Предпринимательское и коммерческое право. Раздел II. Предпринимательская деятельность в системе экономических и правовых отношений (К. К. Лебедев, 2002)

3.1. Историческое развитие законодательного подхода к понятию предпринимательской деятельности

Наряду с понятием экономической деятельности в законодательстве, судебно-арбитражной практике, юридической литературе и деловом обороте широко употребляется понятие предпринимательской деятельности. Уже одно это требует выявления соотношения между понятиями экономической и предпринимательской деятельности. Но главное даже не в этом методологическом аспекте, а в том, что понятие предпринимательской деятельности используется в действующем законодательстве как базовый юридико-технический инструмент, сквозь призму которого осуществляется правовое регулирование многих аспектов экономических отношений.

С понятием предпринимательской деятельности связано появление целого ряда новых институтов российского права. Правовые институты, отражающие особенности отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность, сближаются и группируются, происходит становление предпринимательского и коммерческого права как отрасли законодательства и отрасли системы российского права. Это объективный процесс развития правовой системы. И для того, чтобы правильно оценить современное состояние и качественный уровень правового регулирования экономики, необходимо обратиться к истории вопроса, т. е. к истории появления легального понятия предпринимательской деятельности, а также к истории становления правовых институтов, посвященных регулированию предпринимательской деятельности и связанных с ней отношений.

То легальное определение понятия предпринимательской деятельности, которое содержалось и содержится в источниках права, дает основание сделать вывод, что предпринимательская деятельность является разновидностью экономической деятельности, поскольку предпринимательская деятельность или предпринимательство: а) имеет место быть в сфере экономики, б) осуществляется путем использования имущества, в связи с чем производятся затраты, покрываемые за счет получаемых доходов. Отличительными признаками предпринимательской деятельности, благодаря которым она выделяется из других видов экономической деятельности, являются: а) самостоятельный и рисковый характер, б) товарные свойства создаваемого продукта, в) направленность на систематическое получение доходов.[45]

Один из исследователей правового режима предпринимательской деятельности профессор В. Ф. Попондопуло обратил внимание на свободный характер предпринимательской деятельности: «Деятельность вообще включает в себя цель, средства ее достижения, результат и сам процесс. В зависимости от своего характера она подразделяется на два основных типа: свободную (первичную, основную, базисную) и несвободную (вторичную, производную, надстроечную). Свободная деятельность, каковой и является предпринимательская деятельность, основана на свободе воли, на выборе цели, средств ее достижения, результата и процесса осуществления».[46] Против характеристики предпринимательской деятельности как деятельности свободной нет возражений, но В. Ф. Попондопуло не поясняет, чем именно, какими факторами, предопределяется свободный характер предпринимательской деятельности. А это важнейший момент, имеющий принципиальное методологическое значение.

Свободный характер – это объективное качество предпринимательской деятельности, предопределяемое зависимостью условий реализации результатов предпринимательской деятельности от конъюнктуры, т. е. от рынка. Именно колебания конкретной рыночной конъюнктуры (сезонные, региональные, отраслевые, связанные с изменением различных политических, социально-экономических обстоятельств) обусловливают необходимость свободных решений самого предпринимателя. Поэтому предпринимательская деятельность является не просто разновидностью экономической деятельности, а такой ее разновидностью, которая выступает и осуществляется как свободная экономическая деятельность.

В социологическом аспекте как вид свободной экономической деятельности предпринимательская деятельность приобретает значение самостоятельной категории только во взаимосвязи с определенной структурой социально-экономических отношений и на определенном этапе исторического развития общества и государства. Как определенная система и составная часть экономики, свободная экономическая деятельность, включая предпринимательскую деятельность, возможна при рыночной экономике и невозможна при таком варианте социалистической экономики, когда условия реализации товара устанавливаются сверху государственными органами путем жесткого планово-административного регулирования. В силу этих причин как самостоятельное социальное явление предпринимательская деятельность существует в странах с рыночной экономикой, т. е. в капиталистических государствах, а также в тех социалистических странах, экономика которых основывается на многообразии форм собственности, и государство не препятствует возникновению и развитию рыночного сектора экономики. В свое время – 70-80-е гг. прошедшего века – предпринимательская деятельность физических и юридических лиц получала поддержку в таких социалистических государствах, как, например, Венгерская Народная Республика и Социалистическая Федеративная Республика Югославия. В настоящее время примером успешного сочетания планово-регулируемой и рыночной экономики является Китайская Народная Республика. Экономический рост и прогресс в социально-экономическом развитии КНР объясняется как раз тем, что руководство КНР, следуя заветам отца китайских реформ Дэн Сяопина, проводит политику, направленную на поддержку не только государственного, но и частного, т. е. рыночного, сектора экономики.

Будучи индивидуалистической, в которой главным побудительным мотивом является частный экономический интерес, предпринимательская деятельность не имеет корней в социалистическом обществе, основанном на всеобъемлющем планировании экономики и обобществленной собственности на средства производства. Фактически отдельные проявления предпринимательства имеют место и при социализме: единоличные крестьянские хозяйства, торговля с рук, бытовые услуги частников, репетиторство и т. п. Но эти проявления не могли быть системой и занимали незначительное место по удельному весу и всем остальным показателям в социалистической экономике. Поэтому в эпоху социализма не было предпосылок для конституирования предпринимательской деятельности в качестве самостоятельного объекта правового регулирования.

В период существования советского социалистического государства различные виды производственной деятельности охватывались понятием хозяйственной деятельности, которое широко использовалось в экономической и юридической литературе и деловой практике, но не закреплялось в законодательстве в виде легального понятия, с которым связывались бы определенные правовые последствия.

