Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального и международного права, реализующегося в России (В. В. Ершов, 2017)

2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация

Традиционно в научной юридической литературе проблемы правопонимания, правотворчества и правореализации исследуются как самостоятельные правовые явления. Вместе с тем, как представляется, правопонимание, правотворчество и правореализация самым непосредственным образом объективно также и взаимосвязаны между собой. Прежде всего, с одной стороны, реальные процессы правотворчества и правореализации зависят от преобладающего понимания права на данном историческом этапе развития конкретного государства. С другой стороны, объективные теоретические и практические проблемы, с неизбежностью возникающие в правотворческой и правореализационной деятельности, не могут не влиять на дальнейшее развитие, а в последующем и на изменение типа понимания права в каждом государстве. В связи с этим в рамках данной монографии рассмотрим лишь некоторые актуальные теоретические и практические вопросы взаимопонимания и взаимозависимости правопонимания, правотворчества и правореализации.

Обычно специалисты в области общей теории права выделяют три основных типа правопонимания. Так, В. В. Лапаева полагает: «При всем обилии обсуждаемых в настоящее время подходов к пониманию права серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют лишь три основных типа правопонимания: легистский, естественно-правовой и либертарный»[108]. М. В. Немытина также выделяет три, но других типа правопонимания: «естественно-правовой, позитивистский и социологический»[109]. С позиции типологии, – считает она, – право можно изучать в трех измерениях: первое – человек, его права, представления о справедливости, его чувство свободы; второе – согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри общества; третье – волеизъявление государства, получившее нормативное выражение[110].

Весьма показательно, что в настоящее время проблемы правопонимания исследуются не только специалистами в области общей теории права, но также и научными работниками – представителями отдельных отраслей права в России. Например, Е. А. Ершова, анализируя спорные теоретические и практические вопросы трудового права в Российской Федерации, пришла к выводу о том, что все существующие типы правопонимания можно классифицировать на две группы. В первую группу Е. А. Ершова предлагает включать типы правопонимания, суть которых состоит в разграничении права и закона, во вторую – отождествляющие право и закон. К первой группе типов правопонимания она относит естественно-правовую, психологическую и юридико-либертарную концепции права, которые в свою очередь подразделяет на дуалистические и монистические. В числе дуалистических типов правопонимания автор рассматривает естественно-правовую и психологическую концепции права, соответственно, разграничивающие естественное и позитивное, интуитивное и позитивное право. К монистическому типу правопонимания – юридико-либертарную концепцию права, в соответствии с которой в единой (монистической) системе права могут находиться в том числе правовые законы и иные формы права, соответствующие основополагающим правовым принципам. Во второй группе типов правопонимания, отождествляющих право и закон, выделяется юридический позитивизм[111].

Юридический позитивизм нередко приводит к грубым нарушениям прав и правовых интересов физических и юридических лиц. Думаю, ярким подтверждением данного вывода является «Дело Шофман против Российской Федерации». Заявитель по данному делу жаловался, в частности, на нарушение ст. 8 Европейской Конвенции, вследствие того, что производство по его иску об оспаривании отцовства было прекращено в связи с истечением сроков в соответствии с действовавшим в рассматриваемое время национальным законодательством[112]. 10 августа 1989 г. Шофман вступил в брак с гражданкой Г. в г. Новосибирске. 12 мая 1995 г. Г. родила сына, отцом которого был зарегистрирован заявитель как муж Г. Заявитель предполагал, что он являлся отцом мальчика и общался с ним как со своим родным сыном. В сентябре 1997 г. родственники заявителя сообщили ему, что он не являлся отцом ребенка Г. 16 декабря 1997 г. заявитель подал заявление о разводе и иск об оспаривании отцовства. 12 апреля 1999 г. брак был расторгнут.

16 ноября 2000 г. Железнодорожный районный суд г. Новосибирска рассмотрел иск об оспаривании отцовства заявителя. В процессе рассмотрения дела суд установил, что согласно анализам ДНК, сделанным 28 июня 1999 г. и 5 июня 2000 г., заявитель не мог быть отцом ребенка. Суд признал доказанным, что заявитель не является отцом ребенка, поскольку объективных сомнений в достоверности результатов экспертизы не имелось. Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что дело должно было быть рассмотрено в соответствии с Кодексом РСФСР о браке и семье от 30 июля 1969 г., поскольку ребенок родился до 1 марта 1996 г. (даты, когда вступил в силу новый Семейный кодекс РФ). Кодекс РСФСР о браке и семье устанавливал срок в один год для оспаривания отцовства, который исчислялся, по мнению суда, с того момента, когда лицо было уведомлено о регистрации отцовства. Суд установил, что заявитель не оспаривал отцовство сразу после рождения ребенка и обратился в суд лишь в декабре 1997 г., когда срок давности для обращения в суд, по его мнению, уже истек. В связи с этим суд отказал заявителю в иске об оспаривании отцовства. Тот факт, что Семейный кодекс Российской Федерации не содержит сроков для оспаривания отцовства, судом не был принят во внимание, поскольку правоотношения между сторонами возникли до 1 марта 1996 г. Последующие судебные инстанции оставили судебный акт без изменения. 12 сентября 2002 г. мировой судья удовлетворил заявление Г. о присуждении ей алиментов и санкционировал наложение ареста на долю заявителя в их квартире.

Вместе с тем, Европейский Суд по правам человека в своем Постановлении от 24 ноября 2005 г. по «Делу Шофман против Российской Федерации» подчеркнул: «не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление…права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или прав и свобод других лиц[113] (выделено мной. – В. Е.). В связи с этим, в иных случаях даже федеральным законом права граждан не могут быть ограниченными. По существу, такой же вывод можно сделать и на основе Конституции РФ, согласно ч. 3 ст. 55 которой «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Таким образом, сведение «всего» права только к Кодексу РСФСР о браке и семье привело в данном деле и может привести в других аналогичных спорах к ограничению прав и правовых интересов как физических, так и юридических лиц.

В России и в мире в целом сложились два основных типа правопонимания – позитивистское, о котором сказано выше, и интегративное. В свою очередь, интегративное правопонимание дифференцируется на два вида – научно дискуссионное и научно обоснованное. Юридический позитивизм – наиболее распространенный тип правопонимания, спорно ограничивающий «всё» право прежде всего только нормами права, установленными правотворческими и (или) исполнительными органами государства, а также (в отдельных государствах) судебными прецедентами, выработанными судами. Понятие «позитивизм» производно от латинского «juspositum», «право, установленное победителем», как его называют некоторые авторы. Следовательно, по существу «все» право спорно «измеряется» только «волеизъявлением государства», выражающимся в выработанных им нормах права.

Научно-дискуссионные концепции интегративного правопонимания объединяют в единую, развивающуюся и многоуровневую систему права как принципы и нормы собственно права, так и иные социальные регуляторы общественных отношений, т. е. происходит интеграция права и неправа, онтологически разнородных правовых и неправовых явлений, например, позиций судов, норм морали, «судебного усмотрения» и т. п. «Измерением права» при таком теоретически спорном подходе прежде всего является отдельный человек, его индивидуальные права, субъективные представления о справедливости, свободе и т. д.

В то же время научно обоснованная концепция интегративного правопонимания характеризуется ограничением права прежде всего принципами и нормами только права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в данном государстве, т. е. интеграцией лишь права и права в различном его внешнем выражении. С позиции научно обоснованной концепции интегративного (интегрального) подхода к праву, являющейся одним из видов синтетических теорий, право теоретически убедительно «измеряется» не отдельными, зачастую противоречивыми и неправовыми интересами участников фактических отношений, а согласованными общими интересами посредством разного рода регулятивных систем.

Юридический позитивизм оставляет без необходимых ответов важнейшие теоретические вопросы. Среди них: как защищать физических и юридических лиц от возможного произвола национальных правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти? Существуют ли иные формы и уровни национального и международного права, кроме «законодательства», если да, то какие и как они соотносятся между собой? Возможно ли в современный период эффективно регулировать общественные отношения посредством реализации только норм права, содержащихся лишь в «законодательстве», учитывая все многообразие развивающихся фактических отношений в период глобализации? В связи с тем, что данные вопросы являются в основном риторическими, необходимо обратить внимание на то, что в современных научных исследованиях права не следует ограничиваться анализом только «законодательства» (точнее – правовых актов)[114], являющегося одной из форм национального права, реализующегося в России.

Сторонники различных типов правопонимания пытаются выработать интегративное (интегральное) правопонимание, в соответствии с которым «право рассматривается как системная ценность»[115]. Взгляды представителей интегративного типа правопонимания сводятся к тому, чтобы, как пишет М. В. Немытина, не противопоставлять типы понимания права, а искать точки их соприкосновения… Интегральное (или интегративное) правопонимание позволяет сформировать целостное представление о праве, рассматривая право во множестве проявлений и одновременно в его единстве[116].

Научно обоснованная концепция интегративного правопонимания является наиболее перспективной как с научной, так и с практической точкой зрения, поскольку «снимает» взаимоисключающие крайности традиционных, веками доминирующих типов правопонимания – естественно-правового, социологического и позитивистского. Например, Е. А. Ершова, анализируя современные проблемы трудового права, сделала обоснованный вывод: «…длительная и противоречивая многовековая история развития цивилизации, в частности, трудового права приводит к выводу о по меньшей мере дискуссионности и бесперспективности отождествления трудового права и закона; искусственного создания самых разнообразных дуалистических систем трудового права, жестко разграничивающих позитивное трудовое право и право «должного» (естественное, интуитивное и т. д. право)»[117].

В то же время научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, как и всё новое, неизбежно вызывает активную дискуссию и отчаянное сопротивление. Например, А. Ф. Черданцев в статье с по меньшей мере «удивительным» названием «Интегративное недопонимание (выделено мной. – В. Е.) права»[118] задался вопросом: «…Чего же недостает с точки зрения интегративистов в … характеристике права?»[119] Поражает и общий вывод А. Ф. Черданцева «…правовая наука… не нуждается в интегративном подходе к праву…»[120]. В то же время весьма характерно, что сам А. Ф. Черданцев, как и многие другие убежденные сторонники юридического позитивизма, не даёт каких-либо необходимых ответов на соответствующие современные вопросы, возникшие в теории права и на практике. Однако, как представляется, А. Ф. Черданцев справедливо спрашивает: «… что же можно и что следует интегрировать?»[121].

Ответ на вопрос, поставленный А. Ф. Черданцевым, в частности, возможно найти в яркой статье В. В. Лазарева «Интегративное восприятие права»[122], опубликованной в пилотном номере англоязычного журнала Казанского Федерального Университета «Kazan University Law Review» 15 декабря 2016 г. В данной статье В. В. Лазарев, анализируя позицию Г. Д. Гурвича, с одной стороны, убедительно пишет: «… его диалектика снимает противопоставление одного метода другому в рамках методологического плюрализма, обеспечивая построение единой синтетической линии в понимании права»[123] (выделено мной. – В. Е.). Вместе с тем, с другой стороны, В. В. Лазарев весьма неопределенно продолжает: «… философское представление о праве сориентировано на изучении самой жизни в ее многообразных социальных фактах, включая, в том числе, и мнение, и идеалы, и законы – весь опыт во всем его многообразии, включая как чувственное, так и интуитивное восприятие. Наука не может игнорировать ни одну из многолетних сторон опыта»[124]. Далее он уточняет свою позицию и приводит собственное интегративное определение права: «Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспечиваемых официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»[125]. В дальнейшем, развивая свою позицию, В. В. Лазарев продолжает: «Нормативы могут устанавливаться не только в нормативных актах, но и в индивидуальных решениях. По своему содержанию они отражают формальные требования равенства и справедливости»[126] (выделено мной. – В. Е.).

