2. Анализ особенностей развития и существующих проблем нормативной базы доверительного управления в России
2.1. Правовые аспекты доверительного управления: нормативная база, участники, предмет доверительного управления
Нормативная база. Структура. Массовый интерес к институту доверительного управления в современной России возник с началом приватизации: стали появляться первые чековые инвестиционные фонды (ЧИФы), которые аккумулировали ваучеры граждан и приобретали на них имущество. К этому же периоду относится и начало появления специальной нормативно-правовой базы, на основе которой указанные фонды осуществляли свою деятельность. Позднее наиболее успешные ЧИФы были преобразованы в паевые инвестиционные фонды – ПИФы и в России стали развиваться институты коллективного инвестирования, основанные на доверительном управлении. Одновременно более пристальное внимание регуляторы рынка и инвесторы стали проявлять к законам и подзаконным актам, регулирующих деятельность участников рынка, предоставляющих услуги по доверительному управлению. Исторически современная нормативно-правовая база для доверительного управления в финансовой индустрии наиболее активно формировалась в период 1993–2000 гг. В это время были приняты закон «О рынке ценных бумаг» 39-ФЗ, постановление № 37 «Об утверждении положения о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги», закон «О негосударственных пенсионных фондах» 75-ФЗ. В 2001 г. был принят закон «Об инвестиционных фондах» 156-ФЗ.
В данной главе мы сознательно ограничиваем исследование института доверительного управления рамками финансовой индустрии, включая в качестве объектов изучения вопросы регулирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, имеющих соответствующие лицензии для оказания услуг по доверительному управлению в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг.
Сложившаяся в России система регулирования института доверительного управления в финансовой индустрии направлена на:
• определение состава имущества, передаваемого в доверительное управление профессиональному участнику;
• установление специальных требований к деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг, оказывающих услуги по доверительному управлению, включая особые требования к организационной структуре, порядку заключения сделок с ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и/или заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, порядку учета сделок и операций с ценными бумагами в процессе доверительного управления, порядку раскрытия информации и предоставления отчетности.
Условно весь массив нормативно-правовых актов, составляющих правовую базу регулирования отношений, возникающих в процессе доверительного управления на рынке ценных бумаг, можно разделить на 4 группы, определив в качестве основного «группировочного» признака широту охвата нормативным актом отношений гражданского оборота, возникающих в процессе доверительного управления.
К первой группе относятся федеральные законы общегражданского характера, регулирующие отношения, возникающие в процессе управления имуществом в целом (прежде всего Конституция и Гражданский кодекс).
Ко второй – специальные федеральные законы, направленные на регулирование отношений инвесторов и профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих услуги по доверительному управлению более узкой категорией имущества – ценными бумагами, производными финансовыми инструментами и денежными средствами, предназначенными для инвестирования в эти финансовые инструменты. Основными в этой группе являются законы федерального уровня – «О рынке ценных бумаг» (36-ФЗ от 22.04.1996), «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (46-ФЗ от 05.03.1999), «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» (115-ФЗ от 07.08.2010) и «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (224-ФЗ от 20.07.2010), которые покрывают своим регулированием широкую область возникающих в гражданском обороте отношений. Сферы применения перечисленных законов достаточно обширны: например, закон 115-ФЗ применяется безотносительно того, являются ли субъекты, попадающие в сферу его регулирования, профессиональными участниками рынка ценных бумаг или нет. Сфера применения 3-х оставшихся законов ограничена рынком ценных бумаг и его участниками, включая инвесторов.
Закон «О рынке ценных бумаг» является особенно значимым для участников финансового рынка, так как определяет основные положения создания и деятельности профессиональных участников ценных бумаг в целом – статья 5 закона. В этой статье определены следующие основные условия деятельности профессиональных участников в качестве доверительных управляющих.
Дано определение профессиональной деятельности, требующей наличия лицензии – «деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами».
Исключена из сферы регулирования данного закона деятельность по осуществлению управляющим прав по ценным бумагам. Эта деятельность не требует наличия лицензии на доверительное управление ценными бумагами. Так как ценная бумага признана граждански законодательством имуществом, осуществление прав, которыми обладает владелец ценной бумаги – как имущественных, так и неимущественных (участие в собрании акционеров, участие в работе коллегиальных органов управления акционерными обществами, получение дивидендов и проч.) реализуется на основе общегражданского института доверенности. Это позволяет значительно расширить круг инвесторов, пользующихся такой услугой, особенно в случаях, когда собрания акционеров проводятся в регионах.
