Глава 2
Теоретические проблемы антимонопольного права
2.1. Конституционный запрет монополизации и его отражение в отраслевом законодательстве
Исходными юридическими основаниями всей проводимой в современной России антимонопольной политики выступают статьи 8 и 34 Конституции Российской Федерации. В ч.1 ст.8 в числе основ конституционного строя провозглашаются свобода экономической деятельности и поддержка конкуренции. Эти два принципа поставлены наравне друг с другом, как взаимодополняющие, и какое-либо противоречие между ними не предполагается.
Однако уже в ст.34 Конституции свобода экономической деятельности и поддержка конкуренции представлены иначе, а именно – как принципы, находящиеся между собой в некотором смысловом конфликте. Во всяком случае, часть 2 ст.34, где говорится о недопустимости монополизации, построена как исключение (ограничение) по отношению к части 1 той же статьи, посвященной праву граждан свободно использовать свои способности и имущество для осуществления экономической деятельности. Действительно, свободная экономическая деятельность вполне может привести как к конкурентному, так и к монополистическому состоянию рынка. Как полагает, например, А.Е. Гутерман, «свобода предпринимательства без установления законных рамок нормами публично-правового характера, защищающими конкуренцию, ведет к монополизации рынка»[36].
По замечанию О.А. Жидкова, само появление в западных капиталистических странах антимонопольного (антитрестовского) законодательства было обусловлено противоречиями между свободой договора, с одной стороны, и свободой торговли, с другой стороны, причем «государству приходится брать на себя роль амортизатора, с тем чтобы искусственно сбалансировать эти две составные стороны капиталистического предпринимательства»[37].
На происхождение конституционного принципа поддержки конкуренции, которого не было в первоначальных конституционных проектах, проливает свет судья Конституционного суда Российской Федерации Г.А. Гаджиев в своей монографии «Конституционные принципы рыночной экономики»: «Работая в качестве эксперта и участника Конституционного совещания, автор настоящей работы внес предложение включить в состав конституционных принципов в качестве основы экономического строя принцип защиты конкуренции. Это предложение было поддержано как Конституционным совещанием, так и конституционным законодателем»[38].
В части 2 ст.34 Конституции РФ содержатся две относительно самостоятельные идеи – о недопустимости, во-первых, монополизации, а во-вторых, недобросовестной конкуренции. В данной статье мы не будет рассматривать запрет недобросовестной конкуренции. Достаточно констатировать, что, как явно следует из формулировки ч.2 ст.34, речь идет о двух различных явлениях.
С учетом высшей юридической силы положений Конституции и связанного с этим их решающего влияния на содержание действующего антимонопольного законодательства, сосредоточимся на том, как следует понимать конституционную формулировку «недопустимость деятельности, направленной на монополизацию» и тождественна ли она «запрету на монополии».
При этом, разумеется, ключевым вопросом является смысл понятия «монополизация», который в тексте Конституции никак не конкретизирован и которому не уделяется также должного внимания на уровне доктрины конституционного права.
С экономической точки зрения монополизация может быть определена как «социально-экономический процесс становления монополии как хозяйственной структуры, сложного комплекса, элемента институциональной структуры общества»[39]. Юридическое же значение данного термина и соответствующего конституционного принципа требует уточнения на основе норм действующего законодательства.
Как нами уже отмечалось в других работах, действующее российское законодательство о монополиях характеризуется ярко выраженным дуализмом. Оно состоит из двух частей – законодательства о защите конкуренции и законодательства о естественных монополиях, сферы действия которых в значительной своей части пересекаются, но содержательное единства между ними отсутствует. Различное значение в них придается даже базовым понятиям, в том числе самому понятию монополии[40].
Что касается антимонопольного законодательства во главе с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[41], то можно признать, что в нем запрет монополизации проводится достаточно последовательно. Однако при этом следует иметь в виду своеобразие того понимания монополии, которое закреплено в этом законе. Дело в том, что с экономической точки зрения под монополией чаще всего подразумевается чье-либо исключительное, господствующее положение на рынке. Но в законодательстве о защите конкуренции это явление называется вовсе не монополией, а «доминирующим положением». При этом в целом доминирование субъекта на рынке не возбраняется. С юридической точки зрения «монополистической деятельностью» являются только крайние формы доминирования.
