Право – язык и масштаб свободы. Глава 1. Право. закон. юриспруденция (Р. А. Ромашов, 2015)

1.4.1. Компаративный анализ вариантов правового реализма

Правовой реализм – философско-правовая концепция, основанная на актуализации правоприменительных процедур, психологическом восприятии фактичности права, отрицанию избыточной метафизики, вступающей в противоречие с эмпирическими наблюдениями исследователя.

Обращаясь к историческим предпосылкам возникновения правового реализма в североамериканском, скандинавском и советском обществах, следует отметить, что правовой реализм стал популярным в первой половине XX века. Можно выявить некоторые сходные черты развития правовых культур Северной Америки, скандинавских стран и Советского Союза в период между первой и второй мировыми войнами. Действовали как минимум три общих принципа: доминирующее значение правовой доктрины (в неодинаковых вариантах), сильная зависимость юриспруденции от неюристов, прагматизм юридических методов. Авторы правовых доктрин в названных территориях не совпадали: в США доктрину формировали высшие судебные инстанции и университетские теоретики, в Скандинавии – философские школы, в постреволюционной России – организованные группы лиц, удерживающие публичную власть в своих руках: В.И. Ульянов с сотоварищами, затем – И. Джугашвили и лидеры Коммунистической партии. Правоприменители «на земле» были связаны доктринальными установками сверху в не меньшей степени, чем текстами нормативных актов. Это оказывало особенное воздействие на занятых в судебной индустрии людей, не имеющих фундаментального юридического образования.

В американской юриспруденции зависимость от неюристов проявилась через развитие судов присяжных, где обычные граждане принимали практически значимые решения о виновности или невиновности подсудимых на основании психологической интуиции и обывательского мнения. Скандинавское право оказалось подвержено влиянию неюристов через нижестоящие суды, в которых со средних веков активно действовал институт «nämnd», состоящий из группы местных жителей, имеющих право коллективно голосовать вопреки мнению судьи по всем фактическим и правовым обстоятельствам дела[44].

Дополнительным основания для доминирования неюристов в Швеции стала нищета государства на протяжении многих веков. Швеция являлась страной слабого феодализма, управление было сконцентрированно в одном месте, централизованная судебная структура (сохранившаяся с XVII в.) корреспондировала с такой же простой административной структурой. Местные власти либо отсутствовали, либо были чрезвычайно бесправны; для сравнения: в это же время в некоторых французских регионах насчитывалось восемь судебных инстанций, включая феодальные и королевские суды[45].

Шведские апелляционные инстанции требовали значительного числа юристов, государство с трудом могло справиться с такой потребностью. Правовое обучение появилось в Швеции в XVII в., однако преобладание неюристов среди преподавателей приводило к ограниченному выбору отечественной правовой литературы. Шведское юридическое обучение отражало идею права как прагматичной деятельности, большинство произведений шведской правовой литературы XVII–XVIII вв. составлялось в форме руководства для судей. Право было упаковано в упрощенные формы, поскольку не хватало ресурсов для глубоких исследований, юридическая литература издавалась для читателей с неглубоким или вообще отсутствующим правовым образованием. Авторы юридических пособий не всегда могли в полной мере разобраться со сложными правовыми концепциями и доктринами[46]. В этом заключалось существенное отличие Швеции от южной Европы и сходство как с системой общего права, так и с новым правом Советской России.

Прагматичные, политико-ориентированные решения, которые стимулировал правовой реализм, попали на плодородную почву в Швеции, где право никогда не теряло своей связи с жизнью обычных людей, где юристы-профессионалы не монополизировали сферу своей деятельности, как это было в южных областях Европы.

Американские, скандинавские и советские юристы первой половины XX в. имели разные национальные истории, но они разделяли общее понимание своей роли как посредника между правом и обычным человеком в суде, между книжным правом и практическими проблемами общества. Первая мировая война переросла в длительный экономический кризис, многие политически значимые решения приводились в действие посредством инструментов позитивного права. Американские, скандинавские и советские правоведы намного сильнее, чем их коллеги в других обществах, разделяли общую предпосылку о том, что право существует в виде практического инструмента. В таком смысле в период между двумя мировыми войнами американское, скандинавское и советское право становилось в большей степени опытом, нежели логикой и аргументативной концепцией.

Если американские и скандинавские юристы являлись прагматиками благодаря вековой традиции, то советские юристы были вынуждены восходить от революционной практики к правовой теории. Следует помнить, что победившие в ходе Октябрьской революции 1917 г. (государственного переворота, свержения легитимной власти насильственным путем) политические силы вначале старый юридический мир «разрушили до основанья», и только после этого на поле Tabula rasa начали строить «наш новый» социалистический (коммунистический) мир.

Послевоенные голодные годы, растущий мировой кризис, революция и гражданская война в России требовали от правовой сферы ежедневных практических решений. Начиналась грандиозная эпоха, в которой источником права для судебных инстанций становились в первую очередь социалистическое правосознание и революционная целесообразность. «В условиях, когда делались лишь первые шаги по организации социалистического государственного управления, когда у советского законодателя еще отсутствовали необходимые данные и достаточный опыт для детального декретирования тех или иных преобразований, когда буржуазная правовая система была в основном сметена, а новое законодательство имело еще фрагментарный характер, – в этих условиях революционная целесообразность воплощалась не только в советском праве, но и в самостоятельном, не регламентированном декретами революционном творчестве местных советских органов. В тот период соображения революционной целесообразности выступали зачастую критерием правильности, законности действий органов и должностных лиц Советской власти, ибо далеко не все вопросы были урегулированы в новом законодательстве»[47].

Сформировавшиеся в революционную эпоху реалистические подходы к решению конкретных юридических задач укоренились в социалистическом праве на многие десятилетия и едва ли можно утверждать, что в современном российском праве они перестали использоваться. Отечественные критические правовые исследователи ссылаются на «заказные», политически мотивированные уголовные дела, посредством которых действующая публичная власть расправляется с лидерами оппозиции. Разве в XXI в. не остаются актуальными слова выдающегося реалиста своей эпохи М.И. Калинина: «война и гражданская борьба создали громадный кадр людей, у которых единственным законом является целесообразное распоряжение властью. Управлять для них значит распоряжаться вполне самостоятельно, не подчиняясь регламентирующим статьям закона»[48]. Концепция правового реализма оказалась удобным инструментом для правящих кругов не только в Советской России, но и в Северной Америке, и в Скандинавии. Во всех трех правовых культурах в этот период конкретное судебное разбирательство с определенными результатами стояло впереди научной теории, а не наоборот.

1.4.2. Соотношение права и политики

Подход правовых реалистов к соотношению права и политики может быть рассмотрен как альтернатива традиционному двухвариантному видению «права как политики» в естественно-правовых концепциях versus «либо право, либо политика» в правовом позитивизме. Понимание правовых реалистов может быть обозначено как «перекрестное», т. к. американский и скандинавский правовые реализмы считали право и политику «пересекающимися» феноменами. Правовые реалисты осознавали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования, отличными и независимыми от политических идей, что способствовало устойчивости права. Тем не менее реалисты также признавали, что правовой и политический миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом, поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики.

В противоположность естественно-правовым теориям нероссийские реалисты рассматривали право как только частично сталкивающийся с политикой, а не полностью встроенный в неё феномен. Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения, передающегося от одного поколения другому вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин. Со временем право приобрело определенный уровень легитимности, основанной скорее на нормативных элементах, выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы, нежели на политических действиях[49]. Например, даже если решения судей зависят от политики, но в то же время эти решения должны разумно согласовываться с юридическим образованием и ограничениями, возложенными существующими методами правового доказывания[50].

Реалисты открывают дверь эмпирическим аспектам правового феномена как конститутивным элементам природы права, в смысле конкретного поведения людей и их социально-психологических оснований. «Наша (реалистов) цель обозначения концепции права не в развенчивании нормативных идей, а в том, чтобы дать им отличающуюся интерпретацию, понимая их такими, какие они есть: выражением конкретных своеобразных психофизических практик, являющихся фундаментальным элементом правового феномена»[51]. Эта двухэлементная природа права, отстаиваемая реалистами, была поддержана Энрике Паттаро, когда он говорил о двух видах правового реализма, выделяя альтернативный и традиционный правовой реализм. Согласно Паттаро, правовой реализм может быть разделен на нормативный реализм (например, Росс в качестве представителя этого направления) и ненормативный реализм (с Лундштедтом и Франком)[52].

Важное отличие правовых реалистов от позитивистов в том, что последние считают, будто бы политические ценности трансформируются в правовые категории до того, как эти категории входят в правовой мир. Перекрестный же подход реалистов, с другой стороны, заявляет о том, что политические ценности иногда напрямую входят в правовой мир и напрямую влияют на формирование правовых концепций[53]. Правовые реалисты постоянно подчеркивают, что право является чем-то большим, чем просто логическая и закрытая система норм, закрепленных на бумаге (law in books), т. е. реалисты заявляют, что право представляет собой эмпиричный феномен, состоящий из комбинации человеческого поведения и превалирующих идей о сущности права (law in action)[54].

Правовой реализм в Америке и Скандинавии представил свое видение соотношения права и политики: реалисты понимали право как механизм властного воздействия на человеческое поведение, но отличное от политического «убеждения» или пропаганды. Однако данный механизм должен основываться на существующих в обществе ценностях, чтобы его считали обязательным. Правовые реалисты США и Скандинавии в исследовании концепции влияния политики на право подчеркивали частичную устойчивость права к воздействию мира политических ценностей.

Российский правовой реализм первой половины XX в. ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и коммунистической партии. Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты, сколько воля правящего субъекта, которым мог оказаться комиссар, коммунист, избранный народом судья или просто авантюрист, эксплуатирующий революционную риторику. Правом можно обозначить совокупность результатов и способов возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей. К источникам права, наряду с нормативными актами, следует относить и юридическую практику. Под юридической практикой принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию и применению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами. Правосознание и правоотношение являются также важными элементами права, на которых базируется законопослушное поведение. В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось единственным источников права и основанием принятия как судебных решений, так и внесудебных актов (например, расстрел, изъятие собственности и т. п.).

Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так и на произволе и насилии. Закон есть всего лишь один из источников права, подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц. В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками. Независимо от наличия тех или иных законодательных установлений, их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например, судьи) и качеств объекта правоприменения. Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, субъективными симпатиями и антипатиями. Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение при принятии решения, нежели текст закона. Сознание правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.

