Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств в публичном секторе экономики (А. Е. Кирпичев, 2017)

1.1. Предпринимательские обязательства в гражданском праве: общая характеристика

Место предпринимательских обязательств в системе обязательственного права. Гражданский кодекс РФ регулирует как предпринимательские, так и непредпринимательские обязательственные отношения, при этом ряд его норм предусматривает особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности: об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительности договоров, из которых возникают обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 431.1); о возмещении потерь при наступлении определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1); начисления и уплаты сложных процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395) и др. Более чем в двадцати статьях подраздела 1 ГК РФ «Общие положения об обязательствах» употребляется термин «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности всеми или не всеми его сторонами»[5]. Предпринимательские отношения регулируются также нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств» о требованиях к качеству товара, продавцом которого является предприниматель (п. 4 ст. 469), к таре и упаковке продаваемого им товара (п. 3 ст. 481) и др. Данные правила распространяются на все виды договора купли-продажи, при условии, что продавцом является предприниматель. Характерно, что реформа российского обязательственного права 2015 г. привела к увеличению числа общих норм об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Особенности «обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», выделенные в ГК РФ, относятся только к договорным обязательствам. Данный факт имеет две возможные причины. Во-первых, ответственность предпринимателя вне договора не отличается существенным образом от ответственности непредпринимателя. Если обратиться к гл. 59 ГК РФ, то она определяет, например, в ст. 1095–1098, специфические основания ответственности предпринимателя, специфические деликты, а не правила ответственности, то есть содержание деликтного обязательства для предпринимателя не отличается. Во-вторых, в науке не раз высказывалось мнение о принципиальной разнице договорных и внедоговорных обязательств или даже о том, что деликтные и кондикционные правоотношения обязательствами не являются[6], впрочем автор данного предположения высказывает и идею о том, что и ответственность по договору – это уже не обязательственное отношение[7].

Для характеристики обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в науке используются два термина: «предпринимательский договор» и «предпринимательское обязательство». Поскольку специальные правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, относятся только к договорным обязательствам, то именование их предпринимательскими является логичным. Однако, как будет показано ниже, для таких обязательств характерно то, что договор (соглашение) служит лишь одним из оснований его возникновения. Кроме того в российской науке многоаспектное понимание договора (как юридического факта, правоотношения и документа) стало общепризнанным, поэтому использование этого термина может ввести читателя в заблуждение относительно механизма возникновения таких отношений. Подобными соображениями можно объяснить предпочтение термина «предпринимательское обязательство» при соотнесении его с термином «предпринимательский договор». При этом следует оговорить, что цитируемые ученые понимают под ними одно и то же явление.

Правовая природа предпринимательского обязательства остается предметом дискуссии. Ряд ученых, например, В. С. Белых, видят в предпринимательском договоре институт комплексного гражданско-правового и публично-правового (административно-правового) регулирования[8]. Другие, например, В. Ф. Яковлев, считают их особым типом гражданско-правового договора, подчиняющимся «определенным общим правилам, независимо от того, какой вид договора заключает предприниматель»[9]. В любом случае, появление в субъектном составе договора лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, усложняет правовое регулирование данного договора.

Зачастую предпринимательские договоры противопоставляются потребительским[10]. Однако данное противопоставление представляется не совсем верным, поскольку и предпринимательские, и потребительские договоры имеют общие черты, отличающие их от иных договорных обязательств. Типичный потребительский договор – договор розничной купли-продажи регулируется гораздо сложнее «бытового» договора купли-продажи между обычными физическими лицами в силу того, что одной из его сторон является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Как на договоры, заключаемые между предпринимателями, так и на договоры между предпринимателями и потребителями распространяются многие положения об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, п. 3 ст. 403 ГК РФ), за исключением тех, которые содержат оговорку о том, что они регулируют только обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности всеми их сторонами (например, абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

Приемлемое определение понятия предпринимательского договора (предпринимательского обязательства) предлагает В. К. Андреев: «Предпринимательское обязательство — договор, в котором либо обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность либо ее осуществляет сторона, на которой лежит основная обязанность, характеризующая существо данного договора»[11].

По мнению С. С. Занковского, исследующего теорию предпринимательского права по данному вопросу, всем предпринимательским обязательства присущи общие признаки[12]: 1) предпринимательские обязательства, независимо от разновидности, так или иначе, опосредуют предпринимательскую деятельность; 2) субъектный состав таких обязательств представлен государственными или муниципальными органами, коммерческими организациями, в том числе центрами хозяйственных систем, и внутренними подразделениями таких организаций; 3) они немыслимы вне государственного регулирования, которое в той или иной степени предопределяет их содержание и, соответственно, поведение сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, снабжены санкциями на случай нарушения.

В связи с этим данный автор разграничивает понятия «предпринимательский договор» и «договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью»[13]. Характеризуя договор розничной купли-продажи, он пишет о том, что «продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования предпринимательства, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же в этих пределах он может воспользоваться полномочиями, имеющимися у него в силу Закона о защите прав потребителей. Данный договор, если и назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но к покупателю; иными словами он являлся бы предпринимательским обязательством лишь отчасти и уже этим отличался бы от договоров между предпринимательскими структурами»[14].

Именно потребительские договоры, как правило, противопоставляются предпринимательским, но в то же время именно наличие предпринимателя, хозяйствующего субъекта в обязательстве с участием гражданина-потребителя, превращает такой договор в потребительский. Участие в потребительских договорах предпринимателей увеличивает императивность правового регулирования такого договора, поэтому потребительские договоры необходимо отличать от «бытовых обязательств», т. е. обязательств, в которых обеими сторонами являются граждане, не являющиеся предпринимателями. Хотя и данный термин не является устоявшимся, некоторые исследователи, например С. Ю. Филиппова, противопоставляют его предпринимательским договорам[15]. В то же время из рассуждений этого автора можно сделать вывод о том, что бытовыми она называет все договоры с участием физического лица хотя бы на одной стороне[16]. Данный подход представляется не вполне верным, так как договоры с участием предпринимателя, хотя бы на одной стороне, попадают под действие большого числа специальных правил ГК РФ, не распространяющихся на договоры граждан между собой (например, п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 4. ст. 469, п. 3 ст. 481, п. 3 ст. 809, абз. 2 п. 1 ст. 972).

Российской юриспруденции уже в начале ХХ в. было известно деление основных существовавших тогда видов коммерческих договоров на односторонне-коммерческие и двусторонне-коммерческие. При этом, если отнесение договоров первого вида к предпринимательским не вызывает сомнений у большинства исследователей, то точки зрения ученых по второму – двусторонне-коммерческому – виду обязательств неоднозначные. Так, основную идею формирования категорий «коммерческие» и «предпринимательские» договоры М. Н. Илюшина видит в необходимости правового регулирования потребительских сделок, которые становятся «все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т. е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности»[17]. Однако, заметим, процесс движения товаров (а также работ, услуг) от производителя к потребителю по общему правилу опосредуется цепочкой из нескольких предпринимательских договоров (между производителем и оптовым продавцом, между оптовым продавцом и розничным продавцом) и одного потребительского (между розничным продавцом и потребителем).

К обязательствам, связанным с осуществлением одной стороной предпринимательской деятельности, относятся как обязательства между предпринимателями (в широком смысле слова, обозначающем любого профессионального участника рынка), так и между предпринимателями и потребителями.

По поводу данной проблемы в литературе отмечается, что еще в конце XIX – начале XX вв. российское «право различало односторонние и двусторонние торговые сделки, в зависимости от того, имеются ли признаки, характеризующие сделку как торговую, у одного из контрагентов или у обоих. И германское, и российское дореволюционное законодательство сохраняло указанные различия и связывало с этим серьезные правовые последствия. В силу специальных указаний закона целый ряд правовых постановлений не распространялся на односторонние торговые сделки»[18].

Термин «потребительский договор» менее распространен в научной литературе, чем «предпринимательский договор», однако, как и последний, его легальное определение отсутствует в законодательстве, встречается в судебной практике, причем нередко в качестве антонимичных понятий. Так, в одном случае суд указал, что по Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» договоры делятся на потребительские и предпринимательские, при этом первые являются публичными, а вторые – нет[19]. В названном Законе соответствующие термины не используются, однако суд использовал их для того, чтобы охарактеризовать представленную в законе систему регулирования обязательств по передаче электроэнергии.

В российском обязательственном праве все договорные обязательства подразделятся на связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Первые в свою очередь делятся на обязательства, в которых обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность (предпринимательские обязательства), и обязательства, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет лишь сторона, исполняющая по нему основную обязанность (потребительские обязательства). Для каждой из получающихся в результате деления групп обязательств существуют присущие только ей особенности регулирования – специальные нормы, применимые независимо от того, какой вид и тип договорного обязательства избран сторонами.

Таким образом, обязательства, урегулированные гражданским законодательством, по характеру поведения их сторон подразделяются: 1) на бытовые и 2) связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются предпринимательские обязательства и потребительские обязательства (потребительские договоры)[20].

Гражданский кодекс РФ характеризуется иерархией общих правил, применимых к конкретным обязательствам. Так, на договор поставки, помимо специальных норм, распространяются: общие положения о возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей, общие положения о сделках, общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения о купле-продаже. Обычным явлением для ГК РФ является наличие семи-восьми уровней обобщения[21]. Выше мы выявили в гражданском законодательстве еще два уровня обобщения, применимые в тех ситуациях, когда обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Это общие положения: об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; о предпринимательских обязательствах или о потребительских договорах.

Признаки предпринимательских обязательств. Определение места предпринимательского обязательства в системе обязательственного права не дает ответа на вопрос о том, какое обязательство следует относить к предпринимательским. Рассмотрим родовые и видовые признаки предпринимательского обязательства, позволяющие квалифицировать отношение в качестве такового.

Общее понятие обязательства сформулировано в ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Традиционно обязательство рассматривается как правоотношение. Обязательственное правоотношение в свою очередь характеризуется различными признаками; некоторые из них, соотнесенные с признаками предпринимательской деятельности, могут служить критерием отнесения обязательства к предпринимательским.

Исторически в тех правопорядках, в которых в той или иной степени признается дуализм частного права, выделяются два критерия отнесения договора к категории торговых (коммерческих, предпринимательских) сделок: субъективный критерий (сделку совершает получивший особый статус «коммерсант», «предприниматель») и объективный (сделка по своему содержанию является предпринимательской)[22]. Исторически первый названный критерий в большей степени свойствен странам германской системы права, а второй – романской, однако в настоящее время видна тенденция их совмещения, например, во Франции используется как объективный, так и субъективный критерий[23].

В российском праве предпринимательское обязательство характеризуется отличным от других обязательств субъектным составом: хотя бы одной стороной договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Однако субъективный критерий для российского права не является определяющим. Так, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Однако суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, законодатель допускает, что без появления предпринимателя, т. е. лица, зарегистрированного в установленном порядке, договор может рассматриваться как обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности. Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 21 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил, что положения ГК РФ о предпринимательской деятельности распространяются на приносящую доход деятельность некоммерческих организаций, т. е. субъективный критерий выделения предпринимательских договоров не является превалирующим в российском праве.

Объективный критерий предполагает предпринимательский характер, предпринимательское содержание самого обязательства и поэтому в большей степени связан с признаками предпринимательской деятельности. Прежде всего в качестве основного признака предпринимательской деятельности, используемого для характеристики обязательства в качестве предпринимательского, может быть названа её цель. Цель предпринимательской деятельности, состоящая в соответствии со ст. 2 ГК РФ в извлечении прибыли, соотносится в договоре с понятием каузы. Кауза в юридической науке определяется как имеющая юридическое значение хозяйственная цель[24]. Основное значение каузы состоит в возможности квалифицировать вид конкретного договора[25] в соответствии с типологией договорных обязательств в части второй ГК РФ. В любом случае, типизированность и абстрактность, отвлеченность от конкретных целей сторон договора присущи как каузе договоров, так и цели предпринимательской деятельности – извлечению прибыли. Если коммерческая организация приобретает какое-то имущество для осуществления благотворительных целей, соответствующее обязательство не отделяется от обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В связи с этим показательна кауза наиболее типичного предпринимательского договора – договора поставки, состоящая в том, что товар приобретается «для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием» (ст. 506 ГК РФ).

Таким образом, цель извлечения прибыли в качестве цели конкретного договора, заключенного лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, не является обязательным основанием для его характеристики в качестве предпринимательского обязательства.