Основные признаки хозяйственной деятельности были раскрыты в работе профессора А. А. Собчака «Правовое регулирование хозяйственной деятельности». По его мнению, правовое значение понятия хозяйственной деятельности заключалось в том, что «оно служит критерием при выявлении объема и границ законодательства в области социалистического хозяйствования».[47] А. А. Собчак указывает, что было бы «неверно как отождествлять ее с любой деятельностью в сфере экономики, представляя себе дело таким образом, что любые отношения, возникающие в сфере социалистического хозяйствования, образуют хозяйственную деятельность, так и сводить ее к выполнению технологических и иных операций, для осуществления которых созданы соответствующие организации».[48] Хозяйственная деятельность, – пишет А. А. Собчак, – «состоит в создании, распределении и в доведении до потребителей продукции, предназначенной для удовлетворения потребностей народного хозяйства и населения. Ею охватываются отношения не только производства, но также распределения и обмена».[49]

Хозяйственная деятельность государственных предприятий и колхозов подчинялась плановым заданиям и по своему существу не являлась свободной экономической деятельностью. Поэтому понятие хозяйственной деятельности, употреблявшееся в советский период, не является ни аналогом или синонимом, ни генетической основой (в историческом аспекте) понятия предпринимательской деятельности, которым оперируют современное законодательство и литература.

В поисках исторических корней понятия предпринимательской деятельности следовало бы обратиться к дореволюционному (до 1917 г.) периоду в истории России – периоду ярко выраженной капиталистической системы хозяйства, основанной на свободной экономической деятельности и предпринимательстве. Однако, несмотря на то, что дореволюционное законодательство было направлено на создание благоприятных условий для развития деловой активности и предпринимательства, в самом законодательстве понятия предпринимательства или предпринимательской деятельности отсутствовали. Да и в юридической литературе термины «купеческая, торговая деятельность», «предпринимательство», «предприниматель» употреблялись как общеизвестные, не требующие раскрытия их содержания и анализа их признаков. Среди огромного количества опубликованных в конце XIX – начале XX в. (до 1918 г.) источников по гражданскому и торговому праву не удалось обнаружить работ, специально посвященных понятию предпринимательства (предпринимательской деятельности).[50] Не раскрывается понятие предпринимательской деятельности и в работе П. П. Цитовича, специально посвященной основным понятиям дореволюционного торгового права. П. П. Цитович дает следующее определение торговли: «Под торговлей в общепринятом смысле разумеется деятельность, направленная на доставление вещей – движимостей в смысле res corporals – от производителей к потребителям».[51] Возможно, это определение является первым или одним из первых определений торговли как вида деятельности.

Другой крупный дореволюционный ученый А. И. Каминка лишь указывает на то, что «предпринимательская деятельность слагается из разных элементов, играющих различную роль в разных формах организаций»,[52] но определения предпринимательской деятельности не дает.

Очевидно, в условиях стабильности и высокого уровня капиталистической экономики понятие предпринимательства (предпринимательской деятельности) не привлекало к себе внимания ни законодателя, ни ученых юристов. Это обстоятельство сыграло определенную роль семь десятилетий спустя, когда политические и социально-экономические реформы были направлены на преобразование планово-регулируемой экономики в экономику рыночную, капиталистическую, и многие правовые институты, а также понятия и категории, отражающие особенности рыночной экономики, пришлось воссоздавать заново.

С переходом к рынку появился новый для советского, а затем и российского права объект правового регулирования – предпринимательская деятельность и отношения, связанные с ней. Ввиду отсутствия дефинитивных аналогов в предшествующем законодательстве законодатель был вынужден заново реконструировать и воссоздавать понятийный аппарат, необходимый как отправная методологическая база для правового регулирования новых отношений, складывающихся в государстве, изменивший всю структуру социально-экономических и политических отношений.

Процесс реконструкции и воссоздания нового легального понятийного аппарата происходил постепенно. Начальный этап приходится на вторую половину 80-х гг. XX в. – период перестройки и либерализации политического режима. В сфере экономики в целях создания необходимых для рынка условий стали осуществляться мероприятия по разгосударствлению и демонополизации экономики. В принятых в этот период законах и других нормативных правовых актах закреплялись условия функционирования в экономической сфере различных видов субъектов: государственных предприятий (объединений), производственных кооперативов, совместных предприятий с участием иностранных инвесторов, граждан, осуществляющих индивидуальную трудовую деятельность.

Деятельность негосударственных субъектов экономических отношений уже не подчинялась планово-административному регулированию и потому представляла собой свободную экономическую деятельность. Но право лиц на занятие свободной экономической деятельностью в целях систематического извлечения прибыли, как и само понятие предпринимательства не были закреплены в законе, что затрудняло решение многих вопросов, постоянно возникавших в практике.

В конце этого этапа 25 декабря 1990 г. Верховным Советом РСФСР был принят Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности»[53]. В Законе были закреплены правовые основы предпринимательской деятельности, содержались общие положения об организационно-правовых формах предприятий и конкретные нормы о порядке создания, реорганизации и ликвидации предприятий. Несмотря на то, что в печати высказывалось много критических замечаний в адрес Закона, он, безусловно, сыграл огромную позитивную роль в становлении рыночных отношений, поскольку ввел в лексический оборот понятие организационно-правовой формы, определил виды коммерческих организаций и, самое главное, впервые закрепил на уровне федерального закона (Закона РСФСР) право граждан и организаций на занятие предпринимательской деятельностью. Закон дал мощный толчок к созданию многочисленных хозяйственных обществ (товариществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ открытого и закрытого типа) и предприятий, создаваемых как унитарные одним учредителем (индивидуальные частные предприятия, предприятия общественных организаций), благодаря которым стала формироваться новая субъектная структура экономики государства, альтернативная по отношению к существующей структуре, базирующейся на государственной собственности.

В Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» впервые в российском законодательстве было дано легальное понятие предпринимательской деятельности[54]. С учетом новизны и большого методологического значения этого понятия законодатель постарался подробно изложить его, развернуть признаки, характеризующие предпринимательскую деятельность, в отдельные положения, собрав их в главу 1, озаглавленную «Общие положения». Если сама дефиниция содержалась в п. 1 ст. 1 («Предпринимательство»), то указания на различные признаки предпринимательской деятельности находились в п. 2 ст. 1, ст. 2 («Субъекты предпринимательства»), п. 1 ст. 3 («Формы предпринимательской деятельности») и п. 1 ст. 4 («Предприятие»).

«Предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли», – такое определение содержалось в п. 1 ст. 1 Закона. Как видим, оно было весьма лаконичным. Но его объем значительно расширялся за счет поясняющих дополнений относительно риска и имущественной ответственности предпринимателя (п. 2 ст. 1), государственной регистрации предприятия (п. 2 ст. 2), возможности осуществления предпринимательской деятельности как самим собственником, так и субъектом, управляющим его имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 1 ст. 3), целей создания предприятия: «для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли» (п. 1 ст. 4).

Многие положения Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности» были перенесены в Гражданский кодекс РФ, в связи с чем, чтобы избежать дублирования одних и тех же положений в различных законодательных актах, Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» был признан утратившим силу с момента введения в действие части первой ГК РФ[55]. Понятие предпринимательской деятельности было перенесено в часть первую ГК РФ и воспроизведено в ГК с некоторыми редакционными изменениями.

Прежде чем приступить к анализу этих имзменений, хотелось бы подчеркнуть большое значение последовательной позиции законодателя, который, сохранив легальное определение понятия предпринимательской деятельности, заложил тем самым необходимую методологическую основу для специального правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Представим себе, что в ст. 2 ГК РФ и вообще в действующем законодательстве не содержалось бы легального определения понятия предпринимательской деятельности. Сколько тогда возникло бы споров при применении правовых норм, регулирующих экономические отношения! Во многих случаях установление фактических обстоятельств не устраняло бы трудности при правовой квалификации отношений и решении вопроса о том, является ли осуществляемая экономическая деятельность предпринимательской или нет. Как правило, таких трудностей в правоприменительной практике не возникает только благодаря тому, что в законе содержится развернутое определение предпринимательской деятельности, на которое всегда можно (и нужно!) опираться как на общую правовую норму.

3.2. Легальное определение понятия предпринимательской деятельности: общая характеристика

Закрепление в Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» легального определения понятия предпринимательской деятельности послужило толчком для научных исследований этого понятия. Понятие и признаки предпринимательской деятельности подвергались специальному обстоятельному анализу в работах таких современных авторов, как В. К. Андреев, В. В. Бутнев, Г. А. Гаджиев, Ж. А. Ионова, М. А. Ковалевский, В. В. Лаптев, М. Моисеев, В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровный, О. В. Тишанская и др.[56] Понятие и признаки предпринимательской деятельности освещаются также в учебниках по гражданскому, предпринимательскому и коммерческому праву.

Исследования ученых юристов обогащают представление о предпринимательской деятельности, позволяют выявить особенности взаимосвязей и взаимозависимости признаков (элементов) предпринимательской деятельности с признаками отношений, складывающихся в процессе осуществления предпринимательской деятельности и подвергающихся правовому регулированию посредством специальных правовых норм, рассчитанных только на отношения с участием предпринимателей.

Вместе с тем нельзя не отметить, что, как правило, в работах ученых юристов, посвященных понятию предпринимательской деятельности, отсутствует концептуальный подход, который выразился бы в обосновании определенной логической системы правового регулирования предпринимательской деятельности. Во многих случаях ученые юристы ограничиваются анализом отдельных признаков предпринимательской деятельности и формулировании дефиниции, которая мало чем отличается от легального определения.

Так, определение, предложенное В. Ф. Попондопуло, было сформулировано им после подробного анализа признаков предпринимательской деятельности: «Предпринимательство – это экономическая деятельность (совокупность действий), совершаемая профессионально, систематически и на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях получения прибыли».[57] Это определение отличается от легального определения, содержавшегося в Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности», указанием на то, что предпринимательская деятельность – это экономическая деятельность и что она совершается «профессионально». Близкими к легальному определению 1990 г. являются определения и в других работах, опубликованных до принятия части первой Гражданского кодекса РФ.

Скорее всего, в процессе подготовки проекта первой части Гражданского кодекса РФ была учтена высказанная в юридической литературе общая положительная оценка легального определения понятия предпринимательской деятельности, содержавшегося в Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Поэтому легальное определение 1990 г. послужило основой для следующей редакции легального определения того же понятия в 1994 г.

В настоящее время термин «предпринимательская деятельность» многократно употребляется в различных законах и других нормативных правовых актах. Но определение этого понятия дается законодателем только один раз: в части первой Гражданского кодекса РФ 1994 г. при характеристике отношений, регулируемых гражданским законодательством.

Придавая особое значение правовому регулированию отношений с участием предпринимателей, законодатель не ограничился указанием на них в составе отношений, регулируемых гражданским законодательством, но и сформулировал в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ определение понятия предпринимательской деятельности: «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». «Зарегистрированными в этом качестве», как вытекает из контекста, означает – зарегистрированными в качестве предпринимателей.