Определена ответственность управляющего и его обязанности по урегулированию ситуаций, связанных с возникновением конфликтов интересов, а также обязанности управляющего по возмещению возникшего вследствие этого конфликта ущерба клиентам.
Ограничены права управляющих при работе с финансовыми инструментами, предназначенными квалифицированным инвесторам и определена их ответственность за несоблюдение этих ограничений – управляющие обязаны продать ценные бумаги и прекратить договоры на производные финансовые инструменты, возместить клиенту убытки, образовавшиеся в результате продажи ценных бумаг и прекращения договоров, а также уплатить клиенту проценты на сумму заключенных сделок в размере, предусмотренном ст. 395 ГК.
Определены особенности учета управляющим ценных бумаг клиентов, которые приняты в управление, с целью обеспечения требований ГК об обособленном учете имущества по каждому договору доверительного управления.
Определены права и обязанности управляющего в части объектов доверительного управления и возможности ограничения этих прав со стороны учредителя доверительного управления. Управляющим предоставлено право «по своему усмотрению осуществлять все права, закрепленные ценными бумагами, являющимися объектами доверительного управления» (ч.10. ст.5).
Вместе с тем учредитель управления может ограничить права управляющего, закрепив эти ограничения в договоре. В частности, ограничения могут касаться права голоса, которые представляют ценные бумаги, находящиеся в ДУ. В этом случае в обязанности управляющего входит предоставление информации об учредителе управления для составления списка лиц, имеющих право принимать участие в общем собрании владельцев ценных бумаг.
Определены права управляющих в отношении обращения с исками в связи с осуществлением своей деятельности.
Закон не ограничивает число клиентов, с которыми могут быть заключены договоры доверительного управления, но, как было отмечено ранее, обязывает управляющих заранее информировать о возможностях возникновения конфликтов интересов между ними и предусматривает имущественную ответственность за возможный ущерб интересам клиента.
Более детально основные положения закона «О рынке ценных бумаг» в отношении деятельности брокерских компаний в части доверительного управления финансовыми инструментами разработаны в подзаконных актах. В частности приказом ФСФР от 03.04.2007 № 07–37/пз-н введен в действие «Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами». Действие этого порядка не распространяется на сферу коллективных инвестиций.
Указанный порядок предусматривает наличие единых требований по осуществлению деятельности по управлению ценными бумагами. Требования выставляются к следующим аспектам деятельности доверительных управляющих: объект доверительного управления – ценные бумаги и денежные средства, включая иностранную валюту, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги, в том числе, полученные управляющим в процессе деятельности по управлению.
В отношении ценных бумаг иностранных эмитентов введены некоторые ограничения: они могут быть объектом доверительного управления при соблюдении одного из следующих условий:
• допущены к обращению на территории Российской Федерации;
• прошли процедуры листинга на фондовых биржах государств, с регуляторами которых заключены соглашения о взаимодействии и обмене информацией;
• прошли процедуру листинга на фондовых биржах и права управляющего на такие ценные бумаги учитываются лицами, осуществляющими депозитарную деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Этим же документом определены права управляющих в части операций с производными финансовыми инструментами: установлена обязанность управляющего вести обособленный учет ценных бумаг и денежных средств учредителя управления от имущества управляющего. Для этих целей управляющий обязан использовать отдельный банковский счет, а для учета ценных бумаг – отдельный лицевой счет или счет депо. Таким образом реализовывается базовое для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг требование об обособлении имущества клиентов от имущества самого участника. Регулятор не запрещает управляющим учитывать средства нескольких клиентов на одном банковским счете, если иное не оговорено договорами с учредителями управления, но обязывает управляющих обеспечить ведение обособленного внутреннего учета денежных средств по каждому договору ДУ. Аналогичные требования действуют и в отношении учета ценных бумаг.
