Глава 2
Формирование понятий о праве в истории политико-правовой мысли
§ 1. Правопонимание Античности: от эмпирического восприятия к теоретическому пониманию права
Первые представления о праве и понятия правового феномена начинают формироваться в эпоху Античности. На этом этапе они представляют собой весьма примитивные формы отражения правовой реальности, свойственные для сложившегося на тот период мифологического мировосприятия. В основном правовосприятие этой эпохи представляет собой некий результат обобщений эмпирических сведений о формирующемся правовом феномене. Причем оценка этих сведений осуществлялась через призму античной мифологии, что предопределяло дуалистическое восприятие системы социального регулирования. Кроме того, дуализм этот был предопределен особенностями восприятия природного и общественного, т. е. того, что не в силах человеческой власти, и того, что человек в силах изменять, на что он способен оказывать то или иное влияние.[161]
В своем понимании природного, т. е. естественного начала мыслители античности исходили из восприятия природы как гармонии и соразмерности, управляющей не только движением звезд, сменой времен года, климатом, растительным и животным миром, но также и социально-политическими институтами.[162] В учениях древнегреческих философов соответствие природе рассматривалось как критерий справедливости в этике, политике, законодательстве.[163] В свою очередь справедливость понималась как всеобщий божественный порядок.[164] Еще Гераклит и Демокрит усматривали первооснову общественных отношений в природе.[165]
Понятие об естественном праве в архаической римской юриспруденции формируется именно под влиянием греческой философии,[166] но дуализм естественного и положительного начал у римских юристов прослеживается наиболее отчетливо. Римские юристы, по сути, впервые разграничили право на естественное и позитивное, а кроме того, перенесли эту теоретическую модель в сферу практической деятельности (мыслители Древней Греции лишь обозначили само направление). «Получив свою первую формулировку в учениях греческих философов, – писал по этому поводу И. А. Покровский, – идея естественного права уже у римских юристов приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, часто рассматриваются ими как источники гражданско-правовых норм и оказывают влияние на толкование этих последних. Вытекая из самой природы вещей, из самого мирового разума, естественное право, в представлениях римских юристов, стоит, конечно, над правовыми системами отдельных национальностей, составляет некоторое общенародное право – jus gentium, и потому идея естественного права много способствует… процессу превращения римского права в право универсальное».[167]
Вместе с тем в рамках древнеримской юриспруденции еще не существовало четкого разграничения понятий права и закона. Закон интерпретировался римскими юристами как действующая повсюду (в природе, в обществе, в государстве) божественная воля. Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам.[168]
Но так как эти законы не всегда отвечали потребностям самой жизни, возникала необходимость обращения к иным источникам.[169] Этим обусловливалось то, что при решении конкретных вопросов римские юристы апеллировали к определенным основополагающим началам. Во-первых, они исходили из принципа общепринятости, т. е. объясняли принятое решение тем, что так поступают все народы. Во-вторых, они обосновывали необходимость тех или иных действий чувством справедливости. В-третьих, соответствующие решения объяснялись тем, что иначе поступать нельзя, не вступив в противоречие с естественным порядком вещей.[170]
Таким образом, суть естественного права (jus naturale) в трактовке римских юристов сводилась фактически к непротиворечию чувству справедливости, законам природы, утверждению общих для всех законов, имеющих своим источником природное (божественное) естество.[171] При этом, безусловно, следует оговориться, что это лишь самое общее современное представление о понимании римскими юристами феномена естественного права.[172]
Следует также отметить, что немаловажное место в понимании естественного права занимали естественные, витальные потребности самого человека, которые стали рассматриваться применительно к социальной сфере.[173] В этой связи совершенно верным представляется замечание о том, что в естественном праве находит свое отражение индивидуалистическая тенденция античного праворазвития, согласно которой все люди свободны и равны.[174] Глубинную основу индивидуализма составляет, прежде всего, объективная необходимость человека в обеспечении своих жизненно важных, естественных (природных) потребностей, которые часто ставятся выше общественных интересов. Таким образом, противоречие индивидуального и общественного (публичного) интересов, на которое столь часто обращали внимание мыслители различных эпох, имеет свои глубокие истоки в противоречии естественного, природного, биологического начала, с одной стороны, и общественного, социального – с другой.
