Глава 1.
Общая характеристика подрядных работ для государственных нужд
1.1. Понятие и сущность подрядных работ для государственных нужд
История появления термина «подряд» уходит в глубину веков. Известно, что еще 7 июля 1654 г., во времена царствования Алексея Михайловича, был издан указ о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей[5]. Подрядчик за установленную указом цену должен был отвезти в Смоленск хлеб, при этом он освобождался от оплаты пошлины.
В Словаре русского языка С.И. Ожегова приводится следующее толкование слову «подряд» – это «договор, по которому одна сторона обязуется по заказу другой стороны выполнить определенную работу, а также работа, производимая по такому договору»[6].
Термин «подряд» происходит от глагола «подрядиться», «подряжаться», т.е. принимать на себя обязательство выполнить какую-либо работу, наниматься на работу на определенных условиях. Следовательно, сущность подрядных работ заключается в их выполнении не для себя, а для другого лица, в том числе, на основе договора, соглашения. В случае, если работы выполняются не для частного лица, а для государственных нужд, подряд приобретает статус государственного.
В настоящее время Гражданский кодекс РФ в статье 763 содержит перечисление видов работ, которые могут выполняться на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ к таким работам относятся подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, в том случае, если целью работ является удовлетворение государственных или муниципальных нужд.
Пункт 2 статьи 763 ГК РФ определяет предмет государственного и муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Следует обратить внимание на не совсем удачную, по мнению автора, казуальную (описательную) диспозицию статьи 763 ГК РФ.
С одной стороны, пункт 1 статьи 763 ГК РФ устанавливает два вида работ, производимых на основе государственного или муниципального контракта: подрядные строительные работы, а также проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд.
Данный пункт является отсылочным и обращает правоприменителя к правовому регулированию подрядных строительных, проектных и изыскательских работ, указывая, что в случае их выполнения для государственных нужд, подобные работы осуществляются на основе государственного контракта.
С другой стороны, пункт 2 статьи 763 ГК РФ, характеризуя предмет государственного контракта, перечисляет виды работ, которые подрядчик обязуется выполнить на его основе и включает помимо строительных и проектных другие виды работ, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера.
Таким образом, применительно к видам работ, диспозиция пункта 2 статьи 763 ГК РФ несколько шире диспозиции пункта 1 той же статьи и, по мнению автора, дублирует в некоторой степени положения пункта 1, в части указания на строительные и проектные работы.
Для того, чтобы избежать неоднозначного толкования статьи 763 ГК РФ, представляется целесообразным внести в нее предложенные автором монографии изменения, изложив в следующей редакции:
«Статья 763 Государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758) и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату».
В теории права специалистами в области подрядных работ для государственных нужд[7] комплексно исследуются виды работ, производимые по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Однако исследователи не дают определения понятию «подрядные работы для государственных нужд» и не раскрывают его сущность.
В то же время, руководствуясь положениями главы 37 ГК РФ и законодательством Российской Федерации о контрактной системе, можно толковать подрядные работы для государственных нужд как выполняемые на основе определенного законодательством Российской Федерации договора работ, целью которых является обеспечение государственных нужд.
Данное понятие включает в себя два признака подрядных работ для государственных нужд.
Первый заключается в выполнении работ на основе определенного законодательством Российской Федерации договора.
Практически всю историю развития правового регулирования подрядных торгов в Российском государстве отношения между казной и частными лицами оформлялись законодателем в виде государственного контракта. Данная мера обусловлена двумя факторами:
– особенностями правового положения сторон государственного контракта: государственный орган и частное лицо изначально находятся в неравном правовом положении, в связи с чем и необходимо особое законодательное регулирование;
– особым правовым регулированием правоотношений, сочетающим в себе как нормы публичного, так и нормы частного права.
Автор разделяет позицию И.В. Балтутите, дополнившую мнение М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, о том, что термин «государственный контракт» включает в себя создание особого правового режима для достаточно четко обозначенной области отношений, связанной с удовлетворением общих для государства потребностей[8].
Следует отметить, что Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в редакции от 2 июля 2013 г. допускалась возможность заключения договора с подрядчиком в устной форме на сумму, не превышающую 100 тыс. рублей. Однако данное положение, несмотря на его практическое удобство, противоречило пункту 1 статьи 161 ГК РФ, устанавливающему, что сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, и было в дальнейшем исключено Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[9].