Установлены сроки, в которые управляющий обязан передать учредителю управления ценные бумаги и/или денежные средства, полученные в связи с прекращением договора ДУ и обязательные условия договора ДУ. Обязательные условия должны быть согласованы доверителем и управляющим в письменном виде. К ним относятся:
• перечень объектов доверительного управления (виды ценных бумаг и эмитенты ценных бумаг);
• структура объекта ДУ (соотношение между ценными бумагами различных видов и различных эмитентов), которую управляющий должен поддерживать в течение всего срока управления;
• виды сделок, разрешенные учредителем управления, включая места заключения сделок (биржевые/внебиржевые), возможность заключения срочных контрактов (биржевые/внебиржевые);
• порядок разрешения споров;
• методика оценки стоимости объектов ДУ.
Положением установлен также перечень обязательных документов, которые должен разработать управляющий, а также определены некоторые процедурные вопросы, касающиеся способов уведомления управляющими их клиентов относительно параметров сделок с ценными бумагами, находящимися в ДУ в случае значительного отклонения этих параметров от рыночных показателей.
Основываясь на принципе сохранения права собственности на имущество, передаваемое в управление, за учредителем управления, который закреплен Гражданским Кодексом РФ (глава 53), в Положении детально разработаны ограничения деятельности управляющих на отчуждение имущества, находящего в ДУ, а также на использование имущества учредителя управления для исполнения обязательств из договоров ДУ, заключенных с другими учредителями, собственных или третьих лиц.
Среди прочих ограничений, накладываемых на доверительных управляющих, особо стоит отметить запрет на предоставление каких-либо гарантий и обещаний относительно будущей эффективности управления и доходности управления ценными бумагами, включая информацию, основанную на фактически полученной доходности в прошлые годы.
К третьей группе нормативно-правовых актов мы относим специальные федеральные законы и подзаконные акты, издаваемые органами, уполномоченными регулировать деятельность участников рынка ценных бумаг, направленные на регулирование отношений доверительного управления, возникающих в процессе управления коллективными инвестициями.
К четвертой группе – специальные законы и подзаконные акты, регулирующие деятельность по доверительному управлению целевым капиталом. Всего на текущий момент деятельность по доверительному управлению в сфере финансовых услуг регулируется Гражданским Кодексом и почти семьюдесятью нормативно-правовыми актами, среди которых (кроме ГК) 11 федеральных законов, приказы и распоряжения ФСФР России и Минфина России, действующие постановления ФКЦБ России, иные нормативные акты. В ПриложенииА приведен перечень действующих нормативно-правовых актов в соответствии с предложенной классификацией.
2.2. Регулирование деятельности институтов, занимающихся доверительным управлением в России
2.2.1. Доверительные управляющие, учредители доверительного управления
Основные стратегии развития финансового рынка и государственные программы, принятые Правительством РФ в последние несколько лет для их реализации, направлены на совершенствование финансовых инструментов и отношений, возникающих между участниками рынка. Кроме того, после кризиса 2008 года, основной целью регулирования финансовой индустрии в целом (включая сегмент доверительного управления), стал поиск ответов на вызовы кризиса – адекватное регулирование рынка производных финансовых инструментов и финансовых инструментов, которые предлагают профессиональные участники своим клиентам в процессе создания структурированных продуктов, прежде всего в ходе секьюритизации низколиквидных активов.
В виде ценных бумаг данные продукты становятся предметами сделок по доверительному управлению, в том числе и в сфере коллективных инвестиций, привнося дополнительные риски, связанные с отсутствием транспарентности в процессах формирования денежных потоков и рисков базовых активов «внутри» данного финансового инструмента.
Основными органами государственной исполнительной власти, уполномоченными регулировать рынок доверительного управления в финансовой индустрии, являются Банк России и Министерство финансов РФ. В компетенцию Министерства финансов Российской Федерации входят функции по разработке, во взаимодействии с Центральным банком Российской Федерации, основных направлений развития финансового рынка. В компетенцию Национального Совета Центрального Банка входит рассмотрение вопросов развития и совершенствования финансового рынка Российской Федерации.
Министерство финансов вносит в Правительство Российской Федерации проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и другие документы, по которым требуется решение Правительства Российской Федерации, по вопросам, относящимся к установленной сфере финансовых рынков и, в частности, деятельности по ДУ.