На формирование российского правового реализма оказали значительное влияние социо-психологические подходы к праву. Таинственная русская душа всегда требовала справедливости, но в ее особом, индивидуальном понимании. Американский профессор Альберто Хавьер Тревиньо проводит параллель в идеях американского профессора Роско Паунда, австро-немецкого правоведа Ойгена Эрлиха и профессора Санкт-Петербургского университета Льва Петражицкого: «Хотя все три упомянутых юриста были «реалистами» в том смысле, что их представление о праве основывалось на наблюдении и умозаключении, а не на априорных размышлениях, природа правовой реальности для каждого из них определяется тем, что они рассматривали в качестве главного объекта своего анализа. Для Паунда объектом анализа является правовой порядок политически организованного общества, для Эрлиха – юридические факты социальных групп, а для Петражицкого – индивидуальное восприятие индивидом своих прав и обязанностей… Наиболее неортодоксальной является индивидуально-субъективная ориентация Петражицкого, учитывая то, что его взгляды на право не были материалистическими. Или, говоря иными словами, право приобретает внешнюю форму только после того, как оно было спроецировано на людей и предметы из внутреннего опыта индивида. Для Петражицкого правовая реальность существует только в субъективном сознании индивида, который атрибутирует права и обязанности другим, а не в какой-то объективной реальности «где-то там»[55].

1.4.3. Американский правовой реализм

Американский реализм, развиваемый Оливером Венделлом Холмсом, Джеромом Франком, Карлом Ллевеллином, Джоном Грэем и др., основывался на философии прагматизма. Недоверие к схоластическому теоретизированию, оторванному от юридической практики, породило стремление обратить философию права к реальным правоотношениям, выявить действительные закономерности развития социумов. Не только для российской теории права характерен разрыв с эмпирическими реалиями юридической действительности, американские исследователи также утверждали, что для понимания сущности права нужно от абстрактным формулировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов.

Авторы концепции манифестировали то, что судьи на самом деле решают дела не так, как это описывается в учебниках. Заявление О. Холмса о праве как предсказании того, что в реальности будут делать судьи, и не более того, – вполне понятны практикующим российским юристам. Действительно, в реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе – психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Тексты законов занимают здесь далеко не первые места. Как утверждал Холмс, жизнь права не подчиняется логике, а решения судей по существу непредсказуемы. Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но нормы – всего лишь один из факторов, формирующих поведение судей. Если реальность такова, что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда, мы должны обязательно учитывать это.

Давно пора открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязательно должны приниматься во внимание. Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы, что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи. А предсказуемость судебного решения – важный принцип стабильности правопорядка. Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права, практическая способность «расколдовать» судебное таинство, сделать процедуру судопроизводства более прозрачной, понятной обычному человеку, сформировать критерии предсказуемости будущего решения.

Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О.В. Холмс заявляет, что только фактические действия суда составляют право как оно есть (сущее в праве). По его словам, жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту. Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным. Право прежде всего должно отвечать реальным потребностям общества (большинства населения). Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве[56].

Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права. Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель[57], где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики, соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим. Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов (решения судов) и социопсихологических элементов (судейское поведение). Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке, поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules)[58], а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам.

Устойчивость права также обеспечивается тем, что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенных деятелей (судей)[59], их «особенность» заключается в процессах отбора, обучения и практики, которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от политических и моральных оценок.

Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности, что и определяет одну из главных черт права: лингвистическую неоднозначность. Причина полисемантической природы правового языка заключается в том, что используемые судьями правовые концепции и категории могут проявляться в неопределенном количестве прецедентов, в неодинаковых методиках оценки фактов и в конфликтующих интерпретациях норм. Лучшая из версий правового реализма предполагает, что точное значение правового высказывания – условие, при котором юрист посчитает высказывание верным – зависит от контекста[60]. Право имеет тенденцию к устойчивой позиции по отношению к миру ценностей в том случае, если оно основывается на возможности судьи выбирать между разными нормативными категориями, а не разными ценностями.

Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных решений. Нормы, методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права, которые принадлежат главным образом правовому, а не политическому миру. Карл Ллевеллин подчеркивал, что задачей правового реализма является «не уничтожение норм, а грамотная расстановка слов и бумаги на перспективу»[61].

Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела. Только через призму среды можно понять, как и почему какая-либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»[62], что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями.

В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление, потому что право определяют судьи, которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае, если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий. Тем не менее, данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большого количества противоречивых прецедентов. По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов, включая ценностную среду и политику в перечне его конститутивных элементов. Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм, но он заявляет, что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов, должностных лиц или других лиц, вовлеченных в правовые операции[63].

1.4.4. Скандинавский правовой реализм

Скандинавская школа правового реализма (Аксель Хагерстрем, Карл Оливекрона, Вильгельм Лунштедт, Алф Росс и др.) отрицает принципы метафизического обоснования права и правовой позитивизм. Основная идея А. Хагерстрема состоит в трактовке права как психологической реальности – «волевого импульса». Он рассматривает правовую норму как императив, содержащий требование конкретного действия, приказная форма выражения нормы выполняет функцию подавления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нормы. В отличие от подавляющего большинства теоретиков права А. Хагерстрем считал, что правовые нормы не имеют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импульса, самой императивной формой, в которую облечено приказание. Аналогичную позицию занимал и К. Оливекрона. Согласно его представлениям, правовой императив, который моделирует воображаемую ситуацию и воображаемое действие, представляют собой явления одного порядка. Разница между моралью и правом для него состоит в том, что специфика правовых императивов – в их связи с применением силы. И не потому, что выполнение правовых норм гарантируется и защищается при помощи силовых механизмов, а потому, что само их содержание относится преимущественно к проблемам применения силы, регламентирует человеческое поведение в тех аспектах, которые связаны с применением силы.

По мнению В. Лунштедта и А. Росса право выполняет необходимые социальные функции и служит самосохранению общества, социальная организация детерминирует процесс правотворчества. Право порождается в процессе формирования социальной организации: именно благодаря наличию организованных групп в обществе возникает потребность в сотрудничестве и кооперации, направленных на социальные цели, а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жизни. То, что полезно с точки зрения укрепления социальной организации и достижения поставленных обществом целей, – и составляет социальное благосостояние для данного общества, определяя содержание права. Социальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности, психологического и материального комфорта, развитие индивидуальных способностей и качеств, свободу предпринимательства и т. п. Согласно концепции действенности права, правовые нормы являются ключом к интерпретации и прогнозированию социальных действий. Эффективность права заключается в том, что оно обеспечивает постоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий, а также в том, что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное[64]. Скандинавская школа правового реализма рассматривает право таким, каково оно есть в правовой реальности, право – это факт и окружающая нас юридическая реальность[65].

Скандинавские правовые реалисты провозглашали идею частичной устойчивости правовой природы и структуры права по отношению к политике, однако для них частичная устойчивость права не производна от исследования центральной роли правовых деятелей (в частности, судей) в феномене права (как для американских реалистов). Скандинавские исследователи избрали другой, более традиционный путь концептуального анализа, – они сконцентрировались на различных концепциях и категориях, конституирующих сущность права, субъективные права, обязанности, собственность, вред и т. д. Причины этого у скандинавских реалистов не совпадают: если для В. Лундштедта и К. Оливекроны причина выведена из следования философской концепции пути, сформулированной Хагерстремом, анализ А. Росса берет начало из следования некоторым примерам позитивизма[66]. Тем не менее, независимо от этих различий, все скандинавские правовые реалисты сходились во взглядах на две конкурирующие идеи о сущности права.

Во-первых, правовые концепции и категории per se отделены от какой-либо системы моральных, религиозных или политических ценностей. Право является комплексом лингвистических или символических сигналов, установленных с целью провоцирования определенного поведения, или «директивами», указывающими обществу и судьям пути следования[67]. Правовые нормы характеризуются не соответствием ценностным задачам, а своей функцией. Направление права (к цели А или противоположной цели Б) не влияет на метод его действия. Скандинавские реалисты рассматривали внутреннюю природу права как относительно независимую от окружающей ценностной среды.

Доказывая идею относительной ценностной нейтральности права, исследователи часто использовали правовую историю. Эта традиция идет напрямую от Хагерстрема и его «раскрытия» современных правовых концепций через исследование древних категорий и концепций Римского права[68]. Они показывали, что еще с древнего Римского права правовой феномен был механизмом, хотя и проходящим через разные экономические, социальные и политические среды, всегда работающим одинаково. Право всегда было комплексом норм, регулирующим использование силы. Скандинавские реалисты отрицают идею подвижности права и того, что необходимо делать отсылку к ценностным элементам моральной природы (таким как справедливость и доброта), политической природы (демократия, воля парламента) или экономической природы (эффективность).

Норма законна и поэтому обязательна для общества, даже если она крайне несправедлива или экономически неэффективна. Важно то, что норма работает в реальности как стимул, заставляющий людей следовать конкретным образцам поведения. Этот момент предваряет вторую идею сущности права по мнению скандинавских правовых реалистов: правовой феномен только частично устойчив к политическому миру (так считали и американские правовые реалисты).

Право имеет свойство обязывать конкретное общество (или конкретных правовых деятелей, например таких как судьи) к определенному поведению до тех пор, пока оно действительно. Правовая норма или концепция считается действующей с момента, когда она практически вступила в силу, т. е. когда большинство населения признали и начали соблюдать данную норму или концепцию и считать её социально обязывающей. Согласно А. Россу, внедрение в понятие действительности права этих двух компонентов (эффективность вступления в силу и обязательный характер как социальное чувство) сводится к одной из классических антиномий философии права: факт того, что право считается «в одно и то же время чем-то фактическим в мире реальности (эффективность) и чем-то действительным в мире идей (обязательная сила)»[69].

Таким образом скандинавские правовые реалисты восприняли интерпретацию права как комплекса норм и категорий с устойчивой природой по отношению к миру ценностей; норм и категорий как обязательного права, вне зависимости от типа имплементированной в общество идеологии. Право всегда действует одинаково автономно от политики. Однако устойчивость права только частична, т. к. существует необходимость открывать право окружающей политической и социальной среде, что происходит через централизацию правовых концепций и категорий на их «действительности». «Действительность» означает, что они «в силе», соблюдаются и, что наиболее важно, воспринимаются как обязательные большинством населения или его компетентной частью (т. е. судьями).

Несмотря на различия вариантов правового реализма и в основных теоретических предпосылках (прагматизм в Соединенных Штатах Америки, мистическая философия в Скандинавии, партийная идеология в Советском Союзе), и в областях исследования (работа судов в Америке, нормативные тексты в Скандинавии, диктатура пролетариата, революционный террор, финансово-политическая олигархия в России), все эти течения были направлены на преодоление препятствующего общественному развитию юридического формализма и утверждению понимания права как социо-психологического феномена.

1.4.5. Российский правовой реализм

Движение правового реализма стремилось, в том числе, уменьшить влияние формализма в судопроизводстве, актуализировать значение судейского субъективизма, сделать процесс принятия решений более предсказуемым. Наиболее радикально формализм в праве был преодолен в ходе октябрьской (1917 г.) революции в России. Декретом о суде № 1[70] была упразднена вся существовавшая ранее система юстиции и предусмотрено создание новых судов и революционных трибуналов. Новое право создавалось в парадигме «жесткого» правового реализма, частными принципами которого в Советской России становились диктатура пролетариата, народность судов, революционная целесообразность, военный коммунизм, произвольное и насильственное перераспределение собственности и др. Юридическое образование для занятия места судьи или следователя перестало быть обязательным. Движение социалистического правового реализма не было оформлено доктринально, но оно имплицитно содержалось и развивалось в рамках культурологической концепции социалистического реализма.

