательность в российском уголовном процессе, и будет он даваться в первую очередь на основе анализа УПК РСФСР, так как указанные представления о состязательности распространялись именно на содержание этого Кодекса.

Сторонники состязательности считают, что толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обвинение, причем это утверждение не связывается с конкретной стадией процесса. Это позволяет предположить, что подобное понимание распространяется и на стадию предварительного расследования. Если это так, то оно (представление) вступало в противоречие с существовавшими законодательными реалиями. Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступало обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности было тем побудительным мотивом, который являлся пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности. Смысл деятельности не в том, чтобы во что бы то ни стало обвинить, а в том, чтобы познать и на основе познанного сформулировать свое отношение к совершенному и к совершившему. Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и в силу того, что процесс возникает и определенное время движется без обвиняемого. Но даже появление обвиняемого не снимало с органов государства обязанность реализовать принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, ведь перед ними стояла цель установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, среди которых равноправное место занимают обстоятельства, свидетельствующие о невиновности или о меньшей, чем было предъявлено, виновности обвиняемого. Постановка познавательного вопроса, а обстоятельства ст. 68 УПК РСФСР можно рассматривать и таким образом, формирует мотивацию к деятельности. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса. Содержательное несовпадение того, что известно, и того, что предстоит выяснить, формирует познавательную мотивацию у деятеля, направленную на преодоление дефицита в знаниях.

Объективный анализ ранее действовавшего УПК приводил ряд ученых к аналогичному выводу о том, что в нем не возлагались ни на одного из субъектов уголовно-процессуальной деятельности обязанности, ограниченные целью собирать только обвинительные доказательства, односторонне стремясь к изобличению обвиняемого в совершении преступления[135], а применительно к прокуратуре правильно подчеркивалось, что в нашем государстве она всегда выступает как орган по охране законности, а не сторона обвинения[136].

Решение вопроса о движущей силе процесса в стадии судебного разбирательства теснейшим образом связано с определением процессуального положения прокурора в суде первой инстанции. Как было указано выше, даже многие противники тезиса о том, что обвинение – движущая сила процесса, рассматривали прокурора в суде как обвинителя. Положительный или отрицательный ответ на этот вопрос можно дать только в результате анализа познавательной схемы деятельности прокурора на предварительном следствии и в суде. В рамках предварительного расследования, по УПК РСФСР, прокурор должен был выполнять две функции – надзора и процессуального руководства[137]. В литературе ставилась под сомнение возможность одновременного выполнения нескольких функций[138]. В случае с прокурором эти сомнения были более чем основательны. Сложно, а точнее невозможно, объективно надзирать за законностью той деятельности, в которую имеешь право вмешиваться, становясь ее соавтором. Правда, подобная ситуация складывалась только тогда, когда речь шла о взаимоотношениях надзирающих прокуроров со следователями прокуратуры. Следователи других аппаратов отделены от прокурора и ведомственно, и наличием промежуточного звена – начальника следственного отдела. Это на практике приводило к тому, что в отношении этих следователей прокурор, как правило, осуществлял только надзор.

Для преодоления этой нелепой ситуации формулируются предложения о создании единого следственного комитета, реализация этого предложения позволила бы освободить прокурора от выполнения функции процессуального руководства и решила бы еще одну задачу, которая возникла именно в связи с существованием у прокурора двух обозначенных выше функций. Заинтересованность прокурора как процессуального руководителя в результатах предварительного расследования законодатель в недалеком прошлом попытался преодолеть, наделив суд определенными контрольными полномочиями за предварительным расследованием, и в настоящее время за законностью действий следователя надзирают два органа.

Считается, что судебный контроль «является важной гарантией прав и свобод личности от необоснованного их нарушения…»[139], «все виды судебного контроля за законностью предварительного расследования являются формами защиты прав и свобод участников уголовного процесса»[140]. В ситуации, когда прокурорский надзор из-за двойственного положения прокурора в рамках предварительного расследования оказался малоэффективным, введение судебного контроля над предварительным расследованием – это мера вынужденная, но вряд ли правильная.

В данном случае мы разделяем отношение к этому решению, которое было высказано М. К. Свиридовым в одной из работ. Он считает существование судебного контроля в рамках уголовного процесса противоречащим характеру применяемого при этом материального права и приводит аргументы, свидетельствующие о несоответствии судебного контроля назначению уголовного процесса. Указывает на реальную опасность того, что осуществление этого контроля втянет судей в расследование, лишит их объективности, породив обвинительный уклон[141]. Эту же опасность отмечает и А. Д. Бойков. Кроме этого, он указывает еще на один очень серьезный момент: в результате введения судебного контроля произошло смешение процессуальных функций расследования и правосудия, что, по его мнению, снижает «ответственность органов уголовного преследования за результаты деятельности как в правовом, так и в психологическом плане: решения в ходе расследования принимают не они, а судьи»[142].

Создание же единого следственного комитета расставило бы все государственные органы по присущим им местам: суд, не вторгаясь в деятельность органов, осуществляющих предварительное расследование, был бы полностью свободен при исполнении функции правосудия; прокурор, лишенный функции процессуального руководства, смог бы стать объективным органом надзора и тогда бы отпала необходимость в обсуждении предложения о введении новой процессуальной фигуры – следственного судьи, или, иначе, «судьи следствия», или «судьи над следствием»[143], так как предлагаемые ему полномочия – по сути надзорные полномочия прокурора.

Напомним, обвинительная функция прокурора в суде рассматривалась как логическое продолжение функции процессуального руководства за органами предварительного расследования. Но, утверждая наличие подобной связи между указанными функциями, не стоит забывать, что и при реализации функции процессуального руководства никто не снимал с прокурора обязанность реализовать принципы процесса. Но самое главное – позиция юриста по определенному вопросу, а позиция, как ее понимают в процессуальной литературе, – это утверждение, мнение, которое субъект уголовно-процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему положений[144]. Такая позиция может базироваться только на внутреннем убеждении, для того чтобы обвинять, нужно сформировать внутреннее убеждение о виновности обвиняемого в совершенном преступлении.

Внутреннее убеждение по основным вопросам уголовного дела может быть сформировано только при реализации принципа непосредственности[145], который означает, что субъект уголовного процесса при рассмотрении уголовного дела должен сам исследовать доказательства по уголовному делу. Исходя из смысла закона, можно сказать, что этот принцип в полном объеме должен быть реализован в рамках судебного разбирательства, именно от его реализации во многом зависят законность и обоснованность приговора. Это относится не только к судье, но и к прокурору.

Решение будет соответствовать требованиям, предъявляемым к нему, только тогда, когда судья допросит подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушает заключение экспертов, осмотрит вещественные доказательства, огласит протоколы, акты ревизий и документальных проверок и иные документы (ст. 240 УПК). Развивая эту мысль, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. обратил внимание судов на то, что в силу ст. 301 УПК РСФСР приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РСФСР были непосредственно исследованы в судебном заседании[146].

В рамках процессуального руководства, давая следователю обязательные для выполнения указания, прокурор, тем не менее, сам непосредственно не исследовал доказательства. По закону он мог провести любое следственное действие по делу, находящемуся в производстве у поднадзорного органа, но даже и в этом случае у него не может сложиться внутреннее убеждение, так как основанием его является оценка не одного, а совокупности доказательств.

Совокупность доказательств предстает перед прокурором тогда, когда ему передано на утверждение дело с обвинительным заключением. Есть авторы, считающие, что с момента «утверждения обвинительного заключения функция обвинения переходит к прокурору»[147] и он выступает в суде обвинителем потому, что может направить дело в судебное разбирательство только при наличии твердого убеждения в виновности обвиняемого, которое формируется на основе собранных следствием доказательств[148]. А так как внутреннее убеждение у него уже сформировано, то содержанием его деятельности выступает доказывание обвинительного тезиса перед судом[149]. Полагаем, что и в этом случае, при утверждении обвинительного заключения, нет основы для формирования у прокурора обвинительной позиции.

Доводы, опровергающие изложенные точки зрения, в обобщенном виде были изложены С. Д. Шестаковой. Она их считает несостоятельными по следующим причинам: 1) в судебном разбирательстве может участвовать прокурор, который не утверждал обвинительного заключения; 2) в суде могут быть выявлены обстоятельства, свидетельствующие о меньшей виновности или о невиновности подсудимого; 3) возможны ситуации, когда прокурор, утвердивший обвинительное заключение, в судебном разбирательстве осознал, что допустил логически неправильные выводы, касающиеся обоснованности обвинения, не обратил внимания на допущенные нарушения[150]. Все это, на первый взгляд, убедительно свидетельствует в пользу того, что прокурор не может прийти в суд как обвинитель. Но это на первый. А если в судебном разбирательстве участвует прокурор, утвердивший обвинительное заключение, или в рамках судебного следствия не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о меньшей виновности или невиновности подсудимого, и, наконец, прокурор не заметил допущенных им и следователем ошибок, кто он тогда? Не исключен ответ, что обвинитель. Чтобы такой ответ не последовал, необходимо обратиться к тому, какие вопросы, связанные с оценкой доказательств, прокурор может решить на этом этапе предварительного расследования.

Решая вопрос об утверждении обвинительного заключения, прокурор, безусловно, оценивает имеющиеся в деле доказательства и выясняет относимость, допустимость и достаточность доказательств. Письменные материалы позволяют это сделать, но, основываясь на них, нельзя сделать вывод о достоверности доказательств, так как последнее предполагает непосредственное исследование доказательств, чего на данном этапе у него нет и быть не может.

Приведем еще один аргумент, подтверждающий правильность отстаиваемой позиции. Если сравнить по УПК РСФСР положение прокурора, утвердившего обвинительное заключение, с положением судьи, решившего вопрос о предании обвиняемого суду, то выяснится, что он, как и прокурор, решал тот же круг вопросов, используя те же самые средства, и это не являлось основанием для его отвода. И понятно почему. Нет непосредственности исследования доказательств – нет основы для формирования внутреннего убеждения о виновности обвиняемого. Исходя из сравнения деятельности прокурора при утверждении обвинительного заключения с деятельностью судьи при решении вопросов о предании обвиняемого суду, нельзя согласиться с тем, что эта деятельность формирует из прокурора обвинителя. Оценив с позиций формальной логики информацию, представленную следователем, убедившись, что выводы следователя соответствуют имеющимся в деле доказательствам, прокурор не может остаться безучастным. Ему стало известно о совершенном преступлении, и, чтобы разобраться в том, действительно ли было совершено преступление и так ли, как это утверждает следователь, он направляет материалы дела в суд и сам идет туда, чтобы в ходе судебного разбирательства при непосредственном исследовании доказательств найти ответы на эти вопросы.