С 01.09.2013 ЦБ (с 2004 г до 01.09.2013 ФСФР России, ранее ФКЦБ России) осуществляет регулирование, контроль и надзор за деятельностью некредитных финансовых организаций. К указанным организациям, в соответствии со ст. 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», относятся, в частности, организации, осуществляющие деятельность по доверительному управлению ценными бумагами в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг (ДУ), в том числе совмещающие этот вид деятельности с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг – брокерской, дилерской, депозитарной. Кроме того, к этой же категории участников относятся и компании, осуществляющие деятельность по доверительному управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (далее – УК ДУ КИ или Управляющий).
К компетенции Банка России отнесено право нормотворческой инициативы по вопросам установления следующих требований для указанных участников рынка:
• к собственным средствам (капиталу) и чистым активам;
• к срокам и порядку составления и представления отчетности, а также другой информации, предусмотренной федеральными законами;
• к обязательным (финансовым, экономическим) нормативам;
• к иным требованиям в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность Управляющих.
Нормативная база. Проблема. Учитывая существующее разграничение функционала органов исполнительной власти по разработке основных стратегий и направлений развития финансового рынка, а также по законодательной и нормотворческой инициативе, в правоприменительной практике сложилась следующая ситуация.
В рамках реализации основных стратегий развития финансового рынка и государственных программ, сформулированных Правительством РФ в предельно короткие сроки принимаются федеральные законы, для реализации требований которых необходимо принятие (внесение изменений) соответствующих нормативно-правовых актов Правительства, и принятие (внесение изменения) соответствующих нормативно-правовых актов, отнесенных к компетенции ЦБ РФ. Однако принятие необходимых нормативно-правовых актов Правительством, а также указанных изменений в нормативно-правовые акты, принимаемые ЦБ, реализуется последним с существенным отставанием. К примеру: изменения, внесенные в ФЗ № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ФЗ № 145-ФЗ) и вступившие в силу 01.09.2012 г… в части внесения изменений в типовые Правила ДУ (в данном случае были существенно изменены правовые конструкции функционирования ПИФов, а также установлен порядок функционирования нового типа ПИФа – биржевой), могли быть реализованными участниками рынка после внесения соответствующих изменений Правительством РФ в Типовые правила, которые, в свою очередь, вступили в силу по открытым и интервальным ПИФам 1904.2013 г., по закрытым ПИФам – 03.05.2013 г., по биржевым ПИФам – 30.07.2013 г. Таким образом, временной лаг составил от 7 месяцев (в случае с открытыми и интервальными ПИФами) и до 11 – в случае с биржевыми ПИФами. Таким образом, стоит подчеркнуть, что не все внесенные на уровне федерального законодательства нововведения могут быть в короткие сроки реализованы профессиональными участниками рынка в связи с отсутствием принятия (внесения изменений) нормативно-правовых актов, отнесенных к компетенции ЦБ РФ.
Приведенный пример как нельзя лучше иллюстрирует весьма часто повторяющиеся ситуации в системе регулирования деятельности финансовых рынков и, в частности, деятельности по доверительному управлению активами, при которых целеполагание программ, принятых Правительством РФ, и федеральных законодательных актов соответствует заявленным в программах целям и стратегиям развития финансового рынка в современных реалиях (изменения, вносимые в федеральные законы, Налоговый кодекс РФ и т. д.), а регулирование указанной деятельности на уровне подзаконных нормативно-правовых актов значительно отстает по времени, что является препятствием для эффективного ведения бизнеса, делает функционирование рассматриваемых институтов «неповоротливыми», что, в свою очередь, препятствует развитию финансового рынка в РФ в целом.
Участники. Для осуществления деятельности по доверительному управлению активами на финансовом рынке требуется специальное разрешение – лицензия. В соответствии с приведенными ранее основными направления развития института доверительного управления в финансовой индустрии это либо лицензия профессионального участника (в рамках управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги) либо лицензия на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (в рамках управления коллективными инвестициями). При этом необходимо учитывать, что существуют ограничения по совмещению профессиональной деятельности по доверительному управлению и деятельности по доверительному управлению коллективными инвестициями с иными видами деятельности.