Как справедливо отмечает В. В. Кулаков, «предпринимательская деятельность представляет собой деятельность именно по исполнению договорных обязательств»[26], т. е. предпринимательскую деятельность характеризует исполнение обязательств, или поведение как система внутренне взаимосвязанных действий с точки зрения философии[27].

Предпринимательская деятельность имеет признаки, относящиеся к ее субъектам, цели и характеру поведения субъектов. Субъективный критерий и критерий цели (каузы) для квалификации обязательств в качестве предпринимательских, как показано выше, не являются определяющими, поэтому рассмотрим поведенческую характеристику предпринимательской деятельности.

В литературе нередко можно встретить утверждение о профессиональном характере предпринимательской деятельности[28]. Ряд авторов возражают против подобного признака[29]. Однако законодатель в ст. 64 ГК РФ указал на особенности договоров банковского вклада, связанных с осуществлением гражданином предпринимательской или иной профессиональной деятельности, т. е. он рассматривает предпринимательскую деятельность как разновидность профессиональной. Аналогичное словосочетание «предпринимательская и иная профессиональная деятельность» используется в ст. 430 НК РФ. Профессионализм в данном случае характеризует деятельность по исполнению договорных обязательств. На профессионального исполнителя обязательств (предпринимателя) накладываются дополнительные ограничения и обязанности по сравнению с непрофессиональным. Подобная логика, как представляется, обусловливает содержание таких правил, как норма п. 3 ст. 401 ГК РФ или нормы об обязанностях продавца и исполнителя по законодательству о защите прав потребителей.

Например, Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.02.2012 № 12499/11 по делу № А40-92042/10-110-789 назвал Минобороны России (исполнителя обязательства по буксировке) «профессиональным судовладельцем», который обязан знать «о законодательных ограничениях и запретах, установленных в сфере охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности в целях защиты публичных интересов», защитив таким образом интересы коммерческой организации – контрагента Минобороны России.

Такой подход российских судов соответствует и передовому зарубежному опыту. Так, в показательно, что в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), которые в литературе справедливо характеризуются как самый последний опубликованный акт унификации европейского права, подготовленный ведущими европейскими цивилистами и широко обсуждаемый в юридическом сообществе[30], предпринимательская деятельность понимается максимально широко в качестве любой «профессиональной деятельности, за исключением трудовой».

Уместным видится вопрос о том, почему для отнесения обязательства к предпринимательскому важен лишь такой признак предпринимательской деятельности, который прямо не назван в легальном определении предпринимательской деятельности?

Ответ видится в следующем: объем понятия «предпринимательская деятельность» отличается в обязательственном праве и в других отраслях права и подотраслях гражданского права. Для отнесения юридического лица к коммерческой организации важны все признаки ст. 2 ГК РФ, а последствия являются, например, налогово-правовыми. Для обязательственного права исторически важно выделение обязательств, связанных с самостоятельной профессиональной экономической деятельностью, название которой меняется в зависимости от исторических условий. В европейских правопорядках XIX в. (в том числе в российском) такая деятельность называлась торговой, в советском праве – хозяйственной, для правопорядков современной рыночной экономики характерно использование терминов «коммерческая деятельность», «предпринимательская деятельность» или «бизнес».

Различение признаков предпринимательской деятельности в зависимости от отрасли и подотрасли права не чуждо и зарубежному опыту. Отметим, что в современных кодификациях понятие предпринимателя, если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимости от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.

Рассмотрев основания отнесения обязательств к предпринимательским, необходимо определить и его (отнесения) последствия, без которых невозможно получить целостное представление о понятии и сущности этого явления.

Особенности правового регулирования предпринимательских обязательств. Для правового регулирования любого договорного обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности (независимо от того, одна или все стороны осуществляют такую деятельность), характерны две особенности: 1) это императивное регулирование специальными законами (законодательством о техническом регулировании, о защите конкуренции и т. д.); 2) ряд общих, обычных правил обязательственного права на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяются.

По существу многократно упомянутые положения подраздела 1 ГК РФ об обязательствах, «связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», – это всегда не дополнительные правила для предпринимателей, а выведение их из-под действия общих императивных правил обязательственного права.

Так, предприниматель как сторона договора не обязан доказывать вину контрагента (п. 3 ст. 401 ГК РФ); в отношении него действуют презумпция солидарной обязанности (п. 2 ст. 322 ГК РФ) и положения о невозможности досрочного исполнения обязательства – общие правила, исходя из которых сторона обязана принять досрочное исполнение от другой стороны (ст. 315 ГК РФ).

То есть законодатель, с одной стороны, устанавливает в специальных актах особые правила, касающиеся предпринимателя (например, устанавливает ограничения на заключение договоров, ограничивающих конкуренцию в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»), с другой – выводит его из-под действия общих правил (например, в силу ст. 317.1 и 395 ГК РФ только на договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяется запрет начисления сложных процентов). То есть с одной стороны осуществляется императивное регулирование предпринимательской деятельности, а с другой – то, что можно назвать экономическим и социологическим термином «дерегулирование».

Экономически дерегулирование представляет «мегатенденцию, определившую развитие социальных институтов»[31], «устранение введенного государством контроля над функционированием рынков»[32].

Социологически дерегулирование рассматривается критически в качестве новой формы власти, при которой осуществляется «бегство власти от политики», отказ от «нормативного регулирования как инструмента доминирования»[33]. Негативным последствием дерегулирования процитированный социолог З. Бауман видел возрастание неуверенности в обществе в отсутствии прозрачных рычагов воздействия на него со стороны государства[34].

Юридически дерегулирование можно определить как отмену императивных норм права, регулирующих экономическую деятельность, или выведение определенных областей экономического оборота из-под их действия. В таком значении данный термин используется в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р), в Транспортной стратегии Российской Федерации (утв. распоряжением Правительства РФ от 22.11.2008 № 1734-р).

Динамика регулирования и дерегулирования наглядно видна в следующем примере. В 2015 г. был принят так называемый «четвертый антимонопольный пакет» (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), который увеличил количество императивных ограничений для хозяйствующих субъектов, прежде всего, для предпринимателей. С точки зрения гражданского законодательства нарушение антимонопольных правил влечет недействительность сделки по ст. 168 ГК РФ. Таким образом, для профессиональных участников экономического оборото возросло количество случаев, при которых их сделки могут быть признаны недействительными. В то же время, в 2015 г. в ГК РФ введена ст. 413.1, которая распространяется только на предпринимательские обязательства и защищает предпринимателя от предъявления его контрагентом требований о признании договора недействительным, если такой контрагент принял по нему исполнение.

Необходимость дерегулирования ряда правил для предпринимателей, как и необходимость установления для них большего количества императивных требований, в том числе, антимонопольных или требований к качеству и безопасности товаров, работ, услуг проявляется не только в российском, но и в зарубежном праве. На примере англо-американского права наглядно видно развитие соответствующих подходов.

Англо-американское обязательственное право не является единым и подразделяется на договорное (contract law) и деликтное право (tort law)[35]. Иски в рамках первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву.

Господствовавшее долгое время либертарное правопонимание предполагает, что экономически сторонам имущественных отношений выгоднее диспозитивное регулирование, присущее договорному праву. Однако, по мнению Г. Гилмора – одного из ученых, провозгласивших «смерть договора» (обоснование этой идеи содержится в одноименной книге Г. Гилмора, впервые изданной в 1974 г.), договорное право поглощается деликтным правом[36], т. е. нередко обе стороны предпочитают императивные правила деликтного права, чем диспозитивность договорного. Одной из причин этого, по его мнению, является несостоятельность экономической либеральной теории laissezfaire[37], а также неспособность (набирающей популярность и в российской юриспруденции[38]) теории встречного предоставления (consideration) как существа договора объяснить объективно имеющиеся отношения[39], из-за чего отношения, основанные на соглашении сторон, суды вынуждены рассматривать как деликты[40] неосновательное обогащение или хотя бы как квазидоговоры[41]. То есть, даже сведя (по идеологическим соображениям) требования к договору к наличию встречного предоставления, англосаксонское право не может удовлетворить все нужды предпринимателей в заключении между ними соглашений, максимальная свобода, закрепление в праве «объективного» (с точки зрения господствующей теории) экономического закона все равно не дают предпринимателем всего, чего они хотели бы от договорного права. Потребность предпринимателей в отмене правил (дерегулировании) оказывается такой же безграничной, как и любая другая потребность. Современный исследователь Х. Коллинз приводит показательные примеры «смерти договора» – ситуаций, когда предприниматели сознательно заключают договор, не признаваемый таковым с юридической точки зрения, т. е. не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми санкциями. К таким случаям относятся, в частности, запрещенные антимонопольным законодательством соглашения или (до их признания законодательством, в том числе ст. 429.1 ГК РФ) рамочные договоры[42].

Впрочем, утверждение о «смерти договора» достаточно быстро сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных отношениях, развитие технического регулирования и все большее вмешательство государства в экономику в западных странах символично отражено в названии впервые изданной в 1979 г. книги другого классика договорного права П. С. Атья: «Взлет и падение свободы договора»[43]. То есть на указанный период в западных странах наступило осознании того, что государство, осуществляя правовое регулирование имущественных отношений, не может, даже откликаясь на потребности предпринимателей и выводя их отношения из-под действия традиционных правил обязательственного права, не учитывать того факта, что их деятельность часто касается не только его и контрагентов, но и интересов третьих лиц, а также публичных интересов[44].

Дальнейшее экономическое развитие вновь привело к появлению и поддержке идеи дерегулирования со стороны западных государств, в том числе и за счет расширения свободы договора. Это нашло отражение в коллективной монографии под редакцией Ф. Бакли «Падение и взлет свободы договора», в которой свобода договора вновь превозносится как ценность. При этом свобода договора обрела новые грани: свобода выбора применимого права (юрисдикции)[45], применение договора в ранее подверженных лишь публичному регулированию областях, например, при зонировании земель[46].

Отметим, что расширение сферы применения договора как регулятора в полной мере свойственно и российскому праву. Аналогичным образом российские предприниматели нередко выбирают для своих договоров иные юрисдикции.

Несмотря на то, что каждая из тенденций регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (появление в специальном законодательстве императивных правил и дерегулирование общих положений обязательственного права), имеет собственное обоснование и своих сторонников, они обе, как представляется, являются объективными, поэтому они присущи различным правопорядкам. Периодическая смена «взлета» и «падения» свободы договора – нормальное, диалектическое взаимодействие этих тенденций, однако именно они, по сути, приводят к обособлению отношений с участием предпринимателей от иных отношений в рамках гражданского законодательства.

Таким образом, исходя из выявленных в настоящем параграфе дихотомий, учитывая тенденции правового регулирования отношений с участием предпринимателей и специфику понимания предпринимательской деятельности для обязательственного, можно дать следующее определение.

Предпринимательское обязательство – обязательство, одним из оснований возникновения которого является договор и которое связано с осуществлением всеми его сторонами профессиональной экономической деятельности.

В связи с этим на него не распространяется ряд общих положений об обязательствах, а действуют специальные императивные нормы права.

Понятие предпринимательского обязательства охватывает многочисленные договорные отношения, распространяя единые правила как на поименованные в ГК РФ (поставка, строительный подряд и др.), так и на названные только в иных законах (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, специальные инвестиционные контракты, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о государственно-частном партнерстве. договоры об оказании клиринговых услуг) и на непоименованные договоры.

Уже в этом перечне примеров предпринимательских обязательств, непоименованных в ГК РФ, но названных в специальных законах, видно, что значительная их доля предполагает государственное участие. Это вытекает из двух объективных экономико-правовых закономерностей: во-первых, государство играет в современном обществе ведущую роль в распределении материальных и духовных благ[47]; во-вторых, во всех юридически значимых действиях государственных органов, государственных учреждений и предприятий «ясно и бесспорно просматривается государственный, публичный интерес»[48]. Если согласиться с точкой зрения В. М. Сырых о том, что такие закономерности свойственны любому правопорядку, то из этого следует, что публичный интерес, являясь объективным, должен стать правовым, т. е. он требует своего закрепления и защиты на уровне права. Действительно, любое общество заинтересовано в том, чтобы, например, при осуществлении государственных и муниципальных закупок, при сдаче в аренду или приватизации государственного или муниципального имущества, при осуществлении масштабных инвестиционных проектов с государственным участием право обеспечивало прозрачность таких отношений, возможности противодействия коррупции и целевого использования государственного или муниципального имущества. Далее будут рассмотрены правовые механизмы, существующие в российском и зарубежном праве и позволяющие обеспечить в таких случаях публичный интерес.