Вторым признаком подрядных работ для государственных нужд является их целевое назначение – обеспечение государственных потребностей.
Закон о контрактной системе, пришедший на смену Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), хотя и использует термин «государственные нужды», не дает его определения, тогда как он является ключевым в рассматриваемом вопросе[10]. По мнению автора, данный факт является пробелом Закона о контрактной системе и может привести к правовым неопределенностям при определении сферы применения данного закона. Кроме того, отсутствие легального понятия государственных нужд может создать правовую возможность ухода недобросовестных заказчиков от установленных Законом о контрактной системе конкурентных процедур.
В связи с этим следует включить в статью 3 Закона о контрактной системе понятие «государственные и муниципальные нужды», которое по своему содержанию может принципиально не отличаться от понятия «государственные и муниципальные нужды», установленного Законом о размещении заказов.
Анализ положений Гражданского кодекса РФ о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд, а также законодательства о контрактной системе и его предшественника (законодательства о размещении заказов) показывает, что подрядные работы для государственных нужд являются не только способом обеспечения государственных потребностей, но и частноправовым способом реализации функции государственного управления.
Ученые разделяют понятия «функции государства» и «функции государственного управления»[11]. А.В. Мелехин под функциями государства понимает основные направления его деятельности по управлению обществом, отражающие его цели и социальное назначение[12]. Данное понятие можно назвать классическим, так как его в той или иной интерпретации придерживаются и другие ученые в области исследования государства и права[13]. В рамках реализации функций государства осуществляется функция государственного управления (исполнительно-распорядительская деятельность).
Осуществление государственных функций порождает государственные нужды, обеспечение которых осуществляется государственными органами в установленном законодательством порядке. Одной из потребностей при реализации государственных функций является потребность в подрядных работах.
Может возникнуть мнение, что сами по себе подрядные работы для государственных нужд без соответствующего правового оформления – заключенного государственного контракта – способом реализации функции государственного управления не являются. Данный вопрос является дискуссионным. В словаре русского языка[14] «реализация» определяется как осуществление, исполнение, то есть получение результата.
Таким образом, реализация той или иной функции должна заканчиваться определенным результатом. В противном случае речь идет не о реализации, а только о наличии функции. Государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд сам по себе реализацией функции являться не может. Он является только составляющим этапом ее реализации, в процесс которой входит определение подрядчика и непосредственно исполнение контракта. При этом следует учитывать случаи выполнения подрядных работ для государственных нужд без заключения государственного контракта в установленном порядке. Несмотря на то, что данные факты являются нарушением законодательства о контрактной системе, функция государственного управления реализуется: подрядчик определен; работа, необходимая для исполнения функций органов государственной власти выполнена; получен результат. Кроме того, заключение государственного контракта не означает его надлежащее выполнение или выполнение вообще.
Поэтому, по мнению автора, реализацией функции государственного управления являются непосредственно подрядные работы, выполняемые для государственных нужд и включающие в себя комплекс мероприятий по определению подрядчика, заключению государственного контракта и его надлежащему исполнению.
Неотъемлемой составляющей государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд является его предмет – подрядные работы. Рассмотрим более подробно предусмотренные статьей 763 ГК РФ работы, которые могут выполняться на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
Первыми в установленном Гражданским кодексом РФ перечне подрядных работ для государственных нужд стоят подрядные строительные работы.
По договору строительного подряда, согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их и уплатить обусловленную цену.
Основным источником, содержащим виды строительных работ, является раздел «F» «Продукция и услуги строительства» Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденного постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. № 17 (ОКВЭД)[15]. Классификатор – основной документ при определении вида строительных работ при осуществлении закупок, поскольку в соответствии с указанными в нем кодами определяются коды работ в подзаконных правовых актах, разработанных на основании Закона о контрактной системе[16], и виды строительных работ, которые заносятся в Реестр контрактов, заключенных заказчиками.
Помимо строительных работ, предметом государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд могут являться проектные и изыскательские работы.