Приведенные аргументы не позволяют нам согласиться с утверждением о том, что позиция прокурора выражена в утвержденном им обвинительном заключении и известна всем уже в начале судебного следствия. В отличие от него, защитник выражает свою позицию в прениях, в начале судебного следствия у него еще нет позиции, а есть только ее предпосылки[151]. Полагаем, что как защитник, так и прокурор в начале судебного следствия находятся в равном положении. Выше было показано, что нет оснований говорить о формировании обвинительной позиции у прокурора при утверждении им обвинительного заключения. В обвинительном заключении выражена позиция следователя, который сформировал ее на основе непосредственного исследования большей части доказательств. Прокурор, так же как и защитник, не является субъектом деятельности по предварительному расследованию, у него, так же как у защитника, нет оснований для формирования позиции. Только в конце предварительного расследования и тот и другой знакомятся в полном объеме с материалами, добытыми следователем. Почему же тогда формирование позиции защитника происходит во время судебного разбирательства, а у прокурора еще до его начала[152]? Краткий анализ познавательной деятельности прокурора в рамках предварительного расследования позволяет утверждать, что в суд прокурор идет как представитель органа надзора и его позиция в конце судебного разбирательства определяется тем, к какому выводу он придет, участвуя в исследовании доказательств в судебном следствии. Если они убедят его в виновности подсудимого – в судебных прениях он будет выступать с обвинительной речью, если нет – он обязан отказаться от поддержания государственного обвинения и привести доводы, свидетельствующие о правильности такого решения. По сути, в данном случае прокурор выступает с защитительной речью[153]. Но каким бы содержанием ни была наполнена речь прокурора, во всех случаях он должен оставаться представителем органа надзора[154], для которого безразлично, какой приговор вынесет суд – обвинительный или оправдательный, главное, чтобы он был законным и обоснованным. Наши предшественники, дореволюционные юристы, это прекрасно понимали. А. Ф. Кони в своей работе «Приемы и задачи обвинения» писал, что тогда «в устах прокурора слово "проиграл дело" по случаю оправдательного приговора было бы большим диссонансом со всем характером деятельности»[155]. Вспоминая один из эпизодов своей прокурорской деятельности, он ярко показывает свое отношение к тем своим товарищам, которые однобоко понимали свое предназначение. Осмелимся напомнить эти строки: «Когда один из товарищей прокурора, придя сказать мне об исходе своего обвинения в ряде мошенничеств, сказал мне: "Ну, хоть я и проиграл, но зато ему всю морду сапогом вымазал, – останется доволен", разумея под ним подсудимого, я устранил его надолго от выступлений в качестве обвинителя, возложив на него другие обязанности»[156]. А. Ф. Кони предупреждал прокуроров от соблазна «пройтись за счет подсудимого». Исходя из того, что прокурор должен служить обществу, он подчеркивал, что «это служение только тогда будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интерес общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковой чуткостью и усердием…»[157].

Как мы полагаем, только при таком отношении и при реализации его в своей деятельности прокурор может выполнить свое публичное предназначение. Публичное начало реализуется прокурором в определенной мере и в случае, когда он в состязательном процессе выступает как обвинитель[158]. Но публичность в этом случае ущербна, как ущербна любая односторонность. За понятиями «надзор» и «обвинение» стоит определенный смысл, он формирует установку прокурора. Реализация надзорной функции предполагает деятельность по всестороннему, полному и объективному установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию. Только в этом случае защищаются как интересы общества, так и законные интересы всех участников процесса, т. е. в полной мере реализуется публичное начало. Установка на обвинение сужает горизонт деятельности. И это неизбежно. Само слово «обвинение» говорит о том, что должно быть достигнуто в результате этой деятельности – обвинительный приговор. О всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела говорить уже не приходится. Обвинительная деятельность соответствует не столько публичному началу, сколько состязательному.

Сказанное приводит к выводу о том, что движущая сила процесса, по УПК РСФСР, была одна как на предварительном следствии, так и в суде, и определение ее нельзя ставить в зависимость от стадии процесса и не стоит смешивать ее и с поводом для начала деятельности. Повод – толчок, запускной механизм. Этот механизм сработает только в том случае, если в поводе будет информация, ставящая субъекта процесса перед необходимостью обратиться к выяснению целей уголовно-процессуальной деятельности. Обвинительное заключение – это повод для начала деятельности в суде. Прокурор, при наличии оснований, инициирует эту деятельность и идет в суд как представитель органа надзора[159].

Но ведь в суде он еще и обвинитель, как считают многие авторы и законодатель. В таком случае осуществление «функции надзора в суде выглядит противоречащим обвинительной деятельности прокурора… Прежде всего, потому, что обвинение и надзор два разнонаправленных вида деятельности, и хотя бы поэтому несовместимых»[160]. Правильно, что две эти функции прокурора в суде, так же как предлагаемые ему две функции на предварительном расследовании – надзора и процессуального руководства (уголовного преследования), не могут быть одинаково успешно реализованы.

Наделяя «прокурора функциями обвинения и надзора, мы ставим его перед выбором, и он либо выберет лишь одну из них, либо, если в соответствии с законом решится выполнять и надзор, и обвинение, будет и то и другое выполнять плохо»[161]. Верно, но это случится только если надзор и обвинение рассматривать как равноценные виды деятельности, но они, как показано выше, таковыми быть не могут, что в большинстве случаев не исключает их представленности в той деятельности, что осуществляет прокурор в суде. Обвинением зачастую заканчивается надзорная деятельность прокурора в суде.

Выше были приведены аргументы в пользу того, что в рамках предварительного расследования у прокурора не может сформироваться внутреннее убеждение по вопросу о виновности обвиняемого в инкриминируемом ему обвинении. О том, что лицо совершило преступление, прокурор может утверждать только в конце судебного разбирательства, на основе непосредственно исследованных в суде доказательств. В суд он идет как орган надзора, которому стало известно о возможно совершенном преступлении. При подтверждении в суде доказательствами вины лица в совершении преступления прокурор переходит к завершающей части надзорной деятельности в суде – к обвинению.

Таким образом, надзор и обвинение связаны между собой. В большинстве случаев как часть и целое. Целое – надзор, а часть – обвинение. Надзор осуществлялся и тогда, когда прокурор отказался от поддержания обвинения. В этом случае о связи надзора и обвинения говорить не приходится.

Утверждение об осуществлении прокурором в суде надзорных функций вызывало и вызывает острое неприятие со стороны сторонников состязательности в российском уголовном процессе[162]. Они выступают против надзорных полномочий прокурора в суде в силу того, что такие полномочия нарушают равенство сторон состязательного процесса. Неравенство проявляется, по их мнению, в том, что прокурор давал заключение по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, тогда как защитник высказывал только мнение (ст. ст. 248, 249 УПК РСФСР). Это так, но где в законе говорилось о том, что заключение прокурора обязательно для суда? Такой статьи мы не найдем. Хозяином процесса был суд, и для него одинаковое значение имели как заключение прокурора, так и мнение защитников. Прокурор в суде не обладал никакими властными полномочиями по отношению к суду, а его заключение по возникающим вопросам имело рекомендательный характер[163]. В одном случае, если суд с ним согласится, он отдаст предпочтение заключению прокурора, в другом – мнению защитника, в третьем – ни тому и ни другому, если его позиция будет отличаться от высказанных предложений.

Получается, что по правовому значению заключение и мнение не отличались, отличие только в названиях, но может ли это само по себе давать преимущества прокурору? Возможно, оно в другом полномочии, на которое указывали в этой связи. В соответствии со ст. 25 УПК РСФСР прокурор обязан был своевременно принимать все предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили, будь то суд, защитник или другой участник процесса. Он обязан принимать меры к устранению, но у него не было полномочий своими силами устранить нарушение, как, допустим, при осуществлении надзора за предварительным расследованием, где он хозяин, но не в суде. А каким образом поведет себя защитник, если будут нарушены права и законные интересы его подзащитного, неужели он останется безучастным? Если речь идет о добросовестном защитнике, представить такое невозможно. Он будет протестовать, не обращая внимание на то, кем допущено нарушение, пусть даже самим судом. Так в чем же было неравенство между прокурором и защитником в этом случае? Его можно обнаружить только в том, что прокурор, в силу публичности, обязан был реагировать на любое нарушение закона, независимо от того, чьи интересы это нарушение затрагивало, защитник – применительно только к законным интересам своего подзащитного, но это неравенство обусловлено разницей в целях участия в процессе прокурора и защитника, и если его устранить, вместо защитника мы получим в процессе второго прокурора.

Рассматриваемое полномочие не ставило прокурора над судом, как это принято считать, иначе можно было бы предположить, что в тех случаях, когда против допущенных судом нарушений протестует защитник, суд попадает в зависимость от него. Но это было бы совершенно абсурдное предположение. Наоборот, доведение до логического конца представления о прокуроре как об обвинителе ставит суд в такую зависимость от последнего, в какой он никогда не был и не мог оказаться в рамках понимания его роли в суде как органа надзора[164].

Связывание суда позицией прокурора началось с возрождения суда присяжных. Статья 430 УПК РСФСР формулировала правило, что отказ прокурора от обвинения при отсутствии возражения со стороны потерпевшего влечет прекращение дела. С 20 апреля 1999 г. это положение распространилось на все суды. Конституционный Суд РФ, наряду с другими, признал не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которой суд был обязан продолжить разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности и невиновности подсудимого в случае отказа прокурора от обвинения[165].

В ходе судебного следствия внутреннее убеждение по поводу решения основных вопросов уголовного дела формируется не только у прокурора, но и у суда. Во всяком случае, законодатель пока не отказал суду в этом. Более того, в определенных ситуациях он отдавал предпочтение внутреннему убеждению профессионального судьи перед внутренним убеждением судей от народа (ч. З ст. 459 УПК РСФСР). Из сказанного с несомненностью вытекает утверждение, что свобода в оценке судьей доказательств – одно из содержательных оснований принципа независимости судей. Что же происходит с этим основанием в случае, когда прокурор отказывается от поддержания государственного обвинения? Судья может оценивать доказательства иначе, чем прокурор, но это ничего не значит, он обязан прекратить дело, тем самым судья лишается независимости в самом важном моменте процесса – оценке доказательств по внутреннему убеждению и попадает в зависимость от оценки прокурора[166]. По сути, как правильно об этом пишет белорусский исследователь Р. В. Бурак, «судьба дела в этих случаях решается не самим судом, а одной из сторон – государственным обвинителем[167]. А это является нарушением общепризнанных в мировой практике ревизионных начал судопроизводства, а значит, серьезным ограничением возможностей добиться в таких ситуациях законного и справедливого решения»[168]. Суд, осуществляя правосудие, вправе проверить не только обоснованность обвинения, но и правомерность отказа от него[169] и в случае несогласия с ним решить дело по своему внутреннему убеждению. С высказанных позиций мы не можем рассматривать даже как полумеру одно из решений Конституционного Суда, в котором суду была предоставлена возможность выяснять мотивы отказа от обвинения[170]. Выяснять – еще не значит проверять, насколько они обоснованные, а если даже и проверять, какой в том смысл, если по-прежнему решение по делу предопределено, ведь Конституционный Суд подтвердил обязанность суда прекратить уголовное дело в части отказа от обвинения.

От правосудия остается только половина, которая реализуется в том случае, когда прокурор не отказывается от обвинения. В этом случае судья не связан позицией прокурора по квалификации и по мере наказания. Половина, потому что правосудие – это в том числе решение суда не только по вопросу о виновности, но и о невиновности. Решение суда, а не прокурора.

Настало время перейти к рассмотрению второго из поставленных нами вопросов, а именно реализовывалась ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, а не только в рамках судебных прений, если да – то каков механизм ее реализации[171].

Сторонники состязательности рассматривают ее как «способ исследования доказательств, способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскания»[172]. Для них весь процесс выглядит как «полемика сторон, защищающих свои законные интересы»[173]. Спор – сущность судебного разбирательства, на нем основаны не только судебные прения, но и все судебное разбирательство. Для обоснования такого понимания некоторые авторы привлекают на помощь диалектическую логику. Состязательность, по их мнению, служит способом взаимодействия сторон обвинения и защиты, принципом организации их совместной деятельности, сущность которого состоит в борьбе противоположностей[174].