Действующее законодательство допускает совмещение следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность в одном юридическом лице. По данным НАУФОР, всероссийской саморегулируемой организации, объединяющей в основном небанковские финансовые институты, занимающиеся профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг (ведет свою деятельность с 1994 года как ПАУФОР, в 1996 официально зарегистрирована как НАУФОР) количество профессиональных участников рынка ценных бумаг с 2008 года неуклонно сокращается. Правда, в первом полугодии текущего года темпы этого сокращения заметно снизились. По итогам 6 месяцев 2014 года количество юридических лиц, обладающих лицензиями профессиональных участников рынка ценных бумаг в различных сочетаниях, составило 1178 компаний. Из них 649 сочетали в одном юридическом лице брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами; 130 компаний имели лицензию только на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами; 11 компаний сочетали деятельность по управлению ценными бумагами с брокерской деятельностью; 5 компаний сочетали деятельность по управлению ценными бумагами с дилерской деятельностью (Российский фондовый рынок: первое полугодие 2014. События и факты. – М.: НАУФОР 2014). Таким образом, среди финансовых посредников наиболее конкурентоспособными и востребованными оказываются услуги по доверительному управлению в сочетании с брокерскими и дилерскими услугами.
Деятельность по осуществлению доверительного управления коллективными инвестициями сопровождается гораздо более жесткими ограничениями:
• деятельность доверительного управления коллективными инвестициями может совмещаться только с деятельностью по управлению ценными бумагами и (или) с деятельностью в качестве управляющей компании специализированного общества, осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг (УК ДУ КИ);
• УК ДУ КИ вправе осуществлять инвестирование собственных средств, совершать сделки по передаче имущества в пользование, а также оказывать консультационные услуги в области инвестиций при соблюдении требований нормативных актов Банка России по предупреждению конфликта интересов.
Указанные выше ограничения по совмещению видов деятельности, а также лицензионные требования по доверительному управлению ценными бумагами/коллективными инвестициями и требования к Управляющим, осуществляющим доверительное управление отдельными активами (средства пенсионных накоплений), для выполнения которых необходимо привлечение значительных технических, финансовых, кадровых и.т.д. ресурсов, – приводят к существенному снижению рентабельности Управляющих. Было бы целесообразно рассмотреть возможности либерализации деятельности управляющих коллективными инвестициями хотя бы на уровне финансовых инструментов, которые они могут приобретать в рамках заключённых договоров доверительного управления.
2.2.2. Требования регулятора к профессиональной деятельности доверительных управляющих
Анализ системы регулирования деятельности профессиональных участников в финансовой индустрии позволяет выделить основные направления управленческого воздействия регуляторов на участников рынка: изменение требований к этим параметрам организации бизнеса оказывает на участников рынка существенное влияние. По нашему мнению, после кризиса 2008 года основные усилия регуляторов в процессе регулировании финансовой индустрии направлены на смещение акцентов в деятельности финансовых посредников со спекулятивных операций в сторону операций прямых инвестиций, обеспечив тем самым приоритетные условия для превращения спекулятивного краткосрочного капитала в «длинные деньги».
В качестве основных «точек» приложения регулятивного воздействия на участников финансового рынка (как банковских, так и небанковских финансовых институтов) мы выделяем следующие требования со стороны регулятора:
• соблюдение законодательства РФ о ценных бумагах, исполнительном производстве, противодействии отмыванию и легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма;
• наличие достаточного собственного капитала, участника рынка;
• наличие квалифицированного персонала, отвечающего профессиональным требованиям и требования к деловой репутации;
• наличие организационной структуры, обеспечивающей адекватное требованиям регуляторов ведение учета деятельности, включая обособленный учет ряда видов деятельности и некоторых операций.
Наиболее сложными и «затратными» для профессиональных участников, предоставляющих услуги по доверительному управлению, являются сравнительно новые для России требования законодательства о ПОД/ФТ, инсайде, персональных данных. Законы и подзаконные акты, формирующие регулятивную среду в этих направлениях, носят общегражданский характер и применительно к сфере доверительного управления ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для инвестирования в финансовые инструменты, зачастую не учитывает особенностей деятельности участников этого сложного процесса и специфики предмета их деятельности. Об этом свидетельствует количество изменений законодательства, а также огромное количество запросов, поступающих регулятору о правильности соблюдения указанного законодательства. К примеру, происходящие существенные изменения в сфере законодательства ПОД/ФТ за короткий промежуток времени требуют регулярной перестройки системы организации внутреннего контроля, для чего участники рынка должны находить ресурсы, как финансовые, так и кадровые. При этом основная цель таких институтов контроля как ПОД/ФТ, инсайд, персональные данные, зачастую теряется, так как участники рынка обязаны совершать многократные повторяющиеся действия по сбору, хранению, обновлению, уничтожению, фиксированию информации и т. д.