В этом смысле не совсем корректным представляется вывод Д.А. Петрова о том, что нормы Закона «О защите конкуренции», допускающие деятельность по увеличению доли хозяйствующего субъекта на рынке, тем самым разрешают монополизацию[42].
В общем виде монополистическая деятельность определяется как злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством (п. 10 ст.4 Закона «О защите конкуренции»).
Таким образом, противоправность монополистической деятельности заложена уже в ее легальной дефиниции, и тем самым обеспечивается недопущение монополизации как любой практики, тем или иным образом способствующей возникновению или развитию монополистической деятельности.
В качестве «деятельности, направленной на монополизацию», помимо действий доминирующих на рынке субъектов, рассматривается также принятие органами государственной власти и местного самоуправления таких мер, которые ограничивают конкуренцию на рынках, незаконно ограничивают доступ организаций на рынок, предоставляют необоснованные преимущества и т. п.[43]
Сложнее обстоит дело с законодательством о естественных монополиях. В нем используется совсем иное понимание монополии: под естественной монополией имеется в виду «состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров» (ст.3 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).
Таким образом, ни о каком запрете монополий здесь речи не идет, более того, они рассматриваются не просто как приемлемое, а даже как необходимое явление. Этот подход, разумеется, не может не вызывать определенных сомнений с точки зрения его соответствия анализируемому конституционному принципу.
Некоторые специалисты в области конституционного права обращают внимание на этот факт; например, Н.М. Лаврова при комментировании ст.34 Конституции РФ, по существу, признает, что наличие естественных монополий не сочетается запрещением монополизации, но считает это исключением из правила: «Естественные монополии являются исключением из общего правила о недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию»[44].
Как нам представляется, подобный вывод означал бы только одно: что законодательство о естественных монополиях является неконституционным. Конструкция «исключение из конституционного принципа» лишена смысла. Российская правовая система позволяет в определенных случаях ограничивать конституционные права, однако нет никаких оснований полагать, что существует подобный механизм и в отношении конституционных запретов. Законодательное установление, которое разрешает вести деятельность, запрещенную Конституцией, не подлежало бы применению в силу прямого действия конституционных норм.
Следовательно, необходимо прежде всего установить, противоречит ли допущение естественных монополий конституционному запрету монополизации.
Как вытекает из смысла самого слова, а также из его ранее приведенного экономического определения, монополизация – это не состояние, а процесс. Она предполагает не просто наличие монополий, но их динамику – появление новых монополий, расширение сферы их действия, укрепление их влияния и т. п.
В то же время естественная монополия определяется законом как состояние товарного рынка. Соответственно, нарушением конституционного требования было бы, видимо, не само монополистическое состояние, а деятельность какого-либо субъекта, направленная на установление монополии в том или ином сегменте экономики.
Таким образом, функционирование субъекта естественной монополии на рынке само по себе не является деятельностью, направленной на монополизацию, если только данный субъект не пытается расширить сферу своего влияния и монополизировать другие рынки.
Можно ли считать «деятельностью, направленной на монополизацию» законотворчество государства, благодаря которому существование естественных монополий было легализовано?
Федеральный закон «О естественных монополиях» был принят в 1995 году. В нем содержался исчерпывающий перечень тех сфер, где действуют субъекты естественных монополий:
– транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
– транспортировка газа по трубопроводам;
– железнодорожные перевозки;
– услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
– услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии;
– услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
– услуги по передаче тепловой энергии;
– услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей; захоронение радиоактивных отходов;
– водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры[45].
Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 132-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственного регулирования торгового мореплавания в акватории Северного морского пути» этот перечень был дополнен еще одним пунктом: к сферам естественных монополий были отнесены ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути[46].