Развивая данный подход, В. П. Смирнов пишет, что «обвинение и защита в уголовном процессе противоположны по отношению друг к другу, и в таком отношении они представляют собой социальное противоречие, именуемое конфликтом, проявление которого выражается в противоборстве сторон»[175]. «Открытое столкновение» участников процесса, отстаивающих противоположные интересы, происходит в стадии судебного разбирательства… поскольку только здесь они могут оперировать фактическими данными и достичь желаемого результата»[176]. В итоге для реализации этого подхода участникам процесса предписывается быть активными. Это значит «представлять доказательства, задавать вопросы допрашиваемым лицам, передопрашивать их, заявлять ходатайства и возражать на них, выступать в прениях и т. д.[177]

Спор, противоборство сторон возможны тогда, когда участники судебного разбирательства могут оперировать фактическими данными. С этим следует согласиться. Но вот когда у них появляется возможность ими оперировать? По мнению приведенных выше авторов, такая возможность существует на протяжении всего судебного разбирательства. Последнее утверждение вызывает серьезные сомнения, особенно применительно к судебному следствию, ведь именно в его рамках участники судебного разбирательства получали возможность, исследуя информационные доказательства, делать вывод о наличии любых фактических данных, формировать свою позицию. Стоит полностью согласиться с С. Д. Шестаковой, которая пишет, что «спор сторон, свойственный состязательному судебному разбирательству, не может состояться, если позиции спорящих еще не сформировались или сформировались не окончательно, или появились основания для их корректировки»[178]. В рамках судебного следствия осуществляется познание, спор здесь не уместен, место ему там, где предстоит оценить результат познавательной деятельности, обосновать правильность своей позиции. Да и активность при исследовании доказательств – это не то требование, которое можно распространить на всех без исключения участников судебного разбирательства. Безусловно, активными должны были быть органы государства, активность же других связана с тем, в какой мере она была необходима для защиты их или представляемых интересов. Их не заставишь быть активными. В отличие от органов государства, у которых в уголовном процессе каждое право – это и обязанность, участники процесса вольны распоряжаться своими правами так, как посчитают нужным.

Следовательно, было ошибочно изображать судебный процесс как разрешение правового спора. Если такое изображение вполне укладывается в представление о классической модели состязательного процесса, то законодательные реалии российского уголовного процесса в то время были далеки от него. В классической модели состязательного процесса судебные прения и судебное следствие соединены в одно целое, так как заявления сторон переплетаются с представлением доказательств. Российский законодатель использовал другую схему познавательной деятельности, и эта схема реализовывалась не только на стадии судебного разбирательства, но и на стадии предварительного расследования. Редко кто связывает последнюю с принципом состязательности[179]. Когда же такую связь усматривают, то вывод о состязательном построении предварительного расследования делают на основе ст. 123 Конституции РФ, где говорится, что судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности[180].

Таким образом, состязательность распространяется на все производство по уголовному делу[181], но вряд ли такое расширительное толкование термина «судопроизводство» правомерно[182]. Если с ним согласиться, то тогда и при возбуждении уголовного дела должен реализовываться принцип состязательности, но нам еще не приходилось сталкиваться с работами, где обосновывалось бы подобное.

Зная конструкцию предварительного расследования, нельзя не согласиться с утверждением А. С. Кобликова о том, что трудно говорить о состязательных началах предварительного следствия[183]. По мнению А. Б. Чичканова, это невозможно в силу того, что оно (предварительное расследование) «имеет своей целью не окончательное разрешение вопроса о совершении преступления и виновности лица, его совершившего, а установление фактических обстоятельств деяния, являющихся поводом для рассмотрения их судом, их предварительную квалификацию»[184].

Мы остановились на этой аргументации в силу того, что зачастую правильный вывод, базирующийся на неверном основании, может быть легко и просто поколеблен и признан неверным. В обоснование рассматриваемого вывода А. Б. Чичканов правильно утверждает, что целью предварительного расследования является установление фактических обстоятельств деяния, но позволяет ли оно обосновать тезис, в силу которого место состязательности в судебном разбирательстве, а не в рамках предварительного расследования? Нет, и об этом говорит нам сам автор. В другом месте, говоря об активности суда в судебном разбирательстве, он указывает, что она важна для того, «чтобы установить те фактические обстоятельства, которые необходимы ему (суду. – А. Б.) для формирования своего внутреннего убеждения в виновности подсудимого»[185]. Значит, по цели деятельности эти две стадии не развести, не развести их и по механизму познавательной деятельности, основное различие – в условиях ее протекания и в значимости принимаемого решения.

Большинство сторонников состязательности понимают, что в рамках предварительного расследования осуществляется познание, состязание возможно только по поводу результатов его. Но ведь центральная часть судебной деятельности – следствие. В нем также осуществляется познание. Вероятно, вся проблема заключается в том, как понимать судебное познание, какой смысл вкладывать в исследование доказательств. При сведении его к оценке становятся понятными позиция и аргументация рассматриваемых авторов, но оценка – это завершение процесса познания, итог реализации в нем законов не только формальной, но и диалектической логики, реализации в их единстве. Именно последнее может служить основой возражения, что оценка не только завершает процесс познания, но и сопровождает его.

Оценка оценке – рознь. В рамках процесса доказывания она является основанием для проверки, выступая скрытым механизмом познания, и получает внешнее выражение в вопросах, которые своим содержанием направлены на выяснение достоверности полученной ранее информации, или в ходатайствах по поводу привлечения к исследованию новых доказательств. Оценка отдельно взятых доказательств – не предмет для спора, а основание для дальнейшего исследования, для получения материала, позволяющего достоверно установить картину происшедшего.

Состязательность в процессе исследования отдельно взятых доказательств возможна только по одному вопросу оценки – допустимости, так как здесь можно сразу подвести итог, остальные вопросы оценки можно окончательно установить только в результате исследования всех доказательств.

В состязательном процессе сопровождение исследования спором возможно потому, что обвинение и защита пришли в суд, уже зная, каждый по-своему, что произошло на самом деле, и их задача заключается в том, чтобы свое убеждение, с помощью имеющихся у них доказательств, сделать убеждением присяжных, а для этого нужно опорочить доказательства противной стороны. В российском уголовном процессе участники судебного разбирательства приходили в суд, как это было показано на примере прокурора, без готовых установок, перед ними, в рамках непосредственного исследования доказательств, стояла задача познать и на основе познанного сформировать внутреннее убеждение и в судебных прениях донести его до сознания судьи. Исследуя доказательства, они преодолевают сомнения, а сомнение – это не основа состязательности. Состязательность там, где исследование закончено и необходимо дать интерпретацию уже исследованным доказательствам.

Из сказанного можно сделать вывод, что по УПК РСФСР состязательность в том виде, как ее понимают в литературе, имела место только в судебных прениях по поводу интерпретации собранных доказательств и правильности их уголовно-правовой оценки. Добросовестный исследователь не может этого не признать. Так, например, И. Л. Петрухин с сожалением констатировал факт, что процесс, даже в российском суде присяжных, мало похож на состязательный, а о состязательности в других формах судопроизводства он вообще отказался говорить, назвав их полуинквизиционными[186].

Ответив в данной части работы на сформулированные выше вопросы, чтобы завершить рассмотрение, необходимо поставить дополнительные: следует ли испытывать сожаление, что русский процесс был мало похож на состязательный и было ли какое-либо основание рассматривать состязательность в качестве начала российского уголовного процесса?

Имея что-то, сожалеть о другом стоит только тогда, когда это другое, безусловно, лучше имеющегося. Вряд ли кто будет утверждать, что процесс, построенный на основе состязательности, не имеет недостатков. Один из бывших генеральных атторнеев США Р. Кларк пришел к выводу о том, что «система уголовной юстиции действует очень плохо»[187], а Ллойд Л. Уайнреб, профессор, юрист с богатым опытом практической работы, говоря об основных недостатках уголовного процесса Америки, выделил следующие: весь доказательственный материал разделен на два отдельных «дела» – обвинения и защиты. Из этого вытекает данная им образная характеристика судебного разбирательства. Приведем соответствующее место из его работы: «Проведение судебного разбирательства уголовного дела напоминает сугубо ритуальный поединок между добром и злом, Государством и Злоумышленником, нежели попытку установить факты, и в этом смысле несет на себе весьма ощутимые следы уголовного процесса древности, когда исход дела решал физический поединок сторон»; наличие двух «дел» не оставляет места для срединного пути, который сводил бы воедино все доказательственные материалы; стороны – обвинение и защита не заинтересованы в его поиске, перед каждой стоит цель добиться победы, именно с этих позиций фильтруется и шлифуется каждой стороной доказательственный материал, свидетельствующий в пользу ее утверждений[188]. При таком построении процесса «в центре внимания оказывается не подсудимый, а юристы, представляющие стороны… При этом суть разбирательства воспринимается всеми (и подсудимыми не в последнюю очередь) как вопрос о выигрыше или проигрыше дела представителями сторон, а не как вопрос о доказанности или недоказанности вины подсудимого»[189].

Есть ли у состязательного процесса преимущества перед континентальной моделью, которая в основных чертах была реализована в России, об этом стоит только догадываться, поскольку нет конкретных научных данных, показывающих большую эффективность одной модели перед другой. В такой ситуации утверждение о том, что «потребностям правового государства в наибольшей степени отвечает регулирование уголовно-процессуальных отношений методом состязательности и, следовательно, состязательная форма уголовного процесса»[190] не может не вызвать удивления. Если с ним согласиться, следует сделать вывод, что в большинстве демократических стран Европы нет правового государства. Но это парадоксальный вывод. Нельзя сказать, что правосудие во Франции или Германии качественно хуже, чем в Англии или в Америке, но если говорить о российском правосудии – здесь такое сравнение неуместно, качество желает лучшего. И это, в первую очередь, обусловлено не тем, что закон плох (сравнение УПК Германии и УПК РСФСР по ряду важных моментов, связанных с гарантиями прав и законных интересов участников процесса, свидетельствует в пользу последнего), а тем, в чьих руках закон. Наивно было полагать, что с вступлением в силу нового уголовно-процессуального кодекса, где много места уделено состязательным началам, мы окажемся в другой стране, где человек станет мерилом всех вещей, где законность и справедливость воссияют божественным светом. Этого не будет до тех пор, пока общечеловеческие ценности не станут частью структуры личности правоприменителя, а этого можно добиться не сколько изменением закона, сколько воспитанием и образованием[191]. Иной качественный уровень общей и правовой культуры правоприменителя – то, что изменит к лучшему существующую правоприменительную практику, и добиться этого несравненно сложнее, чем принять новый закон. Сказанное не означает, что УПК РСФР не нуждался в совершенствовании, но осуществлять его нужно было в рамках существующей модели.

Кратко подводя итог всему сказанному, можно утверждать, что для всего российского уголовного процесса образца 1960 г. состязательность была мифом, реальностью она становилась только в судебных прениях. Но миф о состязательности русского уголовного процесса существовал[192]. Миф – потому что в основе такой оценки лежал не рациональный анализ фактов, а предпочтение, обусловленное отрицательным отношением к истории государства Российского, истории, толкуемой с определенных идеологизированных позиций. Хотя воображенное «само по себе не субстанционально, но влияет на характер поведения людей, на выбор решения в альтернативных ситуациях, на направление творческих усилий»[193]. Это влияние на творческие усилия привело к принятию Уголовно-процессуального кодекса, основой которого определена состязательность. С 1 июля 2002 г. он вступил в действие. Возможно, его нормы задают столь желаемую многими состязательность и делают ее реальностью русского уголовного процесса?

