А. В. Шахматов, Г. П. Цветков (Санкт-Петербург, Москва). Правовая основа использования результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений
Анализируя различные периоды развития отечественной государственности, с Древней Руси до начала XX века, можно однозначно сделать вывод, что сыск в качестве одного из методов правоохранительной деятельности в различных видах: от элементарного простого, до первых шагов по структуризации оперативно-розыскной деятельности – существовал на всех этапах.
В уголовно-процессуальной литературе второй половины XIX века появились первые теоретические рассуждения о месте, роли оперативно-розыскной деятельности в раскрытии преступлений, поскольку дознание в этот период осуществлялось приемами и средствами уголовного сыска, ученые-процессуалисты того времени пытались разобраться в соотношении понятий дознания и сыска.
Так, А. А. Квачевский различал дознание в широком и узком смысле. В широком смысле все предварительное производство по делу, включая и оперативно-розыскные действия, направлены на обнаружение и фиксацию скрытых, тайных виновников преступления. В узком смысле – только оперативно-розыскную деятельность, направленную лишь на собирание признаков преступного характера.[89] И. Я. Фойницкий в своих работах уделял внимание анализу методов уголовного сыска.[90] В. К. Случевский, учитывая роль сыска в дознании, считал, что целью дознания является лишь «обнаружение преступного характера происшествия», а «дальнейшие действия по разыскиванию и обличению преступника» являются задачей следователя.[91]
Хотя оперативно-розыскная деятельность значительно древнее следственной, ее теоретико-методологическая база не развивалась, а фактически ее и не было, в отличие от теоретической основы следствия.
Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел осуществляется на основе норм права, благодаря чему является юридически значимой. В. Г. Самойлов, исследуя вопросы теории оперативно-розыскной деятельности, отмечал необходимость четко разграничивать два аспекта ее осуществления: 1) правовой, регулирующий правоотношения, в которых совершается реализация средств и методов; 2) организационно-тактический, содержащий перечень соответствующих рекомендаций.
Поэтому существенным фактором эффективного осуществления оперативно-розыскной деятельности и использования ее результатов в раскрытии преступлений выступает ее качественная правовая основа. Это объясняется тем, что ее правовое регулирование вносит соответствующий порядок в отношения между субъектами и объектами, определяет границы их поведения, способствует укреплению законности.
Оперативно-розыскная деятельность проводится в двух взаимодополняющих формах – гласно и негласно. Так, должностные лица государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, могут официально (гласно) представлять интересы конкретного государственного органа или выступать от его имени. Наряду с этим оперативный сотрудник или лицо, содействующее проведению оперативно-розыскной деятельности, могут осуществлять свои правомочия, представленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в негласной форме.
Несмотря на явно выраженную специфику, проявляющуюся в негласном характере применяемых в оперативно-розыскных мероприятиях оперативно-розыскных сил, средств и методов, они основываются на нормах права, то есть имеют правовую основу. Полученная в ходе оперативно-розыскных мероприятий оперативно-розыскная информация используется для раскрытия преступлений, и ее использование имеет правовую основу. Чтобы обосновать это и определить юридическую сущность использования результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений, а в конечном счете, доказать ее правовой характер, необходимо обнаружить присущие ей юридические свойства.
Правовая основа оперативно-розыскных мероприятий является правовой основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. Оперативно-розыскная информация, полученная в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, является ее результатом и ее необходимо рассматривать в совокупности с теми мероприятиями, в результате которых она была получена.
В научную разработку правовой основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел существенный вклад внесли многие ученые в этой области, их подход к проблеме и ее решению не одинаков. В частности, одни исследователи под правовой основой оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел понимают совокупность актов, в которых содержатся нормы, регулирующие данную деятельность.[92] Другие – совокупность (систему) правил, предписаний и указаний, содержащихся в законодательных актах, соответствующих постановлениях Правительства России, а также приказах, наставлениях, инструкциях и других нормативных актах МВД России по вопросам этой деятельности.
В данном вопросе мы разделяем подход В. М. Атмажитова, определяющего правовую основу оперативно-розыскной деятельности как систему правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных правовых актах, которые создают правовые предпосылки (условия) для осуществления оперативно-розыскных мероприятий либо непосредственно регламентируют организационные и тактические вопросы применения условия оперативно-розыскных сил, средств, мероприятий, методов и форм.[93]
Анализ специальной литературы, посвященной правовой основе использования результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений, позволяет говорить о том, что в теории оперативно-розыскной деятельности существует несколько подходов к классификации юридических источников, составляющих основу как оперативно-розыскной деятельности, так и использования ее результатов в раскрытии преступлений. Остановимся на наиболее приемлемой для нас классификации, данной В. М. Атмажитовым. В соответствии с ней по регулятивной значимости правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют три группы нормативных источников, которые, на наш взгляд, приемлемы и в использовании результатов деятельности оперативных подразделений:
– нормативные правовые акты, хотя непосредственно и не регулирующие оперативно-розыскную деятельность и использование результатов ее деятельности, однако, служащие основанием для решения различных правовых, организационных и тактических аспектов ее осуществления;
– нормативные правовые акты, содержащие указания о необходимости применения оперативно-розыскных мероприятий, но также их осуществления не регламентирующие;
нормативные правовые акты, которые непосредственно регулируют оперативно-розыскную деятельность и использование ее результатов.