Исходя из понимания природы как всеобщего божественного порядка, римские юристы соответственно понимали и витальные, природные потребности человека как часть этого порядка и, следовательно, естественное право в известном смысле выступало в их понимании как форма выражения и закрепления этих естественных потребностей. По всей видимости, именно здесь берет истоки получившая впоследствии свое теоретическое развитие идея естественных и неотъемлемых прав человека как неких вечных и неизменных данностей, подлежащих обязательному государственному признанию и закреплению в законодательстве (позитивированию). Вместе с тем следует отметить, что несмотря на указанные предпосылки, естественное право в античную эпоху рассматривается прежде всего как определенный порядок (некоторым образом соотносимый с современным пониманием объективного права) и специально не переносится на отдельных лиц, т. е. еще не находит своей четкой интерпретации как субъективное. Это произойдет лишь в Новое время.
Резюмируя анализ понимания естественного права римскими юристами, И. В. Михайловский выделяет следующие черты, характеризующие это право: «1) вечность, неизменность и разумность; 2) оно – основа положительного права и 3) оно критерий для его оценки и надлежащих улучшений».[175] Таким образом, сфере сознательной человеческой деятельности, правилам общежития, исходящим от самого человека (jus positivum) противопоставляется природное, естественное начало (jus naturale). Причем, как уже отмечалось, социальное и природное начало в праве могут быть поняты только одно через другое и в этом смысле они составляют определенное двуединство, которое на рассматриваемом этапе развития политико-правовой мысли характеризуется вторичностью позитивного права, его производностью от естественно-правовых (божественных) начал. «Праву действующему и положительному, которое считается продуктом произвольного человеческого установления, противопоставляется право естественное, jus naturale, представляющееся отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности. Право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости».[176]
§ 2. Правопонимание Средневековья и Ренессанса: дуализм божественного и человеческого права
Дуализм естественного и позитивного (установленного человеком) права, свойственный античным политико-правовым воззрениям, с распространением христианства принимает новые формы. Правопонимание Средневековья и Ренессанса характеризуется дуализмом божественного и человеческого начал. Причем в эпоху Средневековья в понимании права, безусловно, превалирует божественное начало, а в ренессансных воззрениях приоритет начинает отдаваться именно человеческому, земному в праве, хотя, следует подчеркнуть, что еще не отрицается и существенная роль божественного волеустановления.
С эпохой Средневековья неразрывно связывается возвышение христианской идеологии, а также пик политического могущества, достигнутого католической церковью. Развитие философской мысли в этот период происходит в контексте теологического мировосприятия. В политико-правовых учениях Средневековья получили отражение противоречия и столкновения неустанно соперничавших политических сил: церковной власти, класса феодалов, с одной стороны, и светской государственной власти, класса нарождающейся буржуазии – с другой.[177] Это противоречие с закономерностью проявилось в теократических учениях, противопоставляющих соответственно Божественный закон закону земному, человеческому.
В отличие от античного натурализма христианство отводит Богу место не просто вне природы, но и над ней. «Естественное право – одна из центральных категорий античной мысли – в христианстве получает свою институциональную опору только через Церковь и в качестве производной права божественного».[178] Дуализм божественного (внеземного) и человеческого (земного), выступает краеугольным камнем правопонимания рассматриваемой эпохи. Представляется, что именно поэтому «в эпоху Средневековья идея естественного права оставалась недостаточно ясной с теоретической точки зрения и с точки зрения возможностей ее практического применения».[179]
Определяющим фактором научного средневекового мышления стало учение Аврелия Августина, которое оказало влияние на всю Западную Европу. В теологических воззрениях мыслителя противопоставляются друг другу абсолютная вечность бога и реальная изменчивость материального и человеческого мира, «Град божий» и «Град земной».[180] Отсюда выводится и дуализм некоего вечного, божественного закона и закона земного.[181] Следует отметить, что св. Августин фактически задал общее направление христианского правопонимания, но в целом для этого мыслителя «была характерна умеренная позиция по вопросу о соотношении духовной и светской властей».[182] Свое же развитие и наиболее полное истолкование идея божественного закона в своем противопоставлении закону человеческому получила в учениях Фомы Аквинского – одного из наиболее ярких представителей схоластики.[183]
В теоцентрическом учении Аквината закон понимался как «предписание действующего разума главы, который руководит каким-то совершенным сообществом».[184] При этом строилась следующая иерархия законов: «вечный закон», «природный закон» и «человеческий закон».