Текст нового Кодекса – свидетельство напряженной борьбы двух начал – публичного и состязательного. И при первом обращении к нему может показаться, что состязательность берет верх. Законодатель сейчас говорит о сторонах в процессе (п. 45 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), раньше он этот термин старался не употреблять, каждая сторона в процессе на основе состязательности выполняет свою, только ей присущую функцию. Как соотносимое с понятием «обвинение» используется понятие уголовного преследования (п. 55 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), и следователь рассматривается не только как орган уголовного преследования, он отнесен законодателем к стороне обвинения (п. 47 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Применительно к такому определению места следователя в процессе нет оснований рассматривать его в качестве органа, реализующего функцию расследования. Это подтверждается и тем, что в главе 2, в которой говорится о принципах процесса, нет уже основного познавательного принципа, являвшегося выражением публичного начала, принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела.

Не обойден вниманием и прокурор, исходя из равенства сторон, у него одни средства правового реагирования заменены на другие: вместо заключения и протеста он может теперь применять представления и ходатайства (п. 16, 27 ч.1 ст. 5. ч. 5, 8 ст. 234, ч.1 ст. 235, ч. 4 ст. 246 и др. УПК РФ). Подобное явилось также результатом того, что надзорные полномочия у прокурора остались только в отношении органов уголовного расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ).

Как было показано выше, в теории много копий сломано при решении вопроса об активности суда. Законодатель остановился на золотой середине, он не отказался вообще от активности суда, а постарался организовать деятельность участников судебного разбирательства таким образом, чтобы было меньше поводов для суда использовать свои активные права.

Если остановиться только на указанных новеллах, то логичен вывод, что новый русский уголовный процесс скроен по образцу состязательного публично-искового процесса, где каждая сторона своими собственными силами добивается результата, удовлетворяющего ее интересам. Сторона обвинения собирает доказательства, свидетельствующие о совершении преступления, о виновности конкретного лица в совершении этого преступления, и устанавливает обстоятельства, отягчающие ответственность, а сторона защиты собирает противные доказательства, и каждая из сторон добивается в суде, на основе собранных доказательств, решения в свою пользу.

Для подтверждения данного вывода сопоставим его со ст. 73 УПК РФ, говорящей об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По идее именно в тексте этой статьи должно быть закреплено, кто какие обстоятельства доказывает, ведь начало состязательности должно находить свое выражение не в одной или двух главах, оно – тот базис, который определяет или должен определять конструктивные особенности материала, излагаемого во всех разделах Кодекса. Например, ст. 68 УПК РСФСР, где также говорилось об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, очень четко отражала публичное начало прежнего уголовного процесса. Там указывалось, какие органы обязаны устанавливать при доказывании обстоятельства уголовного дела, причем все – как обвиняющие, так и оправдывающие. Это были органы государства. Статья 73 УПК РФ, в отличие от ст. 68, не имеет никаких указаний на то, кто и какие обстоятельства должен устанавливать. Приведенный анализ может пока свидетельствовать только об одном – несовершенстве законодательной техники, но уже появляется сомнение в последовательности воплощения состязательного начала.

Для того чтобы их развеять, узнаем, что из себя сейчас представляет предварительное расследование и какими средствами для реализации интересов подзащитного наделен адвокат. Сравнение описания предварительного расследования в новом Кодексе с тем, как это было сделано в прежнем, показывает, что изменения есть, они существенны и касаются, прежде всего, гарантированности прав и законных интересов граждан, втянутых в орбиту уголовного судопроизводства, но не затрагивают схемы деятельности при расследовании, она осталась прежней. Центральной фигурой как был, так и остался орган предварительного расследования, или, как сейчас его называет законодатель, – орган уголовного преследования. Предложения об альтернативном адвокатском расследовании не были восприняты законодателем. Хоть он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать очень условно, понимая под этим возможность адвоката представить информацию органу расследования и в суд. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Доказательством представленная информация станет только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом[194]. Более четко, чем в УПК, свое отношение к тому, что собирает адвокат, законодатель выразил в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. Часть 3 ст. 6 указанного Закона не предусматривает права адвоката самостоятельно собирать доказательства, в ней говорится лишь о праве его собирать сведения, необходимые для оказания правовой помощи.

И прежнее законодательство, следует заметить, не запрещало адвокату, как и другим участникам процесса, собирать и представлять информацию, правда, сейчас в некоторых случаях он может получать ее напрямую, а не через юридическую консультацию. В ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР также говорилось о том, что доказательства могут быть представлены различными участниками, но при сопоставлении этой части с частью первой данной статьи становится понятным, что речь идет не о доказательствах, а о предметах и документах, могущих установить необходимые по делу фактические данные. Доказательством представленная информация становится только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом. Так было и ничего не изменилось.

Следует обратить внимание на то, что законодатель предоставляет защитнику право на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но не ведет речи о его обязанности. Кто будет устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, если защитник не воспользуется своим правом? А если даже и воспользуется – достаточно ли у него средств для установления этих обстоятельств? Если помнить о том, что обстоятельства устанавливаются с помощью доказательств, – то недостаточно. Итак, поставленные вопросы в главной части остаются без ответа. Если же исходить из той состязательной конструкции уголовного процесса, которую предлагает законодатель, обвиняемый в стадии предварительного расследования оказывается без защиты и помощи.

Как видим, конфликт двух начал может привести не к большей гарантированности прав и свобод граждан, а, наоборот, к их ущемлению. Чтобы этого не случилось, органам предварительного расследования необходимо будет, несмотря на отсутствие в данном Кодексе среди принципов уголовного процесса всесторонности, полноты и объективности, реализовывать его в своей познавательной деятельности. Исключение данного положения из системы принципов произошло по воле законодателя, но есть сферы, где эта воля бессильна, где действуют объективные законы[195]. Именно на них строится грамотная познавательная деятельность, и указанный принцип – отражение ее закономерностей. Важность реализации этого принципа заключается в том, что он – гарантия установления не только виновности, но и невиновности лица[196]. Отсюда можно сделать вывод, что состязательность в том виде, как она представлена в ст. 15 УПК РФ, русскому уголовному процессу в рамках предварительного расследования противопоказана.

Чтобы подкрепить этот вывод, остановимся еще на одном вопросе. Выше уже говорилось, что в качестве двигателя уголовного процесса, в том числе и предварительного расследования, рассматривалось, да и сейчас рассматривается, обвинение. Причем для ряда авторов понятие «обвинение» по своему содержанию было аналогично понятию «уголовное преследование»[197], и его часто рассматривали в двух значениях: в материальном, как утверждение органа, ведущего процесс о виновности обвиняемого[198], и процессуальном, как функцию уголовного процесса[199].

В настоящее время для отдельных авторов в процессуальном смысле обвинение предстает как уголовное преследование[200], и они, по сути, повторяют то, что было высказано в середине XX века М. А. Чельцовым, который понятие «уголовное преследование» рассматривал как всеобъемлющее, включающее не только обвинение, но все, что делает следователь и прокурор с момента возбуждения уголовного дела[201].

В. М. Савицкий, напротив, утверждал, что такой характеристикой обладает обвинение. Он писал, что «обвинение… необычайно емкая процессуальная категория…Исследовать обвинение – значит исследовать пусковой механизм уголовного процесса, подвергнуть анализу самые основные, наиболее существенные его понятия»[202]. В рамках этого широкого подхода, как считает 3. Д. Еникеев, преследуется не только лицо, совершившее преступление, но в тех случаях, когда оно неизвестно, преследуется преступление[203]. Но и это еще не предел для расширения границ уголовного преследования. Анализ высказываний С. М. Даровских позволяет сделать вывод, что о реализации уголовного преследования следует говорить и тогда, когда нет речи о совершении преступления. Она включает в уголовное преследование «кроме обвинения, еще и иные виды деятельности, например производство по делам о применении принудительных мер медицинского характера»[204]. Как мы знаем, это производство осуществляется и в тех случаях, когда общественно опасное деяние совершил невменяемый. В этих случаях речь идет именно об общественно опасном деянии, а не о преступлении.

Как видим, в науке было и есть несколько решений вопроса о соотношении обвинения и уголовного преследования. В рамках первого они разводятся по началу осуществления в процессе. Уголовное преследование появляется раньше обвинения, следовательно, и содержание вкладывается различное. Во втором – они рассматриваются как идентичные, возникающие одномоментно. В последнем случае употребление понятий «обвинение» и «уголовное преследование» в качестве синонимов вряд ли оправданно, подобное не позволяет четко разобраться в сущности изучаемого явления. В первом же обвинение рассматривается как часть деятельности по уголовному преследованию, но тогда можно ли обвинение рассматривать как функцию уголовного процесса? В таком соотношении предпочтительней как функцию видеть уголовное преследование. Ведь часть не может быть равнозначна целому, одна функция не может быть составной частью другой. Именно так и поступают отдельные авторы. Говоря об уголовном преследовании, они рассматривают его в широком смысле как поиск, установление возможно виновного и его изобличение с целью последующего привлечения к уголовной ответственности. Это, по их мнению, описание уголовного преследования как функции, которая возникает одновременно с возникновением уголовно-процессуальных отношений. В узком – как деятельность по изобличению конкретного лица в совершении преступления[205].

В настоящее время, в связи с принятием нового УПК, перед учеными встала задача вновь, но уже на другом уровне, вернуться к рассмотрению соотношения рассматриваемых понятий. Необходимость эта обусловлена тем, что законодатель сейчас употребляет их оба и наполняет различным содержанием. Под обвинением им понимается утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленным Кодексом (п. 22 ст. 5 УПК)[206], а под уголовным преследованием – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 указанной статьи).

Несложный анализ содержания, которое вкладывается законодателем в эти два понятия, приводит к выводу о том, что преследовать можно только лицо, но не любое, а обладающее определенным процессуальным статусом подозреваемого, обвиняемого[207]. В связи с этим совершенно справедливо Л. М. Володина высказала недоумение по поводу того, как можно преследовать преступление. Она пишет: «Событие преступления имело место в прошлом, преследовать то, что ушло в прошлое, невозможно»[208]. Еще большее недоумение вызывает утверждение о том, что «фактически совершенное, хотя и не выявленное преступное деяние… само по себе, будучи предусмотренным уголовным законом, не может не подпадать под понятие объекта уголовного преследования»[209]. Получается, что с момента появления уголовно-правового запрета начинается уголовное преследование, объект уже есть. Остается определить субъекта преследования. Если о преступном деянии неизвестно правоохранительным органам, они не могут выступать в качестве такового. Есть единственный вывод, подсказанный автором рассматриваемого утверждения, – субъект преследования – уголовный кодекс. Мы не можем представить, как закон осуществляет эту деятельность, не помогает нам в этом и автор.

Вернемся к выводам, которые следуют из анализа норм УПК РФ. Второй вывод заключается в том, что обвинение – это тезис, выдвинутый уполномоченным органом. Тезис, формирование которого происходит в рамках уголовного преследования подозреваемого, тезис, знаменующий появление новой процессуальной фигуры – обвиняемого, тезис, который становится знаменем стороны обвинения, проносится ею через предварительное расследование, обосновывается в судебном разбирательстве, защищается в вышестоящих судебных инстанциях[210].