Проведение изыскательских работ и разработка технической документации являются обязательным условием создания любого объекта капитального строительства.
Согласно статье 47 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГРК РФ), инженерные изыскания производятся для подготовки проектно-технической документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка и реализация проектно-технической документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий не допускаются.
Необходимость осуществления отдельных видов инженерных изысканий, а также состав, объем и метод их выполнения, определяются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий. Выполнение изыскательских работ (инженерных изысканий) завершается передачей заказчику заключений, описаний, технических обмеров, справочных материалов и иных подобных документов, отражающих результаты проведенных работ.
В свою очередь проектные работы (архитектурно-строительное проектирование) представляют собой подготовку проектно-технической документации, определяющей архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства или реконструкции объектов строительства, составление проектов строительства и смет. Завершаются проектные работы экспертизой проектно-технической документации с последующей передачей ее заказчику.
Для выполнения проектных и изыскательских работ заказчик передает подрядчику задание на проектирование и другие исходные данные, необходимые для составления технической документации. Результатом проектных работ является подготовленная подрядчиком проектно-техническая документация на объект капитального строительства.
Документация должна быть согласована с заказчиком и, если предусмотрено законодательством, с компетентными органами и организациями, в обязанности которых входит проведение государственной экспертизы. По итогам экспертизы уполномоченным государственным органом составляется заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектно-технической документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий. При отрицательном заключении заказчик (застройщик) вправе внести в проектно-техническую документацию необходимые изменения и направить ее на повторную государственную экспертизу. Отрицательное заключение может быть оспорено заказчиком (застройщиком) в судебном порядке.
Градостроительным кодексом Российской Федерации не исключается возможность направления заказчиком (застройщиком) либо подрядчиком по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ проектно-технической документации на негосударственную экспертизу. Она проводится на договорной основе аккредитованными организациями в порядке, определяемом Правительством РФ.
Особый интерес вызывают включенные в пункт 2 статьи 763 ГК РФ «другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы». Данная формулировка позволяет сделать вывод, что перечень работ, выполняемых на основе государственного контракта, является открытым, поскольку невозможно перечисление в законе всех видов работ, которые могут потребоваться государственному заказчику. Однако законодатель устанавливает общие признаки таких работ (связь со строительством и ремонтом) и указывает виды объектов, на которых они производятся.
Гражданский кодекс РФ не дает легального понятия объектов производственного и непроизводственного характера. Ученые-юристы к объектам производственного характера относят объекты, которые после завершения их строительства будут функционировать в сфере материального производства: в промышленности, сельском хозяйстве и заготовках, водном и лесном хозяйстве, на транспорте и связи, в строительстве, в торговле и общественном питании, материально-техническом снабжении и сбыте. Так, административные здания предприятий отраслей сферы материального производства относят к объектам производственного назначения.
В качестве объектов непроизводственного характера выступают объекты жилищного и коммунального хозяйства, учреждения здравоохранения, физической культуры, социального обеспечения, просвещения, культуры, искусства, а также научно-исследовательские и другие организации (учреждения), связанные с развитием науки. Например, административные здания министерств, ведомств, департаментов, как отраслей сферы материального производства, так и непроизводственных отраслей, органов исполнительной власти, общественных организаций, учреждений, банков, судов, архивов и т. и. относят к объектам непроизводственного назначения.
Таким образом, в предмет государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд могут входить любые виды работ, как поименованные, так и не поименованные ГК РФ. В связи с этим в правоприменительной практике нередко возникают вопросы об отнесении выполняемой по государственному контракту деятельности к подрядным работам или услугам, выполняемым (оказываемым) для государственных нужд. Несмотря на схожесть правового регулирования договоров подряда и возмездного оказания услуг, правильная квалификация государственного контракта может иметь существенное значение при определении его правового регулирования.
В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность). В свою очередь подрядчик выполняет определенную работу и сдает ее заказчику. В договоре возмездного оказания услуг интерес для заказчика представляют сами действия исполнителя[17].
Есть и другие отличия договора подряда от договора возмездного оказания услуг. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работу лично, только если данное требование установлено законом и договором. В остальных случаях подрядчик вправе привлечь субподрядчика. По договору возмездного оказания услуг закреплено прямо противоположное требование: исполнитель, согласно статье 780 ГК РФ, обязан оказать услуги лично.