Российский правовой реализм – сложившаяся в постреволюционной России и продолжающая действовать по настоящее время законодательная и правоприменительная доктрины, согласно которым декларативные нормы справедливого порядка не обязательно совпадают с юридической практикой. К наиболее распространенным признакам доктрины российского правового реализма можно

отнести: вождизм при назначении руководителей судебных и правоприменительных подразделений, правовой нигилизм (правоприменителям дозволено почти все), культивирование преданности начальству в ущерб профессиональному долгу, трансформация понимания профессионального долга в направлении цеховой солидарности правоохранительно-судебного блока, избирательность правосудия, существование касты неприкасаемых из числа субъектов публичной власти, зависимость законодательного и судейского корпуса от исполнительной власти (на всех уровнях), отсутствие действительной ответственности следователей, прокуроров, судей за правоприменительные нарушения, торжество обвинительного уклона, укоренившаяся практика технической фальсификации материалов уголовных дел, формирование судейского корпуса преимущественно из бывших следователей, прокуроров, судейских работников, непредсказуемость (непоследовательность) судебных решений, необоснованное затягивание расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, доминирование меры пресечения в виде заключения под стражу, порочные юридические технологии, исключающие контроль за формированием доказательств стороной обвинения, волюнтаризм и необоснованность решений следователей, использование арестов по преступлениям экономической направленности для решения коммерческих задач, игнорирование принципа экономии правовых сил и средств.

Среди источников дальнейшего развития российского правового реализма следует отметить:

1) Преемственность абсолютизма в различных исторических формах. Известные формы абсолютизма (неограниченный, просвещенный, партийный, советский, постсоветский и т. д.) обеспечивали несменяемость типа политического режима. Смена формы правления изменила иерархию нормативных систем, но монистический дух империи и поныне можно рассматривать как онтологическую особенность российской правовой доктрины. Реформы Петра I, изменения законодательства во второй половине XIX в., Октябрьская революция 1917 г., корректировки политического курса в связи со сменами вождей и трансформацией правящей партии – суть «настройки» правящего режима государства, обеспечивающие максимальную продолжительность удержания государственной власти в руках одного клана финансово-политических олигархов.

Под именем законного государственного принуждения легализуется насилие субъектов публичной власти по отношению к экономическим и политическим конкурентам. Российские особенности коммерческой деятельности вынуждают многих предпринимателей подчиняться комплексу коррупционных требований субъектов публичной власти. Органы законодательной и исполнительной власти состоят преимущественно из коммерсантов либо лиц, представляющих их интересы. Включенность субъектов в политический процесс позволяет использовать ресурсы власти для личного и корпоративного обогащения.

2) Единство трех ветвей власти, подчиненных руководителю исполнительного органа. Допустимо рассматривать все методы управления, практикуемые публичной властью, как единую административную деятельность. Идеи ее реформирования, активно развиваемые в XIX – начале XX вв., были пресечены Октябрьской революцией 1917 г. Диктатура пролетариата укрепила фундаментальную базу единства исполнительной, законодательной и судебной властей. Длительный период функционирования советских органов власти выработал практику подчинения правоохранительных и судебных органов партийным руководителям. Современная исполнительная власть, объединившись с правящей партией и ее сателлитами, заручившись поддержкой руководителей религиозных конфессий, обеспечивает неукоснительное подчинение своим интересам корпуса законодателей и судей.

3) Управление всеми ветвями власти осуществляется из единого центра ручным методом. Состояние правопорядка находится под прямым воздействием руководителей исполнительной власти соответствующего уровня. Высочайшая техническая оснащенность, мировой уровень профессионального мастерства и неограниченное финансирование спецслужб способствуют своевременному исключению любых возможностей смены устоявшейся практики управления государством.

4) Развитие идеи доброго царя. Право на этой территории есть воление руководителя исполнительной власти этой территории при одобрении верховного правителя. Если американский правовой реализм можно редуцировать к формуле «право есть то, что говорит о нем судья», то в российском правовом реализме толкование закона правоприменителем сводится к подтверждению позиции руководителя исполнительной власти рассматриваемой территории в контексте идей главы государства. В период формирования социалистического реализма функции доброго царя исполнял Иосиф Джугашвили, в дальнейшем ролевая функция «отца народов» трансформировалась, но по настоящее время большинство населения России верит в единственного милостивого, милосердного правителя, альтернативы которому не может быть. Так уж повелось издревле на Руси, что правитель приходит и не уходит, пока его не прогонят, – но чаще всего правит до скончания жизни, независимо от итогов своей (в западноевропейском понимании) менеджерской деятельности. А законодатели и судьи становятся всего лишь проводниками, реализаторами воли верховного правителя и его вассалов. Юридико-техническая возможность оспорить незаконное или необоснованное действие субъекта исполнительной власти создает иллюзию возможности утверждения варианта толкования нормы, отличного от официального. Однако принципы государственного управления не меняются в случае выявления отдельных ошибок его служащих. Российскому правовому реализму при его этатистских корнях свойственна разветвленная морально-этическая риторика об особой российской демократии, о справедливых принципах государственного распределения, о честности избирательной процедуры, об отсутствии альтернатив действующему руководителю и т. д. и т. п.

В досоветский период исполнительная власть промоутировала веру в доброго царя-батюшку, после Октябрьской революции 1917 г. пропагандистские кампании публичной власти развивали веру в конкретных вождей, возглавлявших партийную (политическую) и исполнительную власть в государстве. Поскольку партийная власть совпадала с исполнительной и практически формировала законодательную и судебную ветви, а также воздействовала на религиозные конфессии, именно ее воля доминировала в правовом пространстве. Вера в царя, в лидера нации, отца народов и т. п. поддерживалась пропагандистскими институтами государства, навязывая населению идею безальтернативного вождя. Российская история свидетельствует о больших возможностях массовой пропаганды и легкой внушаемости российского населения в условиях информационной ограниченности.

5) Патернализм и социальное рабство. Работники, получающие деньги из государственного бюджета, составляют большую часть населения государства. Образование, медицина, культура, спорт и другие социально-значимые институты финансируются из бюджета. Пенсионное обеспечение, оплата нетрудоспособности по болезни и инвалидности, поддержка малоимущих лиц, родителей малолетних детей также осуществляются централизованно. В некоторых регионах бюджетные деньги являются единственным способом для получения пищи и крова. Поскольку патерналист в той или иной степени исполняет свои социальные обязательства, он требует от подчиненных отдавать свои голоса за него и представленных им лиц, делегируя часть своих полномочий иерархическим структурам на местах.

Российский патернализм имеет насыщенную историю: заботливые образы царя-батюшки, вождя пролетариата, отца народов, умудренного десятилетиями правления президента – внедряют идею зависимости всех людей от «главного начальника». Обожествление персонифицированного суверена корреспондирует с бесправием и раболепством подданных, отрицанием свободы и несменяемостью, абсолютистской парадигмой власти. У подчинённых вырабатывается комплекс неполноценности, поскольку они не имеют возможности без помощи царя, вождя, отца и т. д. изменить к лучшему свои жизни. Патерналист последовательно препятствует институализации гражданского общества, интенсивно манипулирует избирательными процедурами, замыкая все рычаги управления государством и обществом на себя. Более половины трудоспособного населения не имеет самостоятельного дохода, независимого от государственных дотаций, что упрощает манипулирование волеизъявлением кормильцев и членов их семей.

Патерналист, распоряжающийся бюджетом государства, «исключительно в силу своей доброты и мудрости» одаряет граждан вспомоществлениями. Распоряжаясь общенародными деньгами, как своими, он полагает, что граждане не в состоянии принимать политически значимые решения самостоятельно, поэтому обязаны выполнять его команды, либо указания делегированных им лиц. Отдельные «ошибки и просчеты» в действиях конкретных исполнителей демонстративно исправляются верховным правителем, что должно упрочивать веру народа в незаменимость патерналиста.

6) Доминирование двух государственных индустрий: сырьевой (включающей энергетическую субиндустрию) и тюремной. Сырьевая индустрия включает в себя разведку, добычу полезных ископаемых, их транспортировку, переработку и продажу. В нее также входит создание, транспортировка и продажа всех видов энергии, получаемой как из природных (сырьевых) запасов, так и из использования особенностей территории (гидроэлектростанции, солнечные, ветровые, прибойные электростанции). Имущественные и неимущественные права на объекты сырьевой и энергетической индустрий принадлежат узкому кругу лиц, в том числе государству. Управленческие, логистические и финансовые операции от имени государства в этих индустриях осуществляют лица, прямо либо опосредованно подконтрольные исполнительной власти.

Тюремная индустрия в широком значении включает в себя не только Федеральную службу исполнения наказаний, но и весь правоохранительный, фискальный и карательный комплекс государства: уголовную и административную юстицию, ФССП, МВД, СК, ФСКН, ФСБ, ФТС, ФНС и т. д. В тюремную индустрию частично включены законодательные органы, поскольку в их компетенцию входит криминализация деяний, ужесточение уголовных санкций. К тюремной индустрии можно отнести часть оборонного комплекса, так как в нем существуют институты дознания, ограничения свободы, спецслужбы; военные следственные органы и военные судьи не свободны в принятии решений от своего военного руководства. Военный комплекс в мирное и военное время выполняет не только функцию защиты от внешнего врага, но и обеспечивает стабильность реализации решений исполнительной власти на обширной территории государства.

За несколько последних десятилетий изменились подходы и методы работы спецслужб, диктатура перестала быть пролетарской, но историческая память народа содержит воспитательный опыт Архипелага ГУЛАГа[71]. Удачная стратегия управления сырьевой (включая энергетическую) и тюремной индустриями позволяет публичной власти находить достаточное количество средств для исполнения социальных обязательств перед населением, а также планомерно ликвидировать социально-политическую и экономическую активность лиц, препятствующих реализации воли суверена.

7) Доктрина «минного поля». Законодательный орган, реализуя установку исполнительной власти, наращивает карательные нормы административного и уголовного законодательства. Катализация санкций направлена в отношении неопределенного количества лиц: задачей является сделать виновными и наказанными максимальное количество людей. Стигматизация населения имеет существенные экономические и политические эффекты: граждане платят штрафы и поражаются в правах; государство в лице уполномоченных органов лишает их возможности заниматься определенными видами предпринимательской деятельности, полноценно реализовывать политические права, управлять транспортными средствами, выезжать за границу и т. д. Запуганное политическим, экономическим и юридическим прессингом население России больше не желает критиковать публичную власть, выходить на митинги, – многие от политического и экономического бессилия снова прячутся на кухнях и шепотом рассказывают политические анекдоты. Изощренные методы стигматизации придумывают налоговые службы и государственные фонды, например, меняя формы отчетности за короткий период до окончания сроков сдачи этой отчетности, чтобы спровоцировать массовые нарушения и наложить взыскания. Службы организации дорожного движения совместно с ГИБДД непредсказуемо меняют направления движения транспорта на улицах, регулярно в незаметных местах располагают новые запрещающие знаки, целенаправленно организовывают и эксплуатируют так называемые «ловушки для водителей» и т. д.