Таким образом, предпринимательской, согласно легальному определению, является деятельность, обладающая в совокупности следующими признаками, или свойствами:

1) осуществляется самостоятельно,

2) осуществляется на свой риск,

3) направлена на систематическое получение прибыли,

4) прибыль извлекается (получается) вследствие использования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг,

5) осуществляется лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Все эти признаки предпринимательской деятельности понятны и очевидны. Не случайно они не вызывают принципиальных возражений в юридической литературе. Ученые, ведущие исследования предпринимательской деятельности и правового режима предпринимательства, анализируют понятие предпринимательской деятельности либо в социологическом аспекте[58], либо в аспекте творчества, созидания[59]. Все это, несомненно, весьма интересно и полезно. И тем не менее легальное определение предпринимательской деятельности не может не вызвать критики, которая объясняется прежде всего поверхностным уровнем обобщений, спроецированных в определении. Возможно, это общий недостаток всех легальных определений различных экономических и правовых понятий (категорий), содержащихся во многих федеральных законах. В законах, которые как документальные источники информации должны быть лаконичными, трудно формулировать развернутые, полные по объему дефиниции. Поэтому законодатель вынужден идти по пути «снятия» характеристики основных главных признаков понятий, оставляя в стороне остальные, второстепенные, по мнению законодателя, признаки. По этой причине в отдельных деталях легальные формулировки тех или иных понятий могут не вполне согласовываться с правовыми нормами, регулирующими соответствующие отношения. Обратимся к анализу перечисленных в легальном определении признаков предпринимательской деятельности.

Четыре из названных в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ признаков характеризируют его содержательную сторону в субъективном аспекте (осуществляется самостоятельно, направлена на систематическое получение прибыли) и в объективном аспекте (осуществляется на свой риск; прибыль извлекается путем использования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг), а пятый признак характеризует не саму собственно деятельность с точки зрения ее содержания, а лиц, которые вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.

По своим объективным признакам (использование имущества, выполнение работ и т. п.) предпринимательская деятельность относится к сфере экономики, т. е. является деятельностью экономической, точнее, одним из ее видов или подвидов. По субъективным признакам и особому субъектному составу предпринимательская деятельность входит в сферу действия права, является одним из объектов правового регулирования, что и подтверждается включением понятия предпринимательской деятельности в текст такого кодифицированного акта, каким является часть первая Гражданского кодекса РФ.

4.1. Самостоятельность предпринимательской деятельности

Под словами «самостоятельная деятельность» законодатель подразумевает, очевидно, прежде всего, самостоятельность действий субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это означает, что субъекты предпринимательской деятельности должны быть дееспособными.

Поскольку виды субъектов (лиц), которые вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, в легальном определении не указаны, необходимо определить эти виды путем систематического толкования норм, посвященных правосубъектности, во взаимосвязи с легальным определением понятия предпринимательской деятельности.

Относительно граждан следует подчеркнуть, что право на занятие предпринимательской деятельностью является, во-первых, элементом их гражданской праводееспособности; во-вторых, одним из конституционных социально-экономических прав, ибо право каждого гражданина «на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» закреплено в п. 1 ст. 34 Конституции РФ.

Как элемент правоспособности граждан право на занятие предпринимательской деятельностью указано в ст. 18 ГК РФ «Содержание правоспособности граждан».

Но ни в ст. 18, ни в ст. 23 ГК («Предпринимательская деятельность гражданина») не указан возраст, по достижении которого гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью. И лишь из контекста п. 1 ст. 27 ГК («Эмансипация») можно сделать вывод, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с шестнадцати лет, но при том непременном условии, что на это им получено согласие родителей, усыновителей или попечителя. Занятие предпринимательской деятельностью является основанием для эмансипации, т. е. для объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным. Эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства – с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия – по решению суда (ч. 2 п. 1 ст. 27 ГК).

Согласно п. 2 ст. 27 ГК, «родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда», поскольку со дня эмансипации несовершеннолетний становится полностью дееспособным.

Отсюда вытекает, что занимающийся предпринимательской деятельностью эмансипированный подросток самостоятельно совершает операции, связанные с предпринимательской деятельностью. Но в ГК об этом ничего не сказано. Поэтому в целях восполнения этого пробела закона в ст. 26 ГК, посвященную дееспособности несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, следовало бы внести правило о том, что несовершеннолетние в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, осуществляющие предпринимательскую деятельность с согласия родителей, усыновителей или попечителя, вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей или попечителя совершать сделки, связанные с осуществляемой ими предпринимательской деятельностью.

Совершеннолетние граждане, признанные судом недееспособными, естественно, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Что касается совершеннолетних граждан, дееспособность которых ограничена по решению суда, то вопрос о них не бесспорен. Если исходить из буквального толкования текста ст. 30 ГК РФ, то может быть сделан вывод о том, что гражданин, ограниченный в дееспособности, вправе заниматься предпринимательской деятельностью с согласия попечителя. Однако такой вывод противоречит существу и назначению предпринимательской деятельности как общественно полезной свободной и самостоятельной экономической деятельности, направленной на удовлетворение общественных потребностей и систематическое получение прибыли. В силу этих причин гражданин, ограниченный в дееспособности, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью.

Требует пояснений признак самостоятельности деятельности применительно к юридическим лицам как участникам предпринимательской деятельности. У юридических лиц правоспособность и дееспособность неразрывно связаны между собой. Они сливаются в едином понятии правосубъектности.[60] Не могут существовать юридические лица без дееспособности или даже ограниченные в дееспособности. Эта аксиома в силу своей общеизвестности и общепризнанности, возможно, и ввела законодателя в заблуждение при определении предпринимательской деятельности как деятельности самостоятельной без всяких оговорок.