Такое разделение связано с целями заключаемых договоров. По договору подряда заказчику важен результат и его соответствие установленным договором требованиям. Результат может быть достигнут как подрядчиком, так
и привлекаемыми им третьими лицами. По договору возмездного оказания услуг заказчика интересует непосредственно процесс деятельности конкретного исполнителя.
Надо отметить, что Закон о контрактной системе допускает (а в некоторых случаях устанавливает) требование
о привлечении к исполнению контракта как субподрядчиков, так и соисполнителей. Данное положение является новацией Закона о контрактной системе. Закон о размещении заказов не регулировал вопросов привлечения субподрядчиков к исполнению государственных контрактов, что порождало немало споров о правомерности их привлечения.
Различия между договором подряда и договором возмездного оказания услуг прослеживаются и в порядке их оплаты. Так, заказчик, если иное не установлено договором подряда, обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в согласованный срок или досрочно с согласия заказчика. Выплата подрядчику аванса возможна только в размере и в случаях, указанных в законе или договоре подряда. Порядок и сроки оплаты договора возмездного оказания услуг определяются сторонами в договоре самостоятельно.
В случае оказания услуг для государственных нужд их оплата осуществляется всегда после сдачи-приемки, если иное не устанавливается правовыми актами[18].
Вопросы отказа от договоров подряда и возмездного оказания услуг также по-разному регулируются Гражданским кодексом РФ. В соответствии со статьей 717 ГК РФ заказчику предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, а также возместив убытки, вызванные отказом от договора.
Аналогичное право предоставлено заказчику и по договору возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель также вправе отказаться от исполнения обязательств, если полностью возместит заказчику убытки. Данное положение распространяется только на договор возмездного оказания услуг.
В то же время у судов нередко возникают трудности с квалификацией договора, предмет которого одновременно составляют подрядные работы и возмездное оказание услуг.
Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не следует из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Так, существуют следующие позиции судов относительно правовой природы договора на техническое обслуживание, санитарное содержание и (или) текущий ремонт жилищного фонда, общего имущества жилого дома и придомовых территорий:
1. Договор на техническое обслуживание, санитарное содержание и (или) текущий ремонт жилищного фонда, общего имущества жилого дома и придомовых территорий является договором подряда[19].
2. Договор на техническое обслуживание, санитарное содержание и (или) текущий ремонт жилищного фонда, общего имущества жилого дома и придомовых территорий является смешанным договором, содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг[20]. В обоснование своей позиции суды указывают, что стороны, согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ, могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Услуги и работы, являющиеся предметом спорных правоотношений, регулируются каждые в своей части главами 37 и 39 ГК РФ.
3. Договор на техническое обслуживание, санитарное содержание и (или) текущий ремонт жилищного фонда, общего имущества жилого дома и придомовых территорий является договором возмездного оказания услуг[21]. В обоснование своей позиции суды указывают, что ценностью для заказчика являются сами действия исполнителя (комплекс мероприятий по содержанию и техническому обслуживанию общего имущества многоквартирного жилого дома), поэтому сложившиеся между сторонами правоотношения подпадают под регулирование нормам главы 39 ГК РФ.
Существует также неопределенная позиция судов, касающаяся договоров, предметом которых является выполнение работ по ремонту транспортных средств. Так, одни суды[22]квалифицируют данные обязательственные правоотношения как договор подряда. Другие[23] – как договор возмездного оказания услуг, указывая, что результатом ремонта транспортных средств является их приведение в надлежащее техническое состояние, после чего заказчику передается само отремонтированное транспортное средство, а не работы по его ремонту.
Перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют о смешанном характере договора подряда, что лишний раз подчеркивает действие установленного Гражданским кодексом РФ принципа «свободы договора».
1.2. Источники правового регулирования подрядных работ для государственных нужд
Источники правового регулирования подрядных работ для государственных нужд многочисленны и различаются по видам правовых актов. К ним относятся как нормы федерального законодательства, так и правовые акты субъектов Российской Федерации.
Можно представить две классификации нормативных правовых актов, регулирующих подрядные работы для государственных нужд.