Именно зарождение доктрины «минного поля» характеризует Н. С. Таганцев: «Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все стороны государственной жизни, конечно, выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности, и, в частности, в законодательстве уголовном: беспрестанно являлись указы, установлявшие наказания случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и безурядица. Как говорили сами законодатели, «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими несогласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают»[72].

Ужесточение уголовного законодательства о защите чувств верующих[73], легитимирующего уголовное наказание в виде лишения свободы за «оскорбление религиозных убеждений и чувств граждан» делает уязвимыми любые рассуждения на религиозные темы. После введения этой нормы вся территория Российской Федерации становится большим «минным полем», где каждое неудобное публичной власти высказывание о религиозных убеждениях и чувствах (например, заявление агностического, атеистического либо иного аксиологического характера) может повлечь оскорбление экзальтированных чувств отдельных верующих граждан, за что автор высказывания может быть осужден к лишению свободы на срок до трех лет с дополнительным ограничением свободы до одного года.

Введенная летом 2014 г. статья 212.1. УК РФ «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования» предусматривает уголовную ответственность вплоть до лишения свободы на срок до пяти лет за… «нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это деяние совершено неоднократно». Законодатель непосредственно в уголовном законе аутентично разъясняет, что «нарушением установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, совершенным лицом неоднократно, признается нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней».

Статья 20.2 КоАП РФ, запрещающая нарушать установленный порядок организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, практически запрещает вообще какие-либо собрания, митинги, демонстрации, шествия, не одобренные субъектами публичной власти. Из сопоставления ст. 20.2 КоАП РФ, ст. 212.1. УК РФ и ст. 140 УПК РФ прямо следует, что возбудить уголовное дело за такое преступление и осудить на пять лет лишения свободы в современной России можно любого человека при наличии желания публичной власти и рапортов нескольких полицейских.

Критики действующего политического режима, к коим я не отношусь, приводят большой перечень категорий “минного поля”, в том числе законодательство об «иностранных агентах», приговоры по политически мотивированным уголовным делам и т. п., но методы минирования и типы закладываемых мин для теории права имеют второстепенное значение. В теоретическом плане следует учитывать воздействие доктрины «минного поля» на реальную правоприменительную практику.

8) Формирование судейского корпуса из людей, поддерживающих интересы «вертикали» исполнительной власти, готовых к реализации обвинительного уклона в административном и уголовном судопроизводстве. В целях обеспечения реализации воли исполнительной власти с 1917 г. по настоящее время на судейские должности назначаются лица, подтвердившие свою лояльность к правящей политической партии. В современной России уголовные дела рассматривают судьи, более 90 % которых в прошлом являлись сотрудниками правоохранительных органов или работниками судов. В российских судах первой инстанции подавляющее большинство судей уголовной юрисдикции имеют опыт следственной или прокурорской деятельности. Почти все они рассматривают в качестве своей должностной обязанности всяческое содействие стороне обвинения в исправлении недостатков предварительного расследования. Так называемый «обвинительный уклон» судей уголовной юрисдикции можно рассматривать в качестве сформировавшейся «презумпции вины». Упомянутая в ст. 14 УПК РФ презумпция невиновности почти не применяется на практике.

В законодательно закрепленной Концепции судебной реформы отмечается: «Гласность, приоткрыв завесу «служебных тайн», выставила напоказ язвы судопроизводства: коррупцию, сокрытие преступлений от учета, дутые показатели раскрываемости, почти полное отсутствие оправданий, отработанную технологию добывания лжепризнаний и осуждения невиновных. Пресловутый обвинительный уклон был наглядно зафиксирован в результате изучения 343 уголовных дел, осужденные по которым были в конечном итоге реабилитированы вышестоящими судебными инстанциями: хотя адвокаты в 98 % случаев просили оправдать подзащитных, суды вопреки материалам дел постановляли обвинительные приговоры»[74].

Если в Великобритании на оплачиваемые должности судей могут претендовать только юристы с длительным адвокатским стажем (требования к стажу адвокатской деятельности возрастают в зависимости от статуса суда), то в России опыт адвокатской деятельности имеет менее 1 % судей уголовной юрисдикции. Этот фактор оказывает существенное влияние на характер толкования норм административного, уголовного и уголовно-процессуального права. По причине неразвитости административной ветви судов общей юрисдикции большую часть административных дел рассматривают судьи уголовной юрисдикции, экстраполируя «презумпцию вины» на толкование закона применительно и к административно-правовым отношениям.

9) Избирательность и релятивизм правоприменителей. Избыточная аксиологичность и вариабельность российской нормативной системы позволяет правоприменителям быть избирательными как в выборе субъектов ответственности, так и в виде и размере наказания. Действующее материальное и процессуальное законодательство в сфере уголовных и административных правоотношений содержит большое количество оценочных категорий, позволяющих, в зависимости от их толкования исполнительной и судебной властью, возбуждать или не возбуждать уголовное / административное производство, арестовывать или не арестовывать человека, прекращать или не прекращать производство по делу. Эти свойства используются правоприменителями в корпоративных целях: в правовой действительности возможно возбуждение уголовного и административного преследования в отношении лиц, оспаривающих точку зрения субъектов исполнительной власти (так называемых оппозиционеров), в отношении лиц, не желающих по требованию руководства добровольно освободить должность, в отношении политических и экономических конкурентов.

Избыточная вариативность санкций уголовного законодательства и обширные уголовно-процессуальные возможности правоприменителей сформировали релятивистский подход к принятию решений. Отсутствие стандартных требований к достаточному обоснованию выносимых решений, необходимому описанию аргументативных последовательностей – позволяет правоприменителям сокращать мотивировочную часть актов применения до полного отсутствия обоснований выносимого решения. В схожих обстоятельствах правоприменители могут принять диаметрально противоположные решения: мотивировка, характерная для резолютивной части одного вида решения, необоснованно может закончиться контрастирующим итогом. Непредсказуемость интерпретативной аргументации толкователя, необъясняемая разница в решениях по аналогичным делам демонстрируют обществу экстралегальные, в том числе социально-психологические, политические и экономические зависимости правоприменителя.

Действующая в современном судопроизводстве доктрина толкования закона позволяет наполнять абстрактные аксиологические категории материальных и процессуальных кодексов любым содержанием. Активно пропагандируется судейское мнение о том, что любое решение суда, вступившее в законную силу, является справедливым. Исследования, приводимые в Концепции судебной реформы, выявили, что «более четырех пятых опрошенных судей связывают резкое изменение судебной практики с изменением политической ситуации и установок, исходящих от вышестоящих инстанций. Сохраняется опасность, что вместо «телефонного права» заступит «право мегафонное» или любое другое беззастенчивое «право», что колеблющаяся юстиция, не осознавшая своего истинного предназначения, станет, как то и было, рупором завоевавшей господство политической силы. Ни судьи, ни работники правоохранительных органов не воспринимают себя как часть корпорации, призванной, несмотря ни на что, утверждать право и закон, что делает подобные опасения обоснованными»[75].

Современный правовой релятивизм, по мнению И.Л. Честнова, – это отсутствие универсальных объективных критериев оценки социальных явлений и процессов, включая правовые. Оценка зависит от позиции наблюдателя (принцип дополнительности) и ограниченной возможности предвидеть отдаленные последствия (которые зачастую являются латентными) более или менее сложного социального действия[76].

Двойная мораль российского общества стала общепринятой нормой. Способность читать между строк в начале XXI в. вновь актуализируется как важное качество для россиянина. Запрет на критику религиозных деятелей, использующих государственное финансирование, демонстративные уголовные преследования лиц, критикующих публичную власть, стигматизация правозащитной деятельности, маркирование независимых от патерналиста некоммерческих организаций как «иностранных агентов» – эти и многие другие тенденции способствуют утверждению двойных стандартов интерпретации правовой реальности. Проблематичность законодательного закрепления расслоения общества и неравенства прав компенсируется практически неограниченными возможностями толкования закона. «В российском обществе аксиологический статус права отличается двойственностью. С одной стороны, официальная правовая идеология, выраженная в различных источниках, начиная с Конституции РФ и заканчивая авторитетными доктринальными текстами, исходит из высокой социальной ценности права, которое не сводится к воле государства, а представляет собой самостоятельное, необходимое и незаменимое начало общественной жизни. С другой стороны, сама общественная жизнь полна примеров, свидетельствующих о том, что ценность права для многих оказывается по меньшей мере неочевидной – когда правовые императивы игнорируются, отодвигаются в сторону для решения тех или иных текущих задач различной степени важности. Складывается впечатление, что расхождение между декларируемой ценностью права и фактическим отношением к нему в обществе стало вполне привычным и чуть ли не естественным явлением»[77].

10) Независимость публичной власти от населения, их взаимная неприязнь и недоверие друг к другу. Благополучие и процветание правоприменителей и официальных интерпретаторов не зависит от их позитивного вклада в улучшение жизни населения. В постсоветский период наблюдается устойчивая закономерность, – чем больше средств субъект публичной власти смог извлечь из преимуществ своего положения, тем качественнее можно оценить условия его жизни. Отдельные показательные демонстрации наказаний конкретных должностных лиц могут быть основаны на личных противоречиях с ними и необходимости освобождения искомой должности для нового лица. Высокомерие части правоприменителей корреспондирует с подобострастием граждан, не имеющих возможности повлиять на судьбу оценки и толкования своего правоотношения иным способом. Большая часть гражданского общества рассматривает публичную власть как узкую группу лиц, занятую своим экономическим обогащением через политические институты. В таком дискурсе затрудняется процесс признания населением законов и вариантов официального толкования этих законов, принятых конкретными лицами в своих экономических и политических интересах. В каждом новом официальном толковании гражданин ожидает очередное ограничение его прав, расширение полномочий субъектов публичной власти, усиление «минного поля».

Утраченное доверие большой части населения не беспокоит публичную власть, поскольку прямо не отражается на благосостоянии ее субъектов. Лукавость и двойные стандарты правителей способствуют формированию институтов гражданского одобрения обмана публичной власти и игнорирования ее декретов. Уклонения от уплаты налогов и хищения у государства многими гражданами не осуждаются (поскольку государство – это «они», а «они» и так «берут сколько хотят»), возникает тенденция рассматривать хищение у государства как восстановление социальной справедливости, растет солидарность водителей в выявлении сотрудников ГИБДД с радарами, критикуются действия полиции по разгону митингов и решения судей по массовых арестам и т. п.