Однако далеко не все коммерческие организации, не говоря уже о некоммерческих организациях, осуществляют предпринимательскую деятельность самостоятельно. Так, дочерние юридические лица – дочерние хозяйственные общества и дочерние унитарные предприятия – в своей предпринимательской деятельности вынуждены руководствоваться указаниями тех юридических лиц, от которых они зависят в силу преобладающего участия этих юридических лиц в их уставном капитале (фонде), или в силу заключенного между ними договора либо в силу иных причин. Внешне дочерние юридические лица действуют самостоятельно – они совершают сделки от своего имени, но фактически за ними стоят другие лица, от которых первые зависят. Возможность привлечения при определенных условиях к имущественной ответственности тех лиц, от которых зависят дочерние общества и дочерние предприятия (п. 2 и 3 ст. 105 и п. 8 ст. 114 ГК), по обязательствам последних лишь подчеркивает их неполную юридическую самостоятельность как в аспекте сделкоспособности, так и в аспекте деликтоспособности (имущественной ответственности).

С учетом сделанных замечаний признак самостоятельности в определении предпринимательской деятельности следует дополнить указанием на то, что она может осуществляться гражданами по достижению ими 18-летнего возраста, а также с согласия родителей, усыновителей или попечителя или при наличии эмансипации – 16-летнего возраста. Организации – юридические лица осуществляют предпринимательскую деятельность либо самостоятельно, либо в условиях их правовой зависимости (дочернего общества, дочернего предприятия) от других лиц.

4.2. Рисковый характер предпринимательской деятельности

Понятие риска предпринимательской деятельности многогранно. По тому смыслу, который заложен в законодательстве в легальной дефиниции предпринимательской деятельности, риск означает, что все возможные отрицательные для предпринимателя последствия его предпринимательской деятельности падают на него самого, другими словами, – именно он принимает их на себя.

Это существенный момент; риск и ответственность – оборотная сторона предпринимательской самостоятельности. Вот почему вызывает недоумение позиция тех ученых, которые в числе признаков предпринимательской деятельности не выделяют ее рисковый характер.[61]

Риск – неотъемлемое свойство предпринимательской деятельности. Никто, кроме самого предпринимателя не должен нести отрицательные имущественные последствия его ошибок и неудач. Однако в целом ряде случаев отрицательные последствия предпринимательской деятельности могут возникнуть не только у самого предпринимателя, но и у других лиц, так или иначе связанных с предпринимателем: его партнеров, контрагентов, кредиторов. Достаточно характерным и распространенным случаем российской действительности является, например, невозврат вкладов коммерческими банками, оказывающимися в силу тех или иных причин неплатежеспособными и несостоятельными.

Так, по официальным данным после финансового кризиса в августе 1998 г. количество пострадавших вкладчиков банков, переданных для санирования в Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО), составило 1,5 млн человек.[62] Риск неплатежеспособности и несостоятельности коммерческих банков падает на владельцев открытых в них расчетных счетов и владельцев переданных им депозитов и вкладов.

В течение уже нескольких лет обсуждается проблема введения в обязательном порядке страхования риска невозврата банковских вкладов, но и в настоящее время необходимый для этого федеральный закон еще не принят.[63]

Риск убытков, связанных с деятельностью коммерческих организаций, несут их участники в обществах с ограниченной ответственностью, акционеры в акционерных обществах, члены в производственных кооперативах, полные товарищи в товариществах, вкладчики – коммандитисты в товариществах на вере. Риск указанных убытков, по общему правилу падает на участников в пределах сумм внесенных ими вкладов. Вследствие установленных правил не будучи субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, участники общества с ограниченной ответственностью, акционеры акционерных обществ, члены производственных кооперативов, коммандитисты товариществ на вере принимают на себя в силу закона часть риска коммерческой организации – предпринимателя.

В п. 2 ст. 1 Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности» содержалось указание на то, что «предпринимательская деятельность осуществляется гражданами… под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно-правовой формой предприятия». Это положение связывало вопрос о риске и вопрос об имущественной ответственности в единый узел. Имущественная ответственность, как и риск, – неотъемлемый экономико-правовой признак предпринимательства. Пределы имущественной ответственности, как и риска, зависят от того, как осуществляется предпринимательская деятельность – без образования юридического лица или через юридическое лицо, а в последнем варианте – от вида организационно-правовой формы юридического лица. Поэтому с некоторыми коррективами указание на ответственность предпринимателя следовало бы сохранить и в легальном определении 1994 г.

Распределение имущественных последствий риска предпринимательской деятельности между коммерческой организацией и ее учредителями (участниками) объективно необходимо, неизбежно. Ввиду этой необходимости освободить учредителей (участников) коммерческой организации от риска предпринимательской деятельности невозможно. Но введение дополнительных гарантий для участников и акционеров хозяйственных обществ целесообразно и необходимо. Этот вопрос, по нашему мнению, связан с правовым режимом уставного капитала, который намечен в законодательстве в самом общем виде, хотя он нуждается в конкретизации. Одним из возможных направлений такой конкретизации могло бы стать урегулирование вопросов страхования вкладов, вносимых в уставный капитал хозяйственного общества или иной коммерческой организации.

По смыслу ст. 933 ГК РФ страхование предпринимательского риска может быть только добровольным на основании договора, причем страхуется «предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу… Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя». Такие жесткие правила необоснованно ограничивают сферу коммерческого страхования. Не случайно ст. 933 ГК не получила широкого применения в практике страхования рисков предпринимательской деятельности, кроме некоторых отраслей экономики, например, в сфере международных перевозок грузов. Следовало бы предусмотреть исключения из правил ст. 933 ГК и установить, что предпринимательский риск коммерческой организации может быть застрахован в пользу участников (акционеров) хозяйственного общества, коммандитистов товарищества на вере и членов производственного кооператива.