Первая классификация правовых актов выделяется в зависимости от стадии осуществления подрядных работ для государственных нужд:
– нормативные правовые акты, регулирующие порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд;
– нормативные правовые акты, регулирующие порядок исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд;
– нормативные правовые акты, устанавливающие ответственность за нарушение законодательства в области заключения и исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
Вторую классификацию можно представить по иерархии нормативных правовых актов:
– федеральные законы (в том числе кодексы Российской Федерации);
– нормативные правовые акты Российской Федерации (постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты органов государственной власти);
– нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.
Основополагающим источником правового регулирования подрядных работ для государственных нужд является Гражданский кодекс РФ. В статье 763 определены виды работ, которые могут выполняться на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, стороны государственного контракта, а также содержание и основания изменения государственного контракта.
Статья 765 ГК РФ носит отсылочный характер, устанавливая, что государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд заключается на основе заказа для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.
При этом Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что для государственного заказчика, разместившего заказ, заключение государственного контракта является обязательным, если иное не установлено законом.
Заключение государственного контракта для подрядчика является обязательным лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены подрядчику в связи с выполнением им государственного контракта.
Данное положение Гражданского кодекса РФ, по мнению автора, ставит государственного заказчика в неравное положение по отношению к подрядчику, что противоречит предусмотренному пунктом 1 статьи 124 ГК РФ принципу равенства Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством с гражданами и юридическими лицами.
Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Таким образом, возмещение убытков осуществляется либо в случае нарушения прав подрядчика, либо в случае повреждения или утраты его имущества, то есть в результате причинения вреда. Подрядные работы для государственных нужд являются обязательством, возникающим из договора, которым, согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ, предусматривается оплата за выполненные надлежащим образом работы.
Следовательно, возмещение убытков может осуществляться только в случае ненадлежащего исполнения государственным заказчиком своих обязательств по контракту, но не вследствие самого факта заключения государственного контракта. Вместе с тем рассматриваемое требование не нашло своего отражения в Законах о размещении заказов и о контрактной системе и на практике не реализуется.
Гражданский кодекс РФ определяет общий порядок заключения государственного контракта. Статья 528 ГК РФ устанавливает, что проект государственного контракта разрабатывается государственным заказчиком и направляется исполнителю, если иное не предусмотрено соглашением между ними.
Сторона, получившая проект государственного контракта, должна не позднее тридцатидневного срока подписать его и возвратить один экземпляр государственного контракта другой стороне, а в случае заключения контракта по результатам торгов контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.
Пунктом 2 статьи 528 ГК РФ установлено, что в случае наличия разногласий по условиям государственного контракта сторона должна составить протокол разногласий и направить его вместе с подписанным государственным контрактом другой стороне либо уведомить ее об отказе от заключения государственного контракта.
Гражданский кодекс РФ в статье 768 устанавливает, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. Некоторые суды во время действия Закона о размещении заказов придерживались мнения, что такой закон до настоящего времени не принят[24]. Другие суды считали, что таким законом являлся Закон о размещении заказов[25]. По мнению автора, верной являлась первая позиция судов. Закон о размещении заказов содержал правовое регулирование заключения государственного контракта, и не только на выполнение работ, но и на поставку товаров, а также оказание услуг для государственных нужд. Закон не содержал правового регулирования исполнения государственного контракта, однако включал лишь одну статью, устанавливающую существенные условия государственного контракта, основания внесения изменений в условия государственного контракта и положения об ответственности государственного заказчика и подрядчика за нарушение обязательств по государственному контракту. Положения Закона о размещении заказов в равной степени относились не только к подрядным работам для государственных нужд, но и к поставке товаров, а также возмездному оказанию услуг.
Закон о контрактной системе, несмотря на более широкое правовое регулирование вопросов исполнения государственного контракта, также нельзя отнести к закону о подрядах для государственных и муниципальных нужд, так как параграф 7 Закона о контрактной системе «Исполнение, изменение, расторжение контракта» является общим для выполнения работ, поставки товаров и возмездного оказания услуг.