Ещё более неопределенный ответ на вопрос А. Ф. Черданцева «что же можно … интегрировать?» с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания, являющихся разновидностями синтетической теории, разрабатывавшейся многими дореволюционные учеными-юристами. Так, Б. А. Кистяковский выделял несколько понятий права – государственно-организованное (или государственно-повелительное), социологическое, психологическое, нормативное[127]. А. С. Ященко также с позиции научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания понимал право бесконечно неопределенно и контрпродуктивно: «Право есть совокупность действующих в обществе, вследствие коллективно-психического переживания членами общества и принудительного осуществления органами власти, норм поведения, устанавливающих равновесие между интересами личной свободы и общественного блага. Право основу свою имеет как в природе человека и общества, неразрывно соединенных в одну общую жизнь, так и в высшем нравственном принципе, по которому высшая нравственная задача, создание совершенного общежития, Царства Божия, должна достигаться через последовательную историческую работу»[128] (выделено мной. – В. Е.).

Изложенные точки зрения и выводы ученых-юристов позволяют дать ответ на вопрос, поставленный А. Ф. Черданцевым, «что же можно… интегрировать?». Думаю, здесь возможны два варианта ответа на этот вопрос. Первый – интегрировать можно правовые и иные самые разнообразные социальные явления по существу без каких-либо ограничений. Второй – интегрировать можно только онтологически однородные правовые явления – право и право в его различных национальных и международных формах в единой, развивающейся и многоуровневой системе права. При таком теоретическом подходе, как представляется, В. В. Лазарева можно отнести к сторонникам первого варианта интеграции – научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, характеризующихся объединением права и неправа, интеграцией правовых и иных социальных регуляторов общественных отношений, норм права и других «нормативов равенства и справедливости», содержащихся в том числе «не только в нормативных актах, но и в индивидуальных решениях».

По мнению отдельных современных исследователей права, интегративный подход к праву – лишь неудачная попытка эклектического (синкретического) соединения противоречащих позиций, которая ничего не даёт ни науке, ни практике, а способна лишь затуманить, но не прояснить существо проблемы[129]. Рене Генон, по существу продолжая сказанное О. В. Родионовой, сделал неудачную попытку его философски обосновать: вывод О. В. Родионовой, в любом случае синкретизм (эклектика), несомненно, представляет ненаучную концепцию по причине своего исключительно «внешнего» характера; он не только не имеет ничего общего с синтезом, но даже является ему полной противоположностью: «В то же время как синтез, – пишет Рене Генон, – всегда основывается на некоторых принципах, – (выделено мной. – В. Е) иными словами на том, что представляет собой внутреннее единство существования и что символизируется центром окружности, – то синкретизм всегда имеет дело с периферией, с областью, образуемой разрозненными единичными элементами, которые являются замкнутыми в себе «атомами», оторванными от подлинного источника своего существования»[130] (выделено мной. – В. Е.).

Вместе с тем, на мой взгляд, во-первых, в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания право прежде всего объектируется в онтологически однородных принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. Во-вторых, фундаментальными формами национального и международного права являются основополагающие (общие) принципы как национального, так и международного права, образующие «центр окружности», системы права, позволяющие системе действительного права существовать во внутреннем и внешнем единстве. В-третьих, при таком теоретическом подходе действительно научно обоснованная концепция интегративного правопонимания объединяет как «центр окружности» системы права, так и «периферию окружности» системы права. В-четвертых, формы национального и (или) международного права становятся не «разрозненными» «единичными» элементами, «замкнутыми в себе «атомами», а элементами единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и (или) международного права. В-пятых, убежден: необходимо дифференцировать право и неправо, в том числе, с одной стороны, принципы и нормы права, с другой стороны – позиции судов и справедливость; также следует разграничивать правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений[131].

Далее, исходя из изложенных точек зрения, применяя терминологию Ю. М. Лотмана, в современной политической, экономической и правовой ситуации данный переломный этап возможно назвать «моментом непредсказуемости»[132]. «Момент непредсказуемости» в праве выражается в том, что прежние «аксиомы» правопонимания, доминировавшие в мире, в частности, в XIX–XX вв, в XXI в. предоставляются теоретически дискуссионными, а практически (и это – главное) непродуктивными. В связи с этим возникла необходимость теоретического переосмысления многих «безусловных», «устоявшихся»[133] и «неоспоримых» «истин» в праве, выработки в настоящее время новых парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в частности, судебного правоприменения.

Как отмечалось ранее, фундаментальным критерием действительной научности знания, начиная с XVII–XVIII вв. и до настоящего времени является исследование каких-либо явлений в системе элементов, их составляющих. Л. Берталанфи предложил выдающуюся идею исследования явлений с позиции общей теории систем, в основу которой возможно относить принцип целостности системы, позволяющий преодолевать традиционное механистическое мировоззрение. Данное предложение многие исследователи называют дерзкой теоретической идеей, основополагающим научным открытием, ключевым фактором в научном исследовании, определившим путь к новым взглядам и принципам[134].

Однако, к сожалению, многие научные и практические работники, как правило, с позиций механистического мировоззрения и структурно-функционального анализа, к сожалению, ограничивают свои исследования традиционными собственно юридическими проблемами. Так, М. В. Антонов, как представляется, излишне категорично и спорно с позиции общенаучных выводов теории систем полагает: «Использование данного понятия легко может привести к сомнительным заключениям, основанным на подмене различных значений термина «система» в ходе рассуждений. Критический взгляд на это понятие позволяет увидеть его связь с небесспорными объективистскими установками в социальной философии и объяснить его убеждающую силу через раскрытие таких трюизмов, на которых покоятся аргументы о системности права.

Использование в правоведении терминов, производных от понятия «система», чревато недопустимым упрощением понимания нормативного характера права, в ракурсе которого эмерджентность, целостность, структурированность, функциональность, полнота и прочие приписываемые праву системные свойства представляются не объективной данностью, а возможным результатом (скорее, целью, «рациональным идеалом») упорядывающей (систематизирующей) творческой деятельности юристов» (выделено мной. – В. Е.)[135].

В то же время Л. Берталанфи, как считает подавляющее большинство исследователей, основатель теории систем, пришел к иному важнейшему общенаучному выводу: «Понятие системы в настоящее время не ограничивается теоретической сферой, а становится центральным в определенных областях прикладной науки»[136]. Целостность научного исследования с позиций структурно-функционального анализа традиционно рассматривалась через понятия структуры и функции. Системный подход к социальным явлениям противопоставляется структурно-функциональному анализу. Как справедливо подчеркивал Э. Г. Юдин, в системном подходе центральным является более широкое понятие – «система», тесно связанное с рядом других понятий, например, «структура», «организация», «связь», «отношение», «элемент» и «управление»[137].

Рассматривая право, реализующееся в России, с позиции теории систем, представляется обоснованным с общенаучных позиций введение в научный оборот понятия «система форм права». Данная система состоит из двух подсистем – национального и международного права, образованных составляющими их элементами – соответствующими формами внутригосударственного и (или) международного права. Система форм национального и (или) международного права характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее онтологически однородных элементов – форм национального и международного права.

Такой вывод, на мой взгляд, теоретически может быть основан лишь на основе научно обоснованной концепции интегративного правопонимания. Как отмечалось ранее, в современный период «приверженцы различных научных концепций постепенно приходят к общей идее о необходимости некого интегрального правопонимания, в рамках которого право рассматривается как системная ценность. Их взгляды сходятся в том, что не стоит противопоставлять типы правопонимания, а следует искать точки их соприкосновения… Именно интегральное (или интегративное) правопонимание позволяет сформировать целостное представление о праве, рассматривать право во множестве проявлений и одновременно в его единстве»[138].

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, дискуссионно, во-первых, сводить «все» право, реализуемое, в частности, в Российской Федерации, только к национальным правовым актам, содержащим лишь нормы права; во-вторых, жестко разграничивать внутригосударственное и международное право, искусственно создавать «самостоятельные», «взаимодействующие» на «паритетной» основе отдельные системы национального и международного права. Представляется теоретически более обоснованным, а практически необходимым исследовать «все» право, реализующееся, например, в Российской Федерации, в рамках единой, развивающейся и многоуровневой системы форм права, состоящих из подсистем национального и международного права, образованных составляющими их элементами – формами соответственно национального и (или) международного права. В единую систему форм национального и международного права, реализующегося в государстве, прежде всего объективно включаются основополагающие (общие) принципы российского права, правовые акты, правовые договоры, обычаи российского права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права.

Важнейшую роль системного подхода в процессе исследования сложных объектов отмечал еще Г. Гегель, убедительно подчеркивавший: всякое содержание «получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность» (выделено мной. – В. Е)[139]. Развивая эту мысль, И. В. Блауберг и Э. Г. Юдин справедливо заметили: понятие целостности в научном познании прежде всего ориентирует научного работника в постановке проблем и выработке стратегии исследования[140].

Исходя из данных философских позиций, право не только возможно, но и объективно необходимо прежде всего анализировать в соответствии с интегративной концепцией правопонимания как целостное явление в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права. Только при таком целостном подходе к изучению права можно выделять, например, основополагающие (общие) и специальные принципы внутригосударственного и международного права, тенденции их дальнейшего развития, взаимодействия, сближения и дифференциации. В то же время, например, структурно-функциональный анализ, структурализм, как правило, отграничивается анализом структуры или функций собственно, например, закона, который Вместе с тем, «получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность», в отрыве от общих проблем «целого» – системы форм национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.

Подводя предварительные итоги исследования того, что «недостаёт» иным типам правопонимания, и преимуществ научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, можно выделить следующее: (1) научно обоснованная концепция интегративного правопонимания предоставляет возможность реализовывать нетрадиционную, принципиально иную стратегию научных исследований правовых явлений; (2) научно обоснованная концепция интегративного правопонимания позволяет изучать качественно иные правовые проблемы, в частности, элементы системы права, ее целостность, прямые и обратные связи, а также новые свойства права, не присущие его отдельным элементам, а главное – вырабатывать конкретные практические ответы на современные теоретические вопросы.

Перефразируя процитированное ранее высказывание Г. Гегеля, думаю, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания можно признать: всякая форма национального и (или) международного права (в том числе внутригосударственные правовые акты), получает свое «оправдание» лишь как «момент целого», т. е. в единой, развивающейся и многоуровневой системе права, вне которого она есть «необоснованное предположение или субъективная уверенность». При таком общенаучном подходе убежден, что взаимосвязанные и взаимодополняющие процессы как правотворчества и реализации права, так и исследования отдельных правовых явлений, в том числе элементов и форм национального и (или) международного права должны происходить как «моменты целого», т. е. не изолировано и самостоятельно, а прежде всего в рамках единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.