Они содержатся в ряде законов и подзаконных нормативных правовых актах, регламентирующих правовые, организационные и тактические вопросы применения оперативно-розыскных сил, средств, мероприятий, методов и форм, в том числе и использование результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений.
Указанные группы нормативных актов представляют, в свою очередь, систему правовых норм, в которую входят правила и предписания, установленные нормативными правовыми актами различной юридической силы. По субъектам управления, издавшим нормативные акты, они разделяются на четыре основные группы:
1) Законы и иные нормативные правовые акты законодательных органов.
2) Подзаконные нормативные правовые акты органов исполнительной власти.
3) Межведомственные нормативные правовые акты.
4) Ведомственные нормативные правовые акты.
С учетом общих положений, кратко сформулированных выше, правовую основу использования результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений можно, на наш взгляд, определить как систему правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных правовых актах, которые создают правовые предпосылки (условия) для осуществления оперативно-розыскной деятельности и использования оперативно-розыскной информации, полученной оперативными подразделениями в раскрытии преступлений, или непосредственно регламентируют организацию и тактику их осуществления.
Рассмотрим более подробно основные законы и подзаконные нормативные правовые акты, которые создают правовую основу использования результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений.
Законы, содержащие нормы различных отраслей права и Законы, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность в целом, и опосредовано регулирующие использование результатов деятельности оперативных подразделений в раскрытии преступлений. Среди них:
Конституция Российской Федерации[94] имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Человек, его права и свобода являются высшей ценностью, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства (см. ст. 2 Конституции РФ). Законы и иные правовые акты, принимаемые в России, не должны противоречить Конституции (см. часть 1 статьи 15). Она формулирует основные права и свободы человека и гражданина. В частности, согласно ч.2 ст.23 каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В ст.25 указано, что жилище неприкосновенно, и никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц, иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения (например, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности). В части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Вместе с тем Конституцией каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (часть 1 статьи 46).
Конституция, как Основной Закон государства создает предпосылки к принятию законов, охватывающих весь комплекс мер по выявлению, предупреждению и пресечению отклоняющегося от нормы поведения.[95]
Порядок применения сил и средств оперативных подразделений и использования оперативно-розыскной информации, полученной в результате их деятельности, регулируются также и уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации[96] (УПК РФ).
Впервые прямая возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе была установлена Законом СССР от 12 июня 1990 года, которым вносились изменения и дополнения в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик.[97] Новая редакция части 2 статьи 29 этого Закона конкретизировала возложенные ранее на органы дознания обязанности принимать необходимые оперативно-розыскные меры, и установила возможность их осуществления с использованием видеозаписи, киносъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
В этот период результаты деятельности оперативных подразделений служили в основном ориентиром в раскрытии конкретных уголовных преступлений. Сотрудники этих подразделений, на основе полученных данных, проводили дополнительные оперативно-розыскные мероприятия с целью дальнейшей легализации полученной информации и только потом при сборе достаточных данных использовали ее для проведения следственных действий, но зашифровывали источники получения этой информации. Преобразование в уголовно-процессуальное доказательство оперативно-розыскных данных допускалось только после их проверки в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации признает сведения, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности, поводом для возбуждения уголовного дела. Об этом свидетельствует пункт 3 части 1 статьи 140, статьи 143, 144, пункт 1 части 1 статьи 145 УПК РФ. В этой части названные положения корреспондируются с положениями статьи 11 закона «Об ОРД», что совершенно закономерно, поскольку как уголовно-процессуальная, так и оперативно-розыскная деятельность – это виды государственной деятельности.
Правом выявлять и собирать доказательства обладают дознаватель, следователь, прокурор и суд, а также защитник, подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, гражданский истец и их представители. Об этом указывается в законе (статья 86 УПК РФ).