Полагаем, что мы более адекватно проинтерпретировали мысль законодателя, чем авторы, считающие, что обвинение – лишь та часть уголовного преследования, которая направлена на формулировку обвинения, предъявление обвинения, поддержание государственного (частного) обвинения[211]. В рамках указанного подхода обвинение частично перекрывает уголовное преследование.

Решение вопроса о соотношении обвинения и уголовного преследования в сознании многих исследователей осложняется, как нам кажется, устоявшимся стереотипом о том, что обвинение – одна из функций уголовного процесса[212]. Так, например, М. Т. Аширбекова, правильно уточняя понятие «обвинение», пишет, что «обвинение – это утверждение не только того, что лицо совершило деяние, запрещенное уголовным законом, но и утверждение того, что лицо совершило это деяние виновно»[213]. Эта позиция аналогична той, что обосновывалась нами выше, понятия «обвинение» и «уголовное преследование» по содержанию ею разводятся. Но при попытке названного автора обосновать, что обвинение – это функция, различие между анализируемыми понятиями пропадает. Рассматривая обвинение как функцию, она пишет, что обвинение – это процессуальная деятельность по установлению виновного характера действий лица, совершившего деяние, запрещенное уголовным законом[214]. Здесь уже речь не идет о том, что обвинение – это утверждение, и такое понимание, по сути, не отличается от того, как она понимает уголовное преследование. Для нее – это деятельность, связанная с изобличением лица в совершении преступления. Значит, если рассматривать обвинение как функцию – неизбежно ее отождествление с функцией уголовного преследования[215], если как тезис (как это делает законодатель), то тогда о функции обвинения говорить не приходится. Тезис – это не деятельность, а то, чем деятельность завершается. Какая деятельность, по уголовному преследованию или иная – ответ на этот вопрос будет дан ниже.

Пытаясь доказать неравнозначность функций обвинения и уголовного преследования, М. Т. Аширбекова прибегает к оригинальному обоснованию. Из ее рассуждений вытекает, что когда речь идет о делах публичного обвинения, то уголовное преследование и обвинение сливаются, а вот применительно к делам частного обвинения не может идти речи об уголовном преследовании, так как «уголовное преследование есть публично-правовая деятельность»[216]. В первом случае, по делам публичного обвинения, слияние этих двух функций как минимум свидетельствует о том, что, возможно, существует только одна. Во втором случае соотносить по содержанию эти понятия вообще не приходится, так как одно из них не представлено. В силу этого нам непонятно, почему у этого автора понятие «обвинение» шире понятия «уголовное преследование». И если даже допустить подобное, то включение одного содержания в другое не дает основания говорить о существовании двух функций.

Мы попытались разобраться с тем, какое содержание вкладывают законодатель и ряд авторов в обвинение и уголовное преследование[217]. Теперь рассмотрим, насколько уместно преследование в тех случаях, когда у нас еще нет знаний о том, что именно подозреваемый или обвиняемый совершили то преступление, которое расследуется.

Нельзя преследовать преступление, которое было в прошлом, было оно или нет, устанавливается в ходе расследования, в ходе его же устанавливается виновность лица, его совершившего. Не создает ли преследование, о котором ведет речь законодатель, предустановку, что лицо виновно, когда еще нет всех необходимых доказательств для этого? Не приведет ли это к тому, что в пылу преследования оправдательные доказательства пройдут мимо взора преследователя? Эти вопросы более чем основательны. И возникли они не сейчас. В свое время, характеризуя следователя, Г. Гросс писал: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)»[218]. Я. О. Баев, наш современник, полагает, что и прокурор столь же не объективен. По его мнению, прокурор, давая согласие на возбуждение уголовного дела, т. е. на уголовное преследование, «предвосхищает возможность возбуждения в дальнейшем государственного обвинения против лица, которое и в том и в другом случае будет изобличено в совершении преступления»[219]. Автор прав в том, что преследовать можно будучи уверенным в том, что преследуется именно тот, кто совершил преступление. Но откуда берется такая уверенность, лежащая в основе «предвосхищения», что лицо в любом случае виновно? Ответ один – установка на преследование. Она формируется определенной частью УПК, анализируя который отдельные авторы приходят к неутешительному выводу о том, что законодатель упразднил функцию предварительного расследования. В. Т. Томин, М. П. Поляков, А. С. Александров пишут: «Следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор выполняют функцию уголовного преследования. Получается, что такой основной функции уголовного процесса, как функция предварительного расследования, новый УПК РФ отказал в праве на существование»[220].

Законодательное отнесение следователя к органам уголовного преследования, обозначение его как представителя стороны обвинения привели многих следователей к выводу, указанному выше. Соответствующие новеллы кодекса, о чем можно судить по результатам исследований отдельных авторов[221], были восприняты следователями как их обязанность только обвинять и собирать обвинительные доказательства, а защита подозреваемого и обвиняемого, собирание оправдательных доказательств трактуются ими исключительно как обязанность защитника. Не надо долго объяснять, к чему может привести такое отношение следователей к своим обязанностям. Опасность подобного была осознана еще до принятия нового УПК. Так, например, И. Л. Петрухин и Э. Ф. Кузнецова писали: «Если же сам закон признает, что следователи – это только обвинители, то это послужит оправданием, легализацией односторонне обвинительной деятельности. Задача же пореформенного УПК РФ – противостоять возникновению такой угрозы»[222]. Не решил новый УПК эту задачу, а, наоборот, усложнил ее решение. Эту сложность попытался преодолеть последовательный сторонник функции уголовного преследования 3. Д. Еникеев, который предельно расширяет ее содержание. Для него уголовное преследование не только «деятельность по раскрытию преступления, изобличению лица, его совершившего, и обеспечению надлежащей ответственности виновного за содеянное им»[223], кроме этого уголовное преследование «выполняет не только обвинительную, но и защитительную функцию, проявляемую, прежде всего, в защите прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений»[224]. Обычно когда говорят о функции защиты, то подразумевают ее реализацию в отношении обвиняемого, интересы потерпевшего реализуются в рамках установления лица, совершившего преступление, и его виновности, т. е. того, что этот же автор включает в содержание функции уголовного преследования. В чем же защитительная функция уголовного преследования в отношении обвиняемого? Автор пытается дать ответ, указывая на обязанность органов государства обеспечить обвиняемому и подозреваемому право на защиту, полагая, что «эти две функции взаимосвязаны, взаимозависимы, взаимодействуют, дополняют друг друга»[225]. Но если это так, то нам в данном случае предлагают содержание функции предварительного расследования. Будучи более последовательной, чем 3. Д. Еникеев, исходя из тех же оснований, что в состязательном процессе, следователь, выполняя обязанности по расследованию, осуществляет не только обвинение, но и функцию защиты, О. Д. Кузнецова предлагает объединить их в рамках одной функции – расследования[226]. То, что пытались опровергнуть, получилось доказать. Вероятно, иного и не дано. Это подтверждает и 3. Д. Еникеев. Свои рассуждения он завершает призывом возвратить в УПК принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела[227]. Легализация этого принципа приведет к тому, что вопросы о состязательности российского уголовного процесса, о функции уголовного преследования будут сняты с повестки.

По-другому, но к тому же результату приводят рассуждения авторов, отстаивающих функцию обвинения в суде, но обязывающих прокурора осуществлять и функцию надзора. Н. Т. Антипова пишет, что «прокурор не может быть свободен от осуществления надзора за исполнением законов всеми участниками судебного разбирательства и реагирует на нарушения законности средствами и способами, предоставленными стороне в деле, обеспечивая тем самым принятие судом законного, обоснованного и справедливого решения по делу»[228]. То, к чему должен стремиться прокурор в суде, как мы полагаем, указано правильно. Подобный результат – законный, обоснованный и справедливый приговор – ориентир для органа, осуществляющего надзор, но не для того, кто осуществляет обвинение. Если он, как пишет тот же автор, обязан не допустить неправомерного привлечения к уголовной ответственности подсудимого, то подобная обязанность выходит за рамки осуществления функции обвинения, тем самым упраздняя ее[229].

Многозначность используемых в науке понятий – вещь неизбежная, но не особо желательная. Задача ученых как раз и состоит в том, чтобы добиться чистоты содержания понятий, ключевых для исследования определенного явления. В рассматриваемом же случае полисемантизм понятий легализуется и используется самим законодателем. Как было показано выше, он под обвинением понимает утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ (п. 22 ст. 5), и одновременно придает ему значение одной из процессуальных функций (п. 45 ст. 5, ч. 2 ст. 15), отождествляя ее с функцией уголовного преследования (п. 45 ст. 5). Это отождествление прослеживается и при анализе п. 55 ст. 5. Подобное использование понятий в законе – вещь недопустимая, так как позволяет вкладывать каждому субъекту деятельности в используемое понятие то содержание, которое его больше всего устраивает. В сфере уголовного судопроизводства это особенно опасно в силу того, что в ней «затрагиваются и ограничиваются, как ни в какой другой области, права и свободы (прежде всего конституционные) человека и гражданина»[230]. И использование понятия, не имеющего адекватного содержания, может привести к серьезным и иногда непоправимым последствиям. Правильно писал А. Ушаков, что так «называемый полисемантизм, то есть многозначность слова, столь характерный для словарного состава русского языка, неприменим в языке закона. Словарный состав должен использоваться в строго определенном, единственном значении»[231].

Указанное – не самый главный недостаток УПК РФ. Новый закон в целом парадоксален: нормы, которые в нем содержатся вплоть до третьего раздела, не оставляют ничего иного, как только согласиться с мнением о состязательности российского уголовного процесса. Нормы главы 10, при соотнесении с предыдущими, порождают вопрос, а нормы восьмого раздела, регламентирующего предварительное расследование, заставляют в этом выводе усомниться. Сомнение, как уже отмечалось выше, возникает в силу того, что содержание деятельности, описанное в нем, немногим отличается от того, как она описывалась в Кодексе 1960 г. В отдельных статьях этого раздела говорится о всесторонности и объективности исследования (см., например, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154). Возникает вопрос – какую же функцию должны выполнять органы расследования? Выше мы уже ставили под сомнение функцию уголовного преследования[232]. Они окончательно развеиваются при сопоставлении материала восьмого раздела с тем, что должно быть достигнуто при осуществлении этой деятельности. Становится ясно, что «преследование» должно быть чуждо процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию[233].

Говоря о преследовании, не стоит забывать и о том, какая смысловая нагрузка падает на это слово и как оно воспринимается. За словосочетанием «уголовное преследование» видится махина государственного аппарата со всеми присущими ему карательными функциями, которая, возможно, медленно, возможно, быстро, но неуклонно надвигается на маленького человека, сжимая вокруг него пространство. Подобная картина, как правильно отметил Е. Г. Мартынчик, «не может не привести в страх и ужас современного человека»[234].

А сейчас посмотрим, что стало с состязательностью в судебном разбирательстве.