Наиболее чувствительными для финансовых посредников, оказывающих услуги по доверительному управлению ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в статусе профессионального участника рынка ценных бумаг и инфраструктурных институтов, также являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, сотрудничающих с указанной категорией финансовых посредников и оказывающих им специальные услуги (например, услуги спецдепозитария) являются требования к размеру собственных средств участника. Действующие на сегодняшний день для финансовых посредников требования к нормативу достаточности собственных средств установлены указанием ЦБ РФ от 21.07.2014 № 3329-у следующим образом.
Минимальный размер собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг рассчитывается в по формуле:
МРСС = X × НДСС, (1)
где МРСС – минимальный размер собственных средств;
X – постоянная величина, равная 2 миллионам рублей;
НДСС – норматив достаточности собственных средств. Эта величина является переменной и зависит от «риск-аппетита» финансового посредника: чем выше аппетит, тем выше значение НДСС. Тем самым Банк России начал реализовывать риск-ориентированную модель регулирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Значения НДСС, действующие на сегодняшний день для различных категорий профучастников рынка представлены в таблице 4 ниже.
Таблица 4 – Нормативы достаточности собственных средств профессиональных участников фондового рынка
Источник: указанием ЦБ РФ от 21.07.2014 № 3329-у
Примечание 1: требования к СРО установлены тем же указанием и включают в себя требования по утверждению следующих документов СРО:
• стандартов осуществления профессиональной деятельности, предусматривающие правила исполнения поручения клиентов на лучших условиях;
• стандартов организации системы управления рисками при осуществлении брокерской деятельности;
• правил предотвращения конфликта интересов;
• правила информирования клиента брокера о рисках, связанных с инвестированием, правила отчетности брокера перед клиентом.
Примечание 2: требования к СРО, объединяющих управляющих, установлены тем же нормативным актом ЦБ РФ и включают в себя следующие положения:
• функционирование в статусе саморегулируемой организации более пяти лет и (или) объединение в своем составе в качестве членов не менее 30 процентов от общего количества финансовых организаций, имеющих лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами;
• утверждение стандартов осуществления профессиональной деятельности, предусматривающие правила оценки способности клиента нести инвестиционный риск, правила предложения услуг с учетом указанной оценки, правила предотвращения конфликта интересов, классификацию способов управления ценными бумагами, правила информирования клиента управляющего о рисках, связанных с инвестированием, правила отчетности управляющего перед клиентом;
• ведение реестра управляющих – членов этой саморегулируемой организации, содержащего применяемые ими способы управления ценными бумагами, а также нарушения указанных стандартов.
Начав внедрение риск-ориентированной модели регулирования рынка, Банк России в значительной степени понизил требования к нормативу достаточности собственных средств участников, сосредоточившихся на реализации низкорискованных услуг.
2.2.3. Особенности договоров доверительного управления, заключаемых индивидуальными и институциональными инвесторами с управляющими компаниями
Имущество, передаваемое в доверительное управление. В системе регулирования деятельности доверительных управляющих важное значение играют ограничения, накладываемые регуляторами на предмет их деятельности – имущество, передаваемое учредителем управления управляющему.
Базовым документом, определяющим направление вектора регулирования данной сферы деятельности в финансовой индустрии, является Гражданский Кодекс Российской Федерации, а точнее глава 53. В этой главе дано определение договора доверительного управления, включая возможные ограничения деятельности доверительного управляющего, определены виды имущества, которые могут стать объектом доверительного управления и особенности в отношении доверительного управления некоторыми видами имущества, а также иные существенные элементы сделок по доверительному управлению различными видами имущества.
