Проблемы правового регулирования рынка мобильных приложений
Данил Вадюхин
Выпускник кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова
Мобильные приложения уверенно и бесповоротно вошли в нашу жизнь, и не только с целью помочь скоротать часок в социальных сетях или онлайн-играх, но и с целью значительно упростить жизнь отдельного потребителя: выбор билетов для авиаперелетов, построение маршрута, создание графиков и тому подобные вещи становятся значительно проще и мобильнее с использованием приложений для смартфонов. Рядовой потребитель редко задумывается над тем, какими нормами регулируется процесс создания, загрузки, блокировки, скачивания и установки мобильного приложения. Между тем, в связи с возрастающей значимостью данного явления, его правовое регулирование заслуживает отдельного внимания.
В настоящее время скачивание мобильного контента происходит через так называемые платформы цифровой дистрибуции, к ним относятся интернет-магазины мобильных приложений компаний Google, Apple и Windows.
Говоря о регулировании отношений, касающихся электронной торговли, можно сказать, что в значительной степени оно затронуло лишь отношения между платформой и потребителем скачивающим контент. Среди международных документов, относящихся к данной области, можно выделить Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г., Типовой закон «Об электронной торговле» ЮНИСИТРАЛ 1996 г., Декларацию о свободе обмена информацией в Интернете 2003 г., Европейскую декларацию о правах человека и верховенстве права в информационном обществе 2005 г., Хартию глобального информационного общества 2000 г., Будапештскую конвенцию о кибер-преступности 2001 г., Декларацию принципов построения информационного общества 2003 г. и план действий Тунисского обязательства 2005 г. и др.
Законодательное регулирование электронной торговли в Российской Федерации отсутствует, несмотря на неоднократные попытки инициировать принятие законопроекта «Об электронной торговле».
Исходя из этого, следует признать, что если отношения по скачиванию и установке приложения подпадают под регулирование отечественных нормативно-правовых актов в сфере защиты прав потребителя, то отношения по размещению разработчиками приложений на платформах не урегулированы. Пробел в законодательном регулировании цифровой дистрибуции заполняется нормами, устанавливаемыми самими площадками. Заметим, что данное явление касается не только российского законодательства, а в значительной степени и правовых порядков множества других стран. Учитывая, что развитием платформ цифровой дистрибуции занимаются транснациональные интернет-компании Google, Apple, Windows, которые устанавливая правила для разработчиков и продавцов приложений в своих онлайн-магазинах, распространяют их на юридические и физические лица по всему миру, можно прийти к выводу о формировании наднациональных норм иного порядка, не инициируемых международными институтами, которые затрагивают регулирование сферы цифровой дистрибуции.
Одним из примеров норм устанавливаемых самими компаниями являются правила загрузки и размещения приложений на площадках App Store и Google Play Market.
Условно правила делятся на 5 групп, причем такое деление относится ко всем площадкам:
1) Правила, касающиеся технических ошибок на платформах: Приложение не должно содержать видимых ошибок, некорректно проводить диагностику и отображать неверные данные, функции приложения должны совпадать с их описанием,
2) Правила, касающиеся запрета аморальных приложений: Запрещаются приложения, пропагандирующие чрезмерное употребление алкоголя и наркотиков, склоняющие к этому
детей. Запрещены приложения, поощряющие безрассудное и незаконное использование оружия, содержащие реалистичные сцены убийства и причинения смерти животным, содержащие сцены насилия над детьми, содержащие порнографические материалы,
3) Правила, касающиеся ограничения опасных приложений: Ограничено размещение приложений, использующих геолокацияю для управления средствами, требующими профессиональных навыков обращения с автомобилями и самолетами. Запрещены приложения, которые могут привести к травме пользователя.
4) Запрет мошеннических приложений:
Которые содержат только рекламные материалы, используют данные пользователя не связанные с функциями приложения, допускают нелегальный обмен файлами, содержат возможность анонимных звонков и СМС.
5) Запрет приложений, нарушающих требования к платежам: Запрещено использование в приложении технологий покупки контента, не связанных с конкретной площадкой. Запрещено размещение тотализаторов и лотерей, не спонсируемых разработчиками и приложений, продающих контент в аренду, то есть контент становится недоступен через время. Дополнительно могут быть отключены приложения, которые
являются бесполезными, являющиеся сайтами, оформленными как отдельное приложение, а также приложения повторяющие функции тех, которые уже распространены на конкретной площадке.
Некоторые из вышеперечисленных запретов формулируются с использованием оценочных и субъективных критериев, что приводит к своего рода дискриминации разработчиков и к случаям, когда приложение, размещенное на одной из площадок, может быть заблокировано на другой. В данном случае, можно сказать, что отсутствие ясных, унифицированных критериев для разработчиков с использованием четко определённых понятий, позволяющих ограничивать нежелательный контент в приложениях, приводит к неблагоприятным последствиям в виде ограничения конкуренции разработчиков и создает систему неравенства.