4.3. Направленность предпринимательской деятельности на систематическое получение прибыли

В этом признаке выделяются несколько составляющих его элементов: прибыль, направленность, систематичность.

Направленность характеризует субъективное желание предпринимателя, его заинтересованность в получении определенных положительных результатов от своей деятельности; это – мотивация его действий.

Систематичность отграничивает предпринимательство от других видов экономической деятельности, которые могут приносить прибыль (доход), но не систематически, не постоянно и без специальной направленности. Целевая направленность и систематичность выражаются и в характере деятельности: она протекает во времени, осуществляется путем совершения не одного, двух, трех разовых актов, а многочисленных, не ограниченных количественным пределом, актов – операций, сделок, действий. Систематичность действий предпринимателя обеспечивает систематичность получения дохода (прибыли), а направленность, осознанная и целеустремленная, обусловливает соответствующее организационное построение профессиональной деятельности предпринимателя: выбор сегмента рынка, позиционирование на нем, проведение маркетинга и т. д.

Указание на систематичность является новым в легальном определении понятия предпринимательской деятельности в ГК РФ 1994 г. по сравнению с легальным определением в Законе 1990 г. Элемент систематичности имеет существенное значение для конституйований предпринимательской деятельности как определенного социального явления, как особого вида экономической деятельности, поэтому законодатель поступил совершенно правильно и своевременно, включив указание на систематичность в легальное определение понятия предпринимательской деятельности.

Деятельность предпринимателя направлена на систематическое получение прибыли (дохода). В этом – экономическая сущность предпринимательства, его ядро. Исходя из этого, следует признать, что центральным признаком предпринимательской деятельности в контексте легального определения является прибыль. Но употребление термина «прибыль» как сущностного признака (составного элемента) понятия предпринимательской деятельности вызывает необходимость уточнения смыслового значения понятия «прибыль», тем более, что это понятие употребляется законодателем не только в Гражданском кодексе, но и в ряде других законодательных актов.

В налоговом законодательстве по-разному определяется объект налогообложения для индивидуальных предпринимателей и для коммерческих организаций по конечным экономическим результатам их деятельности.

Для граждан объектом обложения основным (его можно также назвать центральным, ведущим и т. п.) налогом являются получаемые ими доходы от трудовой или иной, в том числе предпринимательской деятельности. Ранее этот налог назывался подоходным, а теперь он называется налогом на доходы физических лиц. Порядок его исчисления и уплаты регулируется нормами главы 23 Налогового кодекса РФ, ст. 207–233. Объектом налогообложения являются именно доходы граждан, а не прибыль. Налоговым кодексом предусмотрено, что физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисляют налог «по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности», – пп. 1 п. 1 ст. 227. При исчислении налоговой базы индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов «в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов», – абз. 1 и 2 ст. 221.

«При этом указанные расходы принимаются к вычету в составе затрат, принимаемых к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, в соответствии с соответствующими статьями главы „Налог на прибыль организаций“ настоящего Кодекса» – абз. 3 ст. 221.

Как же обстоит дело с налогообложением результатов деятельности у организаций?

Когда в начале 90-х гг. стала осознаваться необходимость перехода, в связи с преобразованием социалистической экономики в рыночную, от системы отчислений от прибыли к системе налогообложения результатов производственно-хозяйственной деятельности, имели место колебания в определении объекта налогообложения – доходы или прибыль.

Отражением этих колебаний стало принятие двух Законов: «О подоходном налоге с предприятий» от 20 декабря 1991 г. и «О налоге на прибыль предприятий и организаций» от 27 декабря 1991 г.

С 1 января 1992 г. вступил в силу Закон «О налоге на прибыль предприятий и организаций», а Закон «О подоходном налоге с предприятий» так и не был введен в действие, хотя вопрос о переходе от налогообложения прибыли к налогообложению доходов предприятий был предметом острых дискуссий среди экономистов. Некоторое время, вплоть до 1995 г., действовала система нормирования средств, направляемых на потребление, а с организаций взимался налог с суммы превышения расходов на оплату труда по сравнению с базовыми показателями соответствующего периода предшествующего года. Система налогообложения сумм превышения расходов на оплату труда показала свою полную несостоятельность, так как откровенно стимулировала организации к сокрытию средств, выплачиваемых своим работникам, поэтому она была отменена, а вне связи с нормированием средств, направляемых на потребление, подоходный налог с организаций также не мог выполнять какой-либо позитивной роли, поэтому вопрос о его введении все же в конце концов был снят с повестки дня и перестал быть предметом дискуссии.

Четкое разграничение терминов «доход» и «прибыль» в законодательстве проводилось не всегда и даже в первой редакции части второй Налогового кодекса РФ употреблялось выражение «налог на доходы организаций», хотя имелся в виду налог на прибыль, и только Федеральным законом от 6 августа 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» эти досадные погрешности легальной терминологии были устранены и словосочетание «налог на доход организаций» было заменено по всему тексту части второй Налогового кодекса РФ на выражение «налог на прибыль организаций».[64] Следовало бы также в п. 3 ст. 13 части первой Налогового кодекса, в которой перечисляются виды федеральных налогов и сборов, исключить из названия налога взятое в скобках слово «доход», так как это пояснение искажает экономическую сущность налога на прибыль.