1.2. Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики: понятие и особенности

Понятие предпринимательского обязательства субъекта публичного сектора экономики. Гражданское законодательство содержит множество норм о договорах: заключаемых в отношении государственного и муниципального имущества: концессионные соглашения, государственные и муниципальные контракты, договор о передаче прав владения и пользования государственным и муниципальным имуществом и др.; сторонами которых становятся юридические лица с государственным или муниципальным участием, например, договоры о закупках товаров, работ, услуг такими лицами; между органами власти и предпринимателями об организации их деятельности: договор о развитии застроенной территории, специальный инвестиционный контракт и др.

При этом зачастую перечисленные договоры регулируются, прежде всего, нормами специального законодательства и лишь субсидиарно – нормами ГК РФ о соответствующих типах и видах договоров, что, однако, не следует прямо из норм ГК РФ. Следует отметить, что степень урегулированности особенностей таких договоров различна: законодатель определяет для одних договоров специфику порядка заключения, для других – содержания и т. д. Неравномерность правового регулирования усложняет процесс правоприменения прежде всего при рассмотрении судами споров. Кроме того, в законодательстве и судебной практике, как правило, открытым остается вопрос о том, какие общие нормы ГК РФ о договорах, сделках, обязательствах применимы к данным договорам.

Все эти договорные обязательства объединяет тот факт, что одной стороной в них является предприниматель, а другой – лицо, относящееся к субъектам публичного сектора экономики (о системе таких субъектов см. параграф 1.3. настоящей работы).

К договорам, заключаемым между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями, особенности которых определены законом, относятся, например: (1) концессионные соглашения; (2) государственные и муниципальные контракты на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд; (3) гражданско-правовые договоры, заключаемые в результате закупок бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями; (4) договоры о закупках товаров, работ, услуг автономными учреждениями, хозяйственными обществами с государственным или муниципальным участием; (5) договоры о приватизации; (6) договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства; (7) соглашения о разделе продукции; (8) соглашения о государственно-частном партнерстве; (9) договоры о развитии застроенной территори; (10) специальные инвестиционные контракты; (11) договоры аренды государственного или муниципального имущества; (12) договоры безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом; (13) договоры о размещении нестационарных торговых объектов на государственном или муниципальном земельном участке.

Несмотря на регулирование указанных договоров различными нормативными правовыми актами, их особенности схожи и могут быть сгруппированы следующим образом:

1) по порядку заключения для всех вышеперечисленных договоров требуется особый порядок заключения, например, по умолчанию торги или иные конкурентные процедуры (запрос котировок, запрос предложений, публичное предложение), либо иным образом усложненный порядок выбора контрагента (необходимость отнесения контрагента к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям). Во многих случаях для возникновения обязательства требуется сложный юридический состав и его нарушение (например, нарушение процедуры торгов или несоответствие требованиям) влечет прекращение договорных отношений;

2) по субъектному составу выделяется ряд договоров, стороной которых непосредственно называется публично-правое образование, либо закон содержит специальное указание на то, что сделка совершается от имени публично-правового образования (государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, специальные инвестиционные контракты, договоры об отчуждении имущества субъектам малого и среднего предпринимательства, приватизационные договоры, договоры аренды и ссуды государственного и муниципального имущества, не закрепленного за учреждениями или унитарными предприятиями). В таком случае эти обязательства подпадают под определение контрактных отношений, которое дается в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утвержденной его распоряжением от 30.06.2010 № 1101-р. Под контрактными отношениями в данном документе понимаются имущественные отношения с участием публично-правовых образований, не основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой;

3) данные договоры совершаются во исполнение программных документов (в том числе программ социально-экономического развития территорий) или в целях реализации определенных нормативно функций и задач публично-правовых образований;

4) для заключения ряда вышеуказанных договоров требуется обязательное проведение оценки (ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»);

5) сведения о большинстве из них не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Вопрос о том, должны ли дополнительно к существующим общим положениям о договорах, сделках и обязательствах и урегулированным (поименованным) в ГК РФ типам (видам) гражданско-правовых договоров устанавливаться правила при участии в них субъектов публичного сектора экономики, следует оценить с позиции соответствия общим началам гражданско-правового регулирования, построенного на основе принципа равенства участников гражданского оборота.

Действительно, на первый взгляд может показаться, что нормам гражданского права имманентно присуще их равное применение, независимо от того, кто является субъектом урегулированных отношений. Однако при изучении действующего законодательства, точек зрения ученых-цивилистов и других смежных наук, а также судебной практики можно сделать противоположный вывод.

1. Прежде всего законодатель в нормах ГК РФ в ряде случаев предусматривает особенности совершения конкретных сделок в зависимости от участия в них публично-правовых образований (которые, например, не могут отказаться от приобретения выморочного имущества – ст. 1152 ГК РФ), либо «организаций, основанных на государственной и муниципальной форме собственности» (такой формулировкой законодатель ужесточает требования к доверенности – п. 5 ст. 185 ГК РФ).

2. Как уже было показано выше, в системе гражданско-правовых обязательств в зависимости от деятельности участвующих в них субъектов четко выделяются потребительские договоры и предпринимательские договоры. При этом сам по себе факт существования такой категории договоров, как предпринимательские, и важнейший критерий их обособления – наличие предпринимателя хотя бы в качестве одного из субъектов – признает большинство специалистов.

Юридически лица, которых мы называем субъектами публичного сектора экономики, могут быть объединены по критерию основанности на государственной или муниципальной форме собственности.

Конституция РФ и ГК РФ закрепили равенство форм собственности. В современной цивилистике существует мнение, согласно которому дифференциация форм собственности основана на единственном критерии – критерии субъекта права собственности[49]. Однако следует согласиться с тем, что «признание и защита равным образом всех форм собственности отнюдь не означают, что содержание государственной и муниципальной собственности должно строиться по модели содержания частной собственности»[50]. Так, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования являются особыми субъектами гражданского права, их правовой статус влияет и на соответствующие формы собственности.

В юридической науке предлагаются различные векторы развития гражданско-правового регулирования в связи с признанием и равной защитой различных форм собственности. Так, сторонниками сохранения и усиления частноправовой природы гражданского законодательства часто обосновывается необходимость расширения свободы договора, в том числе для субъектов, которых мы относим к публичному сектору экономики. «Высокая степень императивности гражданско-правового регулирования экономической деятельности, – пишет А. С. Комаров, – создает серьезное препятствие для развития экономических отношений в условиях рыночного хозяйства, естественной правовой средой для которых являются признание автономии воли и свобода договора участвующих в хозяйственном обороте субъектов права независимо от форм собственности»[51]. Иными словами, исходя из равенства форм собственности, данный автор предлагает повысить степень свободы договора для всех участников оборота, в том числе для основанных на публичной собственности.

В то же время в действующих нормах права находит свое отражение иной подход: особенности правового режима имущества могут зависеть от его принадлежности к форме собственности. Так, законодатель в п. 3 ст. 212 ГК РФ установил, что законом могут определяться особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, в собственности какого из субъектов гражданского права (физических лиц, юридических лиц, Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований) оно находится. Наиболее популярным способом возникновения и прекращения права собственности, а также распоряжения имуществом является договор, что делает актуальным для законодателя, прежде всего, определение особенностей договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Зарубежным странам известны примеры единого регулирования всех или нескольких видов обязательственных отношений между предпринимателями и субъектами публичного сектора экономики. Примером закрепления нормы об общем требовании к содержанию любых договоров в отношении государственного или муниципального имущества, может служить Хозяйственный кодексе Украины 2003 г., устанавливающий единые правила об ответственности за нарушение таких обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 231 названного Кодекса «в случае если нарушено хозяйственное обязательство, в котором хотя бы одна сторона является субъектом хозяйствования, относящимся к государственному сектору экономики, либо нарушение связано с исполнением государственного контракта, либо выполнение обязательства финансируется за счет средств государственного бюджета Украины или за счет государственного кредита, к нарушителю обязательства применяются штрафные санкции в размерах, прямо установленных данным Кодексом». При этом судебная практика Высшего Хозяйственного Суда Украины исходит из императивности данной нормы, не позволяя уменьшать размеры санкций[52].

Систематизация норм о договорных обязательствах между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями может достигать уровня консолидации или кодификации. Так, в Испании в 2011 г. принят новый Закон о договорах публичного сектора (Ley de Contratos del Sector Público)[53], регулирующий помимо публичных закупок иные договоры, связанные с бюджетными тратами и приобретением или передачей во временное пользование государственного или муниципального имущества. По нашему мнению, вряд ли удачным можно считать произведенное упомянутым Законом исключение регулируемых им договоров из полноценного регулирования, как Гражданским, так и Торговым кодексами Испании. Статья 18 этого Закона предполагает, что на его основании могут заключаться как частноправовые, так и административные договоры, в зависимости от того, является ли стороной орган публичной власти или иной субъект публичного сектора экономики, при этом, независимо от такого деления, Закон отсылает регулирование любых договоров к нормам ГК Испании (правила о недействительности, ст. 37 Закона) или Торгового кодекса Испании (правила о контроле деятельности подрядчика, ст. 76 Закона). Чешский юрист К. Марек отмечает, что при принятии нового чешского законодательства о публичных закупках и концессионных соглашениях обсуждалась возможность их объединения в один акт, которая, к сожалению, не была реализована[54].

Для договоров, в которых субъекты публичного сектора экономики действуют от имени государственных и муниципальных образований, дискуссионным является вопрос о выделении так называемых административных договоров.

В юридической литературе встречается мнение о том, что вышеуказанные договоры должны быть изъяты из предмета гражданского права и их следует считать административно-правовыми[55]. Понимание любого договора, заключенного от имени органа публичной власти, в качестве административного договора исторически сложилось во Франции, т. е. к таким договорам не применяются нормы Гражданского кодекса страны, и споры в отношении этих договоров рассматриваются административными судами[56].

В российской науке достаточно устойчиво мнение о том, что существует принципиальная целесообразность сохранения регулирования публичной собственности гражданским законодательством[57].

Отметим, что и специалистами по административному праву неоднократно отмечалась нежелательность широкой трактовки понятия административного договора. При выяснении правовой природы договоров органов государственного управления следует исходить не столько из характеристики субъектов, вступающих в договорные отношения, сколько из содержания договора, его предмета и цели, считают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов. Если стороны преследуют цель совершения действий с имуществом (то есть договор опосредует имущественные отношения), то такой договор следует отнести к числу гражданско-правовых. В случаях, когда стороны стремятся урегулировать вопросы, связанные с управлением (в том числе управлением имуществом), договор всегда имеет административно-правовую природу[58]. А. Ф. Ноздрачев предпочитает использовать термин «административные соглашения», отмечая, что «разного рода договоры с участием органов исполнительной власти (невзирая на их конкретные названия) хотя и классифицируются специалистами в области административного права как административные, управленческие, но фактически лежат в гражданско-правовой или шире – в частноправовой сфере»[59]. Иными словами, необоснованное включение договоров, регулируемых частным правом, в число административных не только не соответствует действующему законодательству, но и размывает категорию административного договора настолько, что затрудняет исследование собственно административных договоров – договоров между субъектами властной деятельности по поводу такой деятельности.

Коль скоро мы предлагаем однозначно относить вышеуказанные договоры к сфере гражданско-правового регулирования, возникает необходимость определения их места в системе обязательственного права и, прежде всего, вопрос о том, должны ли в исследуемых договорах в отношении публично-правового образования или созданного им юридического лица действовать требования ГК РФ к предпринимательским обязательствам.

Выше мы указали, что предпринимательское обязательство предполагает профессиональную экономическую деятельность всех его сторон. Профессиональный характер экономической деятельности государственных и муниципальных образований позволяет применять к ней для целей обязательственного права положения о предпринимательской деятельности. Для тех договорных обязательств, в которых субъект публичного сектора экономики выступает от своего имени, также необходимо применять положения о предпринимательских обязательствах. Для унитарных предприятий и хозяйственных обществ с государственным участием такой вывод следует из отнесения их к коммерческим организациям, а для учреждений – из факта осуществления ими приносящей доход деятельности (абз. 2 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики является видом предпринимательского обязательства, отличающегося по признаку субъектного состава и имеющим особенности порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.