При этом специфика «квазиправовых» норм, устанавливаемых корпорациями, заключается в отсутствии возможности у разработчика защитить свои права в случае их ущемления. Если служба поддержки платформы уже посчитала приложение или распространяемый им контент нежелательным или нарушающим запреты, дальнейшее его размещение вне зависимости от внесения в него изменений и устранения нарушений, а в некоторых случаях даже простое письмо в техническую поддержку, может спровоцировать блокировку всего аккаунта и лишение разработчика возможности размещать свои приложения.
Отдельно стоит отметить, что компании пытаются следить за осуществлением авторских и иных интеллектуальных прав в приложениях. При этом, поскольку абсолютное большинство компаний, занимающихся цифровой дистрибуцией приложений, зарегистрировано по иностранному праву, в качестве оснований для блокировки и удаления приложений, нарушающих интеллектуальные права, служат национальные акты страны, в которой находится компания. Как правило, приложения блокируются как нарушающие закон США «Об авторском праве в цифровую эпоху» (DMCA).
Можно привести несколько кейсов иллюстрирующих применение национального законодательства страны размещения платформы.
Google Play Market:
1) Разработчик создал небольшую игру, в названии которой использовал слово Tetris. Приложение заблокировали, поскольку Tetris – зарегистрированный товарный знак, использование которого без разрешения правообладателя запрещено.
2) Разработчик создал приложение, позволяющее делится ссылкой из строки браузера, упомянув в описании приложения компанию Яндекс.
3) Разработчик использовал в приложении иконки Яндекса. Приложение заблокировали как маскирующееся под конкурента. В трех перечисленных случаях блокирование приложения осуществлялось без обращения правообладателя, и без попыток выяснить, есть ли у разработчика разрешение на использование товарного знака, а также без оценки действительного ущерба, который наносит использование товарного знака в конкретном случае.
Apple Store:
Разработчик создал приложение «РЖД Тариф». В иконке приложения использовался логотип компании РЖД, в названии приложения присутствовало наименование компании. При этом приложение было заблокировано в App Store только после обращения РЖД в российский суд.
Данный пример является показательным, в совокупности с другими кейсами применения блокировок можно сделать вывод, что разработчик не может размещать и использовать товарный знак, который обладает общемировой известностью, потому что за это сразу же последует блокировка приложения без обращения правообладателя, но в случае, если используется товарный знак компании, не имеющей общемировой известности или известной только на локальном рынке, то использование может продолжаться до обращения правообладателя к платформе или разработчику. При этом в отношении общемировых товарных знаков платформы фактически установили презумпцию их неправомерного использования разработчиками. Правообладатель в случае нарушения его прав может воздействовать на платформу, разместившую контент, через систему национальных судов. Однако разработчик, находящийся, например, в Индии, приложение которого заблокировали за якобы неправомерное использование товарного знака, например, китайской компании, лишен возможности доказать свою правоту, потому что в таком случае ему придется обращаться в суд той страны, в которой зарегистрирована платформа.
При этом следует отметить, что у компании Google существуют механизмы урегулирования вопросов, касающихся использования интеллектуальных прав, на уровне разработчиков. Если правообладатель заметил, что какое-либо приложение использует принадлежащий ему объект, он может обратиться в техническую поддержку Google, которая передаст ему контакты разработчика приложения, что позволит им урегулировать ситуацию между собой. При этом ни что не мешает правообладателю в случае недостижения договоренностей обратиться в Google с требованиями заблокировать приложение, нарушающее его права, что создает риски неправомерных блокировок. Существует практика, когда разработчик заблокировал своего конкурента, сославшись на то, что приложение нарушает его авторские права, техническая поддержка Google в этом случае даже не проверила наличие или отсутствие интеллектуальных прав у недобросовестного разработчика.
Интересно также и регулирование процесса перерегистрации приложения с одного аккаунта на другой в рамках одной платформы цифровой дистрибуции. Как правило, момент перехода интеллектуальных прав на программу для ЭВМ совпадает с её передачей от изготовителя к заказчику или приобретателю и регулируется договором между сторонами, который должен содержать ряд существенных условий, таких как цена товара, условия приема товара и т. п. Для перерегистрации приложения внутри платформы ничего этого не нужно, и если сам процесс с технической точки зрения не представляется сложным, то с правовой точки зрения интересен сам факт необязательности закрепления договора купли-продажи приложения на «бумаге». Мобильные приложения как объект права все же достаточно новое явление, и отсутствие национального и наднационального законодательства в данной сфере приводит к появлению серьезных белых пятен в регулировании электронной дистрибуции. Возможно, перенести приложение от разработчика к приобретателю не сложно в техническом плане, но отсутствие между ними авторского договора может породить нежелательные юридические риски.