В настоящее время порядок исчисления и уплаты налога на прибыль организаций регулируется нормами ст. 246–333 главы 25 части второй Налогового кодекса РФ. Объектом налогообложения является именно прибыль, так как она исчисляется путем уменьшения выручки (доходов от реализации) на величину произведенных расходов, предусматриваемых Налоговым кодексом РФ и определяемых в соответствии с ним.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ, прибылью как объектом налогообложения признается «для российских организаций – полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с настоящей главой». К доходам относятся доходы от реализации и внереализационные доходы. Доходом от реализации по п. 1 ст. 249 Налогового кодекса РФ, признается «выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущества (включая ценные бумаги) и имущественных прав».

Приравняв понятие дохода к выручке, законодатель тем самым снял проблему соотношения понятий «выручка», «доход», «прибыль» применительно к определению налоговой базы по налогу на прибыль. В других аспектах соотношение этих понятий, несовпадение их объема могут сохранять экономическое и правовое значение.

Наряду с налогом на прибыль организации как работодатели уплачивают единый социальный налог. Объектом налогообложения для исчисления единого социального налога являются согласно п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ «выплаты, вознаграждения и иные доходы, начисляемые работодателями в пользу работников по всем основаниям». Эти выплаты – затраты на оплату труда – предприниматели производят из получаемых ими доходов.

Это означает, что в каком бы смысле законодатель ни употреблял понятие дохода – в широком, равнозначном по смыслу понятию выручки (п. 1 ст. 249 Налогового кодекса РФ), или в узком, как часть выручки, остающейся после компенсации материальных затрат, – понятие дохода включается все же в систему налогообложения результатов деятельности организаций.

Итак, следует исходить из легального понятия прибыли как части дохода, оставшейся после вычета из него расходов, но надо иметь в виду, что легальным понятием дохода охватывается вся выручка, получаемая предпринимателем.

В литературе понятия дохода и прибыли часто смешивают, не проводя различий между ними.[65] В судебно-арбитражной практике к понятию прибыли подходят, исходя из целей налогообложения. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 декабря 2000 г. № 3077/00 отмечается: «Прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг), являющаяся составной частью налогообложения, определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг)».[66] Следовало бы уточнить, что здесь имеются в виду все затраты, относимые на себестоимость, в том числе затраты по оплате труда.

Однако полученный предпринимателем доход (выручка) может быть распределен им таким образом, что прибыли может не оказаться.

Задача предпринимателя – добиться таких финансовых результатов, чтобы за счет выручки можно было не только покрыть все свои материальные затраты, но и получить собственно доход, который направляется на потребление – оплату труда по договорам. После этих выплат прибыль может и не образоваться, но предприниматель, тем не менее, решает свои главные задачи: он получил доход, который позволяет выполнить его денежные обязательства и продолжить предпринимательскую деятельность.

Получение прибыли становится для предпринимателя такой задачей, которую он стремится решить на последующих этапах своей деятельности, например, путем сокращения материальных затрат, уменьшения средств, направляемых на потребление, увеличения цен на продукты своей деятельности и т. п.

Поэтому, признавая «направленность» и «систематичность» неотъемлемыми специфическими условиями, позволяющими разграничивать предпринимательскую деятельность и другие виды общеполезной экономической деятельности, которые могут быть связаны с эпизодическим (несистематическим) получением каких-либо доходов, полагаем, что следовало бы скорректировать анализируемый признак и указать, что предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение доходов и прибыли.

Такая формулировка была бы более адекватной экономическому содержанию предпринимательской деятельности.

4.4. Извлечение прибыли вследствие использования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг

В этом признаке законодатель в обобщенном описательном виде отразил то, чем может заниматься предприниматель, чтобы получить прибыль. Если понятие услуги употребляется здесь в широком смысловом значении, под которое подпадают перевозки и связанные с ними технологические операции, то все возможные виды экономической деятельности, результатом которых является получение предпринимателем доходов (прибыли), здесь названы.

Однако дело вовсе не в том, чтобы перечислить виды деятельности, которыми может заниматься предприниматель. Представляется, что это перечисление было необходимо законодателю, чтобы раскрыть или хотя бы обозначить механизм появления (образования) прибыли и механизм ее извлечения предпринимателем. Ведь имущество используется в процессе осуществления не только предпринимательской, но и иной экономической деятельности.

Предприниматели же осуществляют названные виды деятельности для того, чтобы результат деятельности стал товаром и был реализован. Только благодаря реализации товаров (результатов работ, оказания услуг, коммерческого использования принадлежащего имущества) предприниматели получают выручку, а в тех случаях, когда в цене реализации заложена прибавочная стоимость, – доход и прибыль.

Поэтому между указанием на виды деятельности (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) и указанием на получение прибыли следовало бы вставить соединяющий эти два указания «мостик»: получение прибыли путем реализации в коммерческом обороте как товаров результатов деятельности от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг…

Так, например, достаточно распространенным явлением стала сдача жилых помещений их собственниками – гражданами в наем другим лицам за плату по договору аренды. Даже если гражданин систематически сдает принадлежащее ему жилое помещение в наем или аренду в целях получения дохода, такая деятельность не является предпринимательской потому, что жилое помещение, используемое собственником в целях получения дохода, не приобретает качество товара, а арендная (наемная) плата по своей экономической сущности представляет собой не прибавочную стоимость сдаваемого в аренду жилья, а отражение степени его возможного износа – амортизации – при его использовании нанимателем (арендатором) или поднанимателем (субарендатором).