Противостояние населения и публичной власти подтверждают и ее руководители, – по мнению Председателя Правительства Российской Федерации Д. А. Медведева «в самой сути государственной службы заведомо заложено неприятие со стороны граждан». «Вариант того, что на госслужбе можно быть аполитичным», премьер-министр даже не рассматривает. “Кто так говорит, лукавит, – отметил он. – Если ты пришел служить определенному государству, которое управляется определенным набором политических сил, ты все равно так или иначе будешь иметь собственную позицию”»[78].

11) Неспособность гражданского общества к реальной политической конкуренции. С 1917 г. правящая в государстве партия объединяет почти всю публичную власть, практическая несменяемость руководителей государства делает невозможным системный контроль гражданского общества за группой лиц, управляющих государством. Правовой нигилизм официальных интерпретаторов закона превратился из отклонения от нормы правосознания в вариант его нормы. В среде субъектов публичной власти сформировалась особая корпоративная солидарность, способствующая сокрытию нарушений от внешней среды (населения). Цеховая взаимовыручка сплачивает исполнительную, законодательную и судебную власти на горизонтальном и вертикальном уровнях, способствуя отстаиванию групповых интересов. Сосредоточение в руках одной группы лиц всех инструментов контроля корректности избирательных процедур делают практически невозможным для обычного гражданина доказательно убедиться в достоверности результатов голосования.

Обобщая краткое исследование американского, скандинавского и российского дискурсов правового реализма следует отметить потенциальную возможность рассматривать эту концепцию в качестве альтернативы вековым спорам между теорией естественного права и правовым позитивизмом. Правовые реалисты стремились создать обновленную, практически реализуемую правовую теорию для объяснения существующего правопорядка. Именно правовой реализм позволяет трезво оценить не только ваш действительный правовой статус, но и реально предположить пути его изменения. Ни юснатурализм, схоластирующий по поводу ваших естественных прав, ни позитивизм, перечисляющий нормы бумажных законов, не в состоянии объяснить, почему при всех законных и справедливых аргументах решение суда не удовлетворило ваши притязания и как следует действовать, чтобы добиться искомого результата.

Ранее мы уже говорили о том, что проблема понимания права относится к числу вечных тем научно-теоретических дискуссий. Как правило, суть этих дискуссий сводится к различным интерпретациям соотношения феноменов «право» и «закон». В данном разделе мы акцентируем внимание на историко-правовом и юридико-лингвистическом аспектах проблемы.

1.5.1. Понимание закона и правды в Древней и Средневековой Руси

Экскурс в историю образования слов «закон» и «право» позволяет говорить, что изначально для обозначения объективной системы регулятивно-охранительных норм использовалось слово «закон». Слово «право» – появляется в русском юридическом языке лишь в конце XVII – начале XVIII вв. в результате трансформации слова «правда». Следует отметить, что понимание правды в Древнерусском государстве и Средневековой Руси существенным образом отличалось от современного. Если в настоящий момент правда является синонимом истины (антиподом лжи), то в Древней и Средневековой Руси словом «правда» назывался акт княжеского нормотворчества[79]. В функциональном смысле правда представляла инструмент ПРАВления, используемый ПРАВителем для реализации собственных властных полномочий. Получалось, что правда – это формализованная воля государя. Следовательно, не могло существовать правды, отличной от государевой воли[80].

Рассмотрение проблемы соотношения терминов «правда» и «закон» в древнерусском праве, на наш взгляд, целесообразно осуществлять в контексте сравнительного анализа понятий «закон» и «обычай».

По мнению В.И. Сергеевича, в Древней и Средневековой Руси «обычай» и «закон» представлялись как тождественные категории. «Наш начальный летописец, – пишет В. И. Сергеевич, – упоминает не одни только «законы отцов», но и «обычаи отцов». Слова «законы» и «обычаи» заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов»[81]. Таким образом, в отличие от правд, представлявших собой результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода протозаконодательными (в современном понимании слов «закон» и «законодательство») нормативными правовыми актами, «законы русские» являли образцы юридических обычаев, «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им»[82].

По мнению В. И. Сергеевича, «обычное право возникает под воздействием двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это начало самоопределения (автономии). В его основе – личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости. Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий, известной практики – действовать так же. Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать так же. Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение в необходимости действовать именно так, а не иначе. Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения, но становится более или менее общим. Говорим «более или менее» потому, что убеждение каждого, исполняющего обычай, в истинности, справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая. Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой. При этом условии люди будут подчиняться обычаю, хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения. «Повальный обычай, что царский указ», – говорит русская пословица, то есть обычай так же обязателен, так же связывает волю, как и указ»[83].

Таким образом, и закон русский (обычай), и русская правда (государев указ) в основе своей имеют индивидуальную волю-правомочие. Вместе с тем, важнейшим отличительным признаком закона (обычая) является его объективность. Возникнув в результате сложения индивидуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению детей закон (обычай) является обязательным как для правителей, так и для подвластных. В отличие от закона, правда исходит от государя (великого князя), который, являясь творцом правды, тем самым возвышается над ней и, соответственно, изданной им самим правде не подконтролен и не подотчетен. «Король не подвластен никаким людским законам, и никто не может его ни судить, ни наказывать, – пишет в своем трактате «Политика» Крижанич Юрий, – две узды, кои связывают короля и напоминают о его долге, это – правда и уважение или заповедь Божия и стыд перед людьми»[84]. Таким образом, в отличие от закона (обычая), который оказывает свое регулятивно-охранительное воздействие только до тех пор, пока наиболее активные представители социума живут в соответствии с обычными нормами, государева правда изначально предполагает существование двух нормативных стандартов: правды государя и правды для государя. Последняя, как было сказано выше, сводится к божественной воле и собственной совести.

Определившись с тем, каким образом в Древней и Средневековой Руси соотносились понятия «правда» и «закон», следует попытаться разобраться с социально-юридической сущностью самого закона.

В древнерусском языке в качестве тождественных используется два слова «закон» и «покон». Однако, на наш взгляд, будучи однокоренными и взаимосвязанными, эти слова, вместе с тем, несут различную смысловую нагрузку. Попытаемся данный тезис обосновать.

В качестве коренного для «закона» и «покона» выделяется слово «кон».

Кон означает предел, границу, и вместе с тем некое начало, определенное место в известных границах[85].

Предлог за с винительным падежом выражает чувственно ощущаемый предел движения (поведение, выходящее за пределы нормального; корабль, скрывающийся за линией горизонта; солнце, спрятавшееся за тучей).

Предлог по имеет несколько иное значение и обозначает направление движения к намеченной цели (пойти по грибы (по воду), по гроб обязанный и т. П.).

Употребляемое слитно в качестве приставки за придает слову ограничительный смысл и тем самым устанавливает очевидный, либо предполагаемый Запрет на совершение тех или иных действий (забор, запруда, закрытие и т. П.). Наличие запрета автоматически обусловливает либо наличие специального разрешения на его преодоление, либо заранее определенное наказание за несанкционированное преодоление.

Приставка по в отличие от за придает слову Побудительный смысл «Повод поступать тем или иным образом». При этом Побуждение само по себе не является обязательством и обеспечивается не принудительными (карательными), а стимулирующими (поощрительными) мерами[86].

Таким образом, слова «закон» и «покон» в древнерусском языке отражали два функциональных смысла права – ограничительный и, соответственно разрешительно-запретительный и побудительный, управомочивающий. В подобном понимании право-закон означало установление определенных пределов, ограничивающих свободу поведения индивидуальных и коллективных субъектов. В свою очередь, право-покон выступало в качестве масштаба свободы поведения – правомочия. Обычай, являясь формой права в Древней и Средневековой Руси, одновременно выполнял и функции закона (правоограничения), и покона (правомочия).

Постепенное вытеснение обычного права (Закона Русского) из механизма правового регулирования, сложившегося в российском государстве, происходило под влиянием усиления социально-юридической значимости указного права (закона княжеского), в рамках которого трансформация великокняжеских правд в царские (а в последствии в императорские) указы носила не сущностный, а лишь формально-содержательный характер. Именно глава государства – государь (вне зависимости от того, как назывался занимаемый пост) на всем протяжении истории российского государства выступал в качестве верховного законодателя. Сведение закона к формализованной воле государя означало качественное изменение смысла данной категории. Закон утрачивал качества необходимой, всеобщей и существенной связи явлениями объективной реальности (в подобном качестве он выступал применительно к обычному праву) и приобретал значение правила, метода, средства, устанавливаемого субъектом в определенных целях и несущего на себе печать вторичного, содержащего характеристику объекта явлений умом человека[87].

Обобщая вышесказанное можно выделить два этапа восприятия проблемы соотношения права и закона в истории отечественной политико-правовой мысли доимперского периода.

На первом этапе имеет место дифференциация обычного (закона русского) и указного (княжеской правды) права. На данном этапе слово закон (покон) используется для обозначения обычного права, являющегося основным источником древнерусской правовой системы. В основу обычая как источника права положена передающаяся от поколения к поколению правовая традиция (закон отцов). В свою очередь, правда представляет собой систематизированный и кодифицированный нормативный акт, в основу создания которого положены как нормы обычного права, так и прерогативы князя в сфере административного нормотворчества и судопроизводства. Правда в отличие от обычая (народного права) есть право указное (государево). Сам государь (князь), выступая в качестве правдотворца, вместе с тем, в юридическом смысле правде не подчинялся, возвышался над ней и использовал ее в качестве инструмента правления. Таким образом, первоначально в индивидуальном и общественном сознании сосуществуют два образа права: право – закон русский – сформировавшееся в рамках и посредством правовой традиции обычное право, и право – правда – возведенная в закон воля князя. В подобном представлении наиболее близка к современному пониманию закона именно правда, сочетающая в себе основные черты нормативного правового акта (особый порядок разработки и принятия, документальное закрепление, атрибутивность и структурированность, обеспечение системой государственных гарантий и мер юридической ответственности).

На втором этапе правогенеза обычное право вытесняется княжеским (указным). Понимание закона сводится к формализованной и обеспеченной государственным принуждением воле государя[88]. При этом сам государь является юридически безответственным субъектом, ответственным в своей правотворческой и правореализационной деятельности только перед Богом и собственной совестью.

1.5.2. Соотношение понятий «закон» и «узаконение» в Российской Империи

Формирование Российской Империи является одним из важнейших этапов в истории российской государственности. Официальный статус Империи Россия получила в 1721 г., после того как Сенат провозгласил Петра I Императором Всероссийским и Отцом Отечества[89].

Завершение процесса абсолютизации монархической власти означало окончательное утверждение указного права государя, получившего официальное наименование закона. «Главная причина, обусловившая господство закона в качестве источника права… состояла в том, что единственным субъектом законодательной власти стал самодержавный государь, воля которого творила закон»[90].