В то же время юридический позитивизм, длительное время господствующий в нашей стране, самым непосредственным образом влияет на процессы и результаты принятия правовых актов российскими правотворческими органами. Например, в ст. 392 ГПК РФ кроме традиционных и понятных «вновь открывшихся обстоятельств» законодателем введены спорные «новые обстоятельства», к которым теоретически неубедительно отнесены, например, «признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации» (выделено мной. – В. Е.). Во-первых, Конституция является не «обстоятельством», тем более «новым», а фундаментальным национальным правовым актом, действовавшим на момент принятия спорного судебного акта. Во-вторых, в данном случае возникла обычная иерархическая коллизия между законом и Конституцией Российской Федерации, которая могла быть преодолена судом в процессе рассмотрения конкретного спора (ad hoc) в соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции.

Вместе с тем, такой вывод законодателя в действительности является не случайным, поскольку длительное время Конституция не признавалась в доктрине «правом», подлежащим прямому применению. Весьма характерно и то, что действующие кодексы также не содержат норм материального права о прямом применении Конституции РФ. Например, ч. 1 ст. 5 ЖК РФ содержит следующую норму права: «В соответствии с Конституцией Российской Федерации жилищное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации». Наконец, ч. 8 ст. 5 ЖК РФ ограничивает иерархические коллизии только Жилищным кодексом РФ. В то же время Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъясняет: «Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия» (выделено мной. – В. Е.).

В связи с этим, полагаю, признание федерального закона, примененного в конкретном деле Конституционным Судом РФ, не соответствующим Конституции РФ, более обоснованно относить не к «новым обстоятельствам», а, например, к нарушению или неправомерному применению норм материального права, к основаниям для отмены или изменению решения суда, например, в кассационном порядке (ст. 387 ГПК РФ) или к существенным нарушениям норм материального права, повлиявшим на исход дела, основаниям для отмены или изменению судебных постановлений в порядке надзора (ст. 391.9 ГПК РФ).

21 февраля 2008 г. в Совете при Президенте по вопросам совершенствования правосудия, в частности, обсуждался проект Федерального закона «О внесении изменений в статьи 392 и 395 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым предлагалось ст. 392 ГПК РФ дополнить пунктом следующего содержания: «установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации гражданского дела, связанного с применением федерального закона, не соответствующего Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо иными нарушениями Конвенции прав человека и основных свобод». В пояснительной записке была указана цель законопроекта – приведение ГПК РФ в соответствие с Европейской Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод».

Вместе с тем, согласно ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto (в силу самого факта) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по права человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов…»[141].

Таким образом можно сделать вывод о том, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также ратифицированные Россией Протоколы к ней, в толковании Европейского Суда по правам человека являются обязательными для российских правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, т. е. данная Европейская конвенция, а также Протоколы к ней № 1 и № 4 с 5 мая 1998 г. являются для России обязательным международным правом. При таком понимании системы права представляется дискуссионным вопрос об отнесении установленных Европейским Судом по правам человека нарушений о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации гражданского дела, связанного с применением федерального закона, не соответствующего Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо иными нарушениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод к вновь открывшимся или новым» обстоятельствам». Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и ратифицированные Россией Протоколы к ней являются видом международных договоров. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации являются «составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Следовательно, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также ратифицированные Россией Протоколы к ней необходимо рассматривать в качестве одного из международных договоров, имеющего приоритет над федеральными законами, а не вновь открывшимся или новым «обстоятельством».

Принимая во внимание изложенные правовые аргументы, полагаю, более обоснованным является иное предложение, сформулированное в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»: «При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 369, 379, ч. 5 ст. 415 УПК РФ, ст. 330, 362–364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права».

Вместе с тем, действующая ст. 392 ГПК РФ «Основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу (по вновь открывшимся или новым обстоятельствам)», к сожалению, содержит п. 4 ч. 4, в соответствии с которым к новым обстоятельствам, в частности, относится «установление Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека».

Затронутые теоретические и практические вопросы правопонимания, правотворчества и правореализации позволяют обратиться и к более общей проблеме – соотношения и взаимосвязи международного права и российского права. Действующие российские кодексы по существу не отвечают на вопросы о формах международного и внутригосударственного права и их соотношении между собой. Например, ст. 6 СК РФ называется «Семейное законодательство и нормы международного права», однако все нормы международного права законодатель сводит только к международным договорам и при этом не устанавливает соотношения международного права и «семейного законодательства». Статья 9 ЖК РФ также ограничивает международное право лишь одной его формой – международным договором. Статья 10 ТК РФ по существу лишь воспроизводит ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении ст. 7 ГК РФ.

Общепризнанные принципы международного права традиционно отождествляют с нормами международного права. Так, согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» «под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо».

Выше рассмотренные нормы права, содержащиеся в действующих российских кодексах, и толкование основополагающих (общих) принципов международного права Верховным Судом РФ далеко не случайны, они основаны на традиционных выводах ученых, специализирующихся в международном праве. Например, Н. А. Цивадзе, анализируя соотношение международного и внутригосударственного права, пришел к весьма неопределенному выводу: «Вопрос о соотношении международного права и национального решается в пользу сближения норм двух систем (выделено мной. – В. Е.) с целью их эффективного взаимодействия»[142]. Е. Ю. Степкин, также, не приводя необходимых теоретических и правовых аргументов, пишет: «При характеристике соотношения современного международного права с внутригосударственным правом России можно говорить о диалектическом сочетании обеих концепций»[143] (выделено мной. – В. Е.). В то же время, на мой взгляд, оценочные понятия «сближение» и «диалектическое сочетание» не разрешают длительный спор сторонников дуалистической и монистической концепций.

Более того, Е. Ю. Степкин далее делает еще более спорное предложение: «дополнить ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее положений о нормах международного права, а именно: Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона и (или) нормы международного права, примененных или подлежащих применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом» (выделено мной. – В. Е.). Следовательно, Е. Ю. Степкин по существу придерживается монистической концепции, согласно которой национальное право имеет приоритет над международным правом[144]. В данном случае делает более обоснованный вывод Я. А. Бороздина, соответствующий Конституции РФ: «Конституционное закрепление в России примата международного права над национальным предполагает более активное и последовательное согласование национального права с международным и европейским»[145].

Более аргументированной в этом споре считаю точку зрения Е.А. Ершовой, по мнению которой «…необходимо продолжить фундаментальные и прикладные научные исследования, а также практическое воплощение монистической концепции трудового права в Российской Федерации, в соответствии с которой в рамках единой системы форм трудового права в России взаимодополняют друг друга и взаимодействуют составляющие подсистемы международного трудового права и российского трудового права. При таком подходе «все» трудовое право в Российской Федерации не будет сводиться только к нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, принимаемым органами государственной власти. Напротив, в соответствии с интегративным типом правопонимания трудовое права в России возможно рассматривать в качестве системы форм трудового права в Российской Федерации, состоящей из составляющих ее элементов – форм международного трудового права: основополагающих принципов международного трудового права, международных договоров, содержащих нормы трудового права; обычаев международного трудового права; основополагающих принципов российского трудового права, нормативных правовых актов, содержащих нормы российского трудового права; нормативных правовых договоров, содержащих нормы российского права, и обычаев российского трудового права»[146].

Таким образом, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания можно сделать следующие общие выводы:

1) теоретически бесперспективно, а практически контрпродуктивно создавать самые разнообразные дуалистические системы права, искусственно разграничивающие «право» и «закон», «должное» и позитивно установленное органами государственной власти, международное и внутригосударственное право;

2) «все» право необходимо рассматривать в рамках единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и международного права, реализующихся в государстве, состоящей из двух подсистем – внутригосударственного и международного права в свою очередь образованными онтологически однородными элементами – соответствующими формами права.

Как отмечалось ранее, традиционно юридический позитивизм сводит по существу «все» право к «законодательству». Термин «законодательство» в советских и российских научных работах по общей теории права обычно применяется в узком или широком смысле слова. В узком смысле слова термин «законодательство» отождествляется с законодательными актами, принимаемыми представительным органом государства или непосредственным волеизъявлением населения в форме референдума[147]. В «широком» термин «законодательство» включает всю совокупность правовых актов, принимаемых правотворческими органами всех уровней, начиная с законов и заканчивая ведомственными правовыми актами[148]. Показательно, что данные подходы сохранились в специальной литературе по общей теории права и в XXI в.[149]

Дискуссионные выводы специалистов в области общей теории права не могли не найти своего отражения и в российских кодексах. Например, с одной стороны, ст. 3 ГК РФ основана на термине «законодательство» в узком смысле слова, относит к «законодательству» только сам Гражданский кодекс и «принятые в соответствии с ним «иные федеральные законы» (п. 2 ст. 3 ГК РФ). С другой стороны, например, ст. 5 ЖК РФ называется «Жилищное законодательство», исходит из концепции «законодательства» в «широком» смысле слова, относит к «законодательству» в том числе правовые акты органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Учитывая, что на практике применение термина «законодательство» в широком смысле слова обычно приводит к нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц, предлагаю, во-первых, изъять из российских кодексов и иных федеральных законов термин «законодательство»; во-вторых, применять в российских кодексах и федеральных законах родовой термин «правовые акты», содержащие не только «нормы» права, но и «принципы» права; в-третьих, установить виды правовых актов: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, кодексы, иные федеральные законы, подзаконные федеральные правовые акты, правовые акты субъектов РФ; правовые акты управомоченных органов местного самоуправления, юридических или физических лиц.

К сожалению, действующие российские кодексы по существу сводят «всё» право только к российским правовым актам. Весьма характерной является ст. 5 ЖК РФ «Жилищное законодательство», ограничивающая по существу жилищное право Жилищным кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, правовыми актами органов государственной власти субъектов РФ, а также правовыми актами органов местного самоуправления. Показательной является также и ст. 5 ТК РФ «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права». Статья 3 ГК РФ также называется «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права». Статья 5 ГК РФ «Обычаи» – не правило, а скорее исключение из общего ряда норм российского права.

Вместе с тем, А. С. Коновалова с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания обосновано пишет: «Концепция правового государства… должна базироваться… и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву»[150]. Традиционно в специальной литературе с позиции юридического позитивизма правовыми обычаями признавались лишь обычаи, поддерживаемые органами государственной власти. Так, А. Я. Вышинский выработал определение права, длительное время считавшееся классическим: «Право – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»[151]. Данную точку зрения разделяли многие ученые и в дальнейшем. Так, В. А. Туманов писал: «…обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью»[152]. Вместе с тем, более убедительной является позиция, еще в начале XX в. сформулированная А. Н. Филипповым: «…обычное право следует понимать, как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»[153] (выделено мной. – В. Е.). Г. И. Муромцев аргументировано развил данный вывод: обычай «…считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.»[154].

В связи с выше изложенным возможно утверждать, что обычаи российского и международного права это самостоятельные формы внутригосударственного и международного права, поддерживаемые как органами государственной власти или управомоченными международными учреждениями, так и, например, действиями юридических и (или) физических лиц. Подтверждением тому и вывод Е. А. Ершовой о том, что обычаи российского трудового права можно рассматривать «…в качестве формы российского трудового права, содержащей нормы трудового права, вырабатывающиеся в результате действий физических и (или) юридических лиц, поддерживаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления и (или) юридическими и физическими лицами. Обычаи российского трудового права являются одним из объективно существующих и необходимых элементов единой системы форм трудового права в Российской Федерации»[155].