Однако, если учесть специфику термина «естественные монополии», по всей вероятности, предполагается, что они не являются результатом целенаправленной деятельности государства, а складываются объективно. Иначе говоря, те сферы, которые отнесены законом к естественным монополиям, не подвергались монополизации, поскольку там уже изначально присутствовала монополия. Отсюда вытекает важный вывод: расширение этого перечня за счет тех сфер, где существует конкуренция, невозможно. Это не означает, впрочем, что исключается дальнейшее дополнение ч.1 ст.4 Закона «О естественных монополиях» путем указания тех областей экономики, где фактически имеют место монополии.
Примером законодательной инициативы, прямо направленной на монополизацию и тем самым противоречащей Конституции Российской Федерации, могут служить предложения депутатов Государственной Думы о введении монополии на выпуск табачной продукции[47], поскольку в настоящее время этот рынок носит конкурентный характер.
Напротив, сокращение числа естественных монополий путем их экономически оправданного перехода в состояние конкурентного рынка прямо предусмотрено законом (ч.3 ст.4 Закона «О естественных монополиях»).
Является ли монополизацией деятельность, направленная на сохранение монополий там, где они уже существует? На этот вопрос определенного ответа нет. Но логическое и грамматическое толкование положений законодательства склоняет к отрицательному ответу. Безусловно, законодательное признание естественных монополий объективно консервирует их, способствуя их дальнейшему существованию и препятствуя развитию конкуренции в данных областях. Однако именно отсутствие динамики мешает тому, чтобы применять к этому состоянию термин «монополизация».
Таким образом, из сказанного можно сделать следующие выводы. Буквальное толкование конституционного принципа, закрепленного в ч.2 ст.34 Конституции РФ, свидетельствует о том, что прямого запрета на монополии он не налагает. Под запретом оказывается лишь монополизация, то есть процесс, в результате которого появляются новые монополии или расширяется сфера действия уже имеющихся.
Однако конституционное понимание монополии отличается высокой степенью неопределенности и фактически наделяется юридическим содержанием лишь на уровне отраслевого федерального законодательство. Однако такая конкретизация осуществляется двояким способом, и какой из них в большей степени отвечает духу и букве Конституции, пока не представляется возможным точно установить.
В антимонопольном законодательстве недопустимость монополизации реализуется в виде полного запрета монополистической деятельности. Но это достигается, в свою очередь, только благодаря тому, что сама монополистическая деятельность понимается крайне узко – исключительно как злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В законодательстве о естественных монополиях используется более традиционное представление о монополии – как о состоянии рынка, на котором отсутствует конкуренция. В этой связи соблюдение конституционного запрета монополизации в сфере естественных монополий носит более проблемный характер. Системное толкование соответствующего законодательства в контексте конституционных положений позволяет заключить, что недопустимость монополизации здесь проявляется, в частности, в том, что перечень сфер деятельности субъектов естественных монополий не подлежит произвольному расширению.
2.2. Предмет антимонопольного законодательства
В российской правовой доктрине основаниями для структурирования системы права, то есть ее деления на составные части (отрасли, подотрасли, институты и т. п.) чаще всего считаются предмет и метод правового регулирования. При этом предмету правового регулирования, который обычно понимается как относительно однородная группа общественных отношений, нередко придается первичное, по сравнению с методом, значение. Такова, например, позиция С.С. Алексеева: «Предмет правового регулирования может быть охарактеризован как решающий классификационный критерий системы права именно потому, что юридические особенности той или иной отрасли, в своем сочетании образующие специфический метод правового регулирования, обусловлены особенностями соответствующего вида общественных отношений»[48].
В отношении антимонопольного законодательства до сих пор отсутствует ясность – каким статусом оно обладает в системе российского права, является ли самостоятельной отраслью права, подотраслью права, «комплексной» отраслью законодательства, внутриотраслевым или межотраслевым правовым институтом, субинститутом или чем-либо еще[49]. Вместе с тем относительно обособленное, самостоятельное положение антимонопольного законодательства в целом сомнению не подвергается.
Так или иначе, необходимым условием определения отраслевого статуса антимонопольного законодательства является уточнение предмета его регулирования.