Однако, обретя статус закона, воля государева должна была иметь определенные юридические формы. В своей книге «Теория закона» Ю. А. Тихомиров говорит о том, что «закон в материальном смысле рассматривается как акт государственной власти, содержащий правовые нормы общего характера, а закон в формальном смысле охватывает любые акты, изданные законодательным органом безотносительно к характеру содержащихся в них норм»[91]. Получается, что любой акт, изданный на высшем государственном уровне следует рассматривать в качестве закона российского государства[92]. С подобным утверждением нельзя согласиться. Возникает вопрос: являются ли тождественными категориями понятия «закон» и «законодательный акт»? Думается, нет. Оставив пока проблему, насколько указное право, в принципе, имеет право называться законом, следует обратить внимание на то, что в процессе функционирования законодательная власть издавала постановления как нормативного, так и ненормативного характера, называемые общим термином «узаконения». Следовательно, в системе имперского права следует дифференцировать законодательные акты (узаконения) и законы.

Говоря о системе законодательных актов (узаконений) обычно различают:

1) указы – акты высшей юридической силы, содержащие нормы общезначимого характера. Можно назвать такие значимые акты как Указ об учреждении губерний и о расписании к ним городов 1711 г., Указ об учреждении Правительствующего Сената и о персональном его составе 1714 г., Указ о фискалах и о их должности и действии 1721 г., Указ о должности генерал-прокурора 1724 г. и др.

2) уставы (артикулы) – акты, содержащие нормы права, регламентирующие организацию и деятельность отдельного ведомства, либо определяющие порядок правового регулирования в определенной сфере социальных отношений. Таковы, например, Артикул (Устав) воинский 1716 г. и Артикул морской 1720 г., Устав вексельный 1729 г., Устав благочиния 1728 г. и др.

3) регламенты, учреждения, образования – документы, нормы которых регулировали порядок организации и деятельности государственных учреждений. В качестве примеров могут быть названы Генеральный регламент 1720 г., регламенты отдельных коллегий 1719–1721 гг., Учреждение о губерниях 1775 г., Образование Государственного Совета 1810 г., Образование министерств 1802 и 1811 гг. и др.[93]

Особое место в системе законодательных актов (узаконений) Российской Империи занимали манифесты и грамоты.

Традиционно в современной юридической литературе манифест характеризуется как декларативный акт, содержащий в себе специализированные нормы (как правило, нормы-цели и нормы-принципы). В основу такого подхода положен дословный перевод позднелатинского термина manifestum – призыв. Однако, подобная смысловая характеристика применительно к манифестам, принимаемым в условиях императорской России, на наш взгляд, не отражает в полной мере функциональную нагрузку данного вида узаконений. Представляется, что целесообразно выделять три вида манифестов: доктринальные манифесты, манифесты-преамбулы и правоприменительные манифесты.

Доктринальный манифест выполнял те же функции, которые в настоящий период выполняет государственная доктрина, то есть определял наиболее значимые направления государственной политики в определенной сфере социальной жизнедеятельности. К доктринальным манифестам следует отнести Манифест о даровании вольности и свободы дворянству 1762 г., Манифест об усовершенствовании государственного порядка 1905 г. и др.

Манифест-преамбула не имел самостоятельного значения и использовался в качестве вводной части к соответствующему документу. Так, Образование Государственного совета 1811 г. по структуре представляет собой двуединый акт, состоящий из Манифеста и собственно Образования. В Манифесте раскрываются причины, вызвавшие создание Государственного совета, закрепляются основные принципы его деятельности и определяются предметы ведения образуемого органа.

Правоприменительные манифесты использовались для объявления монархом о его правах или намерениях, а также информирования о каком-либо чрезвычайном событии. Примерами правоприменительных манифестов являются акты «О коронации императора Петра II», «О вступлении на Всероссийский престол Государыни Императрицы Елизаветы Петровны и об учинении присяги» и др.[94]

Грамоты выполняли функции актов наделительного характера. В частности, Жалованная грамота на права, вольности и преимущества благородного российского дворянства 1785 г. подтверждала основные положения Манифеста 1762 г. и в значительной степени преумножала привилегии представителей дворянского сословия. Грамота на права и выгоды городам Российской Империи 1785 г. регламентировала организацию и деятельность вводимых органов городского самоуправления[95].

Обобщая сказанное, можно сделать вывод о том, что в системе имперского законодательства слова «узаконение» и «закон» рассматривались как тождественные. Понятие закон использовалось как обобщенное наименование всех актов высшей государственной власти. В том же Уставе благочиния отмечается, что «Управа благочиния не взыскивает с людей исполнения по закону, буде закон не обнародован»[96]. Таким образом, закон являлся в большей степени субстанциональной (абстрактно-логической), а не формально-юридической конструкцией. Вместе с тем, в императорском периоде уже сознается различие понятий закона и административного распоряжения. В частности, дифференцируются постоянные и временные указы. Под первыми понимаются такие, «которые в постановлении какого дела изданы по вся годы», под вторыми – временные распоряжения (говоря современным языком – акты правоприменения)[97]. Соответственно, законами следует считать только постоянные (нормативные) указы. Также предпринимались попытки провести разграничение законов и административных распоряжений (подзаконных актов). В Проекте уложения государственных законов М. М. Сперанского отмечается: «Закон положительный не что другое есть как ограничение естественной свободы человека. В отношении к свободе они (законы. – Р. Р.) могут быть разделены на два главные класса. В первом должно положить те постановления, коими вводится какая-либо перемена в отношениях сил государственных или в отношениях частных людей между собой. Во втором те, кои, не вводя никакой существенной перемены, учреждают токмо образ исполнения первых. Первым принадлежат в точном смысле толкование закона, вторым – уставов и учреждений. Первые должны составлять предмет законодательного сословия, вторые же относятся к действию власти исполнительной»[98]. Однако терминологическое разграничение законов и административных распоряжений носило сугубо умозрительный характер. На практике никакой разницы между различными видами актов высшей государственной власти не делалось. Одной из причин подобного безразличия являлось то, что российская «юридическая терминология никогда не отличалась особенной определенностью и устойчивостью, почему с тем или иным наименованием, под которым являлся в свет данный закон, не связывалось всегда одного определенного содержания, и нередко сама практика употребляла известные термины в весьма различных смыслах»[99].

1.5.3. Соотношение понятий «право», «закон», «законодательный акт» в условиях советской политико-правовой системы

Октябрьская революция 1917 г. традиционно рассматривается как фактор, обусловивший трансформацию отечественной государственно-правовой системы. Начало революции ознаменовалось вооруженным государственным переворотом – деянием, относимым к наиболее тяжким видам преступлений во все времена и во всех государствах. Однако, победив в вооруженном противоборстве, новая власть стала единственной и в силу этого легальной политической силой, осуществляющей функции публичного управления страной и людьми. Естественно, что для осуществления управления была необходима нормативная система. Такой системой стала система советского права, в структуре которого место основного инструментального элемента занял институт советского законодательства. Понимание права в условиях советской правовой реальности формировалось под воздействием двух основополагающих принципов:

– приоритета партийных догматов над юридическими;

– классовой природы права.

Низведя право до инструмента классового правления, новая власть порвала с многовековой традицией, согласно которой на правовую систему налагались этические ограничения, независимо от того, были ли они кажущимися или реальными. Приняв такую точку зрения, большевики истолковали право как продолжение политической власти. Формула «революционная целесообразность равняется революционной законности» выражала признание новым режимом только тех правовых норм, которые служат интересам революции[100].

Право вершить суд и вмешиваться в человеческие судьбы перестало быть трагической проблемой, поскольку потерял всякую актуальность вопрос о нравственной ответственности судей. Десятки тысяч смертных приговоров «врагам революции» недрогнувшей рукой подписано судьями различных судебных органов, руководствовавшихся в своей деятельности не каким бы то ни было нормативно-правовым актом (старорежимные акты не действовали, а новых попросту не было), а пролетарским чутьем. Отсутствие юридически установленного перечня преступлений обусловило осуществление правосудия по аналогии права с субъективным правосознанием лиц, вершивших «суд скорый». «Введение аналогии вполне оправдывается социалистическим правосознанием, – писал М. А. Чельцов-Бебутов. – Если видеть в обществе (в идеале) трудовое единство, определяющееся общей верховной целью, то падает понятие об уголовном кодексе как хартии свободы отдельной личности. Общее благо – общий закон, который должен быть понятен и близок каждому. Всякое же вредоносное деяние (либо бездействие), препятствующее прогрессу, есть преступление»[101].

Учитывая вышесказанное, можно выделить следующие основные черты, характеризующие государственную правовую систему в первые годы Советской власти: праву была предназначена чисто служебная (а точнее обслуживающая) роль; вопрос о законности (как о публичном правовом режиме, ограничивающим как индивидуальную свободу, так и государственную волю) вообще не ставился; подчеркивалась свобода администраторов и судей отступать от требований нормативно-правовых актов по мотивам целесообразности; допускалась (а в ряде случаев и поощрялась) децентрализация правотворчества, когда судьи на местах решали, кого и за что судить; и, наконец, главное – в рассматриваемый промежуток времени государственной властью был признан абсолютный приоритет политической точки зрения над юридической. По словам Н. Неновски, в этот период государство как суверенная власть в определенном смысле сливается с диктатурой пролетариата, проявляется как ее орудие. «Над ним не стоят никакие законы, никакие верховные абстрактные естественно-правовые принципы, которые могли бы его связать абсолютным образом. Никакой закон не может связывать выражение воли господствующих классов. Всякий закон, включая конституционный, в любое время может быть изменен или отменен, если потребности классового господства вызовут такую необходимость»[102].

Отождествление государства с диктатурой властвующего класса имело двоякую задачу. Во-первых, по существу, вне закона были объявлены представители «враждебных» классов, практически лишенные советской властью гражданских прав. Во-вторых, правовая безответственность государства, неприятие абстрактных, естественно-правовых принципов означала, что и господствующий класс находится в полной зависимости от властной воли диктатуры, которая использует свои полномочия не по закону, а в соответствии с интересами революции.

Следующий этап развития советской правовой системы может быть условно назван этапом укрепления советской законности. Данный этап характеризовался следующими основными чертами:

1) признавалось недопустимым правотворчество на местах;

2) нормативно-правовым актам центральной (федеральной) власти придавался общеобязательный характер;

3) за нарушения декретов или за неточное исполнение предусмотренных ими директив предусматривались жесткие юридические санкции. В этот период понятия «право» и «закон» начинают рассматриваться практически как тождественные, поскольку правом является возведенная в закон воля государства.

В результате вытеснения нигилистического отношения к писаному праву идеями А.Я. Вышинского, по мнению которого «при социализме законность достигает вершин своего развития» и представляет свод четких социалистических законов, которые пользуются авторитетом и у работников юстиции, и всего населения в целом[103], в стране сформировалась и укрепилась система тоталитарной законности, в которой соуживались казалось бы взаимоисключающие положения: с одной стороны, отрицание традиционных правовых ценностей (объявленных буржуазными и, в силу этого, ложными), а с другой стороны, насаждение принципа общеобязательности закона. При этом так же, как и в императорском праве, понимание закона носило неоднозначный характер.