Корпорации не интересует вопрос правомерности приобретения приложения, в данном случае вопрос превращается исключительно в технический.
Далее рассмотрим вопрос, касающийся контроля за поступающими платежами со стороны налоговых органов. Дело в том, что средства получаемые разработчиками за приобретаемые пользователями приложения проходят через единые процессинговые центры, расположенные за рубежом и в иностранной валюте.
Обычно разработчики выбирают самый простой способ вывода средств на свой счет как на счет физического лица, в таком случае все поступления не попадают под специальный валютный контроль и не требуют специального оформления. Однако данный путь влечет за собой определённые риски, например, теоритическая возможность признания такой деятельности незаконным предпринимательством при достижении суммы в 1 500 000 рублей. Хотя на практике случаев осуждения разработчиков по ст. 171 не было и данные платежи можно отнести к поступлениям от авторской деятельности, стопроцентной уверенности в том, что практика не пойдет по более агрессивному в отношении разработчиков пути нет.
Поэтому многие авторы заключают агентский договор с индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, что позволяет свести на нет указанный выше риск, но в то же время сильно усложняет налогообложение.
Огромные потоки денежных средств, проходящие всего через несколько процессинговых центров расположенных в США, сильно усложняют жизнь разработчикам приложений, порождая для них налоговые и правовые риски.
Стоит коснуться темы блокировки аккаунтов разработчиков, использующих для вывода средств счета банков из санкционного списка.
В апреле 2015 года разработчикам, использующим счета Сбербанка и Газпромбанка, поступили письма от Apple с предупреждением о приостановлении выплат за продажу приложений и встроенных покупок. Основанием для такого решения послужил регламент (ЕС) № 1351/2014 Европейского Союза и Исполнительный приказ № 13685 Президента США. При этом множество разработчиков лишается возможности получать платежи за продажу своих приложений. Если не касаться темы основательного или безосновательного применения реторсий некоторыми странами в отношении России, то можно сказать, что сам факт блокировки разработчиков за использование банка из списка санкций является нелогичным и ограничивающим права разработчиков.
Конечно, стоит отметить, что существуют случаи блокировки приложений и за нарушение национального законодательства страны пользователя платформы. В мая 2015 года по требованию Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) были заблокированы приложения, содержащие ряд материалов признанных экстремистскими на территории России. Apple и Google предпочли заблокировать данные материалы на основании Федерального закона от 25.07.2002 № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности». Данный пример является показательным, поскольку можно проследить применение не только норм, устанавливаемых самими корпорациями, но и норм национального законодательства. При этом можно сказать, что опять-таки отсутствует равенство не только разработчиков, но и равенство доступа пользователей к приложениям и контенту, распространяемому через эти приложения.
Можно сделать вывод, что регулирование сферы мобильных приложений носит достаточно хаотичный характер. Нормы, устанавливаемые компаниями, различаются от платформы к платформе, а практика применения этих норм меняется от случая к случаю. При этом, учитывая ультимативность выносимых решений по блокировке или недопуску приложения на электронную платформу, разработчик лишается возможности оспорить решение компании и защитить свои права в случае их нарушения. Споры с службами поддержки бессмысленны и как правило не приносят никакого результата кроме блокировки всего аккаунта разработчика. Отсутствует внутренняя система разрешения споров между разработчиками с участием третьих лиц: компании либо блокируют приложения, доверяя обратившемуся лицу «на слово», либо дают возможность лицам договориться, не принимая никакого участия в выяснении ситуации. Применение внутренних правил компании соседствует с исполнением решений национальных надзорных органов стран, исполнения отдельных решений наднациональных органов.
Данная ситуация влечет огромные риски для разработчиков приложений, создает ситуацию правовой неопределённости и ставит разработчиков в положение зависимости от непоследовательных решений технической поддержки платформ.
Данные проблемы нельзя решить принятием одного национального акта, поскольку деятельность платформ электронной дистрибуции носит транснациональный характер, то и нормы, устанавливаемые в сфере мобильных приложений, должны носить наднациональный характер. Необходимо выработать четкие правила загрузки приложения, определения нежелательного контента на наднациональном уровне, урегулировать процесс передачи прав на приложения от разработчика к приобретателю, установить простые нормы налогообложения, исходя из страны «прописки» разработчика или правообладателя. Необходимо также рассмотреть возможность создания внутренних арбитражей между разработчиками приложений с привлечением экспертов в данной области. Самое главное, нормы, регулирующие загрузку и скачивание приложений, должны стать правовыми, носить универсальный характер, устранят необходимость исполнения волюнтаристских решений службы поддержки той или иной платформы.
Мобильные приложения получили широкое применение, многие из них создаются просто для развлечения, другие облегчают повседневный быт пользователей по всему миру, но пока данный рынок не получит должного правового регулирования, общество рискует остаться без действительно стоящего и полезного воплощения идей разработчиков.