В качестве основания для установления предмета антимонопольного законодательства можно взять за отправную точку Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», исходя из того предположения, что именно он является так называемым «головным», или «профилирующим» актом в данной сфере, и иные положения антимонопольного законодательства не могут выходить по своему предмету за рамки, очерченные данным законом.
Ст.1 Закона «О защите конкуренции» именуется «Предмет и цели настоящего Федерального закона». Однако следует признать, что эта попытка определить предмет правового регулирования оказалась неудавшейся, а точнее, несостоявшейся. Фактически в данной статье прямое указание на предмет регулирования, если понимать его как совокупность общественных отношений, отсутствует. В ст.1 говорится, что настоящий федеральный закон «определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции»[50]. По существу, речь здесь идет вовсе не о предмете как совокупности общественных отношений, а о содержании закона. На основании этой формулировки точно установить предмет регулирования закона не представляется возможным, можно лишь осторожно предположить, что этим предметом является деятельность по защите конкуренции.
Вторая попытка определить предмет законодательного регулирования содержится в ст.3 Закона «Сфера применения настоящего Федерального закона». Стоит отметить, кстати, что с доктринальной точки зрения понятия «предмет закона» и «сфера применения закона» являются скорее равнозначными, и способ их различения в данном случае остается неизвестным.
В соответствии с ч.1 ст.3, настоящий закон «распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели».
Таким образом, законодатель пошел по пути конкретизации круга регулируемых отношений прежде всего через перечисление их субъектного состава. Однако при этом сам характер регулируемых отношений остался невыясненным. Формулировка «отношения, которые связаны с защитой конкуренции» производит впечатление уклончивости. Ясно, что эти отношения не сводятся к защите конкуренции, однако природа, содержание и тем более границы этих отношений по-прежнему нуждаются в уточнении.
Такое уточнение можно произвести путем дальнейшего анализа содержания основного источника антимонопольного законодательства.
Вся первая глава Закона «О защите конкуренции», по сути, не содержит конкретных правил поведения и в основном посвящена официальным определениям используемых понятий (помимо общего набора дефиниций в ст.4, в отдельных статьях раскрываются понятия доминирующего положения, монопольно высокой и монопольно низкой цены товара, согласованных действий хозяйствующих субъектов и др.).
Вторая глава закона начинается с запретов, адресованных лицам, доминирующим на рынке. Так, ст.10 запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц; ст.11 запрещает ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов и т. д.
Таким образом, можно выдвинуть следующую гипотезу: предметом антимонопольного законодательства является деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. Именно такое представление могло бы лечь в основу «узкого» понимания антимонопольного законодательства, в наибольшей степени соответствующего этому наименованию.
Однако в российской практике утвердился иной подход: антимонопольное законодательство, вопреки буквальному значению этих слов, включает в себя не только нормы, направленные на противодействие монополиям. Так, в ст.14 Закона «О защите конкуренции» закрепляется запрет на недобросовестную конкуренцию, а именно распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг и т. п. При этом данные запреты адресованы не только субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, но и всем остальным хозяйствующим субъектам, вне всякой зависимости от масштаба их деятельности.
Иначе говоря, Закон «О защите конкуренции» регулирует и такие общественные отношения, которые не предполагают доминирования одного субъекта на рынке. С учетом различия правовой природы монополистической деятельности, с одной стороны, и недобросовестной конкуренции, с другой, в литературе неоднократно высказано мнение о предпочтительности термина «конкурентное законодательство», или «законодательство о защите конкуренции», как более точного по сравнению с «антимонопольным законодательством»[51].
Следующая возможная гипотеза состоит в том, что предметом антимонопольного законодательства являются конкурентные отношения[52]. Этот вариант до некоторой степени подтверждается толкованием положений Закона «О защите конкуренции»: защита конкуренции как основная цель законодательного регулирования предполагает в качестве своего минимального условия, что конкурентная среда существует; именно на этом допущении основываются также запреты на ограничение и устранение конкуренции, а также на недобросовестную конкуренцию.