Термин «закон» в СССР стал использоваться не только в субстанциональном/обобщающем (как в Империи), но и в конкретном/формально-юридическом смысле[104]. Говоря о видах законов в СССР, можно назвать: законы (О гражданстве СССР 1938 г.; О порядке ратификации и денонсации международных договоров СССР 1938 г.; О защите мира 1951 г. и др.); основы законодательства и судопроизводства (Основы законодательства о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1958 г.; Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик 1958 г.); кодексы (Воздушный кодекс СССР 1961 г., Таможенный кодекс СССР 1964 г. и др.) указы (О государственном Банке СССР 1954 г.; О внесении изменений в изображение Государственного герба СССР, О прекращении состояния войны между СССР и Германией 1955 г.; Об утверждении Воздушного кодекса СССР 1961 г.; О временном применении уголовного, гражданского и трудового законодательства РСФСР на территории Литовской, Латвийской и Эстонской ССР 1940 г., О временном применении кодексов Украинской ССР на территории Молдавской ССР 1940 г. и др.), положения (Об охране государственной границы СССР 1960 г., О прокурорском надзоре в СССР 1966 г.; О предварительном заключении под стражу 1969 г.;), постановления (О бесплатном проезде школьников, проживающих в сельской местности, 1965 г.; О порядке введения в действие Закона СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1967 г.; О порядке выборов районных (городских) народных судов 1965 г. и др.); уставы (Устав внутренней службы ВС СССР 1975 г.; Устав гарнизонной и караульной служб ВС СССР 1975; Дисциплинарный устав ВС СССР 1975 г. и др.).

Анализ содержания перечисленных законодательных актов позволяет говорить о том, что их многообразие обусловливало достаточно размытый статус принимаемых законодательной властью документов, а это, в свою очередь, затрудняло структурирование законодательного массива. Отсутствие четкой и логически последовательной концепции законодательного акта зачастую приводило к тому, что по одному предмету правового регулирования принимались различные виды документов[105]. Объяснение подобной ситуации заключается, на наш взгляд, в том, что на всех этапах становления и развития советского государства праву и закону отводилась сугубо сервисная роль – инструментов государственного управления. При этом практически не имело разницы, как будет называться акт, издаваемый законодательной властью, поскольку сама законодательная власть (Президиум Верховного Совета СССР) являлась таковой лишь номинально, основная власть была сосредоточена у представителей высшего звена партийно-хозяйственной номенклатуры и именно они являлись фактическими законодателями страны Советов. Особенно наглядно подобное соотношение формальной и реальной власти проявилось в период Великой Отечественной Войны 1941–1945 гг.

В критической обстановке, сложившейся в стране в конце июня – начале июля 1941 г. было принято решение о создании чрезвычайного органа государственной власти – Государственного Комитета Обороны (ГКО).

Во вновь созданном органе сосредоточивалась вся полнота власти в государстве. В соответствии с принятым Постановлением все граждане, а также все партийные, советские, комсомольские и военные органы были обязаны беспрекословно выполнять решения и распоряжения ГКО.

Действие ГКО осуществлялось в период с 30 июня 1941 г. по 4 сентября 1945 г. Всего за рассматриваемый период от имени ГКО был принят 9971 документ. В структуре государственной власти ГКО занял высшую позицию, по сути, объединив функции партийного, советского и хозяйственного руководства страной[106].

На фоне создания единого органа государства, в котором была абсолютизирована государственная власть, происходило усиление личной диктаторской власти И. В. Сталина. 10 июля 1941 г. И. В. Сталин возглавил Ставку Главного Командования, 19 июля – занял пост наркома обороны, с 8 августа 1941 г. он становится и Верховным Главнокомандующим.

Механизм абсолютной власти советского государя исключал разделение властных полномочий с кем бы то ни было. Все наиболее значимые решения принимались И. В. Сталиным лично либо при обязательном согласовании с ним.

В условиях военного времени не соблюдалась формальная процедура законотворчества, в рамках которой высшие по юридической силе нормативные акты – законы должны были приниматься Президиумом Верховного Совета СССР. В годы войны функциональный статус данного органа был минимизирован и носил в большей степени формальный характер[107]. Реальными законотворческими функциями обладал ГКО и лично И. В. Сталин. В рассматриваемый период сложился неписанный, однако, достаточно четкий, основанный на своего рода государственно-правовой традиции, порядок разработки и принятия документов, регламентировавших наиболее важные вопросы в сферах военной, хозяйственной, политической жизни страны и, по сути своей, являвшихся реальными государственными законами.

Приведенный пример весьма убедительно демонстрирует минимизацию фактической значимости для государственной власти (осуществляемой, как уже отмечалось, высшей партийно-хозяйственной номенклатурой) как самих законодательных органов, так и издаваемых ими актов, являвшихся законами не по сути, а по форме. Что же касается действительных законов советского государства, то ими на всех этапах советского строительства являлись партийные директивы, определявшие основные направления государственной политики во всех сферах социальной жизнедеятельности, в том числе в сфере законодательства.

1.5.4. Соотношение понятий «право» и «закон» в современном русском юридическом лексиконе

Закон в современном русском юридическом языке понимается в нескольких смыслах:

– как название нормативного правового акта обладающего высшей по сравнению с другими нормативными правовыми актами юридической силой (федеральный закон – в смысле отдельный закон (ФЗ «О государственной тайне»), закон субъекта федерации);

– как собирательное понятие, обозначающее совокупность источников права – нормативно-правовых актов, регламентирующих ту или иную сферу правового регулирования (федеральный закон в смысле законодательство: п. 1. ст. 120 Конституции РФ – «Судьи… подчиняются только… федеральному закону», УК РФ – уголовный закон и т. п.). В данном контексте понятие «закон» тождественно понятию «законодательство».

Право понимается в следующих контекстах:

– право как правовая культура (правовая жизнь, правовая реальность);

– право как нормативная система, включающая нормы позитивного (вновь создаваемого) и естественного (объективно сложившегося и открываемого в процессе социально-правового развития) права;

– право как отрасль (сфера) правового регулирования (уголовное право, гражданское право, административное право, международное право, право прав человека и т. п.);

– право как совокупность правомочий и обязательств лица (субъективное право);

– право как ценностная характеристика (правовой/неправовой закон; правовое государство).

Говоря о соотношении понятий «право» и «закон», следует иметь в виду следующие подходы.

Во-первых, данные понятия воспринимаются как тождественные категории. В данном случае используются термины «позитивное право» и «законодательство». И в том, и в другом случаях имеют в виду управленческие системы, посредством которых централизованно упорядочиваются и охраняются наиболее значимые общественные отношения.

Во-вторых, закон воспринимается в качестве элемента системы формально-юридических источников права – вида нормативного правового акта.

В-третьих, право и закон соотносятся как содержательная субстанция и юридическая форма. Именно подобное понимание названных категорий предопределяет вопросы о том, может ли закон быть неправовым, и может ли право существовать, не будучи выраженным в законе (в смысле в законодательстве). Попытки однозначного ответа на поставленные вопросы заведомо бесперспективны и обусловлены, прежде всего, тем, что при одних обстоятельствах мы воспринимаем слова «право» и «закон» как тождественные категории, а при других – эти же слова противопоставляем. Как правило, проводимое противопоставление основывается на достаточно примитивной логике, в соответствии с которой закон может быть как хорошим (правовым), так и плохим (неправовым), но при этом право в любом случае выступает как неизменное (с точки зрения социальной ценности) мерило добра и справедливости[108]. Подобный подход в большей степени свойственен теологии, апеллирующей к Божественной благодати, нежели к юриспруденции, в основу которой положены не столько категории борьбы добра со злом (греха с добродетелью), сколько принципы состязательности позиций сторон, каждая из которых настаивает на собственной правоте[109]. Законы (в смысле законодательные акты) пишут, принимают и применяют живые люди, следовательно, разговоры о правовой/неправовой природе законов, прежде всего, предполагают наличие/ отсутствие правовой культуры у законодателей, законоприменителей и законоисполнителей. Но в подобном понимании слово «закон» утрачивает свой изначальный смысл – объективность[110]. Если то, что мы называем законом, по сути своей субъективно и зависит от воли конкретного человека (группы людей), то это – не закон в собственном смысле, а установленное (путем индивидуального либо коллективного волеизъявления) правило поведения, которое в зависимости от обстоятельств может быть исполнено тем, к кому оно адресовано, либо нет. В предлагаемом контексте речь следует вести не о законе как таковом, а об указе (уставе)[111] – совокупности правил поведения, обеспечиваемых гарантиями и санкциями со стороны центра публичности, принимающего соответствующий документ[112].

Обобщая сказанное, следует сделать следующий вывод. В современном русском юридическом языке имеет место смешение лингвистических (речевых) и субстанциональных (сущностных, содержательных) нагрузок терминов «право» и «закон». В зависимости от обстоятельств эти слова используются в разных смыслах, что в конечном итоге обусловливает неразрешимость проблемы их соотношения. Представляется, что снять остроту дискуссии можно, если развести смысловые нагрузки данных слов и в дальнейшем сравнивать лишь однопорядковые категории. В частности, говоря о праве, следует различать право объективное (право, действующее в отношении субъектов, независимо от воли субъектов) и субъективное (право на притязание, определяемое волей субъекта), право как единую систему (российское право) и право как отраслевой элемент системы (уголовное право, гражданское право, административное право), национальное право как продукт внутригосударственной деятельности и международное право, позитивное (создаваемое посредством нормотворческой деятельности) и естественное (существующее вне зависимости от юридического оформления и государственного санкционирования) право. При использовании слова «закон» следует различать значения закона как объективного позитивного права (судьи подчиняются федеральному закону), источника отраслевого регулирования (уголовный закон), типа нормативно-правовых актов (при этом наряду со словом «закон», для обозначения «законов Российской Федерации» используются такие слова как «устав», «кодекс», «указ»). Как уже ранее отмечалось, само по себе подобное словесное многообразие, мягко говоря, не способствует восприятию закона как акта ВЫСШЕЙ юридической силы, так как существует возможность наделения силой закона и других нормативных актов, что автоматически влечет снижение юридического авторитета самого слова ЗАКОН[113].

1.5.5. Соотношение понятий «право» и «закон» в языках английской и романо-германской группы

Для зарубежной юриспруденции проблема соотношения права и закона не столь актуальна, прежде всего, потому, что в языке, данные понятия обозначаются разными словами, что позволяет избежать наложения смысловых нагрузок и тем самым существенным образом снижает накал страстей вокруг обсуждения столь значимой для российских исследователей проблемы.

В английском юридическом языке слова law и right используются в совершенно разных смыслах исключающих их отождествление. Law – это целостная категория, включающая в себя все многообразие подходов к публичному праву, законодательству в целом, отраслевому законодательству, то есть всему тому, что в русском языке относится к объективному (по отношению к конкретному субъекту) праву. Right – это субъективное право, в различных его формах и проявлениях, что же касается названия вида нормативно-правового акта, принимаемого парламентом, то используется слово statute (устав)[114]. Названные категории в силу их разноуровневости не могут пониматься друг через друга, а значит и не вступают в смысловое противоречие. Можно говорить о том, насколько law – выраженное в statute (принятом парламентом уставе) и legislation (законодательстве), соответствует natural law (дословно – естественному закону), однако это проблема соотношения смыслов, но не категорий.