Вместе с тем возникает вопрос о целесообразности принятия закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд. В настоящее время нормы, содержащие правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд, содержатся в различных источниках: общие положения – в Гражданском кодексе РФ, вопросы финансирования подрядных работ для государственных нужд отражены в Бюджетном кодексе РФ, порядок заключения государственного контракта установлен Гражданским кодексом РФ и Законом о контрактной системе.
Как видится автору, закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд должен включать в себя вопросы правового регулирования как заключения договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, так и исполнения данного договора, в том числе, его финансирование. В противном случае данный закон будет включать в себя исключительно вопросы исполнения договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, не нашедших своего отражения в Законе о контрактной системе. Однако предмет правового регулирования такого закона будет достаточно узким, и называться закон должен «Об исполнении государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд», что, по мнению автора, нецелесообразно.
В случае включения в такой закон вопросов заключения и финансирования подрядных работ для государственных нужд потребуется внесение изменений, как минимум, в законодательство о государственных закупках, которое в таком случае будет регулировать вопросы заключения государственного контракта только на поставку товаров и оказание услуг, что сделает его определенным образом ограниченным.
Таким образом, с учетом сложившегося правового регулирования подрядных работ для государственных нужд, принятие отдельного закона о подрядах для государственных или муниципальных нужд представляется нецелесообразным.
Пункт 1 статьи 767 ГК РФ устанавливает, что изменение условий государственного контракта допускается в случае уменьшения соответствующими государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ. Таким образом, следующим источником правового регулирования подрядных работ для государственных нужд является Бюджетный кодекс РФ.
Бюджетный кодекс РФ устанавливает основные начала порядка оплаты товаров, работ, услуг, закупаемых для государственных нужд, в том числе, подрядных работ для государственных нужд. Пунктом 2 статьи 72 БК РФ установлено, что государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 статьи 72 БК РФ.
Под лимитом бюджетных обязательств понимается объем прав в денежном выражении на принятие бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде).
Таким образом, государственные контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд заключаются на сумму, не превышающую установленного для государственного заказчика размера, предусмотренного законом о бюджете на текущий финансовый год (финансовый год и плановый период) для финансирования соответствующей части расходных обязательств.
В то же время Бюджетный кодекс РФ в пункте 3 статьи 72 предоставляет государственным заказчикам право заключать государственные контракты на выполнение работ, длительность производственного цикла выполнения которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Такие государственные контракты заключаются в пределах средств, установленных на соответствующие цели решениями о подготовке и реализации бюджетных инвестиций в объекты государственной собственности, принимаемыми в соответствии со статьей 79 БК РФ, на срок реализации указанных решений.
Кроме того, Бюджетный кодекс РФ допускает заключение государственных контрактов, предметами которых является выполнение работ, длительность производственного цикла выполнения которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, в пределах средств и на сроки, которые установлены указанными актами, а также в соответствии с иными решениями Правительства Российской
Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, принимаемыми в порядке, определяемом соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.
В отношении государственных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения федеральных нужд такой порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 26 ноября 2013 г. № 1071 «Об утверждении Правил принятия решений о заключении государственных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения федеральных нужд на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств»[26]. Для государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы с длительным производственным циклом порядок принятия решений о заключении долгосрочных государственных контрактов установлен постановлением Правительства Москвы от 30 декабря 2008 г. № 1267-ПП «Об утверждении Правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом»[27].
Пунктом 1 статьи 72 БК РФ установлено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений Бюджетного кодекса РФ. Таким образом, следующим и одним из основных источников правового регулирования подрядных работ для государственных нужд является Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, включая установление порядка определения подрядчиков; заключения государственного контракта, гражданско-правового договора, предметом которого являются выполнение работ от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом; особенностей исполнения контрактов.
В процессе обеспечения государственных нужд в подрядных работах государственные органы выступают заказчиками таких работ. Закон о контрактной системе не внес принципиальных изменений в правовое положение государственного заказчика, установленное Законом о размещении заказов, однако исключил возможность расширенного толкования понятия «государственный заказчик».
Как и Закон о размещении заказов, Закон о контрактной системе наделяет статусом государственного заказчика государственные органы (в том числе, органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами и государственные казенные учреждения, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки. Новацией Закона о контрактной системе стало наделение статусом государственного заказчика Государственных корпораций: по атомной энергии – «Росатом» и по космической деятельности – «Роскосмос».