Специалисты в области общей теории права, как правило, рассматривают принципы права как «начало»[156], «идею»[157], «положение»[158]. М. И. Байтин принцип права определяет как «исходные, определяющие идеи, положения, установления»[159]. М. Н. Марченко – как «основные идеи, исходные положения или ведущие начала…»[160]. А. Ф. Черданцев – как «основные руководящие идеи (начала)»[161]. В этой связи вполне объяснимо, что, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального права не признаются российскими кодексами в качестве самостоятельной формы российского права; во-вторых, в специальной литературе анализируется понятие «нормы-принципы». Характерно мнение П. Е. Недбайло, полагавшего, что принципы права «по своей юридической природе и сущности представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием»[162]. В этой связи аналогичная точка зрения сложилась и в специальной отраслевой литературе. Так, О. А. Кузнецова полагает: «…под нормами-принципами гражданского права следует понимать специализированные императивные предельно общие нормы, определяющие содержание всех других гражданско-правовых норм и обладающие по отношению к ним высшей юридической силой, имеющие нетипичную структуру и выполняющие специфические функции в гражданско-правовом регулировании»[163].

Вместе с тем, в международном праве основополагающие (общие) принципы права признаются самостоятельной формой международного права. Так, согласно ст. 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: … общие принципы права, признанные цивилизованными нациями…». По мнению Ю. М. Колосова, «основные принципы международного права являются универсальными … имеют характер общепризнанных; основные принципы международного права являются принципами jus cogens»[164], «неоспоримого права»[165].

В связи с этим представляется обоснованным предложение Е. А. Ершовой о признании основополагающих (общих) принципов российского трудового права самостоятельной формой российского трудового права: «Основополагающие принципы российского трудового права, – пишет автор, – форма российского трудового права, отражающая его сущность, основные начала. Основополагающие принципы российского трудового права имеют прямое действие и более высокую юридическую силу перед правовыми нормами, содержащимися в федеральных конституционных законах, ТК РФ, иных федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах, нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, нормативных правовых договорах и нормативных правовых актах работодателей»[166].

Наконец, отвечая на вопрос А. Ф. Черданцева «… Чего же недостает с точки зрения интегративистов в … характеристике права?», хотелось бы подчеркнуть – многого и принципиально иного. Так, если юридический позитивизм по существу ограничивает «всё» право лишь нормами права, содержащимися только в «законодательстве», выделяя международное право с позиции дуализма в отдельную систему права, регулирующую отношения лишь между государствами, то научно обоснованная концепция интегративного правопонимания обосновывает принципиально иную систему права. С позиции «интегративистов», а точнее, научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права реализующихся в государстве. Таким образом, во-первых, право состоит не в двух системах – внутригосударственной и международной, а в единой системе. Во-вторых, подсистема внутригосударственного права образована составляющими ее элементами – формами национального права. В их числе возможно назвать основополагающие (общие) принципы национального права, правовые акты, правовые договоры и обычаи внутригосударственного права. В свою очередь подсистема международного права прежде всего образована основополагающими (общими) принципами международного права, международными договорами и обычаями международного права.

В науке трудового права уже сделаны первые шаги в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного понимания трудового права. Например, Е. А. Ершовой введено в научный оборот понятие «система форм трудового права в Российской Федерации». По её мнению, – состоит из двух подсистем – международного трудового права и российского трудового права, образованных составляющими их элементами – соответствующими формами трудового права»[167].

При таком теоретическом подходе в мире в целом, в Российской Федерации, в частности, с одной стороны, право действительно можно рассматривать в трех «измерениях». Первое «измерение» – «человек, его права, представления о справедливости, его чувство свободы». Согласно ст. 2 Конституции: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства».

Второе – «согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри общества (выделено мной. – В. Е.). Оно нашло свое измерение в принципах и нормах права, выработанных действительно «внутри» гражданского общества и содержащихся, например, в следующих формах «действующего» права – национальных и международных правовых договорах, а также в российских и международных обычаях права.

Третье – волеизъявление государства, получившее правовое выражение, объектируется в специальных принципах и нормах права, установленных в национальных правовых актах, например, Конституции РФ, федеральных конституционных законах, федеральных законах, указах Президента, Правительства.

Вместе с тем, с другой стороны, ограничение права прежде всего «законодательством», правовыми актами, принятыми органами государственной власти, сказывается не только на процессах правотворчества, но и правореализации, в том числе судебного правоприменения. Приведем один пример, на первый взгляд касающийся рассмотрения только конкретного жилищного спора, но при более глубоком осмыслении его можно рассматривать как фундаментальный теоретический вопрос правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе судебного правоприменения. Так, Жилищный кодекс РСФСР содержал ст. 86 «Изменение договора найма жилого помещения по требованию члена семьи нанимателя». В новом Жилищном кодексе РФ такая норма права отсутствует. В связи с этим многие федеральные судьи начали отказывать в исках об изменении договора социального найма жилого помещения, ссылаясь на отсутствие в Жилищном кодексе РФ соответствующей нормы права. Полагаю, такой подход основан на юридическом позитивизме, т. е. сведении жилищного права только к национальным правовым актам, жилищному «законодательству». В то же время даже Жилищный кодекс РФ, на мой взгляд, не ограничивает жилищное право в целом лишь названным «законодательством». Во-первых, согласно ст. 10 ЖК РФ «жилищные права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными правовыми актами, а также из действий участников жилищных отношений, которые хотя и не предусмотрены такими актами, но в силу общих начал и смысла жилищного законодательства порождают жилищные права и обязанности» (выделено мной. – В. Е.).

Во-вторых, ч. 1 ст. 7 ЖК РФ предусматривает возможность применения жилищного законодательства по аналогии закона в случае регулирования сходных отношений. В Жилищном кодексе РФ есть ст. 127 «Раздел жилого помещения в доме жилищного кооператива», регулирующая по существу отношения, сходные с изменением договора социального найма жилого помещения. В-третьих, в ЖК РФ отсутствует статья, прямо запрещающая удовлетворение исков об изменении договора социального найма жилого помещения. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права граждан могут быть ограничены лишь по основаниям, прямо предусмотренным федеральным законом. Наконец, (и это – главное) в подобных случаях теоретически точнее обращаться в суд с двумя исками: 1) о расторжении договора социального найма (ранее заключённого и единого на всю квартиру); 2) о заключении договоров социального найма жилого помещения (отдельных, например, на каждую комнату). Необходимо подчеркнуть: первое – данные способы защиты жилищных прав граждан, во-первых, ЖК РФ и ГК РФ не запрещены, а прямо разрешены; второе, – точнее соответствуют сложившимся фактическим правоотношениям.

Приведенные теоретические, правовые и практические доводы позволяют сделать вывод о самой непосредственной взаимосвязи и взаимозависимости правопонимания, правотворчества и правореализации, взаимной ответственности «законодателя», научных и практических работников за качество права, правотворчества и правореализации.

2.2. Национальное и международное право, а также неправо с позиций юридического позитивизма, научно обоснованной, научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания

В XXI в. считаю теоретически обоснованным, а практически необходимым вновь обратиться к многим «устоявшимся» положениям и выводам, сделанным многочисленными научными и практическими работниками в многочисленных исследованиях национального и международного права с позиций преобладающих типов правопонимания, сложившихся или складывающихся в мире в целом и в России, в частности. Как справедливо заметил М. Н. Марченко, «Тенденции развития взаимоотношений – взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права России, равно как и других государств, тесно связаны с аналогичными тенденциями, возникающими и развивающимися на глобальном и региональном уровнях»[168].

Более того, полагаю, что позитивистское, естественно-правовое, социологическое и другие наиболее известные и «сложившиеся» типы понимания права, как правило, взаимно отрицающие друг друга, не позволяют вырабатывать теоретически необходимые, практически продуктивные, «действующие» и достаточные ответы на многочисленные вопросы, возникающие в процессах правотворчества и правореализации. 12 мая 2011 г. директор института Европы РАН, академик РАН Н. П. Шмелёв на состоявшихся в г. Санкт-Петербурге XI Лихачевских научных чтениях теоретически обосновано назвал монополизм главной проблемой в России. Думаю, монополизм, в том числе в праве, как в России, так и во всём мире, выражается, в частности, в юридическом позитивизме, сведении «всего» права, прежде всего, только к закону («законодательству»). Характерно, что 18 мая 2011 г. П. А. Пожигайло, президент регионального общественного фонда изучения наследия П. А. Столыпина, на конференции, посвященной 150-летию со дня рождения П. А. Столыпина, состоявшейся в г. Санкт-Петербурге, подчеркнул: ключевым звеном в преобразованиях, проводимых П. А. Столыпиным в России ещё в начале XX в., была реформа местного самоуправления, передача части власти на региональный уровень, создание среднего класса и освобождение творческой личности. Как представляется, во многом аналогичные реформы необходимо проводить также в национальном и международном праве, реализующемся в России.

12 мая 2011 г. на XI Лихачевских научных чтениях знаменитый российский писатель Д. А. Гранин убедительно заметил: «Нужна не просто «озабоченность» происходящими в России процессами, а необходима «озадаченность», т. е. постановка и разработка конкретных задач и их разрешение в различных сферах жизни». Как представляется, в праве такой стратегической задачей является изменение парадигм правопонимания – переход от спорных концепций юридического позитивизма и научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, прежде всего по существу сводящих «всё» право только к «законодательству», либо «размывающих» право неправом, к научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, его глубокому доктринальному исследованию права с общенаучных позиций, а также реализации в правотворческих и правоприменительных процессах научно обоснованной концепции интегративного правопонимания.

В том числе на основе концепции интегративного правопонимания объективно необходим дальнейший глубокий научный анализ взаимосвязанных процессов правопонимания, правотворчества и правореализации. Интегративное понимание права, основанное не на субъективном и категорическом взаимном отрицании известных типов правопонимания, а на осознанном и объективно необходимом объединении, например, естественно-правового социологического, позитивистского (и возможно, других типов правопонимания) позволит эффективно и своевременно «снимать» многочисленные и разнообразные современные теоретические и практические проблемы правотворчества и правореализации. Учитывая критику оппонентов научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, отрицающих возможность интеграции столь разнообразных концепций, источников и форм права, необходимо подчеркнуть: научно обоснованная концепция интегративного (интегрального) правопонимания предполагает не простое арифметическое суммирование всех (или наиболее устоявшихся в мире) существующих типов правопонимания, а восприятие и обогащение лишь теми положениями и выводами, которые объективно проверены временем и подтверждены длительной правореализационной практикой. В результате использования такого подхода в доктрине наконец-то будет выработано целостное и теоретически обоснованное понимание права в его становлении, многообразии и развитии.

Право – один из сложнейших социальных регуляторов общественных отношений. В связи с этим, возможно, как минимум, выделять три важнейших темы самостоятельных исследований правовых и иных социальных явлений. Первая – дифференциация права и неправа. Вторая – установление содержания, сущности, а также источников и форм как национального, так и международного права. Третья – разграничение правового и индивидуального регулирования общественных отношений.