Соотношение понятий «право» и «закон» во французском языке имеет ярко выраженное сходство с английской традицией. Для обозначения объективного права (закона в собственном смысле) используется слово loi. Естественное право переводится как loi de la nature (дословно – закон природы или естественный закон). Слово droit (право) используется для обозначения отраслей и сфер правового регулирования (droit international – международное право), а также для обозначения субъективного права (droit de vot – право голоса). Получается, что droit – это часть loi как нормативной системы. Что касается обозначения актов парламентского нормотворчества, то используется два слова слово loi (закон) и code (кодекс). Таким образом, рассмотрение loi – закона как продукта официального нормотворчества (кодифицированного и некодифицированного) сочетается с его восприятием в качестве loi – системы объективного права, складывающейся из позитивного права, основанного на legislation, и естественного права, основанного на loi de la nature. В отличие от английского языка, во французском слово statut используется для обозначения актов корпоративного нормотворчества (уставов общественных объединений, коммерческих организаций и т. п.), которые ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться в качестве закона.

Что касается соотношения понятий «право» и «закон» в немецком языке, то оно, по сути, тождественно русской юридико-лингвистической традиции. На немецкий язык слово право переводится как Recht, этим же словом переводится и термин законность (хотя, на наш взгляд, более точным было бы говорить о правопорядке), так же, как и в русском языке, Recht используется в достаточно широком смысле для обозначения права вообще – национального и международного права, отраслевого и субъективного права. Закон по-немецки – Gezetz. Так же, как и в русском и во французском языках, Gezetz используется и для обозначения закона в смысле объективного права и для наименования актов федерального законодательства и законодательства земель. Слово Statut используется аналогично французской традиции, для наименования источников корпоративного права, являющихся производными по отношению к Gezetz.

На основании проведенного анализа можно сделать вывод о том, что проблема соотношения понятий «право» и «закон» является ключевой для определения типа правопонимания. Однозначное решение данной проблемы невозможно. Следовательно, не имеет смысла пытаться такое решение выработать. Однако вполне можно договориться о содержании понятий, обозначаемых названными словами в определенном языковом поле, с тем, чтобы впоследствии избегать внутренних противоречий в выстраиваемых логических (философских) и практических (формально-юридических) конструкциях.

1.6.1. Интегральная юриспруденция: история проблемы

Специфика восприятия отечественной юриспруденции отечественными юристами заключается прежде всего в сегментарности юридического знания, его ограниченности рамками определенных научных специальностей. Всего лишь один пример: для теоретика права очевидным является восприятие правоотношения как формы позитивного правового поведения, в котором участвуют два и более субъекта, наделенных по отношению друг к другу корреспондирующими правами и обязанностями. В свою очередь для представителей уголовного права в качестве правоотношения рассматривается преступление – отношение субъект-объектного характера, выраженное в социально-вредном, общественно-опасном поведении физического лица – субъекта преступления, который одновременно выступает в качестве субъекта юридической ответственности (независимо от того, станет он участником реальных уголовно-процессуальных и уголовно-исполнительных отношений или нет). Считается, что в форме правоотношений выражается любое предусмотренное правом поведение субъекта, независимо от его юридической оценки и характера санкций. Таким образом, вступают в противоречие догмы общей теории права и отраслевой юриспруденции. Приведенный пример позволяет констатировать, что теоретическая и отраслевая юридическая наука оперируют различной источниковой базой и развиваются как самостоятельные замкнутые в себе и на себя направления образовательной и научной деятельности. Разобщенность и отсутствие взаимодействия имеются также в системе отраслевых юридических наук[115].

Отмеченная сегментарность обусловливает формирование научной позиции, в рамках которой интегральная юриспруденция ассоциируется преимущественно с теоретической юридической наукой, представители которой, как правило, отождествляют интегральную юриспруденцию с интегральным типом правопонимания.

Получается, что суть дискуссии сводится к возможности (целесообразности) интеграции юридического, философского, социологического и политологического понимания права. Мы, теоретики, в своем стремлении к «чистому праву» превращаемся в схоластов юриспруденции, а это в свою очередь предопределяет отсутствие интереса к нашим умозаключениям и со стороны представителей отраслевой юридической науки, и со стороны практиков, задействованных в сфере правотворческой и правореализационной деятельности. Тем более что часто от самих представителей теоретико-правового знания можно услышать самоуничижительные заявления о том, «что у нас и только у нас напрочь отсутствует научное, философское осмысление права в рамках правоведческих школ. Есть замечательные школы уголовного, гражданского, международного права и т. д., но нет школ теоретико-правовых»[116].

Сложившаяся ситуация может быть объяснена причинами как исторического, так и методологического характера. В историческом плане следует обратить внимание на несовпадение, а в ряде случаев противопоставление в отечественной традиции двух моделей юридического образования: университетского (научного) и профильного (утилитарного).

Общетеоретический (общенаучный) подход к пониманию права как комплексной (интегральной) конструкции, сформировавшийся на базе государственных («классических») университетов, обусловил не стихающие вплоть до настоящего времени дискуссии о типологии правопонимания, характерные прежде всего для представителей теоретического направления в юридической науке. Причем, что интересно, непрерывно умножающееся количество научных работ и дискуссий, связанных с правопониманием, практически неизменно завершается выделением трех основных типов: позитивистского (нормативистского, легалистского, этатистского и т. п.), естественно-правового и социологического. Такая тенденция характерна как для российской юридической науки имперского периода[117], так и для современной теории права[118]. Одновременно возрастает количество интегративных концепций понимания права, в рамках которых предпринимаются попытки объединения (интеграции) тех или иных традиционных (классических) типов правопонимания[119].

Таким образом, в настоящее время интегральная юриспруденция рассматривается преимущественно как абстрактная теоретико-правовая конструкция[120], по сути своей являющаяся интегральным типом правопонимания (в рамках которого предпринимаются попытки объединения нормативизма, юснатурализма и социологической юриспруденции) и в таком понимании выступающая в качестве фрагмента общей теории права.

1.6.2. К вопросу о месте энциклопедии права в системе юридических наук и учебных дисциплин

В отечественной дореволюционной традиции юридического образования наименования «энциклопедия права» и «энциклопедия законоведения» рассматривались в качестве взаимозаменяемых и, как правило, использовались для обозначения учебной дисциплины, изучавшей теоретические основы права и законодательства[121] С. В. Кодан отмечает, что в системе юридического образования Российской империи энциклопедия законоведения являлась предшественницей теории права и в таком своем качестве «перебрасывала своеобразный мост к правовым нормам о государственном (“основные законы” и “государственные учреждения”) и общественном (“законы о состояниях”) строе»[122]. Одновременно формировалось отношение к энциклопедии права как к обобщенному «очерку всех юридических наук, базе изучения и преподавания права»[123]. Таким образом, сложились два основных подхода к сущностному пониманию энциклопедии: пропедевтический и научно-теоретический.

В рамках первого подхода энциклопедия выполняла функцию вводного курса, имевшего своей основной целью ознакомление студентов с первоначальными сведениями о понимании истории, принципах организации и функционирования государства и права, организации и структуре российского законодательства, основах юридической техники и т. п.

Рассмотрение энциклопедии права в качестве обобщающего междисциплинарного курса позволяло говорить о ней как о юридической метатеории, в рамках которой объединялись историко-теоретические, отраслевые, философские, социологические аспекты представлений о праве как о регулятивно-охранительном механизме и социокультурном явлении.

Одновременно с энциклопедией права/законоведения в качестве юридической дисциплины в императорских университетах преподавались теория государства и права и философия права[124]. Сравнительный анализ структуры и содержания этих курсов позволяет говорить об их предметно-методическом сходстве. Различие носило не концептуальный, а понятийный характер и было обусловлено отсутствием единых государственных образовательных/научных стандартов и низким уровнем межвузовского взаимодействия, на фоне которого, безусловно, особо выделялись талантливые научные труды и яркие самобытные авторские лекционные курсы выдающихся представителей российской правовой школы.

В советский период энциклопедия права/законоведения была повсеместно вытеснена из понятийного аппарата юридического образования и науки дисциплиной «Общая теория советского государства и права» (впоследствии – «Теория государства и права» / «Теория права и государства»). Включение в название предмета слов «общая» и «советского», на наш взгляд, несло в себе большое значение. Название теории государства и права «общей» означало, что она рассматривает понятия, принципы, техники, являющиеся стандартами для любых государственно-правовых систем независимо от особенностей национальной правовой культуры и системы источников национального права. Использование слова «советского» означало, что только советское государство и право являются истинными в отличие от «несоветских» (прежде всего буржуазных) аналогов. Такой подход объяснял распространение советского стандарта юридического образования и науки на представителей других государств социалистической правовой семьи и стран, относящихся к «государствам социалистической ориентации». Глобальный системный кризис, обусловивший распад СССР и крах мировой системы социализма, привел к исключению из названия теории слов «общая» и «советская». Введение принципов плюрализма и толерантности в методологию юридического познания позволяет говорить о том, что как учебная дисциплина теория государства и права содержит сведения о национальной (европейской) модели государства и права с акцентом на особенностях организации, структурирования и функционирования права, относящегося к романо-германской семье. Кроме того, в своей основной части теоретическая юриспруденция является теорией правомерного поведения в гражданско-правовой сфере[125].

Таким образом, в современном своем состоянии теория государства и права не выполняет своей основной цели – выступать в качестве общей понятийной и методологической базы для всей образовательной и научной юриспруденции. Означает ли сказанное, что в современных условиях теория государства и права может и должна быть заменена в образовательном и научном пространстве энциклопедией права?[126] Полагаю, что в силу своего статуса «энциклопедия»[127] не может рассматриваться ни в качестве самостоятельной юридической науки, ни в качестве юридической дисциплины, аналогичной по своей сути уже существующей теории государства и права. Если говорить о пропедевтическом (начальном) уровне юридического образования, то целесообразнее использовать название «Основы теории государства и права» (в качестве варианта может быть предложена более узкая по предмету дисциплина – «Основы теории права и законодательства»). Рассмотрение энциклопедии в качестве формы системного обозрения всей научной юриспруденции (теоретической, отраслевой, межотраслевой, прикладной) предполагает ее восприятие как метатеории, в создании которой должны принимать участие представители всех направлений юридического и смежного с ним (социологического, философского, политического) научного знания и которая по названию, форме, содержанию, сути не должна сводиться к отдельным учебным дисциплинам / научным специальностям (теории, социологии, философии права и др,), Приходится констатировать, что в настоящее время реальной работы по созданию энциклопедии права в таком ее понимании в отечественной юридической науке не ведется,