Своеобразным возвращением к истокам является наделение полномочиями государственных заказчиков унитарных предприятий, а также бюджетных и автономных учреждений в случаях передачи им полномочий на осуществление закупок государственными заказчиками, а также выделения из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации автономным учреждениям, унитарным предприятиям
средств на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности[28].
Следует отметить, что возможность передачи государственными заказчиками учреждениям или унитарным предприятиям своих полномочий по осуществлению закупок должно положительно отразиться на их основной деятельности – осуществлении функций государственного управления и предоставлении государственных услуг за счет освобождения сотрудников государственных заказчиков. Вместе с тем необходимость осуществления закупок унитарными предприятиями, бюджетными и автономными учреждениями в соответствии с Законом о контрактной системе в случаях предоставления им средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации на осуществление капитальных вложений в объекты государственной и муниципальной собственности минимизирует возможность определения унитарными предприятиями контрагентов на рыночной основе, от чего может пострадать качество исполнения обязательств по заключенным контрактам.
Под действие Закона о контрактной системе подпадает удовлетворение как потребностей непосредственно публично-правовых образований – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, так и государственных органов – государственных заказчиков.
Закон о контрактной системе, в отличие от Закона о размещении заказов, непосредственно не устанавливает виды источников финансирования государственных закупок, определяя лишь требование об их указании в реестре контрактов и извещениях об осуществлении закупки.
Закон о размещении заказов устанавливал два источника финансирования размещения государственного заказа: средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и внебюджетные источники финансирования, в связи с чем в науке возникали вопросы о правовой природе последних. К.В. Кичик высказывал мнение, что «поскольку законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства»[29].
Данный вопрос остается актуальным, поскольку Закон о контрактной системе, не уточняя виды источников финансирования закупки, не устанавливает запрет на ее внебюджетное финансирование. В этой связи автор разделяет позицию К.В. Кичика о правовой природе источников внебюджетного финансирования государственных потребностей, однако считает, что привлечение внебюджетных источников финансирования характеризуется высокими коррупционными рисками при определении исполнителя подрядных работ, поскольку может быть использовано для «приобретения» права на заключение государственного контракта лицом, в том числе аффилированным, финансирующим осуществление конкретной государственной закупки.
В отличие от Закона о размещении заказов, Закон о контрактной системе содержит общие положения, регулирующие особенности исполнения, изменения и расторжения контракта, в том числе закрепляет возможность одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством, по вопросу о применении которого в Законе о размещении заказов шли длительные споры, вплоть до легального закрепления одностороннего отказа в 2013 году.
Статьей 107 Закона о контрактной системе устанавливаются общие положения об ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. Законом предусматривается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В настоящее время единственным правовым актом, непосредственно содержащим отдельные статьи, посвященные ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе, является Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Нормы об ответственности за правонарушения в области осуществления государственных закупок включены в главу 7 КоАП РФ – Административные правонарушения в области охраны собственности. Кодексом предусмотрены следующие виды правонарушений в исследуемой сфере: несоблюдение требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (статья 7.29); нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 7.30); нарушение порядка ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну, реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (статья 7.31); нарушение порядка и (или) сроков возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), порядка и (или) сроков блокирования операций по счету участника закупки, порядка ведения реестра участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, правил документооборота при проведении электронного аукциона, разглашение оператором электронной площадки, должностным лицом оператора электронной площадки информации об участнике закупки до подведения результатов электронного аукциона (статья 7.31.1); нарушение порядка заключения, изменения контракта (статья 7.32).
Согласно части 3 статьи 1 Закона о контрактной системе, особенности регулируемых им отношений могут быть установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»[30] (далее – Закон об оборонном заказе), также относящимся к источникам правового регулирования подрядных работ для государственных нужд.
Согласно статье 3 данного федерального закона под государственным оборонным заказом понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания, в том числе на выполнение работ для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации. В состав оборонного заказа могут включаться работы по ремонту и модернизация вооружения, военной и специальной техники, их сервисное обслуживание, а также утилизация выводимых из эксплуатации вооружения, военной и специальной техники; работы по уничтожению химического оружия; работы по строительству, реконструкции, техническому перевооружению объектов, предназначенных для нужд обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, в том числе для утилизации выводимых из эксплуатации вооружения, военной и специальной техники; работы по мобилизационной подготовке экономики Российской Федерации.