Вечный закон есть, по сути, выражение Божественного разума. Обосновывая центральное положение о вечном законе, св. Фома указывал, что «все сообщество единого мира управляется Божественным разумом. И именно поэтому имеет вес закона разумность управления вещей, как она присутствует в Боге, главе всеединства. А так как Божественный разум ничего не воспринимает из времени, а имеет вечную врожденность… то получается, что подобный закон следует назвать вечным».[185]
Природный закон, по Аквинату, есть своего рода отражение предписаний вечного закона в человеческом сознании, участие разумного создания в вечном законе. «Еще более отчетливо, чем все остальное, – пишет св. Фома, – подчиняется Божественному провидению разумное создание, в той мере, в какой оно само участвует в провидении, предвидя для себя и других. Поэтому и оно участвует в вечном разуме, благодаря которому оно имеет естественную склонность к подобающему действию и подобающей цели. И такое участие в вечном законе разумного создания называется естественным законом».[186]
Человеческий закон Фома Аквинский выводит из вечного закона через закон естественный. В этой связи теолог проводит аналогию с познавательной деятельностью: «как познающий разум делает на основании естественных известных недоказуемых исходных положений выводы в различных науках, знание которых не является для нас естественно присущим, а находится через старание разума, так, необходимым образом, и человеческий разум должен исходить из требований природного закона некоторым образом как из своего рода всеобщих и недоказуемых исходных положений, чтобы более точно принять свое решение. И эти особые частные решения, найденные в соответствии с человеческим разумом, называются человеческими законами…»[187]
Из вышеизложенного представляется возможным сделать вывод, что, несмотря на предлагаемую Аквинатом иерархическую триаду законов, так называемому «природному закону» отводится роль некоего опосредующего звена, которое, по сути, является вспомогательным во всей этой теоретической конструкции. «Природный закон» есть не что иное, как внешнее проявление вечного, божественного закона, который в свою очередь противопоставляется несовершенному закону человеческому. При этом природа не является чем-то вечным и неизменным, она меняется в зависимости от божественного волеизъявления. Таким образом, некоторые положения естественного права могут быть изменены и отменены в соответствии с требованием времени. «Тем самым, – отмечает в этой связи Д. Ллойд, – полностью восстанавливался авторитет созданного человеком права в качестве основного инструмента светского правления. Это достигалось как посредством заполнения пробелов в естественном праве, так и путем дальнейшего развития презюмируемых естественно-правовых принципов, касающихся многих сфер человеческих отношений, которые не подлежали прямому регулированию естественным правом, но в отношении которых оно содержало лишь некие общие указания».[188]
Теоцентрическое мировоззрение Средневековья выступало своего рода идеологическим обоснованием института католической церкви и папства, которые, стремясь сохранить свое влияние, были заинтересованы в сепаратизме и междоусобных войнах.