Место предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики в системе законодательства. Хотя каждое из перечисленных выше обязательств подробно регулируется специальным законодательством, отсутствие системного подхода приводит к ряду правоприменительных проблем.

В частности, тесная связь данных обязательств с бюджетным процессом приводит к определенным проблемам правоприменения, связанным с трудностями определения норм права, которые применимы к их регулированию. Одной из распространенных проблем становится применение к ним правил о зачете встречных требований.

В практике достаточно распространенным является мнение о недопустимости зачета встречных требований в деятельности бюджетных организаций[60]. При этом приводятся различные аргументы. Нередко утверждается, что соглашения между предпринимателями и органами власти о зачете встречных требований противоречат правилам ст. 6 и 218 БК РФ, которые допускают возможность проведения зачетов только в случае излишней уплаты платежей в бюджет и предполагают исполнение бюджетов исключительно в денежной форме. Однако подобное утверждение отклоняется судебной практикой, что видно на примере постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу № А23-2439/10Г-17-109, поскольку «предусмотренный нормами бюджетного законодательства порядок учета доходов, в том числе в качестве поступлений от арендной платы, не изменяет закрепленный Гражданским кодексом Российской Федерации объем прав участников арендной сделки, регулируемых главой 34 Гражданского кодекса Российской Федерации». То есть происходит попытка рассматривать нормы бюджетного законодательства как специальные по отношению к нормам гражданского законодательства и применять их к регулированию гражданских правоотношений.

Другая ошибочная интерпретация основывается на том, что Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательствомРоссийской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» отменена ст. 235 БК РФ «Финансирование расходов путем зачета денежных средств», поэтому зачет для бюджетных, а затем и казенных учреждений, в том числе органов государственной власти и местного самоуправления, запрещен. В этом случае суды также разъясняют неправильное определение правовой природы отношений.

Показателен следующий аргумент Третьего арбитражного апелляционного суда, изложенный в постановлении от 04.02.2009 № А33-14367/2008-03АП-3919/2008 по делу № А33-14367/2008, в отношении указанного Федерального закона: «анализ Пояснительной записки…, составленной Правительством Российской Федерации при рассмотрении закона, позволяет сделать вывод о том, что отмена статьи 235 Бюджетного кодекса Российской Федерации не означает введение запрета законодателем на проведение зачета, в том числе, между администрацией (бюджетным учреждением) и ее контрагентом (обществом) в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку данные отношения урегулированы нормами Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, исходя из вышеизложенного, целесообразно закрепить общие особенности договоров в отношении государственного и муниципального имущества непосредственно в ГК РФ как в основном нормативном правовом акте, регулирующем обязательственные отношения. Например, это касается последствий нарушения при заключении таких договоров установленных процедур (пороки сложного юридического состава) должны быть закреплены в гл. 28 ГК РФ; распространения на указанные договоры для представителя публично-правового образования положений о безвиновной ответственности за нарушение обязательства – в ст. 401 ГК РФ; размеров и форм неустойки (подобно тому, как это удачно сделано в Хозяйственном кодексе Украины) – в гл. 22 ГК РФ. Уместным будет и указание на обязательное проведение для большинства из таких договоров оценки (ГК РФ содержит требование об оценке, например, наследственного имущества при принятии наследства, поэтому норма об обязательности оценки не должна рассматриваться как чуждая духу гражданского законодательства).

Закрепление в нормах ГК РФ особенностей исследуемых договоров позволит: предотвратить коллизии между ГК РФ и специальными законами (о концессионных соглашениях, о государственных закупках и т. д.), поскольку соответствующие нормы будут более упорядоченными, что соответствует системному подходу к праву; решить проблемы о применимых нормах для договоров в отношении государственного и муниципального имущества, содержащих элементы различных из урегулированных специальным законодательством договоров (например, договор мены государственного или муниципального имущества, заключаемый с частным лицом, может одновременно рассматриваться как приватизация и как закупка); обеспечить эффективное исполнение своих функций публично-правовыми образованиями и органами власти.

Предпринимательское обязательство субъекта публичного сектора экономики – особый вид предпринимательского обязательства, а именно договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики и является видом предпринимательского обязательства, обладающим особенностями порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.

1.3. Правовые и экономические основы предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики

Правовые формы государственного регулирования экономики.

Современная рыночная экономика не может существовать без государственного регулирования. По справедливому замечанию лауреата Нобелевской премии по экономике, американского экономиста русского происхождения В. В. Леонтьева, рынок и государственное регулирование должны сочетаться в экономике так же, как ветер, наполняющий парус, и руль, определяющий курс судна[61]. Необходимость государственного регулирования экономики и ее ядра – предпринимательской деятельности – не раз подчеркивалась в юридической литературе[62]. Такое внимание к этому вопросу со стороны именно юриспруденции не случайно. Именно через право государство упорядочивает экономическую систему, правовые средства обеспечивают реализацию поставленных экономических задач, а вопрос о целесообразности, пределах, формах государственного регулирования экономики отражается в построении системы права и системы законодательства.

Поскольку экономический обмен юридически опосредуется обязательственными отношениями, необходимо определить: каким образом государство может на них воздействовать, как соотносятся между собой «государственное регулирование», «правовое регулирование», «договорное регулирование» и иные смежные с ними понятия, а также, и это важно, сопоставив содержание данных категорий, выстроить модель, по которой осуществляется регулирование (в его различных видах и формах) обязательственных отношений.

К государственному регулированию «предпринимательской деятельности и связанных с нею отношений», осуществляемому органами государственной власти, М. Ф. Казанцев относит: 1) законодательное правовое регулирование; 2) ненормативное административно-правовое регулирование[63]. В другой работе он выделил уже четыре основных вида «правового» регулирования: нормативное правовое регулирование, ненормативное правовое регулирование, судебное правовое регулирование и договорное правовое регулирование[64].

Через отдельные виды регулирования осуществляется и государственное регулирование экономических отношений в форме договорных обязательств. Однако остаются вопросы о том, какой признак лежит в основе выделения именно таких видов, а также терминологические вопросы. В связи с этим уместно считать не только научно обоснованной, но и удобной для отраслевого исследования дихотомию, которую предлагает В. В. Ершов. В рамках интегративного правопонимания он дифференцирует два принципиально различных вида регулирования: правовое (осуществляемое принципами и нормами права) и индивидуальное (договорное, судебное, медиативное, регулирование отношений односторонними сделками)[65].

Вопрос о понятии и системе правового регулирования современной экономики не может быть рассмотрен без рассмотрения элементов права как регулятора общественных отношений. Отраслевое юридическое исследование неизбежно нуждается в опоре на определенное понимание права, однако не может решить вопрос о его дефиниции. Один из основателей интегративного подхода к праву – Г. Берман предлагает следующую формулировку: «говоря о праве, мы в таком случае подразумеваем особый тип процесса восстановления, утверждения или создания социального порядка, характеризующегося формальностью (в обозначенном значении, то есть относительной не случайностью, определенностью и т. д.), чьими главными общими функциями являются: 1) разрешение споров; 2) упрощение и защита волевого упорядочения; 3) формирование и переформирования моральных и правовых представлений общества; 4) по крайней мере в западной традиции права установление исторической непрерывности и последовательности доктрины»[66]. Данное определение является функциональным и ничего не говорит о содержании, строении права и о его связи с государством. Однако как и другие представители интегративизма, Г. Берман содержательно не сводит право к нормам. Так, исследуя развитие торгового права, Г. Берман определяет торговое право конца XI – начала XIII в. как целостную систему принципов, понятий, норм и процедур[67]. Х. Коллинз сходным образом определяет частное право как совокупность правил, принципов и понятий (body of rules, principles and concepts)[68].

С позициями процитированных зарубежных ученых можно поспорить в том отношении, что юридические понятия (категории) сами по себе не являются регуляторами, и поэтому спорно относить их к праву как к регулятору, они не действуют самостоятельно, без норм или принципов. Впрочем, в российской теории тоже иногда выделяются нормы-дефиниции, назначение которых состоит в том, чтобы дать определения понятиям[69].

Для системы регулирования предпринимательской деятельности также важна дефиниция, определяющая, что представляет собой такая деятельность. Предпринимательская деятельность получила правовое определение в ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательской признается самостоятельная основанная на риске деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном порядке.

Данное определение, как представляется, несмотря на то, что оно стало для российской системы права межотраслевым[70], не учитывает, что предпринимательская деятельность не является только правовым, но также экономическим и общесоциальным явлением. Позитивно-правовая привязка предпринимательской деятельности к цели извлечения прибыли и к факту государственной регистрации не может повлиять на экономическую сущность предпринимательства. Так, социолог и экономист русского зарубежья Г. К. Гинс относил к предпринимателям в некоторых случаях акционеров, а в историческом контексте – наместников монастырей[71]. Показательно, что и в современных условиях в науке существует спор о том, является ли акционер предпринимателем, приводятся аргументы как за[72], так и против[73], однако сама дискуссия свидетельствует о том, что предпринимательская деятельность – не исключительно правовое явление. Право может определять ее рамки, но не содержание.

Представляется, что получение прибыли является не целью (подлинная цель может быть иной, как, например, в социальном предпринимательстве), а индикатором деятельности предпринимателя. Учитывая сущностные характеристики предпринимательской деятельности – инициативность и профессионализм, предприниматель как профессиональный и самостоятельный экономический субъект стремится действовать эффективно, а это значит, что прибыль является индикатором предпринимательской деятельности, а не ее целью. Более правильным было бы рассмотрение предпринимательской деятельности так, как это определено в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR): как «профессиональной деятельности, за исключением трудовой». Кроме того, следует оговориться, что в современных кодификациях понятие предпринимателя если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимость от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.

Право воздействует на предпринимательскую деятельность двумя способами: 1) непосредственным правовым регулированием этой деятельности; 2) через индивидуальное регулирование.

Например, право регулирует порядок заключения и определения содержания гражданско-правового договора, из которого возникает обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (такое обязательственное отношение является наиболее типичным результатом правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности). Право устанавливает порядок принятия судебных актов и компетенцию суда, например, по снижению судом размера неустойки по ст. 333 ГК РФ.

В некоторых случаях право предписывает обязанность по индивидуальному регулированию. Например, для того чтобы был осуществлён акт товарного обмена, необходимо возникновение обязательства, но российское право не знает категории обязательств, возникающих непосредственно из закона (а те правопорядки, которым она известна, используют ее в очень ограниченном числе случаев), поэтому стороны, желающие, чтобы их отношения приобрели форму обязательства, вынуждены заключить договор, который не просто является волеизъявлением о том, что обязательство должно возникнуть, но и сам регулирует его содержание.

В теории предпринимательского права установление необходимости индивидуального регулирования отношений часто именуется методом автономных решений (методом согласования). Действительно, свобода осуществления предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ) предполагает, что право лишь предписывает предпринимателям основные направления, механизмы регулирования конкретных отношений.

Судебная практика нередко сталкивается с проблемами соотношения правового и индивидуального регулирования. Например, неоднократно суды задаются вопросом о правовой природе так называемых локальных актов. Данный термин, встречающийся в трудовом законодательстве, подвергался критике в специальной литературе. В частности, Е. А. Ершова предлагает использовать термин «нормативные правовые акты работодателя»[74].

Надлежащая юридическая квалификация таких актов требуется, например, в такой области взаимодействия предпринимателей и субъектов публичного сектора экономики, как сфера публичных закупок. Для государственных и муниципальных заказчиков, а также для бюджетных учреждений при расходовании ими средств, полученных из бюджетов, законодательство подробным образом регламентирует порядок вступления в договорные отношения по приобретению товаров, работ, услуг. В отношении ряда юридических лиц, относящихся к публичному сектору экономики или к субъектам естественной монополии, законодатель устанавливает необходимость принятия положения о закупках, которое должно регулировать порядок определения контрагентов при закупках товаров, работ, услуг.

Предпринимательская деятельность подвергается специальному правовому регулированию различными способами: либо непосредственным правовым воздействием, либо установлением обязанности или возможности по индивидуальному регулированию, которое в свою очередь подчинено правовому регулированию. Важно отметить, что через индивидуальное регулирование (договорное, судебное) на деятельность также воздействует право, так как именно право определяет необходимость и пределы необходимого договорного или судебного регулирования.