Эта позиция подверглась критике со стороны М.Ю. Козловой: «как таковых, конкурентных отношений, или отношений монополии, не существует. Предметом регулирования конкурентного законодательства выступают имущественные отношения, которые также составляют и сферу гражданского права. Отношения, подпадающие под регулирование конкурентным законодательством, складываются в процессе обычной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. В особые, отдельные от имущественных, отношения, которые можно назвать конкурентными, субъекты регулирования, на наш взгляд, все-таки не вступают»[53].
Разумеется, конкурентные отношения представляют собой не какую-то особую категорию, отличную от имущественных отношений, а лишь их частный случай; однако выделять такую группу отношений представляется вполне корректным, учитывая, что конкурентная форма взаимодействия характерна не для всех сфер экономики.
Однако в дальнейшем мы предпримем попытку показать, что отдельные положения закона «О защите конкуренции» распространяются и на те общественные отношения, где сама конкуренция отсутствует.
Сама возможность и юридическая допустимость существования рыночных отношений без конкуренции прямо вытекает из ст.3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»: «естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров»[54].
В том случае, если в сфере действия естественной монополии полностью отсутствует конкуренция и субъект естественной монополии контролирует весь рынок, на него логически не могут распространяться положения антимонопольного законодательства, запрещающие ограничение конкуренции.
Однако далеко не все антимонопольные запреты прямо обусловлены исключительно наличием конкурентных отношений. Например, в ч.1 ст.14 Закона «О защите конкуренции» говорится о запрете таких действий и бездействий доминирующего субъекта, «результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц». Конструкция этого законодательного положения такова, что оно действует и в тех случаях, когда конкуренция отсутствует, но имеет место реальная или потенциальная угроза ущемления чьих-либо интересов.
В качестве примера можно рассмотреть п.3 той же ч.1 ст.14, которым запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и другими нормативными правовыми актами.
Непоследовательностью было бы полагать, что на рынках, где действуют естественные монополии и отсутствует конкуренция, подобное ущемление интересов контрагента в виде навязывания ему условий договора является правомерным, что, во-первых, прямо противоречило бы буквальному смыслу ст.14 Закона «О защите конкуренции», а во-вторых, было бы нарушением общеправового принципа равенства.
Таким образом, действием антимонопольного законодательства охватывается деятельность всех хозяйствующих субъектов на конкурентных рынках, а также деятельность доминирующих субъектов на рынках, где конкуренция отсутствует. Иначе говоря, к предмету антимонопольного законодательства относится вся сфера коммерческой деятельности без каких-либо изъятий.
Этот вывод подтверждается также следующим: во всех ранее рассмотренных случаях положения антимонопольного законодательства адресуются хозяйствующим субъектам; при этом, в соответствии с п.5 ст.4 Закона «О защите конкуренции», хозяйствующим субъектом является коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход.
Все имеющиеся в Законе «О защите конкуренции» немногочисленные упоминания о некоммерческих организациях связаны либо со случаями осуществления ими приносящей доход деятельности (ч.5 ст.11) или с государственным контролем антимонопольных органов (ст.24, 25 и др.). Таким образом, деятельность некоммерческих организаций, не связанная с извлечением дохода, к предмету антимонопольного законодательства не относится.
Главы 3, 5–9 Закона «О защите конкуренции» регулируют еще одну группу общественных отношений: они построены не вокруг коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов, а вокруг действий государственных и муниципальных органов. Однако, несмотря на специфический субъектный состав, по своему содержанию эти отношения являются вторичными по отношению к первой группе.
Так, глава 3 Закона «О защите конкуренции» (ст.15–16) содержит запреты на действия или бездействие органов власти, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В главе 5 регулируется порядок предоставления государственных и муниципальных преференций, влияющих на конкурентную среду. Главы 6–9 посвящены контрольной деятельности антимонопольных органов и порядку применения ими законодательства, включая ответственность за его нарушения.
Таким образом, изучение предмета антимонопольного законодательства позволяет сделать следующие выводы.