В силу статей 143, 145, 146 и 157 УПК РФ таким правом обладает и орган дознания, а следовательно, и подразделения органа дознания, полномочные проводить оперативно-розыскную деятельность, причем как по поручению следователя, указанию прокурора, определению суда, так и по собственной инициативе. Это вытекает из положений статьи 11 закона «Об ОРД». С этой нормы вытекает, что оперативные подразделения имеют право проводить различные оперативно-розыскные мероприятия в целях раскрытия неочевидных преступлений.
Статья 89 УПК РФ устанавливает, что в процессе расследования запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Говоря о процессе доказывания, статья указывает на требования к доказательствам. Процесс доказывания и понятие доказательств – это не идентичные понятия, и их не следовало бы смешивать в законе.
Процесс доказывания – это выявление, сбор, проверка и оценка доказательств, а доказательства – это любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. Чтобы установить, отвечают ли результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом РФ, необходимо в начале их (сведения, факты) выявить, собрать – а это первый этап процесса доказывания. Это должно осуществляться и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.[98]
Рассматривая понятие доказательств, УПК РФ указывает, что ими могут быть любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь и дознаватель в порядке, установленном законом, проверяет и устанавливает обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), а перечисляя виды доказательств, УПК РФ называет среди них вещественные доказательства и иные документы, которые могут быть получены и при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 74 УПК РФ), в данном случае при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Разумеется, что, в соответствии с положениями статьи 87 УПК РФ, эти доказательства подлежат проверке (впрочем, как и все иные доказательства) и оценке с позиции законности, достоверности и относимости и, на этой базе, их допустимости.
Оперативно-розыскные мероприятия, выполняемые в процессе оперативно-розыскной деятельности, прямо допускаются в процесс предварительного следствия.
В настоящее время часть оперативно-розыскных мероприятий оформлены в УПК РФ как следственные действия. К таким, например, относится производство в порядке статьи 186 УПК РФ по ходатайству следователя с разрешения суда контроля и записи переговоров. Однако фактически контроль телефонных переговоров проводится органами, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность.[99]
Важность и значимость оперативно-розыскной деятельности для решения задач и достижения, целей уголовного судопроизводства подтверждается также положениями части 2 статьи 163 УПК РФ, которой предусмотрена возможность участия в работе следственной группы по уголовному делу должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Если уголовное дело приостановлено по причине того, что обвиняемый скрылся от следствия или его местонахождение не известно (п. 2, ч. 1, ст. 208 УПК РФ), то его розыск производят органы дознания. В том числе путем осуществления оперативно-розыскной деятельности (ст. 7 закона «Об ОРД»).
Как мы уже указали, УПК РФ рассматривает возможности проведения оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, но вопросы регламентации использования результатов такой работы в процессе доказывания, с учетом жесткого требования статьи 89 УПК РФ, в кодексе не рассматриваются, как и сам порядок передачи материалов оперативно-розыскной деятельности.
В связи с выше изложенным, возникает необходимость в уголовно-процессуальном регулировании вопросов использования результатов оперативно-розыскной деятельности в раскрытии преступлений.
Необходимо согласиться с М. П. Поляковым и Р. С. Рыжовым, которые указывают, что в разделе о доказательствах и доказывании уместно разместить главу, которая будет содержать в себе общие идеи относительно уголовно-процессуального использования результатов ОРД, применимые не только в доказывании, но и полезные для других направлений их использования. Так, в этой главе целесообразно регламентировать порядок представления результатов ОРД, который будет работать и в рамках предъявления этих данных для решения вопросов о возбуждении уголовного дела или производства следственных действий.
Таким образом, он должен регламентировать ввод результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания. В общую часть УПК следует поместить нормы, содержащие основные вопросы, связанные с доказательственным применением результатов оперативно-розыскной деятельности.