Особенности регулирования предпринимательской деятельности обусловливаются ее социально-экономическим значением и сущностными чертами. В частности, предпринимательская деятельность требует, с одной стороны, максимальной свободы договора, так как без нее договор не сможет урегулировать новые экономические отношения (обусловленные развитием экономики, техники и т. д.), которые могут не соответствовать ранее законодательно заданным рамкам, а с другой – установления такого режима, при котором предприниматель не смог бы своими действиями нарушать общественные интересы, в том числе злоупотреблять непрофессиональным характером потребителя как участника оборота.

Конституционные основы экономической функции государства как предпосылки существования публичного сектора экономики. Конституция РФ определяет общий конечный результат государственного и общественного развития[75], поэтому изучение того или иного правового явления нельзя проводить без определения того влияния, которое на него оказывает Конституция. Именно Конституция является «правовой основой взаимодействия предпринимательства и государства»[76].

Конституционно-правовые институты оказывают непосредственное воздействие на экономические отношения и социальные, наиболее органично связанные с экономическими[77]. Ряд авторов, оценивая влияние Конституции РФ на различные сферы жизни общества, пишут о таком явлении, как «конституционная экономика»[78], «экономическая конституция»[79].

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый «имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности».

Носителями данного права выступают не только граждане, но и юридические лица. В. В. Долинская видит в этом аналогию и ссылается на толкование, данное в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года “О внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об акцизах”», согласно которому юридические лица «созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»[80]. Представляется, что право юридического лица на занятие предпринимательской деятельностью является производным от права гражданина (или нескольких граждан) на осуществление предпринимательской деятельности, создавшего его для реализации своего права.

Взаимодействие права и экономики, а также одноименных наук особенно сложно проявляется в вопросе о соотношении экономических и терминологических терминов. Например, выше уже было показано, что предпринимательская деятельность – понятие не только правовое, но и социологическое, экономическое. Иногда экономика и право обозначают одни и те же явления в разных аспектах различными понятиями. Так, для юриста продажа товара – это договор, а для экономиста – транзакция.

В литературе при рассмотрении необходимости участия государства в экономике отмечается такое понятие, как «фиаско рынка» – «ситуация, при которой рынок оказывается не в состоянии координировать процессы экономического выбора таким образом, чтобы обеспечить эффективное использование ресурсов»[81]. Е. Г. Ясин, характеризуя дискуссии между сторонниками (дирижистами) и противниками (либералами) активной роли государства в экономике, пишет, что тезис о том, что государство в экономике присутствует, всегда должен являться не предметом спора, а его базой, поскольку никто кроме крайних либертарианцев не утверждает, что государство должно вовсе уйти из экономики[82]. Л. И. Абалкин также считал доказанным тезис о том, что нет и не может быть эффективной, базирующейся на современных научно-технических достижениях социально ориентированной рыночной экономики без активной регулирующей роли государства[83]. Участие государства в экономике имеет целью не только экономический рост. В. Г. Садков и И. Е. Греков убедительно показывают, что даже если рост доли государства в экономике (в том числе рост государственных расходов) приводит к снижению темпов экономического роста, то в целом общественное развитие (как совокупность экономической, социальной и экологической сфер) при этом может идти по восходящей[84].

Таким образом, следует констатировать невозможность существования и развития рынка, неконтролируемого государством.

Участие государства в экономике неизбежно и вытекает из так называемых экономических функций государства. Юристы и государствоведы часто выделяют экономическую функцию государства среди иных его функций, не конкретизируя ее содержание[85]. Экономисты пишут о двух направлениях развития этой функции государства: 1) поддержание и облегчение функционирования рыночного механизма; 2) усиление и модификация рыночной системы в соответствии с изменением условий развития[86].

Рассмотрение роли государства как регулятора экономики невозможно без рассмотрения экономики права. Взаимоотношения и соотношение экономики и права достаточно четко и однозначно определялись в советский период как отношение базиса (экономики) и одного из элементов надстройки (права), что подтверждается текстом любого учебника по праву или политэкономии советского периода. В настоящее время в нашей стране предпринимаются попытки изучать экономику права с тех же позиций, с которых их рассматривают зарубежные экономисты.

Экономика права относится к экономическому учению – институционализму. При этом соединение экономики и права связывается с именем Нобелевского лауреата Р. Коуза и предложенного им понятия транзакционных издержек, определяемых, например, как издержки ведения экономической системы[87]. Одним из наиболее известных институционалистов, рассматривающих экономику права, является американский судья Ричард Познер. В его трудах, в том числе, переведенных на русский язык[88], он исследует экономическую эффективность тех или иных норм американского права. Это исследование касается не только правового регулирования договорных отношений, Р. Познер подводит экономическую основу под законы о расовом равенстве, уголовные кодексы отдельных штатов, избирательное законодательство. Однако, оговоримся, что, будучи одновременно и судьей и одним из самых известных современных американских юристов, Р. Познер в одной из последних своих работ осуждает влияние юридической науки на судебную практику и недостаточное обратное влияние[89].

Вопрос о правовом обеспечении (регулировании) экономической функции государства тесно связан с вопросом о взаимодействии экономики и права. Эти системы взаимосвязаны. Г. А. Гаджиев справедливо пишет, что «одно и то же явление реальности может быть осмыслено экономически, либо юридически»[90]. Действительно, правовые явления отражаются в экономике и, наоборот, экономические – в праве. Существуют как юридические последствия экономических явлений, так и экономические – юридических. Вместе с тем экономические и юридические категории нетождественны. Например, договор как экономическая транзакция не тождествен гражданско-правовому договору, это различные аспекты договора как общественного явления, но эти аспекты внутри, соответственно, экономики или права имеют самостоятельное значение.

Хотя экономический анализ права, во многом основывающийся на идеях Р. Коуза о транзакционных издержках, стал весьма популярным среди как экономистов, так и юристов, однако подлинная ценность открытий Р. Коуза состоит не только и не столько в определении влияния экономики на право, сколько наоборот, в выявлении влияния права на экономику. Знаменитая цитата Т. Бетелла «Маркс поместил телегу экономической науки перед лошадью правоведения. Для некоторых правоведов это, на первый взгляд, выглядело так, будто дисциплина, именуемая теорией экономики и права, пытается найти новые обоснования для того, чтобы сделать то же самое. … Но в конечном счете самым важным результатом этой теории было то, что она привлекла внимание к фундаментальному обстоятельству: когда вещи находятся в собственности, их можно эффективно использовать, а когда они ничьи, то их используют расточительно, а издержки на передачу их тем, кто их ценит выше, оказываются чрезмерно высоки. Коуз под конец вернул лошадь на надлежащее место»[91]. При этом Т. Бетелл имеет в виду нобелевскую речь Р. Коуза, позже изданную как статью Чикагским университетом. По утверждению Р. Коуза, «то, что продается на рынке – это не физические блага (как это часто предполагается экономистами), но права совершать определенные действия, а права, которыми лица владеют, определяются правовой системой … правовая система обладает глубоким воздействием на экономическую систему и с определенной точки зрения можно сказать, что управляет ею»[92]. Таким образом, даже в основе экономического права не лежит теория о примате экономики над правом.

Весьма справедливо замечание Г. А. Гаджиева в отношении роли оценки экономической эффективности при принятии судьями решений о том, что «юристам становится очевидно, что в понятии «эффективность» как обязательной для судьи норме кроется слишком много рисков, связанных с избыточным релятивизмом, вступающим в конфликт с требованием правовой определенности и предсказуемости судебных решений»[93]. Подобное объясняется, как представляется, тем, что государство – это не экономическое, а политико-правовое образование. Нормы права принимаются в рамках правовой системы, а не в рамках экономической, и поэтому экономическая эффективность не может служить главным критерием их оценки.

Таким образом, государство объективно различными способами и методами участвует в экономике, реализуя свои конституционно установленные цели. Для такого участия используется ряд юридических и экономических институтов, среди которых центральным является государственная собственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Проблема юридической оценки понятия формы собственности не нова для российской правовой науки. Ю. С. Гамбаров писал, что «борьба с коллективной собственностью во имя частной привела … к чрезмерному распространению и столь же преувеличенной оценке преимуществ частной собственности». При этом ученый относил к коллективной форме собственности как государственную, так и акционерную[94], что конечно не соответствует современному делению, но, тем не менее, его утверждение предостерегает от абсолютизации идеи частной собственности, а высказанные аргументы в пользу преимуществ государственной формы собственности (эффективность государства как собственника и преимущества собственника, нацеленного не на извлечение прибыли из имущества, а на развитие экономики в целом[95]) сохраняют свое значение и для современного правопорядка.

Понятие формы собственности юриспруденцией воспринимается как экономическое и даже как технический термин, который «может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности»[96], являясь в то же время и для современной экономической науки понятием не до конца разработанным. В большинстве случаев, экономисты описывают формы собственности исходя из юридических особенностей осуществления права собственности публичным или частным собственником[97]. Близким к форме собственности понятием современной экономической науки является «режим права собственности» (индивидуальный или коллективной)[98]. Полагаем, что форма собственности, являясь ее внешним выражением, определяет те юридические проявления режима собственности, которые право связывает с принадлежностью собственности определенным субъектам.

Из статьи 1 Протокола 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. следует, что государство имеет право обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами. Статья 212 ГК РФ предусматривает возможность установления законом особенностей приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им, в зависимости от принадлежности его частному или публичному собственнику. Проявлением этой общей нормы, в свою очередь, являются нормы об особых договорах в отношении государственного или муниципального имущества с участием предпринимателей (государственные и муниципальные контракты, договоры аренды государственного и муниципального имущества, концессионные соглашения). С. М. Корнеев, рассматривая право на государственную социалистическую собственность в объективном смысле как институт, относил к нему нормы, устанавливающие особенности приобретения и осуществления права государственной собственности[99]. Л. В. Щенникова справедливо полагает, что идеи С. М. Корнеева о государственной собственности имеют значение и в современный период[100], поэтому в широком смысле к институту публичной собственности можно отнести и нормы об особых договорах, регламентирующих приобретение и осуществление права государственной или муниципальной собственности. Следует отметить, что в названных договорах проявляются принципы реализации права публичной собственности, указанные Г. А. Гаджиевым и другими авторами: принцип целевого назначения и использования; принцип публичности (открытости). При этом в принципе публичности включает: «а) доступность, прозрачность информации и б) возможность государственного, общественного контроля за использованием публичного имущества»[101].

Как и для частной собственности, для государственной и муниципальной собственности достаточно часто используется такой способ управления, как передача имущества от собственника созданному им юридическому лицу. В отличие от частного собственника государство или муниципальное образование в большинстве случаев сохраняет право собственности на имущество, переданное создаваемым юридическим лицам, поскольку большая часть таких юридических лиц – это учреждения и унитарные предприятия, специально лишенные законодателем возможности быть собственниками своего имущества. При создании иных лиц, например, хозяйственных обществ, учредитель теряет право собственности.

Конструкция подобных юридических лиц – несобственников, позволяет учредителю оперативнее воздействовать на их действия и с большей степенью вероятности не допускать злоупотреблений, прежде всего, нецелевого использования имущества, неразумного распоряжения им, в том числе, нецелевого или незаконного расходования предоставленных им денежных средств.

Другой причиной распространения юридических лиц – несобственников видится возможность установления для них, как для лиц, осуществляющих владение, пользование и распоряжение объектами государственной и муниципальных собственности, ограничений, прежде всего, в свободе заключения договоров в отношении такого имущества.

Вопрос о форме собственности имущества, принадлежащего государственным корпорациям, остается предметом научных споров.

Нередко в литературе указывается на спорность и неоднозначность наличия у государственной корпорации полномочий собственника[102]. Ряд ученых исходят из текста закона и считают, что такое имущество является частным[103], в противоположность им ряд специалистов утверждают, что собственность государственной корпорации является государственной[104]. Достаточно распространена и третья позиция, согласно которой передача имущества государственной корпорации приводит к появлению той или иной самостоятельной или смешанной формы собственности[105]. Это мнение, хотя и является наиболее спорным, получило и определенное официальное подтверждение. В общероссийском классификаторе форм собственности собственность государственных корпораций отделена как от государственной, так и от частной формы. Однозначно можно сказать, что правовой режим собственности государственной корпорации имеет черты как государственной, так и частной форм собственности. Данная неопределенность является упущением законодателя.