И в этой стадии по существу мало что изменилось. Хоть законодатель и настаивает на том, что каждая из сторон представляет в суде свои доказательства, но вряд ли эти доказательства можно назвать доказательствами прокурора и защиты, которые связаны с результатом их деятельности, по содержанию доказательства могут быть обвинительными или оправдательными, но собраны они следователем. Упирая именно на этот момент, Т. А. Лотыш считает, что «исследование в суде сначала обвинительных, а затем оправдательных доказательств неприменимо в ситуации, когда сбор доказательств осуществляется в ходе предварительного следствия следователем, получающим одновременно доказательства обвинительного и оправдательного характера»[235]. Как было указано выше, положение адвоката в рамках предварительного расследования, по сравнению с прошлым, осталось прежним, положение прокурора в тексте УПК РФ в последнее время в определенной степени претерпело изменение. 11 мая 2007 г. Государственной Думой принят Федеральный закон «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"». Основная задача, реализуемая этим законом, – создание следственного комитета в прокуратуре. Полагаем – это первый шаг к созданию единого следственного комитета. По этому закону были скорректированы полномочия прокурора. У него изъята функция процессуального руководства деятельностью органов предварительного следствия, но в то же время законодатель по-прежнему рассматривает его как орган уголовного преследования, вероятно, в силу широкого понимания содержания этой деятельности, куда включает функцию процессуального руководства органами дознания и функцию поддержания государственного обвинения (ст. 37 УПК РФ). Следовательно, законодатель изменил удельный вес функций, реализуемых прокурором, снял противоречие между функцией процессуального руководства органами предварительного следствия и надзора за их деятельностью, но все они как были в законе, так и остались.

Изъятие функции процессуального руководства (уголовного преследования) органами следствия в определенной мере лишает основания утверждение, что прокурор идет в суд с готовой установкой обвинять. Смысл его деятельности, способы деятельности неизбежно ведут его к осуществлению надзорной функции в суде. Да и сейчас он не может ею не заниматься. Косвенное указание на это мы находим у законодателя, который требует от прокурора обеспечить не только законность, но и обоснованность обвинения (ч.4 ст. 37 УПК РФ), а так как центральной частью и по действующему закону является судебное следствие, место состязательности – в судебных прениях.

Решая один из частных вопросов – о соотношении уголовного преследования, обвинения и предварительного расследования, мы уже указывали на непоследовательность законодательной регламентации. Весь изложенный выше материал свидетельствует, что это не случайность, а проявление странной для УПК РФ тенденции, когда Общая часть формулирует одно начало – состязательность, но схема деятельности, заданная в двух основных стадиях – предварительного расследования и судебного разбирательства, – ей противоречит. Отсутствие системности в содержании и изложении законодательного материала влечет за собой постановку вопроса о дееспособности закона[236]. Перед нами тянитолкай, созданный не фантазией писателя, а законодателем, но куда, в какую сторону он пойдет, уже не в его воле, это будет определяться в рамках практической деятельности. Хотелось бы надеяться, что при ее осуществлении не будет забыт принцип всесторонности, полноты и объективности исследования, тем более что упоминание о нем, как было показано выше, можно найти и в тексте нового УПК.

Для проверки того, насколько наши ожидания являются оправданными, какое начало реализуется на практике при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел в рамках данного исследования нами по специально разработанной анкете был проведен опрос практических работников. Вопросы в анкете формулировались таким образом, чтобы выявить отношение опрашиваемых к тому, какие из решений рассмотренных нами проблем они считают более предпочтительными. Всего было опрошено 308 человек. Из них следователей – 94, прокурорских работников – 76, адвокатов – 73, судей – 65. Опрос проводился на территории Красноярского края.

Прежде всего с помощью анкетирования выяснялось, какое место в уголовном процессе занимает суд. При ответе на 7-й вопрос опрошенные включили в содержание состязательности объективность и беспристрастность суда (86,5 %). Отвечая же на 9-й вопрос, они посчитали, что объективность и беспристрастность суда есть следствие реализации принципов независимости судей и подчинения их только закону и свободной оценки доказательств (92,7 %). Уже в этом случае обнаруживается явная непоследовательность: то, что является результатом реализации принципов, включается в содержание другого принципа. Тогда возникает вопрос – является ли состязательность принципом процесса?

Объективность и беспристрастность суда, по мнению респондентов, не страдает тогда, когда суд активен при исследовании доказательств, а, наоборот, способствует установлению действительной картины происшедшего (76,6 % ответивших на 5-й вопрос).

Данные результаты при сопоставлении их с ответами на 3-й вопрос свидетельствуют о том, что большинство опрошенных не склонны рассматривать российский процесс как состязательный, поскольку в содержание состязательности они включают пассивный суд, а установление обстоятельств связывают с активной деятельностью сторон (80,5 %).

Оценка российского уголовного процесса как состязательного еще раз ставится под сомнение при ответе на 10-й вопрос. Как полагают ответившие, равенство сторон по содержанию шире состязательности, которая проявляется только в том, что сторонам предоставляется равная возможность аргументировать свою позицию перед судом (71,2 %). Такая возможность дается участникам судебного разбирательства в судебных прениях. Именно там большинство из ответивших видят место, где реализуется состязательность (56,7 %). На стадии предварительного расследования ее увидели 6,1 % ответивших на вопрос о том, на какой стадии процесса или этапе стадии реализуется состязательность как спор между сторонами, на судебном следствии – 37,3 %. Правильность вывода о том, что содержанием судебного следствия является спор, представляется более чем сомнительной при сопоставлении его с результатами ответов на 14-й вопрос. В нем спрашивалось, что является основным содержанием деятельности в рамках предварительного и судебного следствия – познание того, что было совершено в прошлом, или спор. Большинство ответили, что познание (83,7 %). На спор более всего настроена часть прокурорских работников (25,6 % ответивших) и адвокаты (23 %), это может свидетельствовать о том, что эта часть прокуроров полагает возможным для себя занимать позицию обвинителя с самого начала судебного разбирательства. Нацеленность же адвокатов на спор можно объяснить тем, что они не видят себя в роли субъектов познавательной деятельности, что отчасти верно. Таким образом, сопоставление ответов на вопросы – 83,7 % и 37,3 %, позволяет все же утверждать, что спор не является содержанием судебного следствия, а последняя цифра не отражает действительного отношения опрошенных к сути деятельности в рамках судебного следствия.

Опровергают тезис о состязательности российского уголовного процесса и ответы на 15, 16 и 17-й вопросы. По мнению большинства опрошенных не обвинение даеттолчокдля уголовно-процессуальной деятельности, а обнаружение оснований для возбуждения уголовного дела (89,5 %), не обвинение является движущей силой процесса, а стремление установить истину (54,7 %) или необходимость установления обстоятельств, подлежащих доказыванию (28,5 %). О том, что для опрошенных стремление установить истину или необходимость установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, равнозначны, говорят ответы на 17-й вопрос. 94, 3 % опрошенных полагают, что органами предварительного расследования должны быть установлены все обстоятельства ст. 73 УПК РФ.

Анализ ответов на 18-й вопрос свидетельствует о том, что для прокурора в стадии предварительного расследования должна быть предпочтительней функция надзора (47,1 % опрошенных). Перед функцией процессуального руководства у нее преимущество 14 %. Особо показательно то, что 50 % ответивших прокурорских работников выступают за функцию надзора, тогда как 30,2 % считают приемлемой и функцию процессуального руководства.

Не считают противоестественной для российского уголовного процесса надзорную деятельность прокурора в суде 36 % опрошенных. Самое интересное, что в ее пользу высказалось 32,9 % следователей, 33,7 % прокурорских работников, но больше адвокатов и судей – 38 % и 39,5 % соответственно. Значит, суждения о том, что надзорные полномочия прокурора в суде разрушают равенство участвующих в уголовном процессе и ставят прокурора над судом, в определенной мере не состоятельны.

С 19-м вопросом, ответы на который приведены выше, тесно связан по содержанию 25-й. В нем спрашивалось – нарушают ли надзорные полномочия прокурора в суде принцип равенства? «Нет» – ответили 72,5 %. Следовательно, если часть ответивших на 19-й вопрос осознанно не боятся того, что надзорные полномочия прокурора в суде разрушат равенство, неосознанно к положительному решению о надзорной функции прокурора в суде склоняется гораздо большее число респондентов.

Нет однозначного отношения практических работников к функции обвинения прокурора в суде. За необходимость ее реализации в суде высказались 54,8 % из ответивших на 19-й вопрос. Но уже другая картина наблюдается при анализе ответов на 26-й вопрос, где спрашивалось – можно ли говорить о независимости суда, если рассматривать прокурора в суде как обвинителя? 63,9 % ответивших считают, что наделение прокурора в суде функцией обвинения ограничивает независимость суда. Среди них больше всего адвокатов (72 %) и судей (70,5 %), меньше прокуроров (46 %). Прокурор, в ситуации отказа от обвинения, которое обязывает суд независимо от внутреннего убеждения прекратить рассмотрение дела, становится хозяином процесса, что, как свидетельствуют ответы судей, их не устраивает.

Для окончательного прояснения позиций практических работников в отношении функции обвинения перед ними было поставлено еще несколько вопросов. Один из них (20-й) – что лежит в основании формирования позиции прокурора? Ответы на него дали такой результат: непосредственное исследование им доказательств – 73,5 %. Выполнение им в рамках предварительного расследования функции процессуального руководства – 26,5 %. При ответе на этот вопрос больше всего предпочли выделить первый ответ сотрудники прокуратуры (83,9 %). Анализ этих ответов позволяет сделать вывод, что в суд прокурор не может идти как обвинитель, ведь он в стадии предварительного расследования непосредственно не исследовал доказательства, то есть у него нет оснований для уверенности в достоверности утверждений следователя. Так считаем мы, но не практические работники. Большинство из них полагают, что внутреннее убеждение прокурора формируется в стадии предварительного расследования, при утверждении обвинительного заключения (54,4 % от ответивших на 21-й вопрос). И только 43,9 % дают ответ в соответствии со сделанным выше выводом. Они считают, что внутреннее убеждение у прокурора формируется в конце судебного следствия на стадии судебного разбирательства. Если бы на этот вопрос все респонденты ответили как работники прокуратуры, то приведенные две цифры были бы другими. 71,4 % их считают правильным положительный ответ на п. «б» 21-го вопроса. Если эту цифру сложить с той, где отражается настроенность прокуроров на спор (25,6 %), то в сумме получится почти 100 %. Это позволяет предположить, что нам удалось правильно выявить отношение сотрудников прокуратуры к функции обвинения. Однако, прежде чем поставить точку в выяснении того, можно ли рассматривать прокурора в суде как обвинителя, следует отметить, что самооценка, особенно когда речь идет о предъявлении ее другим, не всегда соответствует действительности. Сомнения тем более основательны, что представители других категорий практических работников иначе ответили на этот вопрос. Для снятия сомнения проанализируем ответы на 22-й вопрос. В его тексте не выделялась ни одна категория практических работников, таким образом, вопрос был обращен к каждому и каждый ответил за себя. В итоге – основой формирования внутреннего убеждения ответившие назвали оценку совокупности доказательств как результата их непосредственного исследования (94,3 %).

После этого мы снова вернулись к прокурорам, поставив вопрос – формируется ли внутреннее убеждение прокурора в виновности обвиняемого при положительном решении вопроса об утверждении обвинительного заключения, с которым он идет в суд? В этот раз положительных ответов было всего 19,3 %, а не 54,4 %.

Выявленное отношение к обвинению не является устойчивым. Об этом свидетельствуют ответы на 24-й вопрос. Если бы оно было прочным, то полагаем, что большинство, отвечая на вопрос о соотношении надзора и обвинения в судебном разбирательстве, как положительный отметили бы п. «б», где говорится о том, что надзор и обвинение связаны как часть и целое: целое – надзор, часть – обвинение, в том случае, когда у прокурора в ходе судебного разбирательства сформировалось убеждение в виновности подсудимого. В действительности же только 50 % ответивших предпочли этот вариант.