В особенной части УПК должны быть нормы, касающиеся конкретных направлений использования результатов ОРД. Их необходимо поместить в главах, посвященных общим условиям предварительного расследования и возбуждению уголовного дела. В этой главе должны быть нормы, регламентирующие представление и принятие результатов ОРД, их подготовку для уголовно-процессуального использования и непосредственно само использование. Учитывая то, что глава размещается в разделе о доказательствах и доказывании, нормы должны касаться использования результатов ОРД в качестве доказательств.[100]
Оперативные подразделения в ходе своей деятельности документируют действия проверяемых и разрабатываемых лиц на различные физические объекты (фото-, видео-, аудиоматериалы и др.) которые можно использовать в качестве доказательств по уголовным делам в виде вещественных доказательств или документов – доказательств. В связи с этим, мы поддерживаем точку зрения, изложенную в учебном пособии под редакцией Н. А. Громова, А. Н. Гущина, Н. В. Луговца и М. В. Лямина, которые указывают, что материалы, полученные в результате использования современных научно-технических средств фиксации информации, могут выступать в уголовном процессе как документы – доказательства и как документы – вещественные доказательства, являющиеся самостоятельными источниками доказательств.[101] Но для этого необходимо внести изменение в статью 84 УПК РФ и изложить ее в следующей редакции:
«Статья 84 «Иные документы – материальные объекты (носители) с зафиксированными на них сведениями в виде текста, звукозаписи или изображения» и далее по тексту этой статьи. Аналогичным образом предлагается редакция п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, а именно: «Иные документы – материальные объекты (носители) с зафиксированными на них сведениями в виде текста, звукозаписи или изображения».[102]
Перевод результатов деятельности оперативно-поисковых подразделений в доказательства осуществляется на основе ФЗ «Об ОРД» и процессуальных способов собирания доказательств, определенных в ст. 86 УПК РФ. Объект перевода – результаты деятельности оперативных подразделений, как правовые документы, в которых изложены сведения, имеющие значение для уголовного дела. В процедурном аспекте перевод результатов деятельности оперативных подразделений в доказательства представляет собой сложносоставное действие, которое должно быть регламентировано согласуемыми между собой оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными нормами и включает в себя:
– документирование результатов деятельности оперативных подразделений в целях использования их в процессе доказывания;
– представление в установленном законом порядке соответствующих правовых документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД, в сферу уголовного судопроизводства в целях использования в процессе доказывания;
– принятие результатов деятельности оперативных подразделений с составлением соответствующего протокола сотрудником, удостоверяющего факт происхождения результатов ОРД, легитимность их получения и представления;
– приобщение результатов деятельности оперативных подразделений к материалам уголовного дела (а в необходимых случаях – также принятие процессуального решение о придании результатам статуса вещественных доказательств).
Следующим шагом в развитии правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности стал Закон РФ от 13 марта 1992 года «Об ОРД в РФ». В статье 10 этого закона говорилось, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве документов по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.[103]
Закон «Об ОРД в РФ» 1992 года действительно сыграл важную роль в становлении и развитии правовой основы использования результатов деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел. В юридической литературе справедливо отмечается, что эта новизна имела большое значение в активизации реализации оперативно-розыскной информации в процессе доказывания и в ориентировании оперативных аппаратов на эту возможность.[104]
Мы разделяем позицию Е. А. Доли о том, что положения статьи 10 Закона «Об ОРД в РФ» 1992 года открывали широкую возможность для непосредственного использования любых результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в уголовном процессе, минуя уголовно-процессуальную процедуру процесса доказывания. Из содержания анализируемой статьи выпала такая важная и обязательная составляющая процесса доказывания, присущая формированию любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание.[105]
Дальнейший шаг в развитии правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессуальном доказывании был сделан Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года. В статье 11 этого закона появилось указание на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.[106]
Закон стал содержать указания на порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю и суду, но сам порядок предоставления результатов ОРД законом не регламентирован, что создает свои трудности при использовании указанных результатов. Правда, указание закона на представление результатов оперативно-розыскной деятельности суду А. В. Земскова, считает ошибкой, так как суд является органом правосудия и вряд ли он может, минуя следователя, непосредственно вводить в материалы уголовного дела оперативно-розыскные данные.[107]
Согласно Закону представление результатов оперативно-розыскной деятельности органам расследования или в суд должно осуществляться на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Анализируя имеющиеся нормы, регулирующие использование результатов оперативно-розыскной деятельности в законе «Об ОРД», необходимо указать на их недостаточность и неконкретность. В самом Законе отсутствует понятие результатов ОРД, а ведь это ядро правового института использования результатов оперативно-розыскной деятельности.
Закон должен регулировать производство и представление результатов ОРД, в нем должны быть нормы, посвященные подготовке результатов оперативно-розыскной деятельности к уголовно-процессуальному использованию.
В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким актом является, в частности Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд»,[108] согласованная с Генеральной прокуратурой РФ. Если в процессе представления результатов ОРД нарушены положения Инструкции, это может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.
Инструкция определяет результаты оперативно-розыскной деятельности, как «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации».
Инструкция регламентирует порядок составления документов, лиц, имеющих право решать вопрос о передаче материалов, и процесс передачи.
То есть, порядок представления результатов ОРД регламентируется, по существу, лишь нормативным актом, который не имеет уголовно-процессуального значения и необязателен для органов предварительного расследования и тем более для суда.
Порядок оформления, передачи и использования результатов оперативно-розыскной деятельности, причем осуществленной как по инициативе органов, ее проводящих, так и по инициативе органов расследования, прокурора или суда, должен быть урегулирован и регламентирован федеральными законами. К таким законам, в первую очередь, относятся УПК РФ и закон «Об ОРД», причем их требования должны быть скоординированы.