Сложности существуют и в отношении формы собственности акционерных обществ с государственным и муниципальным участием. Поскольку сами общества находятся в государственной и муниципальной собственности, то их имущество, находясь в их частной собственности, находится на неком «производном праве собственности», в особенности, если речь идет об обществах со стопроцентным государственным или муниципальным участием. В. К. Андреев справедливо писал, что «в деловой практике вызывает затруднение определение правового статуса открытых акционерных обществ, 100 % акций которых принадлежит Российской Федерации… однако в акционерном обществе со 100 % участием государства общего собрания акционеров нет, а совет директоров в лучше случае назначается государством. Эти положения доказывает искусственность построения хозяйственного общества, состоящего из одного лица, и полной невозможности распространения этих правил ГК РФ на акционерные общества, созданные и создаваемые путем приватизации государственных предприятий»[106]. Полагаем, что стопроцентное публичное участие – это всего лишь прием, при котором государственное или муниципальное имущество меняет правовой режим, но остается по сути государственным или муниципальным (аналогичная модель наблюдается в производных ценных бумагах, когда создание новой бумаги позволяет оборачивать удостоверяемое первоначальной бумагой благо юридически в ином режиме).

Имущество выступает объектом не только вещных прав, но и обязательственных прав. Во многих случаях особенности объекта обязательственных прав определяют особенности самого обязательства, что выражается, например, в появлении специальных видов договоров, отличающихся от иных договоров данного типа специальным объектом. По такому принципу законодатель выделяет договоры купли-продажи и аренды предприятий, аренды зданий и сооружений и т. д. Однако в указанных примерах законодатель исходит из материальных особенностей конкретного объекта, требующих для него специального режима, в случае с государственным и муниципальным имуществом речь идет не о материальных особенностях, а об особенностях формы собственности и, следовательно, режима собственности.

Включение имущества в перечень государственного или муниципального не производит на него какого-либо физического воздействия, его физические свойства остаются прежними. Следует оговориться, что во многих случаях именно специфические физические свойства предопределяют отнесение имущества к государственному или муниципальному (направленность на решение социальных задача, особая опасность использования и др.). Но право определяет специфику осуществления государством и муниципальными образованиями права собственности не только в отношении конкретных объектов, а в отношении любого имущества, находящегося в их собственности. Объективно с переходом имущества в государственную или муниципальную собственность меняется его режим. Если частное имущество предполагает отношение к нему как к своему, т. е. проявление наиболее полного интереса к сохранности и эффективности целевого использования данного имущества, только со стороны частного собственника, то включение имущества в состав государственной или муниципальной собственности прежде всего в состав казны, означает, что в этом имуществе сосредоточены интересы большого числа лиц, в том числе населения территории соответствующего государства или муниципального образования.

Форма собственности – это, прежде всего, юридическое понятие, отражающие юридические особенности режима собственности в зависимости от его принадлежности определенным субъектам.

Особенности государственной и муниципальной форм собственности, к которой помимо собственности Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований следует относить собственность государственных корпораций, могут проявляться как в основаниях возникновения и прекращения права собственности, так и в специфике владения, пользования, распоряжения имуществом.

Понятие публичного сектора экономики. С правовыми и экономическими аспектами осуществления публичной собственностью тесно связан вопрос о публичном секторе экономики, хотя управление публичной собственностью влияет не только на публичный, но и на частный сектор[107], но все же именно как публичный сектор рассматриваются экономистами как совокупность объектов публичной собственности, вовлеченных в хозяйственную деятельность под контролем государства[108]. Государственный сектор, государственная собственность занимают ниши экономического и социального развития, находящиеся либо вне зоны интересов частного капитала, либо по различным причинам недоступные для него[109]. При этом «в настоящее время государственный сектор экономики имеется абсолютно во всех странах мира»[110], однако много споров вызывают его объемы. В частности, Е. Г. Ясин пишет, что для инновационной экономики доля государственного сектора не должна превышать 15–20 %[111]. Экономически основу государственного сектора как системы общественных отношений составляют «первичные отношения государственной собственности, на базе которой развертываются производные отношения распределения и обмена»[112].

Возвращаясь к системе индивидуального и правового регулирования предпринимательской деятельности, отметим, что одной из сфер правового регулирования экономики, в которых необходимо взаимодействие частного и публичного права, является «организация публичного сектора экономики»[113]. Именно поэтому не только экономическая, но и правовая наука также активно использует понятия «государственный сектор», «муниципальный сектор», «публичный сектор». Так, В. К. Андреев, характеризуя деятельность органов исполнительной власти по управлению унитарными предприятиями, подчеркивает, что «налицо единая система государственного сектора экономики»[114]. Е. П. Губин указывает на роль государственного сектора как средства регулирования экономики, отмечая отсутствие полноценного правового определения данного понятия.

Несмотря на большое количество определений государственного сектора, в литературе отмечается, что в экономической теории это понятие весьма размыто[115]. М. М. Гараев под государственным сектором понимает «совокупность ресурсов, используемых государством для достижения общественных целей за счет своей экономической деятельности»[116]. А. Я. Рубинштейн определяет государственный сектор (public sector) как «область экономики, где осуществляется производство, распространение, сохранение и потребление товаров и услуг, имеющих социальную полезность»[117]. По мнению О. А. Карташова, «в отличие от государственной собственности госсектор экономики не включает бюджет, землю, природные ресурсы, а в его «состав входят преимущественно предприятия, основанные на госсобственности, а также хозяйственные общества, где отношениях между участниками регулируются обязательственными правами»[118].

Понятия «публичный сектор», «государственный сектор» и «муниципальный сектор» нередко встречаются в нормативных правовых и судебных актах. Так, понятие публичного сектора используется в названии ст. 7 Конвенции ООН против коррупции, однако указанная статья не дает определение публичного сектора, а устанавливает определенные требования к государственным служащим. Федеральный законодатель практически не использует понятие публичного сектора, но оно встречается в программных документах субъектов РФ в качестве характеристики целей государственно-частного партнерства[119]. Намного чаще в федеральных нормативных правовых актах и региональном законодательстве, а также в муниципальных нормативных правовых актах используются понятия государственного и муниципального секторов экономики. В статье 5 Федерального закона от 02.08.1995 № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» указывается на существование государственного сектора системы социального обслуживания.

В некоторых правовых актах исследуемым понятиям даются определения. В Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства РФ от 09.09.1999 № 1024, государственный сектор определяется как «совокупность экономических отношений, связанных с использованием государственного имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями, основанными на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, государственными учреждениями, государственной казны Российской Федерации, а также имущественных прав Российской Федерации, вытекающих из ее участия в коммерческих организациях (за исключением государственного имущества, вовлекаемого в соответствии с законодательством Российской Федерации в бюджетный процесс)». Однако данное определение касается только федерального государственного имущества.

Противоречиво определяются перечни субъектов государственного и муниципального секторов экономики. В соответствии с п. 1. Постановления Правительства РФ от 04.01.1999 № 1 «О прогнозе развития государственного сектора экономики Российской Федерации» к хозяйствующим субъектам государственного сектора относятся: государственные унитарные предприятия, в том числе казенные; государственные учреждения; хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 % акций (долей) находятся в государственной собственности; хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 % акций (долей) находятся в собственности хозяйственных обществ, относящихся к государственному сектору экономики.

Однако в государственном секторе экономики могут действовать не только хозяйствующие субъекты, но и иные организации. Статья 3 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» к организациям государственного сектора относит государственные (муниципальные) учреждения, государственные академии наук, государственные органы, органы местного самоуправления, органы управления государственных внебюджетных фондов, органы управления территориальных государственных внебюджетных фондов. Встречается и более узкое понимание круга субъектов государственного сектора. Так, Правительство РФ в п. 6 Приложения 1 к Стратегии инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденного распоряжением от 08.12.2011 № 2227-р, перечисляя основные направления реализации этой Стратегии, относит к субъектам государственного сектора компании с государственным участием и государственные корпорации. При этом понятие «компании с государственным участием» не раскрывается.

В судебных актах понятия государственного и муниципального секторов используются для различных целей. В некоторых случаях принадлежность стороны к государственному или муниципальному сектору предусматривает применение к ним специальных норм права.

Так, по делу об обжаловании решения Управления Федеральной монопольной службы, которым ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ» в лице филиала «Аэронавигация Дальнего Востока» признана нарушившей законодательство о защите конкуренции в части совершения действий по установлению и применению платы за оказание услуги аэронавигационного обслуживания. Ссылку Госкорпорации и Росавиации на Руководство по экономическим аспектам аэронавигационного обслуживания, ИКАО Doc 9161/3 (далее – Руководство), согласно которому организация – поставщик таких услуг вправе не только предоставлять все виды аэронавигационного обслуживания, но и оказывать связанные с ним услуги на основании договоров гражданско-правового характера, суд отклонил, исходя из следующего. Пунктом 2.13 названного документа предусмотрено: «Организация предоставляет все виды аэронавигационного обслуживания и может также оказывать связанные с ним услуги, например, по координации поисково-спасательных работ. Как правило, она несет ответственность за регулирование в области безопасности полетов авиации». Пунктом 2.11 Руководства предусмотрено, что имеются три основные или ключевые формы организации деятельности по обеспечению аэронавигационного обслуживания на национальном уровне: правительственный департамент, автономная организация государственного сектора и организация частного сектора. Пункт 2.13 расположен в разделе, касающемся организации деятельности правительственного департамента. Суд счел, что ФГУП обладает признаками формы организации аэронавигационного обслуживания, предусмотренной подпунктом «b» пункта 2.11 Руководства: «автономная организация государственного сектора, не находящаяся под непосредственным руководством правительства, однако правительство имеет полное право собственности на эту организацию». Таким образом, пункт 2.13 Руководства не подлежит применению к рассматриваемым правоотношениям[120].

В экономической науке существуют различные подходы к секторному анализу национальной экономики[121]:

Для юридических целей наиболее важным представляется тот подход, который экономистами называется правовым, однако здесь необходимо учесть следующее. Сектор экономики – это элемент структуры национальной экономики, но и сама национальная экономика экономистами определятся по-разному, для правового подхода к секторному анализу национальной экономики наиболее удобно использовать определение национальной экономики «в правовом плане» как совокупности организаций, имеющих статус юридического лица[122].

Таким образом, исследуемые понятия не определены должным образом ни в законодательстве, ни в доктрине. Поскольку они являются по своей природе экономическими понятиями, рассмотрим возможность применения их определений, данных экономистами, для толкования и совершенствования норм права.

В Российской Федерации муниципальная собственность является самостоятельной формой собственности наряду с государственной. Поэтому муниципальный сектор экономики также отделен от государственного. Именно в муниципальном секторе, а не в государственном находится подавляющее большинство организаций жилищно-коммунального хозяйства, начального и среднего образования. Однако по своему составу данные секторы более схожи, чем частный сектор, основанный на частной собственности. В связи с этим логичным представлялось бы использование термина «публичный сектор» для их общего обозначения. В англоязычной литературе именно в таком значении используется термин public sector, например, нобелевским лауреатом Дж. Стиглицем[123]. Однако российские экономисты данный термин переосмыслили, включив в состав его субъектов не только государство и муниципальные образования и созданные ими лица, но также и общественные организации[124]. Перевод термина «публичный», в свою очередь, привел к тому, что такой сектор стал именоваться общественным, несмотря на то, что он основывается преимущественно на государственной собственности[125]. Тем не менее, в мировой экономической науке деятельность общественных организаций как раз противопоставляется частному и публичному (государственному и муниципальному) сектору и включается в понятие «третий сектор»[126]. Следовательно, понятие «публичный сектор» не должно включать в себя общественный («третий») сектор.

Итак, для юридического определения сектора экономики необходимо исходить из того, что он должен представлять собой совокупность определенных субъектов права, а наиболее важным критерием является форма собственности, на которой основан соответствующий субъект права.

Следовательно, государственный и муниципальный секторы экономики должны определяться через перечень субъектов, основанных, соответственно, на государственной и муниципальной собственности.

Процитированные выше экономические определения государственного сектора и приведенные легально закрепленные перечни субъектов (организаций) государственного сектора не содержат ответа на вопрос: можно ли отнести к государственному (и муниципальному сектору) юридические лица, основанные на праве частной собственности? Полагаем, что в большинстве случаев к таким субъектам государственного и муниципального секторов относятся хозяйственные общества с государственным или муниципальным участием.