Крайне важно отметить, что уже на этом базовом уровне определено сохранение права собственности на имущество, передаваемое в доверительное управление, за учредителем управления (гл. 53, статья 1012, п.1. абзац 2). Для финансовой индустрии это положение приобретает особую значимость, когда объектами доверительного управления становятся ценные бумаги, приносящие доход (акции, облигации и проч.).
В целях обеспечения сохранности имущества, переданного в доверительное управление, ст.1018 ГК обязывает доверительного управляющего обособить это имущество от другого имущества учредителя управления и имущества самого доверительного управляющего на отдельном балансе и вести по нему обособленный учёт. Этот принцип также крайне важен в случае, если объектом ДУ становятся финансовые инструменты.
Статьей 1013 этой же главы определены объекты ДУ, к которым отнесены «предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество». Для финансовой индустрии важен содержащейся в п.2 данной статьи запрет на включение в состав объектов ДУ денег, за исключением случаев, предусмотренных законом.
К существенным условиям договора ДУ отнесены состав имущества, передаваемого в ДУ, учредитель управления/выгодоприобретатель (юридическое лицо или гражданин), размер и форма вознаграждения управляющего и срок действия договора, который по общему правилу ограничен 5-ю годами, однако для отдельных видов имущества могут быть сделаны исключения.
Положения главы 53 ГК распространяются на все без исключения сделки по доверительному управлению, заключаемые на финансовом рынке и условия этих сделок не могут противоречить требованиям данной главы.
Услуги индивидуального доверительного управления ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, оказываются профучастниками, имеющими соответствующую лицензию. Указанные финансовые активы брокер принимает в ДУ в рамках договора, заключаемого с каждым клиентом на индивидуальных условиях. Этот вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг основывается в основном на описанных выше положениях общегражданского законодательства (статья 53 Гражданского кодекса) и ряде специальных нормативных актов, регулирующих деятельность доверительного управляющего как профессионального участника рынка ценных бумаг. При заключении индивидуального договора ДУ доверителю и управляющему представлены достаточно широкие полномочия в выборе имущества (ценные бумаги и производные финансовые инструменты), которые первый передает последнему. Определенные специальные требования предъявляются к управляющим ценными бумагами в силу специфического характера предмета управления. В частности, это связано с особенностями учета ценных бумаг, их оценки и иными элементами, регулирующими их оборот.
Коллективное инвестирование средств принципиально отличается от индивидуальной деятельности инвесторов. На рынке коллективные инвестиции представлены услугами управляющих фондов. В основном это доверительное управление имуществом паевых фондов, пенсионных фондов, акционерных инвестиционных фондов. Управлением таким имуществом занимаются специализированные управляющие компании, на которые налагаются ограничения как в отношении их деятельности, так и в отношении имущества, составляющего фонд. В отличие от индивидуального доверительного управления условия управления имуществом фонда «заданы» при создании фонда (очень часто на уровне федерального законодательства) и одинаковы для всех инвесторов данного фонда.
В особое направление следует выделить услуги по доверительному управлению имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческой организации той частью капитала, которая сформирована финансовыми активами – ценными бумагами (включая бумаги иностранных эмитентов и неэмиссионные ценные бумаги), а также депозитами в рублях и иностранной валюте. Эти услуги, на наш взгляд, нельзя отнести ни к индивидуальному доверительному управлению, ни управлению коллективными инвестициями, ни по конечным целям, ни по базовым принципам выстраивания отношений в процессе доверительного управления имуществом. В современной индустрии доверительное управление целевым капиталом развито несколько хуже и не так широко представлено, как управление коллективными инвестициями. Об этом свидетельствует хотя бы тот факт, что нормативная база по данному виду услуг состоит из 2-х документов – Федерального закона от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» и приказа ФСФР РФ от 14.06.2007 № 07–67/пз-н «Об утверждении Правил расчета стоимости чистых активов, находящихся в доверительном управлении управляющей компании по договору доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал».