Традиционно в юридической литературе специалисты связывают исследование права, его содержания и сущности с изучением источников права (на мой взгляд, форм права) и типами правопонимания. Так, в XX–XXI вв. зарубежные, советские, а в последующем, российские научные и практические работники выработали несколько основных точек зрения. Как представляется, наиболее распространенная из них основана на юридическом позитивизме, в соответствии с которым по существу «всё» право прежде всего сводится к нормам права, содержащимся в «законодательстве», установленным органами государственной власти, точнее – к правовым актам, а также (в некоторых странах) и к судебным прецедентам[169], выработанным судами, в том числе в «правовых позициях»[170] судов. Несмотря на то, что суд является правоприменительным органом государственной власти, не вырабатывающим «право», следовательно, и понятие «правовые позиции» судов представляется дискуссионным. Более обоснованным является понятие «позиция» судов.

Так, М. И. Байтин – один из наиболее ярких представителей современного юридического позитивизма, предложил следующее понятие права: «Право – это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, её общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»[171]. Во-первых, автор с позиции юридического позитивизма «всё» право ограничивал только российскими нормами права и не включал в данное понятие формы международного права и иные формы национального права. Во-вторых, он отнес к праву только систему норм, «выражающих государственную волю». При таком подходе за пределами права остались принципы и нормы права, содержащиеся, например, в национальных правовых договорах и обычаях права. В-третьих, данный автор не включил в понятие права основополагающие (общие) принципы как международного, так и внутригосударственного права.

В XX–XXI вв. за рубежом и в России также широко распространена и другая точка зрения, характеризующаяся отнесением к праву как собственно права, так и «неправа». М. И. Байтин, предполагаю, теоретически весьма неопределенно назвал её «широким» пониманием права. Теоретически точнее такой подход к праву относить к разнообразными и научно-дискуссионным концепциям интегративного правопонимания, являющимся одним из видов синтетической теории права. Так, М. И. Байтин заметил: «широкий» … подход к пониманию права был предложен в советской юридической литературе … с начала 20-х годов …, в частности, в известной работе Е. Б. Пашуканиса «Общая теория права и марксизм: Опыт критики основных юридических понятий», с конца 30-х и в 40-х годах – А. К. Стальгевичем и только затем получил распространение в 50-х годах и особенно в последующее время»[172]. Смысл научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного («широкого») правопонимания в юридической литературе традиционно сводится к расширительному пониманию права, отнесению к праву не только его принципов и норм, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, но также и многочисленных других как правовых, так и иных социальных явлений, например, правоотношений[173] и правосознания[174], норм права и субъективных прав[175], и даже самой общественной жизни»[176]. В современный период многие авторы спорно относят к праву и судебные прецеденты, «правовые позиции» судов, судебное усмотрение, индивидуальные договоры, моральные нормы и т. д. Как представляется, названные и другие соответствующие социальные явления, теоретически дискуссионно «интегрируют» в системе права онтологически разнородные правовые и иные социальные явления, право и неправо. Поэтому такой вид «интеграции» онтологически разнородных явлений представляется теоретически спорным, дискуссионно синтезирующим право и неправо, недействующим и контрпродуктивным.

На мой взгляд, научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного («широкого») правопонимания являются теоретически спорными, приводящими не только к «размыванию» права, отождествлению права и «неправа», но и в практическом плане в конечном результате – к нарушению прав и правовых интересов граждан и юридических лиц, разнообразной, нестабильной и научно не обоснованной судебной практике, многократным отменам судебных решений, повышению степени неопределенности права и судебной практики, затягиванию судебных процессов, длительному рассмотрению споров в судах.

Думаю, теоретически более обоснованной, а практически продуктивной является научно обоснованная концепция интегративного понимания права, в соответствии с которой в единой, развивающейся и многоуровневой системе права синтезируются только онтологические однородные и лишь правовые явления – формы права. Причем с позиции умеренного монизма интегрируются формы как национального, так и (или) международного права. При таком теоретическом подходе право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

Весьма характерно, что в XXI в. в России с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания как в отраслевой, так и в общетеоретической юридической литературе постепенно начала складываться соответствующая точка зрения, согласно которой к праву относятся прежде всего принципы и нормы права, содержащиеся в единой и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в нашей стране. Так, И. Ю. Воронов с позиции данной концепции права исследовал основополагающие (общие) принципы российского права и российского трудового права и пришел к теоретически обоснованному выводу: «Основополагающие принципы российского права с позиции интегративного понимания права, основанного прежде всего на легистском, социологическом и естественно-правовом типах правопонимания, по своей юридической природе отнесены к самостоятельной основополагающей (фундаментальной) форме российского права, отражающей сущность российского права, а не других социальных регуляторов (неправа)»[177].

Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права – это не идеи (как традиционно полагают многие российские специалисты, например, в области теории права, гражданского и трудового права)[178], а самостоятельные формы национального и (или) международного права, определяющие их сущность, повышающие степень определенности права, обеспечивающие сбалансированное состояние права, его взаимосвязь с иными формами права, внутреннее единство и целостность; ожидаемость, предсказуемость, непротиворечивость и последовательность правотворческого и правореализационных процессов обеспечивают внутреннее и внешнее единство «центра окружности» – системы права».

Практические работники традиционно и обоснованно говорят: эффективное правопонимание должно быть результативным, способствовать фактическому разрешению конкретных споров, возникших в «реальной жизни». С этой точки зрения юридический позитивизм прежде всего в силу многочисленных пробелов и коллизий в «законодательстве» далеко не всегда отвечает на множество конкретных вопросов, возникающих на практике у государственных органов, физических и юридических лиц, реализующих «законодательство», в том числе у судей, разрешающих конкретные споры. В свою очередь научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопонимания зачастую приводят государственные органы и лиц, реализующих право, в том числе судей, применяющих право, к нестабильной, разнообразной и прямо противоречивой судебной практике, длительному рассмотрению споров в судах, в результате – к многочисленным и обоснованым жалобам физических и юридических лиц о нарушении их прав и правовых интересов.

И наоборот, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания позволяет в процессе реализации права «снимать» проблемы, связанные с многочисленными коллизиями и пробелами в «законодательстве»; выносить своевременные стабильные, непротиворечивые, определенные и ожидаемые решения, например, судебные, защищающие действительно нарушенные или оспоренные права или правовые интересы граждан или юридических лиц. То есть право с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания является эффективным и продуктивным регулятором общественных отношений, поскольку проходит объективную проверку «реальной жизнью», «измеряется» «действительным» правом («действительное право – то, что действует» – Г. В. Гегель), способствует своевременному, определенному, ожидаемому и стабильному регулированию фактических правоотношений.

Категорию «неправо» (unrecht) активно и глубоко с позиции философии права изучал Г. В. Гегель. Как обосновано заметил Г. А. Гаджиев, среди малоисследованных аспектов гегелевской философии права – «реальность неправа наряду с пространством права»[179]. Анализируя категорию «неправо», Г. В. Гегель подчеркивал: «…отрицание и есть неправо… право … переходит в неправе в видимость – в противопоставление друг другу права в себе и особенной воли, в которой право в себе становится особенным правом»[180] (выделено мной. – В. Е.). Отсюда «неправо» становится «видимостью» права, «особенным» «правом», «квазиправом», значительно отличающимся от действительного права, объектирующегося прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

«В неправе, – как гениально заметил Г. В. Гегель, – явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, несоответственное сущности, пустое отделение и положенность сущности, так что в обеих различие выступает как разность»[181]. Таким образом, по справедливому выводу В. А. Бачинина, «… Г. В. Гегель активно использовал категорию неправа, обозначив ею особенную волю, демонстрирующую произвол и отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права, под которым понималось естественное право»[182] (выделено мной. – В. Е.). При таком философском понимании Г. В. Гегелем «неправа» можно сделать следующий правовой вывод: «неправо» не соответствует праву, его сущности, это «видимость» права, демонстрирующая «произвол» и «отдельность» от «всеобщего» права.

Право прежде всего выражается в принципах и нормах, обязательных для неопределенного числа лиц, устанавливающих их взаимосвязанность и взаимозависимость, а не «отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права». Отсюда отождествление права и «неправа» теоретически дискуссионно, а практически контрпродуктивно. «…Видимость – есть неистинное, – делает дальнейший проницательный вывод Г. В. Гегель, – которое желая быть для себя, исчезает, и в этом исчезновении сущность показала себя как сущность, т. е. власть»[183] (выделено мной. – В. Е.). Отсюда, полагаю, можно сделать и следующий вывод: «неправо» есть «неистинное» «право», которое постепенно исторически должно исчезать и в этом исчезновении действительное право очистится от «неправа», «неистинного» «права», проявив свои объективные сущностные признаки права, отличные от характерных и действительных признаков «неправа».

Таким образом, по Г. В. Гегелю: «Сущность подвергла отрицанию свое отрицание и таким образом вышла укрепленной. Неправо есть такая видимость, и посредством ее исчезновения право получает определение прочного и действующего. То, что мы здесь назвали сущностью, есть право в себе, по отношению к которому особенная воля снимает себя как неистинную. Если раньше право имело лишь непосредственное бытие, то теперь, возвратившись из своего отрицания, оно становится действительным, ибо действительность есть то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии, тогда как непосредственное еще восприимчиво к отрицанию»[184] (выделено мной. – В. Е.). Следовательно, замечает В. А. Сокольникова, «…неправо необходимо, как и право, так как позволяет последнему укрепиться в социуме»[185].

В связи с изложенными теоретическими аргументами считаю возможным сделать также и другой вывод: право в процессе «очищения» от неправа выходит укрепленным и более определенным, поскольку уточняются и дифференцируются объективные и не совпадающие признаки права и неправа. Следовательно, в результате разграничения многообразных видов неправа от различных форм права собственно право становится более определенным, «действительным» и «укрепленным». Право, «возвратившись» из своего «отрицания» неправом, «…становится действительным, ибо действительность есть то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии…»[186], т. е. более определенным, эффективным и продуктивным. Как убедительно отмечал Г. В. Гегель: «Неправо есть … видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную»[187] (выделено мной. – В. Е.). В связи с этим можно резюмировать: «неправо» есть лишь «видимость» «права», дискуссионно позиционирующая себя самостоятельной разновидностью действительного права.

Г. В. Гегель выделял следующие виды «неправа»: «непреднамеренное или гражданское неправо, обман и преступление»[188]. Развивая свою точку зрения, он писал: «Если видимость есть только в себе, а не для себя, т. е. если неправо представляется мне правом, то это непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. Второй вид неправа – обман. Здесь неправо есть видимость для права в себе, но проявляется в том, что я представляю другому видимость как право… В первом случае неправо было видимостью для права; во втором – для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня: здесь я хочу неправа и не прибегаю даже к видимости права … Различие между преступлением и обманом состоит в том, что в обмане в форме его совершения еще заключено признание права, чего уже нет в преступлении»[189].

Однако все эти по Г. В. Гегелю три вида неправа, с позиции общей теории права не относятся к социальным регуляторам общественных отношений, воздействующим, например, на общественные отношения неопределенного числа лиц. Наоборот, при таком подходе «неправо» теоретически спорно выражается в «особенной воле», «демонстрирующей» «произвол» и «отдельность» индивида от других индивидов. В этой связи В. А. Бачинин справедливо заметил: «Гегель достаточно свободно пользовался категорией неправа, демонстрируя ее значительную семантическую «вместительность»… Право и неправо, являясь в филологическом отношении антонимами, стоят, однако, рядом, подобно тому, как в одних и тех же смысловых рядах пребывают понятия света и тьмы, добра и зла, истины и лжи и т. д.»[190] (выделено мной. – В. Е.).