Кроме того, представляется, что понятие публичного сектора является по своему содержанию более широким, чем понятия государственного и муниципального секторов.

Так, например, акционерное общество, в котором 20 % акций принадлежит Российской Федерации, 10 % – субъекту РФ и 20 % – муниципальному образованию (либо соответственно контролируемым ими физическим и юридическим лицам), а остальные 50 % – частным лицам, не будет относиться ни к государственному, ни к муниципальному сектору экономики, поскольку ни государственные, ни муниципальные образования, не могут по отдельности оказывать решающего воздействия на такое акционерное общество. Однако такое общество будет являться субъектом публичного сектора экономики.

Таким образом, можно сформулировать следующие определения.

Государственный сектор экономики – совокупность обладающих правами юридических лиц органов государственной власти, государственных учреждений, государственных унитарных предприятий, государственных корпораций, а также хозяйственных обществ, доля Российской Федерации или субъекта РФ, в уставном капитале которых превышает 50 % или составляет величину, которая обеспечивает Российской Федерации или субъекту РФ возможность решающего влияния на их действия (субъектов государственного сектора экономики).

Муниципальный сектор экономики – совокупность обладающих правами юридических лиц органов местного самоуправления, муниципальных учреждений, муниципальных унитарных предприятий, а также хозяйственных обществ, доля муниципального образования в уставном капитале которых превышает пятьдесят процентов или составляет величину, которая обеспечивает муниципальному образованию возможность решающего влияния на их действия (субъектов муниципального сектора экономики).

Публичный сектор экономики – совокупность обладающих правами юридических лиц органов государственной власти органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных корпораций, а также хозяйственных обществ, совокупная доля Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в уставном капитале которых превышает 50 % или составляет величину, которая обеспечивает Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию возможность решающего влияния на их действия (субъектов публичного сектора экономики).

В структуре публичного сектора особо должен выделяться бюджетный сектор.

Бюджетный сектор – часть публичного сектора, представляющая собой совокупность получателей бюджетных средств в соответствии со ст. 5 БК РФ и бюджетных учреждений.

Следует согласиться с С. Н. Шишкиным, что «группировка направлений (сфер) государственного регулирования экономики в секторы необходима для выявления общих подходов, определения тенденций и предпочтительных форм их государственного регулирования», однако представляется спорным утверждение указанного автора о том, что для целей определения направлений государственного регулирования экономики не подходит выделение в ней государственного сектора[127].

Нормативное закрепление предлагаемых определений позволит упорядочить регулирование экономики на федеральном, региональном и муниципальном уровне. Остается открытым вопрос о том, в каком именно правовом акте должны быть закреплены данные понятия. С. Н. Шишкин, анализируя работы ведущих специалистов по предпринимательскому праву, приводит разные предложения по принятию единого закона о государственном регулировании экономики[128]. Безусловно, в таком законе понятия государственного и муниципального секторов экономики были бы наиболее уместны. Из действующих федеральных законов при достаточно большой степени допущения подходит для таких определений БК РФ, а также Федеральные законы от 20.07.1995 № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально – экономического развития Российской Федерации» или от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».

Государственно-частное партнерство как экономическая форма взаимодействия частного и публичного секторов экономики и его правовые формы. Непосредственное активное участие государства в экономике в форме государственного предпринимательства зачастую критикуется прежде всего за потенциально меньшую эффективность[129]. Действительно, публичный сектор, хотя и свойствен любой экономической системе, однако, в то же время он как проводник государственной экономической политики не просто вынужден, а обязан взаимодействовать с частным сектором, оказывая на последний необходимое воздействие, прежде всего, путем стимулирования к определенным направлениям или методам действия. Частный сектор, как более эффективный, в свою очередь, при взаимодействии с публичным стимулирует его большую результативность, а также модернизацию. Для описания взаимодействия субъектов частного и публичного секторов экономики используется термин «государственно-частное партнерство», выявление экономического и юридического содержания которого необходимо для того, чтобы надлежащим образом обеспечить это взаимодействие.

Государственно-частное партнерство понимается двояко: во-первых, как «система отношений государства и бизнеса»; во-вторых, как «конкретные проекты», реализуемые совместно государственными органами и частными компаниями на объектах государственной и муниципальной собственности»[130]. В данном случае авторы-экономисты предлагают важное для юридической науки определение, согласно которому «государственно-частное партнерство – юридически закрепленная форма взаимодействия между государством и частным сектором в отношении объектов государственной и муниципальной собственности, а также услуг, исполняемых и оказываемых государственными и муниципальными органами, учреждениями и предприятиями, в целях реализации общественно значимых проектов в широком спектре видов экономической деятельности», при этом примерами юридических форм взаимодействия называются «закон, контракт (договор, соглашение), устав компании и пр.»[131].

Таким образом, государственно-частное партнерство как экономическое явление требует обязательной юридической формы.

Несмотря на затянувшуюся подготовку соответствующего законопроекта, в России появился специальный закон, регулирующий государственно-частное партнерство[132]: Закон о ГЧ.

Представленный еще в июне 2012 г. Минэкономразвития России проект федерального закона «О государственно-частном партнерстве»[133] (далее – законопроект) предполагал введение следующего легального определения: «государственно-частное партнерство – долгосрочное взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров, направленное на реализацию проектов государственно-частного партнерства, в целях достижения задач социально-экономического развития публично-правовых образований, повышения уровня доступности и качества публичных услуг, достигаемое посредством разделения рисков и привлечения частных ресурсов». Данная дефиниция не содержит правовых характеристик государственно-частного партнерства, определяя его через понятие сотрудничества.

По аналогичному пути ранее пошла А. В. Белицкая, сформулировав наиболее полное научное определение государственно-частного партнерства как юридически оформленного на определенный срок, основанного «на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничества публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач», осуществляемого «путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля»[134]. Однако логика данного автора и разработчиков упомянутого законопроекта разнится при характеристике государственно-частного партнерства через более общие понятия. Так, А. В. Белицкая пишет, что государственно-частное партнерство «в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект»[135], а в законопроекте понятие проекта государственно-частного партнерства являлось самостоятельным. Кроме того, законопроект отделяет указанные понятия от термина «соглашение о государственно-частном партнерстве».

В статье 3 Закона о ГЧП формулировка несколько иная: «государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство (выделено авт. – А. К.) – юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества».

Понятие «сотрудничество», используемое Законе о ГЧП, хотя и известно нормативным правовым актам, но также не имеет легального определения. Так, из содержания ст. 750 ГК РФ следует, что сотрудничество проявляется в обязанности сторон принимать меры по устранению препятствий к исполнению договора, то есть оказывать содействие друг другу в исполнении договора. Действительно, сотрудничество со всей очевидностью связано с действиями, однако, такие действия являются результатом наличия прав или обязанностей по их совершению. В словаре «партнерство» определяется как синоним сотрудничества и как форма взаимоотношений сторон[136]. Последний момент, как представляется, проявляет свет на природу партнёрства.

Партнерство представляет собой фактически существующее отношение сторон. А. В. Белицкая справедливо отмечает, что государственно-частное партнерство должно осуществлять на основе юридически закрепленных договоренностей сторон[137]. Праву общественные отношения, возникающие на основании различных фактов, в том числе договоренностей сторон, известны как правоотношения. В свою очередь правоотношения, возникшие на основании договора сторон, содержанием которых являются взаимные права и обязанности, именуются обязательствами.

Как обязательство, возникшее из соглашения сторон, государственно-частное партнерство должно быть отнесено к категории договорных обязательств.

Юридически отношения по государственно-частному (публично-частному) партнерству – это предпринимательские обязательства, а легальное закрепление данного факта может помочь защите публичных и частных интересов при исполнении таких обязательств.

Отметим, что государственно-частное партнерство как комплексное явление имеет не только юридические и экономические аспекты, но также и общесоциальные основы, в частности, для него необходимо доверие[138].

В любом случае, следует отметить, что сфера регулирования Закона о ГЧП существенным образом сужена, поскольку не охватывает такие признанные российским правом формы государственно-частного партнерства, как концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции, а также договоры о развитии застроенной территории, специальные инвестиционные контракты.

При этом из вышеназванные форм лишь концессионные соглашения прямо исключены из сферы регулирования Закона о ГЧП (ст. 2).

Представляется, таким образом, что понятие государственно-частного партнерства является экономическим, его легальное определение охватывает лишь некоторые формы государственно-частного партнерства в связи с необходимостью их урегулирования. В целом же государственно-частное партнерство в рамках правовой системы обеспечивается таким институтом (правовым средством), как обязательство.

Взаимодействие частного и публичного секторов может осуществляться помимо ГЧП и в иных формах: аренда публичной собственности субъектом частного сектора; публичные закупки; приватизация; заключение договоров, предполагающих выполнение публичных функций частными организациями[139].

Гражданско-правовое положение субъектов публичного сектора экономики. Отнесение субъектов к публичному сектору экономики влечет для них определенные особенности осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, которые отражаются в специальных нормах права, например, о публичных закупках или государственно-частном партнерстве. Для того, чтобы определить природу и содержание подобного правового последствия того, что лицо относится к публичному сектору, следует рассмотреть правосубъектность субъектов публичного сектора экономики. ГК РФ, устанавливая правоспособность юридических лиц, предполагает зависимость их гражданско-правового положения не только от организационно-правовой формы, вида и типа, но и от того, созданы ли эти юридические лица «для осуществления деятельности в определенных сферах» (п. 4 ст. 49 ГК РФ). Примечательно, что в специальных законах для характеристики таких организаций используются специальные термины, независящие от организационно-правовой формы и соответствующие выделяемым по виду деятельности секторам экономики: кредитная организация – банковский сектор[140], фармацевтическая организация – фармацевтический сектор[141], туристический оператор – туристический сектор[142], страховая организация – страховой сектор[143] и т. д. Получается, что ГК РФ и принятые в соответствии с ним законы прямо допускают зависимость правового положения лица от его принадлежности к определенному сектору экономики, однако это касается выделения секторов экономики по видам деятельности, а не выделения, в частности, публичного сектора. В то же время, поскольку речь идет о взаимосвязи (взаимовлиянии) между одними и теми же явлениями – сектором экономики и правовым положением, то можно предположить, что последствия такого взаимовлияния одинаковы или схожи. Полагаем, что если принадлежность к банковскому, страховому и другим секторам экономики, выделяемым по видам деятельности, каким-то образом влияет на правовое положение, следовательно, юридические последствия принадлежности к частному, публичному, «третьему» секторам экономики могут быть аналогичными, то есть использовать те же способы.

Законодатель устанавливает для юридического лица только его правоспособность, дееспособность юридического лица в позитивном праве не выделяется, что приводит к продолжающимся дискуссиям в юридической литературе о правосубъектности юридического лица и ее соотношении с его правоспособностью[144]. Прежде чем исследовать данное понятие, рассмотрим, каким образом на правовое положение юридического лица влияет осуществляемая им деятельность.

Традиционным для гражданского права современной России является деление юридических лиц на коммерческие организации (организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности) и некоммерческие организации (организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками). Наименование «коммерческие» обусловлено историческими причинами. В настоящее время коммерция (торговля) не является единственным видом предпринимательской деятельности, поэтому по своей сущности коммерческие организации надо рассматривать как предпринимательские. Следует отметить, что с первой редакции действующего ГК РФ и некоммерческие организации были наделены правом на занятие предпринимательской деятельностью, однако реформа гражданского права предполагает закрепление за ними права на занятие деятельностью, приносящей доход. Безусловно, как отмечается в литературе, замена по отношению к некоммерческим организациям термина «предпринимательская деятельность» категорией «деятельность, приносящая доход» в реальности «не решит проблемы критерия соответствия или несоответствия этой деятельности целям создания некоммерческой организации»[145].