Это относится и к иным видам имущества, используемого собственником, в том числе к акциям и другим ценным бумагам. Приведем конкретный пример. Так, в телевизионной передаче «Момент истины» ее ведущий, известный тележурналист А. Караулов, распространил информацию о том, что адвокаты одной из коллегий Москвы «…приобрели у Чебоксарского оборонного ОАО «Химпром» 26 % акций и ежемесячно получают 16 млн руб. дивидендов…»; по мнению автора передачи это является правонарушением, поскольку…«адвокатам запрещено заниматься коммерческой деятельностью».[67] Действительно, коллегия адвокатов по своему статусу не является и не может являться коммерческой организацией, члены коллегии адвокатов – адвокаты – не являются предпринимателями и не вправе заниматься предпринимательской (коммерческой) деятельностью.[68]

«Коллегии адвокатов, представляющие собой добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, – пишет М. Ю. Барщевский, – относятся к разряду некоммерческих организаций».[69] И это совершенно правильно! Но разве деятельность по приобретению акций и получению начисленных на них дивидендов является предпринимательской? А приобретение облигаций с купонным или иным доходом? А игра в азартные игры, тотализатор и т. д.? Во всех этих и подобных им случаях деятельность по использованию денег или иного имущества в целях получения доходов является экономической, но не предпринимательской, поэтому никакого правонарушения и даже нарушения норм профессиональной этики адвокаты, вкладывающие свои средства в акции и другие ценные бумаги, не совершают.

Акционеры, участники обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, члены производственных и потребительских кооперативов, вкладчики (коммандитисты) в товариществах на вере не являются предпринимателями. Их деятельность по внесению вкладов в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций, получению дивидендов и участию в управлении делами коммерческих организаций не может признаваться предпринимательской деятельностью, поскольку не сами акционеры и участники осуществляют предпринимательскую деятельность, а коммерческие организации, в уставном капитале которых имеется их доля. Только полные товарищи в полных товариществах и товариществах на вере являются предпринимателями и осуществляют предпринимательскую деятельность от имени товарищества.

Под этим углом зрения представляются необоснованными и внутренне противоречивыми нормы ряда федеральных законов, которые запрещают государственным и муниципальным служащим осуществлять правомочия собственника акций. Так, согласно ст. 9 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» «должностным лицам органов государственной власти и государственного управления запрещается… самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества; занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта». По Закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» государственный служащий не вправе «заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц» (пп. 3 п. 1 ст. 11). Аналогичные запретительные нормы есть в Законах «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О статусе военнослужащих», «О милиции», «О статусе судей в Российской Федерации» и др.[70]

Практика идет по пути расширительного толкования названных запретительных норм. Так, например, «неожиданно»(?) выяснилось, что председатель Комитета по печати и связям с общественностью, одновременно занимающий должность вице-губернатора Санкт-Петербурга, А. В. Потехин является участником хозяйственного общества. Управлением Генпрокуратуры РФ в Северо-Западном федеральном округе в отношении председателя Комитета по печати было возбуждено уголовное дело по обвинению А. В. Потехина в «незаконном участии в предпринимательской деятельности». Все это закончилось отставкой и увольнением А. В. Потехина с должности; поскольку других последствий, в том числе и предъявления А. В. Потехину обвинения, не последовало, печать пришла к выводу о политической подоплеке скандала вокруг А. В. Потехина.[71]

Запрет государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью должен носить, конечно, безусловный характер, правда при этом нельзя не заметить, что заниматься предпринимательской деятельностью через представителя (доверенное лицо) невозможно, поскольку право на предпринимательскую деятельность, о чем уже говорилось выше, – это элемент не только правоспособности, но и дееспособности граждан. Что же касается прав акционеров, то закон не может запретить государственным служащим иметь в собственности акции. Поэтому следовало бы ограничиться запрещением государственным служащим занимать должности в органах управления коммерческой организации (за исключением случаев, предусмотренных законом, например, выполнение функций представителя государства в органах акционерного общества) и оказывать, используя свое служебное положение, содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Во всем остальном участие государственных служащих в уставном капитале коммерческих организаций и осуществление прав, вытекающих из этого участия, должно быть признано правомерным, поскольку это не предпринимательская, а экономическая деятельность.

Механизм получения дохода или прибыли в процессе осуществления экономической деятельности может быть различным. В одних случаях при использовании имущества не создается новой стоимости, а по существу оплачивается амортизация объекта. В других случаях появляется новая стоимость, которая может быть реализована (отчуждена) другому лицу. В этих случаях результат деятельности по использованию имущества, выполнению работ и оказанию услуг становится товаром, в котором заключены потребительская стоимость и стоимость (меновая стоимость). В тех случаях, когда преследуются цели получения прибыли, в стоимость (меновую) товара закладывается добавленная или прибавочная стоимость, (прибавочная относительно той части стоимости (основной), размер которой адекватен размеру произведенных затрат), которая остается у исполнителя (продавца, услугодателя) и присваивается им как доход или прибыль.

Экономическая сущность предпринимательской деятельности состоит в том, что ее результат – продукт в любой материализованной или неовеществленной форме, например, консультационная услуга, – приобретает экономическую форму товара, обладающего не только потребительской, но и меновой стоимостью, часть которой составляет добавленная (прибавочная) стоимость.

В Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» содержалось указание на то, что предпринимательская деятельность может осуществляться как самим собственником, так и лицом, управляющим его имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 1 ст. 3 Закона). В такой редакции это положение охватывало только отношения, связанные с созданием и деятельностью унитарных предприятий. Если же заменить слова «на праве хозяйственного ведения» словами «на основании договора с собственником или ином правовом основании», тогда данное указание охватило бы все возможные случаи осуществления предпринимательской деятельности лицами, использующими для этого имущество, вверенное им собственником, как договорные – аренда, доверительное управление, коммерческая концессия, простое товарищество, так и недоговорные – хозяйственное ведение и оперативное управление.

Конец ознакомительного фрагмента.