1. Возможны два варианта понимания антимонопольного законодательства – узкий и широкий;
2. Узкая трактовка антимонопольного законодательства, основанная на буквальной интерпретации этого наименования, позволяет определить его через предмет правового регулирования – деятельность хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, а также осуществляемый в отношении них государственный контроль, включая привлечение к ответственности. В данном случае следовало бы признать, что содержание закона «О защите конкуренции» выходит за пределы собственно антимонопольного законодательства;
3. Как правило, в настоящее время используется широкая трактовка антимонопольного законодательства. К его предмету, в соответствии с этим вариантом, относятся две группы общественных отношений: 1) коммерческая деятельность хозяйствующих субъектов; 2) деятельность государственных и муниципальных органов, влияющая на состояние коммерческой деятельности и конкуренции, а также связанная с контролем за ними.
4. Очевидно, что во втором случае предмет правового регулирования не является достаточным критерием для определения границ антимонопольного законодательства, а выполнить эту функцию может цель правового регулирования – защита конкуренции и предотвращение негативных эффектов монополии.
2.3. Метод правового регулирования антимонопольных отношений
Метод правового регулирования традиционно считается одним из основных критериев, в соответствии с которым происходит деление системы права на отрасли, а также на подотрасли и иные, более частные подразделения[55]. Однако к этому его значение далеко не сводится. Помимо того, что метод правового регулирования служит основанием внутренней дифференциации правовой системы, он выполняет не менее, а даже более значимую функцию, определяя качество и действенность (эффективность) воздействия права на общественные отношения в целом и на их отдельные группы, в частности.
В отечественной юридической литературе существует несколько вариантов понимания метода правового регулирования.
При первом варианте, представленном, в частности, в работах В.Ф. Яковлева, метод (в его отраслевом значении) определяется как «способ воздействия отрасли на поведение людей, способ организации правовой связи участников регулируемых отношений»[56]. При таком подходе акцент делается на целостности метода как специфического единого для всей отрасли правового механизма.
Второй вариант, развиваемый, в частности, В.Д. Сорокиным, связан с тем, что метод правового регулирования есть «совокупность юридических приемов, средств, способов воздействия социальных управляющих систем, входящих в государственный аппарат, на социально-правовую среду в целом и на составляющие ее элементы»[57]. Здесь, напротив, подчеркивается момент множественности элементов, внутренней неоднородности метода.
Это различие продуктивно с познавательной точки зрения, поскольку, с одной стороны, метод правового регулирования действительно сложен и всегда включает в себя известное разнообразие конкретных правовых средств; с другой стороны, если они не образуют относительного единства, то нет оснований обобщать их термином «метод».
В отношении российского антимонопольного законодательства тематика метода правового регулирования пока не становилась предметом всестороннего изучения. Она затрагивалась пока лишь в некоторых контекстах, например, в связи с соотношением антимонопольного и конкурентного права[58], а также в аспекте «методов антимонопольного регулирования», которые могут рассматриваться как в отраслевой плоскости[59], так и в иных координатах.
Исходя из вторичной значимости вопроса об отраслевой самостоятельности антимонопольного законодательства (по крайней мере, с чисто практической точки зрения), нельзя отрицать того, что метод правового регулирования является самостоятельной качественной характеристикой этого нормативного массива, не сводимой ни к предмету регулирования, ни к его целям, ни к принципам, хотя и теснейшим образом с ними связанной.
Исходя из ранее приведенных определений метода правового регулирования, можно взять за основу следующее представление: метод правового регулирования в антимонопольном законодательстве – это система правовых средств, применяемых при построении нормативной модели общественных отношений в сфере защиты конкуренции.
Таким образом, выявить метод правового регулирования возможно путем изучения норм антимонопольного законодательства и обнаружения типичных черт и особенностей механизма их воздействия на соответствующие общественные отношения, но не в качестве разрозненных требований, а в качестве хотя бы относительной целостности.
Для этого, в свою очередь, целесообразно обратиться к анализу положений ведущего законодательного акта в данной области, с тем чтобы в последующем при необходимости сопоставить его специфику с иными источниками права для выявления общих для антимонопольного законодательства тенденций.