Исходя из необходимости разграничения различных социальных регуляторов общественных отношений, прежде всего следует дифференцировать правовые и иные социальные регуляторы. В связи с этим отнесение к «неправу» «особенной воли», «демонстрирующей» «произвол» и «отдельность» «индивида от других индивидов» представляется не только характеризующим «значительную семантическую вместительность», но и чрезмерно широким и потому практически контрпродуктивным.

Думаю, теоретически более обосновано, а практически – продуктивно к «неправу» прежде всего относить многочисленные социальные регуляторы общественных отношений, воздействующие на отношения, сложившиеся между неопределенным числом их участников либо определенными участниками общественных отношений. При таком теоретическом подходе «неправо» можно рассматривать в качестве разновидности множества социальных регуляторов общественных отношений, установившихся на практике между неопределенным числом их участников или определенными участниками фактических отношений, характеризующихся социальной связанностью и взаимозависимостью, а не «произволом» и «отдельностью» участников фактических отношений от других участников (другого участника) данных отношений.

К «неправу» первого вида, разнообразным социальным регуляторам общественных отношений, сложившихся на практике между неопределенным числом их участников, можно относить, например, моральные и религиозные нормы, «стандарты» неопределенной социальной природы, «мягкое право», «квазиправо» и т. д., к «неправу» второго вида, многообразным социальным регуляторам общественных отношений, установившихся между их определенными участниками, – индивидуальные договоры, индивидуальное регулирование фактических отношений, прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и т. д.

Я. М. Магазинер, в свое время также обращавшийся к проблемам «неправа», думаю, дискуссионно выделял две его формы. Первую – «…неправомерный конституционный акт»[191]. Вторую – «…под неправом… – всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный Конституции, или указ, противоречащий закону»[192].

На мой взгляд, Я. М. Магазинер, прежде всего, теоретически не очень точно и убедительно определил «неправомерность» конституционного акта, принятого, в частности, в случае совершения революций. Кроме того, иные правовые акты, в частности, законы или указы, «противные», например, Конституции, все-таки, во-первых, являются разновидностью права, а не иных социальных регуляторов общественных отношений. Во-вторых, разновидностью права, а точнее, его формы, правовых актов, но не соответствующих иным правовым актам, имеющим более высокую юридическую силу, например, Конституции, и поэтому не подлежащих применению в конкретных спорах (ad hoc).

В отличие от «неправа», право выражается в сложившихся определенных и онтологически однородных прежде всего принципах и нормах права, содержащихся только в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обязательных для неограниченного числа лиц, реализующихся на практике в силу их поддержки, например, органами государственной власти, соответствующими организациями, лицами и т. д. В частности, к праву возможно относить не только нормы права, но и принципы права, выработанные в том числе в правовых актах и в правовых договорах.

Далее кратко проанализируем признаки и природу наиболее обсуждаемых в специальной литературе видов «неправа» – «судебных прецедентов» и «правовых позиций» судов. Так, например, А. Ю. Мкртумян считает: «Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, … в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского Суда по правам человека и Кассационного Суда Армении (ст. 15 СК)[193]. Обязанность суда учитывать толкование норм закона, данное Кассационным Судом по конкретному делу, или норм Конвенции о защите прав и основных свобод, данное Европейским Судом по правам человека, исключает, как правило, возможность вынесения неожиданных решений и создает предсказуемое правосудие. Институт судебного прецедента сформулирован в Судебном кодексе Армении следующим образом: обоснования, в том числе толкование закона, данные в постановлении Кассационного Суда или Европейского Суда по правам человека по делу, имеющему конкретные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда, рассматривающего дело со схожими фактическими обстоятельствами, за исключением случая, когда суд вескими доводами обоснует, что судебный прецедент не применим к данным фактическим обстоятельствам (п. 4 ст. 15)»[194]. Однако, как справедливо заметил сам А. Ю. Мкртумян, суть судебного прецедента заключается в обязанности суда «учитывать толкование закона»[195] (выделено мной. – В. Е.). Следовательно, теоретически более корректно, даже по мнению данного автора, относить «судебные прецеденты» прежде всего к «результатам судебного толкования уже существующего права», а не к «прецедентам права, вырабатываемого судом» как одной из форм внутригосударственного права.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод теоретически точно определяет природу постановлений Европейского Суда по правам человека: «Если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, затрагивает серьезный вопрос, касающийся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней, Палата может до вынесения своего постановления уступить юрисдикцию в пользу Большой Палаты …» (ст. 30). «В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней …» (ч. 1 ст. 32). Наконец: «Суд может по просьбе Комитета Министров выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней» (выделено мной. – В. Е.). Таким образом, с позиции аутентичного толкования Европейской конвенции, Европейский Суд по правам человека имеет право прежде всего уяснять для себя и разъяснять для других «положения Конвенции и Протоколов к ней», т. е. толковать их, а не развивать (конкретизировать) Европейскую конвенцию. Следовательно, исходя из аутентичного и буквального толкования, содержащегося непосредственно в данной Конвенции, Европейский Суд по правам человека следует относить к правоприменительным, а не к правотворческим органам.

Характерно, что в современной российской юридической литературе начинает складываться соответствующая точка зрения, состоящая в том, что в актах как Европейского Суда по правам человека, так и национальных судов содержатся, в частности, результаты толкования права, а не прецеденты права. Так, Е. А. Ершова справедливо пишет: «Постановления Европейского Суда по правам человека … ipso facto и без специального соглашения в силу статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц»[196].

Концептуально глубоким представляется также и вывод И. Ю. Богдановской, изучавшей непосредственно в Великобритании процессы становления и развития «судебного прецедента»: «В результате укрепления положений статутного права всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Эти свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном толкуют статуты и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования» (в американском праве case law interpreting enacted law в отличие от common law или case law) … Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов… Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран «общего права» с романо-германской правовой семьей …»[197] (выделено мной. – В. Е.).

Полагаю, убедительные правовые аргументы в пользу отнесения судебных прецедентов к своеобразным судебным прецедентам прежде всего толкования права мы можем найти и в Конституции РФ. Так, согласно её ст. 126 «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даёт разъяснения по вопросам судебной практики». Следовательно, Верховный Суд РФ, как и Европейский Суд по правам человека, имеет право, в частности, уяснять соответствующее право для себя и разъяснять его для других, т. е. толковать имеющееся право, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) действующее право.

В связи с вышеизложенным обоснованным является вопрос П. И. Монжаля «… о правотворчестве страсбургских судей. От имени кого (или чего?) они выносят решения? … В Европе, в отличие от Соединенных Штатов, судьи не избираются народом. Этот фактор определяет серьезную трудность правового и политического характера. Действительно, как орган, члены которого не получили никакого мандата от народа, может вырабатывать право, обязательное для государства? Ведь именно об этом идет речь. Решение Европейского Суда по правам человека не ограничивается утверждением новой Европейской нормы, защищающей права человека. Оно одновременно подтверждает конвенционность закона государства. Не надо также забывать, что оно констатирует неисполнение государствами их конвенционных обязательств, идет ли речь о государстве – законодателе, государстве – власти или государстве – судье. Другими словами, европейские судьи становятся цензорами государственных законов и всего того, что они определяют в социологическом, идеологическом и общественном плане»[198] (выделено мной. – В. Е.).

Принимая во внимание приведенные теоретические и правовые аргументы, можно сделать несколько выводов.

Понятие «судебный прецедент» является неопределенным, «размытым», не содержащим объективных признаков, характеризующих его природу следовательно, теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным.

В современный период применение понятия «судебный прецедент права» вместо понятия «судебный прецедент толкования права» представляется теоретически спорным не только для стран романо-германского права, но и для стран «общего права», поскольку суды управомочены прежде всего толковать имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) имеющееся право. Следует подчеркнуть, что существующая фактическая практика выработки судебных прецедентов права, на которую прежде всего и ссылаются зарубежные и российские специалисты, представляется дискуссионной в соответствии с приведенными выше теоретическими и правовыми аргументами.

Толкование права судом является лишь одним из видов индивидуального судебного регулирования, к которому можно относить кроме собственно толкования права, в частности, также и преодоление коллизий в праве, применение относительно определенных норм права, применение факультативных и альтернативных норм права, применение диспозитивных норм права, преодоление пробелов в праве и т. д.[199]

Рассматривая судебное правоприменение с позиции теории систем, в рамках системы правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и «контроля», но также следует изучать встречные процессы индивидуального регулирования общественных отношений, относительного саморегулирования, безусловно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, с целью эффективной и своевременной защиты прав и правовых интересов физических и юридических лиц, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса системы органов государственной власти[200].

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания теоретически более обоснованным, а практически необходимым, является, во-первых, введение в научный и практический оборот понятия «прецедент индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений», во-вторых, отнесение его к одному из видов «неправа». При таком подходе «прецедент индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений» является родовым понятием. Кроме того, учитывая названные выше виды индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, можно выделить также и соответствующие виды прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. В частности, такие прецеденты, как: индивидуальное судебное толкование права; индивидуальное судебное преодоление коллизий в праве; индивидуальное судебное применение относительно определённых норм права; индивидуальное судебное применение факультативных и альтернативных норм права; индивидуальное судебное применение диспозитивных норм права и судебного преодоления пробелов в праве.

С точки зрения обязательности прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, как представляется, возможно выделять два вида своеобразных «прецедентов».

1. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные в процессах отправления правосудия, например, Конституционным Судом Российской Федерации или Европейским Судом по правам человека, которые в соответствии с национальной Конституцией или международными договорами должны учитываться судами при рассмотрении аналогичных конкретных споров.

2. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные иными судами, которые могут учитываться другими судами в процессах индивидуального регулирования схожих фактических правоотношений, прежде всего в силу их убедительности и аргументированности, отнесенные к одному из видов «неправа», например, прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные вышестоящими судебными инстанциями.

Необходимо подчеркнуть: во-первых, названные виды прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений могут вырабатываться только в соответствии прежде всего с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и/или международного права, реализующимися в государстве; во-вторых, они учитываются, например, органами государственной власти, физическими и юридическими лицами лишь при схожих фактических правоотношениях; в-третьих, не могут самостоятельно регулировать фактические отношения, поскольку являются только разновидностями «неправа». Такое понимание прецедентов индивидуального судебного регулирования схожих фактических правоотношений сближает государства «общего права», англосаксонской правовой семьи с государствами, принадлежащими к романо-германской правовой семье, позволяет избегать теоретически дискуссинных выводов и практически контрпродуктивных действий, имеющихся как в одной, так и в другой правовых семьях.