Данные проведенного практического исследования с определенной долей вероятности позволяют утверждать, что практические работники склонны понимать российский уголовный процесс как основанный на публичном начале. Это подтверждают и ответы на 36-й вопрос. 45, 8 % респондентов ответили, что российский уголовный процесс – это публичный процесс с элементами состязательности, 23 % – состязательный с элементами публичности, остальные считают, что это разные начала.

Следующий вывод: непоследовательность и противоречивость полученных ответов – следствие непоследовательности и противоречивости действующего уголовно-процессуального законодательства. Подобное положение дел не может быть признано удовлетворительным. Уголовный процесс, если позволено такое сравнение, – технология по производству знаний, пригодных для уголовно-правовой квалификации, если же ее описание противоречиво, субъекты, реализующие ее и участвующие в ее реализации, действуют подобно крыловским персонажам (лебедь, рак и щука), т. е. положительных результатов во всех случаях ожидать не приходится.

При работе с практическими материалами сделан еще один вывод: чем значимей принимаемое следователями решение, соответственно, чем жестче регламентация предшествующих ему действий, тем в большем объеме реализуется публичное начало уголовного процесса. Этот вывод сделан на основе анализа 96 отказных материалов, 150 прекращенных уголовных дел и 100 уголовных дел, законченных составлением обвинительного заключения.

Для того чтобы помочь практикам в процессе самоопределения, минимизировать негативные последствия сбоев и противоречий действующего УПК, мы считаем необходимым привести очень важную для рассматриваемой ситуации мысль. С. С. Алексеев писал: «Для каждой основной отрасли характерен также свой, весьма своеобразный «набор» отраслевых принципов, общих положений, образующих общую часть отрасли. Но все же решающее, что придает правовому режиму основных отраслей юридически четкое, контрастное выражение и позволяет рассматривать в качестве видового и даже генерального, – это наличие особых, только данной отрасли присущих метода и механизма регулирования»[237]. Характер же этих методов и механизмов, когда речь идет об уголовно-процессуальном праве, «в основном определяется характером обеспечиваемого материального права. Универсального процесса быть не может. Несоответствие вида процесса характеру материального права приведет к тому, что имеющегося у процесса инструментария будет недостаточно для успешного применения норм материального права»[238].

Состязательное начало процесса в полной мере соответствует частному характеру гражданско-правовых отношений, является основой гражданского процесса. Характер отношений, регламентируемых уголовным правом, публичен, и попытки построить уголовный процесс на состязательном начале могут привести к последствиям, о которых говорит в вышеприведенной цитате М. К. Свиридов.

Особые методы и механизмы регулирования в уголовно-процессуальном законодательстве отражены в Особенной части Уголовно-процессуального кодекса. Как в ранее действовавшем, так и в ныне действующем законе, они практически тождественны, но если Общая часть Кодекса 1960 г. выражала сущность методов и механизмов уголовно-процессуальной деятельности, описанных в Особенной части, то в Общей части ныне действующего Кодекса этого нет.

В такой ситуации, исходя из определенного соотношения и важности этих частей, следует только один вывод – при содержательном расхождении норм Общей и Особенной частей применению подлежат нормы Особенной части. Признавая всю важность норм Общей части, мы согласны с утверждением И. В. Шишко, что нормы Общей части имеют «обеспечительный характер по отношению к нормам первой (Особенной части. – А. Б.), поскольку без них существование норм Общей части бы обессмыслилось», и далее, «определяющими сущность отрасли являются нормы Особенной части…»[239].

Проделанный в этом параграфе анализ УПК РСФСР и УПК РФ свидетельствует о доминировании в них публичного, а не состязательного начала. Как раньше, так и теперь состязательность в них является не действительным, а желаемым содержанием, поскольку по этим законам: а) обвинение, без которого немыслима состязательность (нет обвинения – нет иска), не является толчком к уголовно-процессуальной деятельности; б) обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса; в) при правильном понимании механизма познавательной деятельности нельзя согласиться с утверждением, что прокурор идет в суд как обвинитель; г) спор, как суть состязательности, в рамках всего судебного разбирательства невозможен.

§ 3. Тенденции развития уголовно-процессуальной формы

Проведенный нами анализ свидетельствует о том, что законодателю не удалось в новом УПК последовательно реализовать состязательное начало, но та настойчивость, с которой состязательность внедрялась в сознание и в закон, заставляет задуматься, не отражаются ли в ней общемировые тенденции развития уголовно-процессуальной формы. Если сторонники состязательности правильно отразили эти тенденции, то тогда следует добиться полного воплощения состязательности в уголовно-процессуальном законе России. Рассмотрению этого вопроса и будет посвящен материал данного параграфа.

В процессуальной литературе выделяют состязательный процесс, розыскной и смешанный. О том, что из себя представляет состязательная процедура, мы уже писали. Когда речь идет о розыске – подчеркивается, что все функции, которые разделены в состязательном процессе, в нем слиты и осуществляются одним государственным органом.

Под смешанным процессом понимают такой, в котором предварительное расследование построено как розыскное, судебное разбирательство – как состязательное. Розыск традиционно ассоциируется с всесильем государства, с ущербностью гражданских прав и свобод.

Каждое явление в своем развитии проходит ряд этапов. Тенденция развития – от простого к сложному и более совершенному. Прослеживая развитие состязательной формы, выделяют следующие ее виды: обвинительный процесс, частно-исковой, публично-исковой. Каждый ее вид связывается с определенным уровнем социализации членов общества, с их отношением к государственной власти, что выражается в сочетании частного и публичного[240]. Во времена существования обвинительного процесса государственная власть была слаба и не пользовалась доверием членов общества. Возможно, в то время у англичан появилась пословица «мой дом – моя крепость». Во время судебных споров предпочитали положиться на судьбу, на волю существа, не связанного земными страстями. В частно-исковом процессе стороны предпочитают своими силами собирать доказательства, но решения ждут уже от суда земного, а не небесного. Причем в тех случаях, когда этого требуют общественные интересы, допускается активность суда не только при исследовании, но и при сборе доказательств. В публично-исковом процессе функцию обвинения принимает на себя специально уполномоченный государственный орган.

Состязательность в чистом виде отражает конфронтационность. Со временем понимание общих интересов в области сдерживания преступности накапливалось и понемногу модифицировало состязательный процесс, внеся в него начало, отрицающее конфронтационность, – публичность. Говоря о публичности, мы не склонны, как делает это большинство авторов, видеть ее содержание в обязанностях органов расследования, прокуратуры и суда принимать все предусмотренные законом меры и производить все предусмотренные законом действия для раскрытия преступлений, изобличения и наказания лиц, виновных в их совершении, охраны прав и законных интересов участников процесса, не ставя совершение этих действий в зависимость от усмотрения заинтересованных лиц и организаций[241]. Полагаем, что дело обстоит несколько иначе: эти обязанности вытекают из социально-политической сущности публичности, основа которой заключается в том, что государство в лице своих органов принимает на себя ответственность оградить общие интересы от преступных проявлений, обязуется перед обществом и гражданами быть активным в деле обеспечения защиты. Реагирование на каждый случай преступления признается не частным, а государственным делом по реализации общих интересов, в рамках которых находится также соблюдение при расследовании и рассмотрении уголовных дел свобод, законных прав и интересов всех участвующих в уголовном судопроизводстве. Следует подчеркнуть, что публичность в демократическом государстве с развитым гражданским обществом должна служить не интересам государства, как считают некоторые авторы[242], а интересам общества и каждого человека.

Склонна разводить публичное и государственное начала в уголовном процессе и Л. Н. Масленникова. По ее мнению, государственное начало в уголовном процессе представлено там и тогда, когда процесс свободен от диспозитивного начала. Она пишет: «Публичное начало, доведенное до абсурда путем вытеснения диспозитивного начала, выступает как государственное начало»[243]. Следовательно, именно наличие диспозитивности в процессе делает его публичным. Причем эти два начала находятся в следующем соотношении: «Публичное начало выступает и как целое (по отношению ко всему уголовному процессу), и как часть по отношению к диспозитивному началу. Диспозитивное начало как часть входит составляющей в публичное начало, и само его существование возможно лишь под эгидой (обеспечением) публичного начала, но при этом оно не утрачивает своей автономии»[244]. Целое является частью своей части – не совсем понятно. Но что понятно и с чем нельзя не согласиться, так это то, что в уголовном процессе есть диспозитивность. Другое дело, какой статус она в нем занимает. В анализируемой работе Л. Н. Масленникова рассматривает ее как начало. С наших позиций, обоснованных выше, диспозитивность нельзя рассматривать не только как начало, но даже как принцип процесса, основанного на публичном начале. По содержанию диспозитивность – базовая часть построения состязательного процесса. В таком понимании не наличие или отсутствие диспозитивности определяет, какое представлено начало – публичное или государственное, а то, чьи интересы реализуются в уголовно-процессуальной деятельности: интересы общества – публичное начало, интересы определенной политической силы, реализуемые через государственный аппарат, – официальное или государственное начало. Следовательно, не само по себе наделение участников уголовного процесса правовыми возможностями в защите своих интересов, то есть внедрение диспозитивности, делает процесс публичным, а обеспечение их интересов защитой и реализацией со стороны власти. К такому отношению власть может принудить только гражданское общество. От его силы и сплоченности зависит реализация публичного начала, при слабости его набирает силу официальность, и это будет происходить независимо от того, есть диспозитивность в уголовном процессе или она отсутствует.

Придание столь большого значения диспозитивности для уголовного процесса приводит Л. Н. Масленникову к выводу, с которым никак нельзя согласиться. Она пишет: «Если заинтересованные участники процесса не будут активно использовать правовые возможности для защиты индивидуальных интересов в сфере уголовного судопроизводства, то можно в достаточной степени обоснованно предположить, что содержание публичного начала будет сведено к государственному началу»[245]. Оказывается, публичность процесса – это не объективное выражение общих интересов, а нечто, зависящее от воли и усмотрения отдельного участника процесса. Захочет он активно пользоваться своими правами – процесс публичный, нет – в процессе реализуется государственное начало. Таким образом, начав с того, что публичное начало выступает как целое ко всему уголовному процессу, а диспозитивность – его часть, данный автор подчинил целое части, в отдельных случаях упраздняя его.

Осознание общих интересов в сфере, регулируемой уголовным процессом, привело к появлению элементов публичности и в состязательном процессе. Это можно проследить на примере Англии. В конце 20-х годов прошлого века за английским судьей были закреплены полномочия по собственной инициативе истребовать доказательства. В определенной мере можно согласиться с тем, что только это наделение суда дискреционными полномочиями, как считал Ю. В. Мещеряков, не может быть оценено «как деструктивный по отношению к состязательному началу эпизод нормотворчества…», но по поводу того, что «нововведение органически дополнило состязательный принцип и развило его, не нарушая гомогенности его содержания»[246], есть большие сомнения. Указанные полномочия – не первый и не единственный элемент публичности в уголовном процессе Англии. В 1879 г. в Англии был создан специальный институт публичного обвинения – Дирекция публичного обвинения, и в настоящее время по большинству обвинений, выдвигаемых частными лицами, в дело вступает представитель государственного органа[247]. В тех случаях, когда речь не идет о совершении особо тяжких преступлений, если частное лицо обращается за помощью к государственным органам, предварительное расследование производится офицерами полиции, следственными аппаратами Дирекции публичного обвинения, а с 1986 г. Государственной обвинительной службой, возглавляемой Генеральным атторнеем. При совершении государственных преступлений и иных, аналогичных указанным по степени общественной опасности, органы государства перестают быть относительно пассивными. На них возлагается поиск и обнаружение виновного, поддержание обвинения в суде[248].