При исследовании норм Федерального закона «О защите конкуренции» прежде всего обращает на себя внимание их ярко выраженная запретительная направленность. Достаточно отметить, что одна из глав данного закона содержит само понятие запрета в своем наименовании: «Запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации» (глава 3)[60]. Кроме того, главы 2 и 2.1 рассматриваемого закона именуются соответственно «Монополистическая деятельность» и «Недобросовестная конкуренция», т. е. посвящены явлениям, которые, как ясно из содержания данных глав, также носят юридически запрещенный характер.
Нормативная направленность указанных глав Федерального закона «О защите конкуренции» вполне соответствует их наименованиям. По существу, весь смысл их сводится к тому, что в них детально раскрываются понятия, сформулированные уже в ст.4 того же закона.
Например, в и. 10 ст.4 указывается, что монополистическая деятельность – это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Вся глава 2 Закона «О защите конкуренции» дублирует эту общую дефиницию, повторяя тот же запрет на монополистическую деятельность и лишь перечисляя ее формы и виды – 11 вариантов злоупотребления доминирующим положением (п.1 ст.10), 5 видов ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов (п.1 ст.11) и т. п. По той же модели построена глава 2.1 «Недобросовестная конкуренция».
Помимо разнообразных общих и специальных запретов, нормативный контент рассматриваемой части закона «О защите конкуренции» также включает в себя следующее:
– диспозитивные гарантии против монополистической деятельности, например, положения о возможности введения правил недискриминационного доступа на товарные рынки (п.3 ст.10), включая требования к содержанию данных правил (пп.5–6 ст.10);
– прямые или косвенные дозволения как исключения из общего запретительного режима; к прямым дозволениям относятся положения с формулировкой «допустимость», например, ст.12 «Допустимость «вертикальных» соглашений», ст.13 «Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий»; к косвенным дозволениям – нормативные изъятия, например: «Указанные в настоящей статье запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов» (п.5 ст.11);
– элементы процессуального регулирования, касающиеся порядка применения данных запретов и дозволений, например: «Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона» (п.2 ст.10).
В отношении управомочивающих норм стоит еще раз заметить, что в данной части Закона «О защите конкуренции» (центральной по своему регулятивному значению) они занимают сугубо подчиненной положение. Разрешающие нормы здесь появляются лишь в качестве особых случаев, которые лишь подчеркивают общий правовой режим, который можно охарактеризовать как радикально-запрещающий.
Поскольку запрет относится к такому типу правовых средств, как ограничения[61], то, следовательно, общим ориентиром первых глав Закона «О защите конкуренции» является противодействие определенному кругу фактически существующих проявлений хозяйственной деятельности путем придания им противоправного характера.
Совершенно иной характер носит оставшаяся часть Закона «О защите конкуренции», включающая главы 4-10. В их составе запрещающую направленность имеет лишь ст.17 «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений». В остальном доминируют следующие модели правового регулирования:
1. Обязывающие нормы, формулируемые с использованием оборотов «должны», «обязаны», «подлежат», например: «запрашиваемые сведения и документы должны быть представлены в антимонопольный орган до рассмотрения жалобы по существу» (п.15.2 ст. 18.1), «подлежат государственному контролю сделки…» (п.1 ст.26.1), бязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок» (ст.36);
2. Управомочивающие нормы, которые, в свою очередь, выступают в двух разновидностях:
а) Положения, внешне сформулированные как дозволения, но по своей нормативной природе тяготеющие к долженствованию. Примером может служить п.1 ст.17.1: «Заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров…».
Хотя в тексте данного пункта вроде бы использовано слово «может», он, во-первых, находится в составе главы, именуемой «Антимонопольные требования…»; во-вторых, его нормативный смысл состоит не столько в разрешении заключать те или иные договоры, – что вытекало бы, в общем-то, из общего гражданско-правового принципа свободы договора, – сколько, наоборот, именно в ограничении данной свободы, которое выражается в обязанности предварительно провести конкурс или аукцион;
б) Положения с собственно управомочивающим содержанием, например: «Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах…» (п. 2 ст.18.1);
3. Особый вариант построения правовой нормы, при котором она не имеет внешних признаков ни запрета, ни дозволения, ни обязывания, а носит характер простого описания действия. Такой способ формулирования нормы в российском законодательстве традиционно используется, в частности, при закреплении полномочий органов власти и должностных лиц.