Термин «правовая позиция» Конституционного Суда РФ является сравнительно новым для российской правовой науки, появившимся в официальных документах в связи с учреждением Конституционного Суда РФ[201]. Аутентичное толкование термина «правовая позиция» Конституционного Суда РФ в законе отсутствует. Существующие в специальной литературе определения данного термина, содержащегося в законе, на мой взгляд, возможно дифференцировать на две группы. К первой группе следует относить определения данного термина, носящие в целом недостаточно точный и потому теоретически спорный характер. Так, В. А. Кряжков и О. Н. Кряжкова полагают: «Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, представляющие собой результат толкования Конституции Российской Федерации, а также конституционного смысла законов и иных нормативных правовых актов, обладают принципиальным значением для всех органов государственной власти России. В них нередко формулируются критерии нового законодательного либо подзаконного регулирования общественных отношений, очерчиваются рамки разрешения тех или иных юридических коллизий»[202] (выделено мной. – В. Е.).

Во-первых, данные авторы (как и многие другие специалисты) ограничивают «позиции» суда только результатом «толкования», например, Конституции РФ. Во-вторых, применяют весьма общие и юридически весьма неопределенные слова: «принципиальное значение», «критерии … регулирования», «критерии … разрешения коллизий …». По мнению В. В. Лазарева: «Правовые позиции Конституционного Суда следует рассматривать как нормативно-интерпретационные установления, которые являются результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового решения Конституционного Суда, имеют общий и обязательный характер»[203] (выделено мной. – В. Е.). Данное утверждение вызывает также ряд вопросов. Например, что такое «установление» и какова его природа? Какова специфика природы «нормативноинтерпретационного установления»?

Другие авторы более определённо и даже, к сожалению, весьма безоговорочно относят «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к праву. Так, Б. А. Страшун и И. В. Сухинина без необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов утверждают: «Ныне уже почти общепризнано, что судебные решения, содержащие правовые позиции, следует рассматривать как источник права, который в зависимости от национальной правовой системы государства по своей юридической силе либо равен закону, либо следует непосредственно за ним… в отечественной литературе за истекшие полтора десятилетия сложилось мнение, которое можно считать преобладающим, согласно которому решения Конституционного Суда Российской Федерации, а также конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации представляют собой источник права, равный по юридической силе соответственно Конституции Российской Федерации и конституциям (уставам) субъектов Российской Федерации»[204]. Ещё более категоричным является вывод О. С. Хохряковой: «Решения Конституционного Суда Российской Федерации, безусловно, являются самостоятельным источником трудового права и права социального обеспечения. Правовые позиции и основанные на них итоговые выводы (резолютивная часть решения) имеют нормативное содержание»[205] (выделено мной. – В. Е.).

Вместе с тем, названные и многие другие авторы, относящие, в частности, «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к источникам права, к сожалению, не приводят достаточных и необходимых теоретических и правовых аргументов. Как правило, аргументация авторов, выражающих соответствующую точку зрения, сводится к следующим доводам. Во-первых, «такова складывающаяся судебная практика». Во-вторых, это «устоялось», «принято считать», «сложившееся мнение», «почти общепризнанная позиция или точка зрения» и т. д. В-третьих, многие авторы вообще не приводят каких-либо аргументов, ограничиваясь лишь категорическим выводом: «правовые позиции судов – источники права». В-четвертых, отдельные сторонники точки зрения отнесения позиций, например, Конституционного Суда РФ к источникам права, видимо, сами в этом до конца не убеждены. Например, О. С. Хохрякова пришла к весьма характерному заключению: «по своим юридическим свойствам и последствиям решения Конституционного Суда близки к нормативным актам, хотя и не являются таковыми»[206].

Думаю, первый довод автора о том, что «такова складывающаяся судебная практика», по меньшей мере является спорным, поскольку судебная практика, к сожалению, может быть и неправовой. Второй и традиционный в специальной литературе способ аргументации, ограничивающийся только ссылкой на «мнение», «позицию», «точку зрения» и т. д. каких-либо отдельных авторов или «большинства» научных и практических работников, в истории много раз доказывал свою теоретическую несостоятельность и практическую контрпродуктивность. Наиболее удивительными и даже странными представляются выводы специалистов, вообще не подтвержденные какими-либо аргументами и ограничивающиеся лишь категорическими выводами. Наконец, весьма характерными являются внутренние сомнения сторонников отнесения «позиций» судов к «источникам» права.

Для признания «позиций» Конституционного Суда РФ (а равно иных судов) «источниками» права (а точнее формами права), полагаю, нет необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов. Учитывая рамки монографии, ограничусь только двумя правовыми аргументами. Первый: в соответствии с Конституцией РФ и иными правовыми актами суд (в том числе Конституционный Суд РФ) является правоприменительным, а не правотворческим органом. Второй: согласно теории разделения властей, закрепленной в ст. 10 Конституции РФ, органы государственной власти разграничиваются на правотворческие, исполнительные и судебные. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ не имеют правотворческих полномочий и являются правоприменительными органами (ст. 125 и 126 Конституции РФ).

Принимая во внимание изложенные выше теоретические аргументы, исходя из научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, представляется научно обоснованным, а практически необходимым, во-первых, изменить в соответствующих законах термин «правовые позиции» на термин «позиции» судов, поскольку суды, не являющиеся правотворческими органами, не должны вырабатывать и «правовые» позиции; во-вторых, сохранить в специальной литературе понятие «позиция» судов как наиболее убедительное, исходя из языкового толкования.

В то же время управомоченные суды могут не только отправлять правосудие, рассматривать конкретные споры, отнесенные законом в их подсудности. Суды вправе также в соответствии с национальными Конституциями и федеральными законами заниматься и иными видами деятельности, не связанными с отправлением правосудия, рассмотрением и разрешением конкретных споров. Например, в соответствии со ст. 105 Федерального конституционного закона от 21 июня 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд РФ в результате обращения в Конституционный Суд РФ Президента РФ, Совета Федерации РФ, Государственной Думы РФ, Правительства РФ и органов законодательной власти субъектов РФ вправе рассматривать дела о толковании Конституции РФ. В силу ст. 106 данного закона «Толкование Конституции Российской Федерации, данное Конституционным Судом Российской Федерации, является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и объединения». В данном случае запрос управомоченных органов не связан, например, с конкретным спором о конституционности или неконституционности какого-либо конкретного федерального закона. В запросе ставится вопрос о другом: как понимает Конституционный Суд РФ какой-либо принцип либо норму конституционного права? В этих случаях, например, Конституционный Суд РФ, на мой взгляд, вправе вырабатывать «позиции» толкования Конституции РФ (в силу ст. 106 названного закона), обязательные для других.

Другой пример связан с деятельностью Верховного Суда РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ Пленум Верховного Суда РФ, в частности, «рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации». Как представляется, формула «дает разъяснения по вопросам судебной практики» не ограничивает Пленум Верховного Суда РФ только вопросами толкования и лишь законодательства. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Пленум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» и иные виды индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, которые суды в дальнейшем «учитывают» при рассмотрении соответствующих споров в судах. Например, в соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» «при установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (выделено авт. – В. Е.).

Следующий пример: в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» Президиум Верховного Суда РФ «рассматривает отдельные вопросы судебной практики». В результате такого «рассмотрения» Президиум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, которые традиционно публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ в виде обзоров судебной практики по конкретным делам. Как представляется, данные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ другие суды могут учитывать в случаях схожих фактических правоотношений прежде всего в силу их убедительности и аргументированности.

Например, 24 декабря 2014 г. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации утвержден «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации», содержащий многочисленные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ[207].

Таким образом, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений в отличие от «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатом не отправления судом правосудия, рассмотрения и разрешения судом соответствующих споров в судах, а результатом иных видов деятельности управомоченных судов, например, толкования Конституционным Судом РФ Конституции РФ или рассмотрения Верховным Судом РФ «отдельных вопросов судебной практики».

Вместе с тем, как «прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, так и «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений:

1) являются видами неправа;

2) могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве;

3) учитываются, например, судами, физическими и юридическими лицами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств;

4) являются обязательными, в частности, для других судов, физических и юридических лиц в случаях, только предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами. Проанализированные теоретические и правовые аргументы позволяют сделать несколько итоговых выводов.

1. Доминирующий в мире в XX и XXI вв. юридический позитивизм, характеризующийся ограничением «всего» права в первую очередь только «законом», «законодательством», не отвечает на реальные запросы времени, прежде всего в случаях многочисленных пробелов и коллизий в праве, не позволяет эффективно защищать права и правовые интересы граждан и юридических лиц в условиях динамически изменяющихся и многообразных общественных отношений в XXI в., не учитывает современные политические, экономические и правовые тенденции, объективно существующие в государствах.

2. Активно развивающиеся в мире научно дискуссионные и разнообразные концепции правопонимания, сущность которых сводится к синтезу права и «неправа», являются теоретически спорным, приводящим на практике к «размыванию» права неправом, нарушению прав и правовых интересов граждан, органов государственной власти и юридических лиц; нестабильной, противоречивой и неэффективной судебной практике; многочисленным отменам судебных решений и длительному рассмотрению споров в судах.

3. Научно обоснованная концепция интегративного понимания права, характеризующаяся ограничением права только онтологически однородными прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, позволяет теоретически убедительно обосновывать содержание и сущность права с позиции одной из разновидностей синтетической теории права, эффективно защищать права и правовые интересы граждан, юридических лиц и органов государственной власти, обеспечивать повышение степени определенности права, а также степени стабильности, непротиворечивости, ожидаемости и прозрачности судебной практики.

4. Неправо (unrecht) по существу «размывает» «действительное» право, становится «видимостью» права, «особенным» «правом», «квазиправом», «мягким правом», значительно отличающимся от «объективного» и «действительного» права, повышает степень неопределенности права.

5. Неправо в данном параграфе монографии исследовано в качестве разновидности множества социальных регуляторов фактических правоотношений, установившихся на практике между неопределенным числом их участников или определенными участниками фактических правоотношений, характеризующихся связанностью и взаимозависимостью.

6. Неправо есть «неистинное» право и поэтому неправо должно постепенно исчезать и в этом исчезновении право очистится от неправа, проявив свои объективные сущностные признаки права, отличные от характерных признаков неправа.

7. «Неправо» есть «видимость» права, дискуссионно позиционирующая себя как самостоятельная разновидность «права». «Неправо» в отличие от «действительного» права – это многочисленные иные социальные регуляторы фактических отношений, имеющие отличительные от права объективные признаки.

8. Неправо, в частности, вырабатывается в виде «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и «позиций» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. «Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатами рассмотрения и разрешения управомоченными судами споров в судах, отправления правосудия, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений – результатом иных видов деятельности, не связанной с отправлением правосудия.

9. «Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и «позиции» индивидуального судебного регулирования правоотношений, во-первых, могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; во-вторых, учитываются, например, другими судами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств; в-третьих, являются обязательными, в частности, для судов, физических и юридических лиц лишь в случаях, предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами.

10. «Действительное» («действующее», «объективное») право в процессе длительного очищения от неправа выходит укрепленным, в большей степени определенным, поскольку в результате данного процесса уточняются и дифференцируются объективные и не совпадающие признаки права и неправа. Право становится более «очищенным» и определенным. Право, возвратившись из своего отрицания неправом, становится «действительным», «объективным», т. е. более определённым, эффективным, продуктивным, результативным, действующим, «очищенным» от субъективизма правотворческих органов и лиц. Таким образом, диалектический процесс развития права от менее определенного к более определенному праву продолжается бесконечно. «Окружающий нас мир, – гениально утверждал Н. Винер, – это мир процесса, а не окончательного, мёртвого равновесия»[208].