Публичности в деятельности прокуратуры США на начальных этапах процесса ничуть не меньше, чем в российском уголовном процессе. Американский прокурор, решая вопрос о начале уголовного преследования, не связан наличием или отсутствием заявления пострадавшего, и дело не подлежит прекращению за примирением обвиняемого с потерпевшим. О публичной ориентации американского уголовного процесса свидетельствует и тот факт, что в последние десятилетия XX века появились законы, содержащие предписания, ориентирующие органы государства на установление истины, подчеркивающие активность суда. Так, согласно п. «а» 611 – го правила «Федеральных правил о доказательствах для судов и магистратов США» с поправками по состоянию на 9 июля 1995 г. суд должен осуществлять разумный контроль за способом и порядком допроса свидетелей и представления доказательств с тем, чтобы сделать такие допрос и представление эффективными для установления истины. В 614-м правиле специально подчеркивается, что судья не должен ограничиваться фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Он имеет право вмешиваться в представление доказательств сторонами, дабы способствовать установлению истины[249]. Следовательно, в настоящее время определить английский и американский процесс как чисто состязательный уже нельзя, в нем наличествуют и публичные элементы, т. е. по сути он смешанный процесс.

Розыскной процесс появляется там и тогда, когда государство, преодолев внутреннюю раздробленность, пытается своей мощью удержать в единстве составные свои части. Оно уже осознало свою силу, – она в единстве, и государство пытается сохранить и приумножить ее, используя и уголовный процесс, который в этом случае является выразителем официальных, государственных интересов[250]. В своем развитии розыскной процесс отразил те же закономерности, что и состязательный. В недрах как того, так и другого зародилось новое начало уголовного процесса – публичность. Официальность и публичность – выражение одного и того же свойства – единства. Государство, в силу различных причин, быстрее осознало ценность его и использовало в том числе и для подчинения общественных интересов государственным[251]. Единство в рамках официальности – это сплоченность органов государства в единый механизм, управляемый одной волей. Единство в рамках публичности – осознание членами общества их общих интересов и создание на этой основе гражданского общества, использующего государственный аппарат для реализации этих интересов. Публичность – это деятельность в интересах общества. В этом ее отличие от официальности[252]. С того момента, когда членами общества овладеет идея единства, публичность встанет на защиту интересов всех.

Из краткого экскурса видно, что история процесса – история нарастания публичного начала. Особенно показателен в этом XX век. В нем перенос акцентов приводит к тому, что активность органов государства возрастает в отношении установления обстоятельств совершенного даже в странах, принадлежащих к семье общего права.

Увеличение удельного веса публичности проявляется не только в том, что активность суда в выяснении обстоятельств дела становится допустимой и приемлемой, но также в том, что прокурор, особенно это показательно для стран континентального права, перестает быть стороной, задача которой добиться обвинения, он становится органом, для которого не важно, какой будет вынесен приговор – обвинительный или оправдательный, важно, чтобы он был законным и обоснованным. Такое изменение позиции, как уже было показано, приводит к тому, что прокурор не может прийти в суд как обвинитель, он приходит туда для того, чтобы всесторонне, полно и объективно, в условиях непосредственности, исследовать доказательства и на этой основе определить свою позицию[253]. Новое место и роль прокурора не могли не сказаться на изменении схемы взаимодействия субъектов и участников процесса. Один из них – обвиняемый – получил ряд преимуществ. Например, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, в то время как состязательная процедура предполагает доказывание каждым своего утверждения. Когда речь идет о преимуществах стороны, то в данном случае не приходится говорить о состязательном процессе, основой которого является равенство сторон. Здесь явно превалируют публичные интересы. Полного равенства сторон, в силу указанного, нет даже в рамках судебного разбирательства. Равенство должно быть в сфере исследования доказательств и в возможности на основе исследованного донести свое суждение до суда.

По всей видимости, существование данной привилегии у обвиняемого не устраивает сторонников состязательного процесса, которые настаивают на полном равенстве сторон в уголовном процессе, в том числе и в рамках предварительного расследования[254], но при этом они не учитывают тот факт, что это неравенство объективно, так как в отличие от следователя обвиняемому, как правило, известно, что и как произошло. В большинстве случаев это известно и потерпевшему. Дать им равные права – равносильно уничтожению доказательств, поскольку личный интерес далеко не всегда объективен. Расследовать должен один, и им должен быть орган государства, представляющий публичный интерес и имеющий властные полномочия для его реализации. Как неотъемлемую часть публичного он должен при расследовании реализовывать и законные личные интересы обвиняемого и потерпевшего. У последних должны быть права, используя которые они могли бы отстаивать свои интересы в случаях, если орган государства их проигнорировал. И в этой части можно и должно говорить о равенстве. Равенство же при познании возможно тогда, когда перед познающими стоят одинаковые цели. В нашем случае перед потерпевшим и обвиняемым мы не можем поставить те же цели, что и перед органами государства, в конечном счете они их определяют сами.

При реализации органами государства публичного начала, если они будут служить гражданину и обществу, не будет необходимости в предоставлении защитнику активных прав, ведь органы государства, в силу своего предназначения, будут реализовать все принципы уголовного процесса. В этом случае защитник как представитель общества и клиента будет страхующим элементом, потому что пока деятельность осуществляет человек, даже при самом добросовестном отношении к ней возможны ошибки[255].

С изложенных выше позиций аргументы, приводимые сторонниками альтернативного адвокатского расследования, не кажутся убедительными. Так, А. В. Смирнов, основываясь на подмеченном Э. Тоффлером эффекте «разделения решений», пишет о разделении груза ответственности между сторонами в силу принципа функционального равенства сторон[256]. Груз ответственности может быть разделен и по-другому, а не путем возложения решения познавательных задач, пусть хотя бы и частично, на плечи защищающейся стороны. В плане обоснования используется и тот момент, что социальная жизнь постоянно усложняется, «поток проблем не оставляет времени на обдумывание, в ход идут готовые алгоритмы расследования»[257]. Трудность проблем определяется с позиций сегодняшнего момента. То, что трудно сегодня, завтра решается легко. Следовательно, проблемы всегда трудны для решения, потому они и проблемы. Для человека всегда было притягательнее воспользоваться готовым решением, чем ломать голову над выработкой нового. Значит ли это, что в силу лености человеческой природы необходимо освободить представителей органов государства от решения публичных задач и переложить их на плечи обвиняемого, защитника и общественности?

Индивидуальный интерес к процессу можно и нужно подключать, но не для наделения обвиняемого и защитника правами по сбору доказательств. Надо создать гибкие организационные формы защиты этого интереса, когда при реализации публичного интереса возможны ошибки или злоупотребления. Главным двигателем процесса был и остается публичный интерес, и будет это до тех пор, пока преступление не перестанет представлять угрозу только для отдельного гражданина, а этого не будет никогда. На заре становления общественной жизни, когда этого не понимали, члены общества и государство спокойно смотрели со стороны на то, как потерпевший и обвиняемый выясняют свои отношения. С момента осознания такого для нас сейчас простого факта, что преступление – это не только реализованная угроза отдельному члену, но и всему обществу, спокойствие сменилось деятельным участием в разрешении последствий конфликта. Средства и способы для этого применяли разные, но интерес реализовался один – публичный. Защищая интересы своего члена, общество защищало себя. Пришло время, настал момент сбалансировать в процессе интересы общества, потерпевшего и обвиняемого. Приемлемый способ заключается во включенности частных интересов, но не в процесс собирания доказательств, а в процесс оценки деятельности органов государства с позиций этих интересов, что позволит в конечном счете наиболее полно реализовать публичный интерес.

Исходя из сказанного, можно сделать следующее утверждение: прошлое уголовного процесса – состязательность и розыск, будущее – публичность, как выражение интегративного свойства общества, его единства. Подобная тенденция была замечена еще И. Я. Фойницким, который писал: «История уголовного процесса начинается господством в ней частного начала… Мало-помалу выясняется и постепенно развивается публичное начало уголовного процесса; он становится делом общественным, государственным»[258]. Следовательно, не углубление состязательных начал влечет за собой качественное изменение исторической формы процесса, как считает С. Д. Шестакова[259], а появление и нарастание публичного начала.

Состязательный процесс и розыскной – две исторические формы, каждая из которых зародилась и существовала в определенных условиях, но закономерности цивилизационного развития преодолевают ограниченность конкретных условий и выявляют главные тенденции развития – от замкнутости к общности, от противопоставления интересов к поиску точек их соприкосновения и к совместной их реализации. В современном процессе представлены и состязательность, и публичность, но в зависимости от исторических и культурных традиций в различных странах преобладает или то или другое начало.

Сделав такой вывод, мы не можем обойти молчанием прогноз другого исследователя. А. В. Смирнов, анализируя историю развития процессуальной формы, выделил два идеальных типа процесса – состязательный и розыскной. Отрицательно относясь к розыску, будущее в развитии уголовно-процессуальной формы он видит за постсостязательным процессом[260], который отражает высокую степень социализации индивида, примирение индивида с его социальной сущностью. Публичность в этом процессе уже не ассоциируется им с главенством узкого государственного интереса. «Она еще и неконфронтационность, нонкомбатантность процессуальных отношений»[261]. Публичность в этом процессе меняет положение прокурора, деятельность его перестает быть односторонней в силу изменения задач. «Задача государственного обвинителя теперь состоит не в том, чтобы добиться осуждения "хотя бы рухнул мир", – его в первую очередь должно беспокоить установление истины и соблюдение прав личности. Реабилитация невиновного – столь же ценный и желанный результат для обвинителя и суда, как и осуждение виновного…»[262] По сути задачи прокурора становятся тождественны задачам суда. Очевидно, не зря в свое время А. Ф. Кони характеризовал прокурора как публично говорящего судью[263]. Если исходить из такого понимания будущего процесса, то обозначение «постсостязательный», вероятно, должно означать «тот, что после состязательного», освободившийся от состязательных моментов. Но А. В. Смирнов делает иной вывод. В этом процессе, по его мнению, «все основные признаки состязательности – наличие равных сторон и независимого суда – сохраняются»[264]. Вывод более чем спорен и противоречит тому, какие признаки состязательности автор выделял ранее. По его мнению, которое он высказывал нас. 17–18, идеальный состязательный тип характеризуется наличием противоположных конкурирующих сторон; процессуальным их равноправием; главной движущей силой процесса является спор сторон, а не инициатива суда, который независим от сторон. Более того, признавая справедливым утверждение И. Я. Фойницкого, он соглашается с ним в том, что «сторона, которую заранее устраивает не только подтверждение, но и опровержение тезиса… не есть истец, а такой процесс не является исковым»[265]. Описанный им постсостязательный процесс является именно таковым: он уже не исковой, а следовательно – не состязательный. В последующей своей работе А. В. Смирнов прямо утверждает, что «дискурсивное производство перестает быть исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора…», а деятельность по восстановлению человеческих отношений, и в этом он видит единство целей участников дискурсивной состязательности[266]. В разбираемом случае мы видим логику в одном, вывод – в другом.

Конец ознакомительного фрагмента.