Соответственно, именно таким образом построена основная часть положений главы 6 «Функции и полномочия антимонопольного органа», где доминируют такие формулировки, как «обеспечивает», «выявляет», «предупреждает», «осуществляет» (ст.22), «возбуждает», «рассматривает», «выдает», «направляет», «обращается», «участвует», «ведет», «размещает», «устанавливает», «проводит», «утверждает», «издает» (ст.23) и т. п.
Та же специфика характерна для норм главы 9 «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства», например: «Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства…» (п.1 ст.40).
Несмотря на описательный характер этих формулировок, контекстуально они чаще всего интерпретируются в качестве обязывающих норм. Вместе с тем следует признать, что по своим юридико-техническим свойствам они если и могут быть отнесены к обязывающим нормам, то с пониженной правовой определенностью.
На нетождественность таких «описательных» положений, с одной стороны, и обязывающих норм права, с другой, указывает и тот факт, что в отношении носителей властных полномочий в ряде случаев применяется и традиционный способ возложения обязанностей, например: «В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (п. 8 ст.39).
С.А. Пузыревский в качестве особенности метода правового регулирования антимонопольных отношений указывает также на то, что данное регулирование не осуществляется на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальном уровне (уровне местного самоуправления), что вытекает, в частности, из ст. 2 Закона «О защите конкуренции», согласно которому антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ и состоит из Закона о защите конкуренции и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции[62].
Однако, с нашей точки зрения, подобный вывод является несколько парадоксальным, если исходить из трактовки метода правового регулирования как «способа воздействия» или «совокупности правовых средств», поскольку в данном случае речь идет именно о том, каким образом регулирование осуществляться не может, а при отсутствии правового регулирования вопрос о его методе не вполне уместен.
Кроме того, С.А. Пузыревский относит к специфике метода конкурентного (антимонопольного) права предоставление свободы действий хозяйствующим субъектам на товарных рынках[63]. Однако, во всяком случае, в содержании Закона «О защите конкуренции» как основного источника антимонопольного права эта идея никоим образом не прослеживается, в отличие, например, от Конституции Российской Федерации; свобода действия на товарном рынке никаких реальных антимонопольно-правовых гарантий не получает.
Диспозитивные начала в правовом регулировании антимонопольных отношений, если и существуют, то, как ни странно, не столько на законодательном, сколько на подзаконном уровне, и обращены скорее не к хозяйствующим субъектам, а к органам власти; примером может служить, в частности, Распоряжение Правительства Российской Федерации от 5 сентября 2015 г. № 1738-р «О стандарте развития конкуренции в субъектах РФ», которое предполагает, что данный стандарт носит рекомендательный характер и внедряется по решению высшего должностного лица субъекта РФ[64].
Таким образом, в целом действующее в Российской Федерации антимонопольное законодательство по своему методу регулирования носит сугубо императивный (запретительно-обязывающий) характер; элементы диспозитивности в нем крайне незначительны (их можно обнаружить, например, в нормах об обжаловании действий антимонопольных органов).
Именно в этом, как представляется, и состоит одна из основных слабостей существующей в России модели правового регулирования антимонопольных отношений.
Если исходить из общего теоретического представления о правовом регулировании как балансе стимулов и ограничений[65], то в антимонопольной сфере оно имеет явный перевес в ограничительную сторону. Однако дело в том, что к официально закрепленным целям антимонопольного законодательства относятся, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (п.2 ст.1 Федерального закона «О защите конкуренции»). Цели эти по природе своей таковы, что достичь их исключительно ограничительными средствами, без стимулирования, практически невозможно. В этом, как представляется, состоит одна из причин сравнительно невысокой эффективности имеющегося в России антимонопольного законодательства.
Конец ознакомительного фрагмента.