Поэтому справедливым видится вывод Пленума Верховного Суда РФ о том, что поскольку «в соответствии с пунктом 4 статьи 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. В этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность» (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Несмотря на кажущуюся очевидность при внимательном анализе вызывает сомнения целесообразность правового закрепления целесообразности деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. В большей степени это результат исторических процессов, причем происходивших не на территории РФ. При этом остается неясной цель попыток наделить это различие новым юридическим содержанием. Так, О. В. Гутников справедливо и аргументированно критикует существующие критерии и последствия деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Однако затем предлагает реформы, в том числе, ужесточение запрета на занятие предпринимательской деятельностью, нормативное закрепление целевого характера имущества, запрет на распределение прибыли путем ограничения возможных административно-управленческих расходов[146]. По его мнению, только их реализация позволит «говорить о юридически значимых особенностях деления организаций на коммерческие и некоммерческие»[147]. Причинами таких запретов автор называет непрофессионализм некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности и зарубежный опыт – существование категории некоммерческих юридических лиц в странах романской системы права[148]. Представляется, что существующее регулирование, при котором непосредственно отнесение юридического лица к коммерческим или некоммерческим организациям само по себе не влечет значимых юридических последствий, является следствием двух факторов. Во-первых, на правовое положение влияет осуществление предпринимательской деятельности, а ею с учетом процитированного выше толкования Пленума Верховного Суда РФ могут заниматься как коммерческие, так и не коммерческие организации. Во-вторых, еще в большей степени, чем факт осуществления предпринимательской деятельности, на правовое положение влияет вид такой деятельности.

Вид деятельности связан с видами заключаемых договоров, проявляется в них. Как уже было указано выше, характерно, что специальное по отношению к ГК РФ законодательство использует особые термины для обозначения субъектов конкретного вида экономический деятельности. Для них устанавливаются особые требования к порядку создания (например, по отношению к страховщику по законодательству об организации страхового дела), управления (например, по отношению к органам управления в соответствии со ст. 6 Закона об организованных торгах). Принадлежность к банковскому сектору (то есть если кредитор является кредитной организацией) дает возможность кредиторам в упрощенном порядке подавать заявление о признании должника банкротом (п. 2 ст. Закона о несостоятельности (банкротстве). Кроме того, субъектам определенного вида деятельности коррелируют определенные договоры. Так, только образовательная организация и исполнителем по договору об оказании образовательных услуг, только кредитная организация – кредитором по договору кредита или выдавать банковские вклады, только туроператор формирует и реализует туристский продукт и т. д. На необходимость дополнительных юридических фактов, позволяющих субъекту гражданского права совершать сделки, обращалось внимание еще в советской литературе, в дальнейшем это утверждение нашло поддержку в современной юридической литературе. Л. А. Аксенчук соглашается с высказанным Я. Р. Веберсом мнением о том, что правосубъектность является самостоятельным явлением по отношению к правоспособности, исходя из того гражданину часто «недостаточно быть правоспособным и даже дееспособным»[149] и иллюстрирует это в со временном российском праве предпринимательской деятельностью физического лица, для занятия которой необходимо помимо дееспособности и правоспособности соблюсти еще и предусмотренные законодательством специальные требования[150]. В целом в правовом регулировании отчетливо проявляется так называемый «деятельностный подход»[151], при котором право определяет права и обязанности юридического лица, его органов, исходя из того вида деятельности, который данное юридическое лицо осуществляет, что обуславливается тем, что юридическое лицо само «организует предпринимательскую и иную экономическую деятельность и управляет ею»[152]. Взаимосвязь правосубъектности юридического лица и его деятельности отмечалась и ранее. С. Н. Братусь, критикует позицию С. Н. Ландкофа, разграничившего правоспособность и деятельность юридического лица, представляющуюся конкретным содержанием правоспособности[153]. Заметим, что сущностная особенность юридического лица проявляется в том, что оно само по себе не может лично приобретать права и возлагать на себя обязанности (следовательно, и осуществлять деятельность), для этого создаются действующего от его имени органы. Возвращаясь с учетом этого факта к упомянутой выше дискуссии о применимости к юридическому лицу категории «дееспособность», согласимся с тем, что «применительно к юридическому лицу нельзя говорить о дееспособности, у него есть категория компетенции органов юридического лица, при помощи которой приобретаются и осуществляются гражданские права юридического лица и возлагаются на него обязанности»[154]. То есть дееспособность как способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности не может быть свойственна юридическому лицу, т. к. оно участвует не своими действиями, а действиями органов, которые в свою очередь наделяются компетенцией.

Понятие компетенции органа юридического лица перекликается с категорией хозяйственной компетенции, являющейся центральной в понятийном аппарате теории хозяйственного права и не раз подвергнутой критическому переосмыслению в современной науке. В самом общем виде она определяется как «необходимый элемент правосубъектности… совокупность прав, которыми наделен субъект в соответствии с законом и учредительными документами, а в некоторых случаях – на основании лицензии»[155]. Исходя из положений действующего гражданского законодательства, в науке делаются категоричные выводы о том, что не существует «никаких легальных оснований для использования в научном обороте термина “хозяйственная компетенция”»[156]. Даже убежденные сторонники теории предпринимательского права нередко отказывают в существовании компетенции по действующему законодательству юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, характеризуя ею лишь органы власти и органы юридических лиц[157]. Действительно, законодательство прямо говорит о компетенции органов власти, а также органов юридических лиц. Учитывая, что в науке есть мнение о том, что компетенция является самостоятельной правосубъектной формой[158], подобная постановка вопроса позволяет успешно решать известную проблему о том, являются ли органы и структурные подразделения юридического лица субъектами права. Понятие компетенции относится к публично-правовым категориям право-субъектности[159], поэтому существование компетенции доказывает и наличие публичного элемента в предпринимательском праве.

Вопрос о сочетании в одном субъекте и правоспособности, и компетенции остается спорным. Представляется, что такая возможность имеется. При обсуждении возможной кодификации законодательства о предпринимательской деятельности указывалось, что «компетенция – это аналог гражданской правоспособности в предпринимательском праве. Однако в отличие от правоспособности она включает способность иметь не только хозяйственные права и обязанности, предусмотренные законом, но и наличные права и обязанности, обусловленные зарегистрированными учредительными документами предприятия». При этом специфика «правосубъектности предприятия состоит в том, что она… исторически развивалась в рамках гражданского законодательства, а потому сохраняла и… должна сохранять неразрывную связь с гражданским правом. В то же время это абстрактная возможность иметь право и обязанности, которая существует у гражданина с момента его рождения. Компетенция предприятия возникает с момента его государственной регистрации, которая подтверждает законность образования предприятия, соответствие его учредительных документов закону. Тем самым фиксируется целевая направленность его предпринимательской деятельности»[160]. Представляется, что компетенцию следует рассматривать как форму правосубъектности субъекта предпринимательских отношений (в том числе, отношений по управлению юридическим лицом), объединяющую в его правовом положении те права и обязанности, которыми он наделен.

При этом по большей части такая компетенция остается научной категорией. Даже в отношении компетенции органов и структурных подразделений юридического лица закон не всегда использует прямое наименование. Так, контрактные службы в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» явно наделены компетенцией, но сам этот термин не используется.

В литературе высказано мнение о связи лицензирования и компетенции. Так, Д. И. Дедов указывает, что условия лицензии «могут относиться к самому предпринимателю и содержать перечень полномочий, составляющих его компетенцию (выд. авт. – А. К.) по осуществлению лицензируемого вида деятельности»[161].

К способам приобретения такого вида компетенции (т. е. правомочий, связанных с осуществлением конкретного вида деятельности) юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, помимо получения лицензии, следует относить: членство в саморегулируемой организации (далее – СРО) и уведомление о начале осуществления определенного вида предпринимательской деятельности (в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Таким образом, по отношению к лицам, осуществляющим экономическую деятельность, возможно выделение двух видов компетенции: компетенция по управлению деятельностью (управленческая компетенция, носителями которой чаще всего являются органы юридического лица) и компетенция по осуществлению деятельности (хозяйственная компетенция).

По терминологии В. А. Белова, явлению, обозначаемому нами в качестве компетенции по осуществлению деятельности (хозяйственной компетенции), соответствует категория объема правоспособности[162].

Независимо от наименования эти четыре явления, с одной стороны, отличаются друг от друга, с другой – находятся во взаимозависимости и последовательно влияют друг на друга (без способности быть носителем прав и обязанностей невозможно получение права, например, на осуществление банковской деятельности; без соответствующего права не появляются права и обязанности кредитной организации, в том числе, по совершению банковских сделок; из банковских сделок возникают обязательственные права и обязанности и обязанности банка). По терминологии последователей М. М. Агаркова, все эти явления охватываются содержанием динамической правоспособности. С точки зрения иных ученых здесь происходит появление правоспособности на основании правосубъектности. Для третьих авторов входящие в правоспособность потенциальные права трансформируются в существующие (наличные). Нам ближе разделение правоспособности и компетенции. Но, все же, речь идет о названиях одного или нескольких из названных выше правовых явлений. Отметим, что, безусловно, имеет место не только терминологическая, но и содержательная дискуссия. Однако, для объяснения юридического влияния на субъект права его принадлежности к публичному сектору экономики достаточно общего вывода, что на правовое положение (в отличие от правового статуса это термин ст. 2 ГК РФ) оказывает влияние не только организационно-правовая форма, но и избранный лицом вид деятельности. В свою очередь экономически вид деятельности означает принадлежность к определенным структурным элементам (секторам) экономики. Влияние на правовое положение принадлежности к экономическому сектору состоит, прежде всего, в способности или невозможности совершения определенных сделок, из которых возникают связанные с видом деятельности обязательства. Значит, принадлежность субъекта к определенному сектору экономики имеет, прежде всего, обязательственно-правовые последствия. К иным последствиям принадлежности к определенному сектору экономики для гражданско-правового положения лица относятся особенности порядка создания или управления им.

Поскольку к субъектам публичного сектора экономики относятся органы государственных и муниципальные образований, а также иные созданные или управляемые ими юридические лица, то для анализа правового положения субъектов публичного сектора экономики необходимо рассмотреть понятие государственных и муниципальных образований как субъектов гражданского и предпринимательского права.

В гражданском законодательстве РФ до настоящего времени остаются нерешенными ключевые проблемы участия в отношениях, регулируемых этим законодательством, Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. При этом п. 2 названной статьи устанавливает, что к ним как к субъектам гражданского правоотношения применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

ГК РФ в большинстве случаев не использует какого-либо единого термина для обозначения указанных субъектов. Не используется для их идентификации и термин «государство». Следует отметить, что термин «государство» в той или иной степени применим не только к самой Российской Федерации, но и к субъектам РФ (в частности, так именуются республики в ст. 5 Конституции РФ).

В научных трудах, в ряде подзаконных актов и в новой редакции ГК РФ в п. 5 ст. 66 и в п. 1 ст. 114 используется общий термин «публично-правовое образование». Этот термин около 20 лет используется и в учебной литературе[163], где, вероятно, он впервые появился как перевод английского термина body governed by public law, которое, в свою очередь, означает явление, которое континентальная юриспруденция именует юридическими лицами публичного права. В отечественной науке высказываются доводы как за[164], так и против[165] введения категории юридического лица публичного права в российском праве.

Концепция развития гражданского законодательства отвергла идею юридических лиц публичного права. Представляется, что выделение юридического лица публичного права допустимо в тех национальных правовых системах, где существует принципиальная возможность деления юридических лиц по отраслевому принципу.

Так, во Франции самостоятельно существуют юридические лица гражданского права (ст. 1832–1873 ФГК) и торгового (коммерческого) права (ст. L2010-L229–15 Коммерческого кодекса Франции). Безусловно, если в данной правовой системе даже в двух отраслях частного права существует самостоятельное регулирование отраслевых юридических лиц, то логичным выглядит появление собственных юридических лиц и в других отраслях, в том числе в публичном праве. Однако в России правовое положение отдельных видов юридических лиц, определяемое в специальных законах (см.: ст. 1 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и т. д.), базируется на положениях ГК РФ. Все юридические лица участвуют в отношениях, регулируемых как отраслями, относимыми к частному праву, так и отраслями, относимыми к публичному праву (например, все юридические лица участвуют в налоговых правоотношениях, в административных правоотношениях по поводу государственной регистрации и т. д.)

В теории гражданская правоспособность государственных и муниципальных образований характеризует в основном как специальная (Е. А. Суханов)[166] либо как целевая (А. А. Иванов)[167].

Государственное или муниципальное образование обладает способностью иметь и осуществлять большинство прав и обязанностей юридического лица, но для их осуществления оно создает другие субъекты, ограничивая их компетенцию. В то же время, ГК РФ признается сама возможность для органов государственной власти и местного самоуправления приобретать гражданские права и обязанности от своего имени. Следовательно, органы государственной власти и местного самоуправления нельзя рассматривать исключительно как часть соответствующего государственного или муниципального образования, что отличает их от органов юридического лица.

Конец ознакомительного фрагмента.