Финансовая индустрия в целом и рынок доверительного управления как составной сегмент индустрии эффективны только в условиях развитых отношений по защите прав инвесторов и полной прозрачности деятельности управляющих. Реализуя эти объективные условия функционирования эффективного рынка, регулятор требует от участников рынка, занимающихся доверительным управлением, детального и подробного раскрытия информации об их деятельности и ограничивает сроки, в течение которых управляющие должны отвечать на получаемые запросы. В частности, детально определено содержание отчета, которые управляющие предоставляют учредителям. По сравнению с отчетами, предоставляемыми профучастниками клиентам при брокерском обслуживании, отчеты управляющих более подробны и должны содержать детальную информацию обо всех сделках и операциях с ценными бумагами и денежными средствами учредителей управления, включая переводы бумаг между депозитариями, места заключения сделок, уровни цены в случае заключения переговорных сделок и т. д. На подготовку отчета за весь запрашиваемый период управляющему дается 10 рабочих дней.
Администрирование всех необходимых бизнес-процессов составления отчетов и предоставление их регуляторам и клиентам управляющими достаточно обременительны для участников рынка. На сегодняшний день одним из наиболее актуальных вопросов для управляющих является своевременное и корректное исполнение законодательно установленных требований, касающихся представления и раскрытия отчетности, информации на финансовых рынках. Дискуссии по этим вопросам постоянно возникают в профессиональной среде. Саморегулируемые организации, объединяющие наиболее активных и заинтересованных в развитии индустрии участников рынка, представляют площадки для этих дискуссий и в итоге формируют консенсусное мнение профессиональной среды, которое затем транслируется регуляторам. Саморегулируемые организации таким образом выполняют одну из важнейших функций создания и поддержания коммуникаций профессиональной среды и регулятора в наиболее цивилизованных и конструктивных форматах. В рамках рассмотрения вопросов о предоставлении отчетности стоит обратить внимание на предложения, направленные регулятору СРО (НЛУ, НАУФОР и т. д.) о необходимости систематизации и унификации отчетности участников финансового рынка.
Так составляются значительные объемы отчетности в рамках доверительного управления коллективными инвестициями, формы которых часто дублируются. Похожая ситуация и с предоставлением в ЦБ информации о существенных событиях управляющих. К примеру, при заключении договора с новым лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа управляющего (совмещение в одном юридическом лице деятельности по доверительному управлению ценными бумагами и доверительному управлению коллективными инвестициями) в Банк России необходимо направить сообщение, сформированное в шести различных формах, с предоставлением подтверждающих документов к каждой из них. При этом, в случае нарушения предоставления одной из форм (фактически полные сведения о произошедшем событии у регулятора имеются при получении хотя бы одного из указанных уведомлений) к управляющему должны быть применены меры административного характера, экономическая составляющая которых начинается от 500 тыс. руб., что не всегда адекватно допущенным дефектам в бизнесе.
Дополнительную напряженность при прохождении процедур раскрытия информации/предоставления сведений для управляющих создаёт и отсутствие единого законодательного подхода в отношении паевых инвестиционных фондов, предназначенных для квалифицированных инвесторов. Необходимо осуществить мероприятия по систематизации и унификации отчетности участников финансового рынка.
Большой спектр вопросов, не регламентированных законодательно, связанных с осуществлением деятельности участников на финансовых рынках, предполагает возможность ведения открытого диалога с регулятором. Существующий на сегодняшний день порядок включения участников рынка в обсуждение проектов законодательных и нормативных правовых актов, регулирующих данную сферу, является неэффективным. Порядок получения от регулятора разъяснений по применению законодательства как путем направления запросов, так и путем обращений через саморегулируемые организации, по большому счету, является неэффективным для решения общих для всех участников рынка вопросов. Тем не менее СРО за 20 лет нашли свою нишу на российском фондовом рынке и доказали свою нужность и профессиональным участникам, и регулятору. Было бы целесообразно активнее вовлекать эти институты рынка в процессы регулирования, возможно, посредством передачи им некоторых полномочий регуляторов в вопросах, касающихся этических норм деятельности профессиональных участников рынка и контроля соблюдения норм корпоративного управления в их деятельности.
В деятельность по доверительному управлению на финансовом рынке вовлечены практически все категории его участников – инвесторы, финансовые посредники, инфраструктурные институты. Функции и роли участников в этом процессе сложны и разнообразны, зачастую пересекаются. Для удобства мы представили эту информацию в табличной форме – таблица 5.
Таблица 5-Функции и роли участников доверительного управления на российском фондовом рынке