Поощряемая римской курией феодальная раздробленность существенно препятствовала развитию экономических отношений.[189] Поэтому класс нарождающейся буржуазии выступил в поддержку идей абсолютизма, сильного централизованного государства. «В борьбе со средневековым теократизмом на первый план культуры Ренессанса выступают гуманистические, антропоцентрические мотивы. Презрение к земному естеству заменяется признанием творческих способностей человека, разума, стремления к земному счастью».[190] В эпоху Ренессанса соответственно происходит и качественное смещение акцента в понимании феноменов «право» и «государство», что обусловлено переходом от теоцентрического к антропоцентрическому мировоззрению. По точному выражению К. Маркса, «Макиавелли, Кампанелла, а впоследствии Гоббс, Спиноза, Гуго Гроций вплоть до Руссо, Фихте и Гегеля стали рассматривать государство человеческими глазами и выводить его естественные законы из разума и опыта, а не из теологии».[191]
Свойственный Средневековью провиденциализм в политико-правовой мысли Ренессанса постепенно сменяется волюнтаристскими тенденциями. Лейтмотивом ренессансного миропонимания является идея о том, что человек не может слепо следовать «божественному провидению» и должен встать лицом к лицу с действительностью, рассчитывать на свои собственные силы, определяя свою судьбу. Такое восприятие действительности не могло не отразиться на понимании права. Право, в основном отождествляемое с законом, рассматривается как волеизъявление, властное веление господина. Осознанная политико-правовой мыслью необходимость становления централизованных государств предопределяла особую роль монарха как лица, способного воплотить идею абсолютизма в жизнь. Наиболее яркими представителями абсолютистских учений традиционно считаются Н. Макиавелли и Ж. Воден.
В политико-правовой мысли рассматриваемого периода право, отождествляемое с законом, – это, по сути, обеспечиваемая государственным принуждением воля суверена. Такое правопонимание, в частности, получило свое отражение в блестящем по выражению сути высказывании Н. Макиавелли: «Власть государя должна покоиться на крепкой основе, иначе она рухнет. Основой же власти во всех государствах… служат хорошие законы и хорошее войско. Но хороших законов не бывает там, где нет хорошего войска, и наоборот, где есть хорошее войско, там хороши законы, поэтому, минуя законы, я перехожу прямо к войску».[192] Религиозным же догматам, занимающим главенствующее место в рамках теократического правовосприятия, Н. Макиавелли «противопоставил в качестве основы политики природу и интересы человека».[193]
Несмотря на обозначенную общую тенденцию в правопонимании Ренессанса, связанную с переоценкой роли волевого фактора, не следует примитивизировать сложный качественный переход от провиденциализма к волюнтаризму в политико-правовой мысли. Божественное начало, безусловно, сохраняется, к нему будут апеллировать и более поздние учения. Но речь идет, прежде всего, о начале неотвратимого вытеснения божественного закона законами человека и природы.
Так, например, Ж. Боден, считающийся основоположником учения о суверенитете и явно склонный к преувеличению воли монарха в процессе регулирования общественных отношений, все-таки отводил важнейшее место провидению. Но божественное начало в его учении постепенно начинает отходить на второй план, уступая место законам природы. Так, по мнению Ж. Бодена, «суверенитет, данный государю на каких-то условиях и налагающий на него какие-то обязательства, не является собственно ни суверенитетом, ни абсолютной властью, если только то и другое при установлении власти государя не происходят от закона бога или природы. Что касается законов божеских и естественных, то им подчинены все государи земли, и не в их власти нарушать эти законы, если они не хотят оказаться повинными в оскорблении божественного величества, объявив войну богу, перед величием которого все монархи мира должны быть рабами и склонять голову в страхе и почтении. Следовательно, абсолютная власть государей и суверенных властителей никоим образом не распространяется на законы бога и природы. Если мы скажем, что абсолютной властью обладает тот, кто не подчиняется законам, то на всем свете не найдется суверенного государя, так как все государи на земле подчинены законам бога и природы и многим человеческим законам, общим всем народам… Однако необходимо, чтобы суверены не подчинялись повелениям других людей и чтобы они могли давать законы подданным и отменять, лишать силы бесполезные законы, заменяя их другими, чего не может совершать тот, кто подчинен законам и людям, которые имеют право ему повелевать».[194]
Несмотря на некоторую противоречивость рассмотренных выше учений, с определенностью можно констатировать их общую волюнтаристскую направленность, обусловившую понимание права как волю законодателя.[195]