Размещение государственного оборонного заказа осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных с учетом особенностей, предусмотренных Законом об оборонном заказе.
В частности, при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов государственный заказчик вправе не устанавливать требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения исполнения государственного контракта в случае, если в конкурсной документации, документации об аукционе установлены требования к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для осуществления поставок продукции по государственному оборонному заказу, независимо от размера начальной (максимальной) цены государственного контракта (цены лота).
Кроме федеральных законов, правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд, хотя и в значительно меньшей степени, осуществляется подзаконными нормативными правовыми актами. В частности, Постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 г. № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» (вместе с «Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства») (далее – Положение о проведении строительного контроля[31]). Положением устанавливается порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства независимо от источников их финансирования, а также порядок определения размера затрат на проведение строительного контроля и численности работников, осуществляющих строительный контроль, по объектам, финансируемым полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета. В Положении устанавливается предмет строительного контроля, лица, его осуществляющие, виды контрольных мероприятий, осуществляемых при проведении строительного контроля. Положение устанавливает способы фиксации результатов контрольных мероприятий, а также источники финансирования осуществления подрядчиком строительного контроля на объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета.
Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом»[32]осуществляется правовое регулирование исследуемого вида работ в части установления порядка определения в контракте штрафа и пени, начисляемых в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком государственного контракта.
В то же время до сегодняшнего дня не признаны утратившими силу подзаконные правовые акты, регулирующие порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд: Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное совместным распоряжением Госкомимущества РФ № 660-р и Госстроя РФ № 18-7 от 13 апреля 1993 г.[33], а также Основные положения порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд, утвержденные Госстроем РФ в 1997 г.[34]
Данные нормативные правые акты были приняты до вступления в силу предшественника Закона о размещении заказов – Федерального закона от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»[35] и вошли в противоречие с Законом о размещении заказов и, как следствие, с Законом о контрактной системе. В этой связи представляется необходимым указанные правовые акты признать утратившими силу.
К источникам правового регулирования подрядных работ для государственных нужд также относятся правовые акты органов государственной власти Российской Федерации, регулирующие процесс осуществления в них закупок товаров, работ, услуг, в частности устанавливающие формы государственных контрактов на выполнение подрядных работ. В качестве примера можно привести приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 27 декабря 2013 г. № 262 «Об утверждении Инструкции о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд в Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации»[36]. Инструкция определяет порядок формирования и работы контрактной службы Судебного департамента, процедуру планирования и обоснования закупок, общие положения осуществления закупки товаров, работ и услуг конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядок проведения отдельных способов осуществления закупок, порядок заключения и исполнения контракта.
Кроме нормативных правовых актов, регулирующих подрядные работы для государственных нужд, принимаемых на уровне Российской Федерации, издаются нормативные правовые акты, регулирующие исследуемые работы, на уровне субъектов Российской Федерации. Однако, как правило, в правовых актах субъектов РФ правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд осуществляется в рамках правового регулирования государственных закупок.
Так, в Москве действует постановление Правительства Москвы от 24 февраля 2012 г. № 67-ПП «О системе закупок города Москвы»[37], которым утверждено соответствующее Положение о системе закупок города Москвы. Положением установлен порядок взаимоотношений между субъектами осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд заказчиков города Москвы, в том числе при осуществлении планирования закупок товаров, работ, услуг и определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков города Москвы, заключении и исполнении контрактов, осуществлении мониторинга и контроля закупок товаров, работ, услуг, а также порядок методического и организационного обеспечения закупок товаров, работ, услуг.
Из вышеизложенного следует, что законодательство, регулирующее подрядные работы для государственных нужд, включает в себя как правовые акты, относящиеся непосредственно к подрядным работам, являющимся предметом настоящего исследования, так и правовые акты, регулирующие правоотношения в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд, и состоит как из законодательства Российской Федерации, так и законодательства ее субъектов.