2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений – фундаментальные проблемы общей теории права, сами по себе представляющиеся необъятными, тем более для анализа в рамках одного параграфа монографии. Вместе с тем, не только теоретически возможным, но и практически необходимым также и взаимосвязанное исследование правового и индивидуального регулирования общественных отношений как парных категорий, взаимодействующих диалектических пар. Безусловно, в этой связи неизбежно придется ограничиться лишь отдельными общенаучными, теоретическими и правовыми аргументами, а также краткими итоговыми выводами. Такой подход прежде всего обусловлен тем, что, на мой взгляд, традиционное самостоятельное изучение как правового, так и индивидуального регулирования общественных отношений, хотя теоретически и допустимо, но практически недостаточно. Учитывая прежде всего абстрактный и относительно определенный характер принципов и норм права, бесконечно возникающие коллизии и пробелы в национальных правовых актах, а также многообразие и развитие конкретных общественных отношений, в случае, например, разрешения спора в суде, можно сделать следующий вывод: правовое регулирование общественных отношений без индивидуального регулирования (а равно и наоборот) теоретически невозможно, а практически контрпродуктивно.

Термин «категории» в философии – это наиболее общее понятие, отражающее существенные, всеобщие свойства, закономерные связи и отношения явлений действительности и познания[209]. С греческого языка слово «пара» возможно перевести «возле», «вне»… В русском языке слово «пара» означает «два однородных предмета, вместе употребляемые и составляющие целое»[210]. Учитывая этимологию слов «категории» и «пара», а также в соответствии с теорией систем ряд советских и российских ученых-юристов пришли к теоретически обоснованному выводу о возможности построения органически целостной системы понятий общей теории права на основе метода восхождения от абстрактного к конкретному[211]. «Построенная методом восхождения от абстрактного к конкретному общая теория права как целостная система, – справедливо заметил В. В. Нырков, – должна представлять собой в результате совокупность диалектических пар – противоположных понятий, приведенную в состояние органического взаимодействия, взаимосвязи посредством множества операций их (пар) определения»[212]. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практически необходимым прежде всего не самостоятельное исследование правового или индивидуального регулирования общественных отношений, а их анализ в качестве разнообразных, но с объективной необходимостью взаимодействующих и взаимосвязанных диалектических пар.

Кроме того, рассматривая органы судебной власти с позиции теории систем, как элемент системы органов государственной власти[213], сначала обратимся к общенаучным выводам и положениям. Важную роль системного подхода в процессе исследования сложных объектов отмечал ещё Гегель, подчеркивавший, что всякое содержание получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность[214]. При таком общенаучном подходе прежде всего проанализируем понятия «обратная связь» и «принципы обратной связи». В философской литературе принято разграничивать данные понятия. «В первом случае, – убедительно пишет Н. И. Жуков, – обычно имеется в виду лишь канал связи в направлении от управляемого объекта к регулятору, сам же принцип обратной связи означает коррекцию в ходе управления» (выделено мной. – В. Е.)[215]. Отсюда принцип обратной связи – универсальный способ управления сложно-организованных систем, обеспечивающий эффективное регулирование, посредством реализации которого происходит конкретизация концептуальных положений диалектики о развитии, «самодвижении» и изменении сложных органических систем, в том числе и системы органов государственной власти.

Анализ принципа обратной связи может способствовать детализации одного их высших типов причинной связи – взаимодействия элементов системы, когда каждый процесс выступает и как причина и как следствие; углублению раскрытия сущности социально-управленческой природы индивидуального регулирования общественных отношений, в том числе индивидуального судебного регулирования; исследованию роли, значения, способов и каналов воздействия, в частности, судебной практики на регулирование общественных отношений, а также на развитие международного и внутригосударственного права. Следовательно, принцип обратной связи применительно к проблемам, затрагиваемым в данном параграфе монографии, можно рассматривать как своеобразную «коррекцию» правового регулирования общественных отношений управомоченными правотворческими органами и лицами. Однако подчеркнем: безусловно, в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в России.

Н. Винер, один из основоположников кибернетики, называвший принцип обратной связи «секретом жизни», пришел к концептуальному выводу: «Обратная связь есть метод управления системой путем включения в неё результатов предшествующего выполнения ею своих задач»[216]. Философской основой принципа обратной связи является отражение. Будучи активной формой проявления движения, отражение носит мобильный, активный характер. Исследование принципа обратной связи является одним из наиболее перспективных направлений философской мысли. Так, Л. А. Петрушенко в специально посвященной этой проблеме монографии писал: «Этот принцип характеризует одно из наиболее общих и существенных свойств живого – его способность самостоятельно поддерживать (в определенных пределах) нормальный процесс жизни и линию поведения в изменяющихся условиях, … зависимость управления от передачи информации, … выявляет … момент самодвижения, присущий всей материи»[217] (выделено мной. – В. Е.).

Необходимость исследования принципа обратной связи в процессе изучения, например, судебного правоприменения отмечали также и советские ученые-юристы. Так, А. Б. Венгеров в самом общем виде обоснованно заметил: в процессе правового регулирования судебная практика играет роль одной из форм обратной связи, сигнализирует о социальной эффективности правового регулирования, отражает воздействие общественных отношений на правовые нормы[218]. Эту позицию разделял и С. С. Алексеев, но ещё в более абстрактном виде, писавший: именно практика через механизм «обратной связи» обуславливает дальнейшее развитие содержания правового регулирования[219].

Характерной чертой любой социальной системы является наличие в ней процессов управления, связанных с её целесообразным функционированием, обменом информацией и развитием. Как представляется, это в полной мере относится и к системе правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а также к происходящим в ней процессам правового и индивидуального регулирования (в том числе индивидуального судебного регулирования) общественных отношений, связанных с защитой прав и правовых интересов физических и юридических лиц, обменом основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права и правоприменительной практикой.

В работах советских ученых-юристов неоднократно, но лишь в самом общем виде, отмечалось, что право[220], правоприменение[221] и, в частности, судебное правоприменение[222] являются объективно необходимыми средствами социального управления. На мой взгляд, например, судебное правоприменение обладает целым рядом признаков, в целом присущих социальному управлению. В их числе можно назвать: целенаправленное организующее регулирование общественных отношений, выработку и принятие с этой целью решений, связь управления с информационными процессами, необходимость дополнения «внешнего» (правового) регулирования «внутренним саморегулированием» (индивидуальным регулированием) общественных отношений в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, наличие целой системы связей между правотворческими, исполнительными и судебными органами власти, антиэнтропийный характер управления, связь управленческих процессов с развитием системы права.

Вместе с тем, судебное правоприменение объективно отличается от иных средств управления, в частности, управляющее воздействие осуществляется только посредством принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; деятельность органов судебной власти обеспечивается возможностью использования принудительной силы прежде всего государства и происходит в процессуальных формах, установленных в федеральных законах.

Важнейшее значение в процессе изучения проблем социального управления имеет применение выводов и положений теории информации. Н. Винер убедительно писал: «Понимание общества возможно только на пути исследования сигналов и относящихся к нему средств связи, а теория управления является только частью теории информации, являющейся обозначением содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, мерой организации сложной системы»[223]. Положение о связи управления и информации в юридической литературе «приобрело статус методологического принципа исследования сложных динамических систем»[224].

С позиции теории информации управление можно рассматривать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), достигаемое посредством обмена прескриптивной (предписывающей) информацией, например, основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, и дескриптивной (осведомительной, корректирующей) информацией, в частности, судебной практикой, способствующей индивидуальному регулированию общественных отношений и направляемой по каналам обратной связи в правотворческие органы с целью дальнейшего развития принципов и норм права.

Следовательно, с позиции теории информации регулирование общественных отношений возможно рассматривать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), которое достигается посредством правового регулирования общественных отношений в результате реализации принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, а также индивидуального регулирования общественных отношений (обмена соответственно прескриптивной (предписывающей) и дескриптивной (корректирующей информацией).

Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет дифференциация сфер правового и индивидуального регулирования общественных отношений. «Главным критерием такого разграничения, – как теоретически недостаточно точно, с моей точки зрения, заметили В. В. Глазырин и В. И. Никитинский, – может служить следующее правило: общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия). На мой взгляд, – следовало бы уточнить и говорить прежде всего об основополагающих (общих) и (или) специальных принципах внутригосударственного и (или) международного права, а только в последующем – в нормах права, конкретизированных в соответствии с принципами права). «Индивидуальные же характеристики объектов – продолжают авторы, – …отражаются на уровне правоприменения путём предоставления законом соответствующих возможностей для усмотрения правоприменителя»[225]. Теоретически точнее, полагаю, применять термин индивидуальное регулирование общественных отношений.

Рассматривая управленческую природу судебного правоприменения, необходимо подчеркнуть недостаточность «внешнего» правового регулирования общественных отношений и необходимость его дополнения «внутренним саморегулированием», индивидуальным регулированием общественных отношений. Этот вывод, на мой взгляд, убедительно подтверждается в случае применения общих законов управления в процессе анализа проблем, например, судебного правоприменения. Так, закон необходимого разнообразия позволяет определить степень (меру) требуемого разнообразия основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, в соотношении с опосредуемыми развивающимися и многообразными общественными отношениями. Ибо, согласно У. Эшби, сформулировавшему этот закон, степень разнообразия управляющей подсистемы должна быть не меньше степени разнообразия управляемой подсистемы, поскольку «…только разнообразие может уничтожить разнообразие»[226].

Таким образом, принципы и нормы права, содержащиеся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, с объективной необходимостью должны предусматривать всё богатство индивидуализированных и конкретных фактических общественных правоотношений. Однако в действительности это даже теоретически недостижимо. В связи с этим возникает необходимость в таких «компенсаторных» социальных средствах, как индивидуальное регулирование общественных отношений, и выработка в его процессе различных видов неправа.

С учетом разграничения правового и индивидуального регулирования общественных отношений представляется теоретически недостаточным вывод С. С. Алексеева, полагавшего: «Право – это не только структурно сложная, динамическая система, но и система в известной степени «саморегулирующаяся» и «самонастраивающаяся»[227]. Принимая во внимание вышеизложенные общенаучные и правовые аргументы, можно сделать другой вывод: право является системой, но «саморегулирующейся» лишь частично в порядке, например, конкретизации основополагающих (общих) и (или) специальных принципов права и выработки правотворческими органами в результате их развития норм национального или международного права. Однако «настраивание», например, законодателем норм права должно производиться не произвольно, не «само…», а с учетом складывающейся правореализационной практики и реальных процессов индивидуального регулирования общественных отношений на основе объективных фактических обстоятельств, конечно, в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

Исходя из проанализированных выше общенаучных, теоретических и правовых аргументов, предметом исследования второй части данного параграфа монографии прежде всего является изучение собственных теоретических и практических проблем правового регулирования, выявление отдельных элементов, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, установление отдельных форм внутригосударственного и (или) международного права, а также отграничение права от неправа.

Позитивистское правопонимание ограничивает по существу «всё» право, как правило, только нормами права, содержащимися лишь в «законодательстве» (на мой взгляд, точнее – в правовых актах), а также в «судебных прецедентах», вырабатываемых судами в том числе органами государственной власти. В юридической литературе на протяжении нескольких веков традиционно констатируется: «Нормы права представляют собой основу, базис любой системы права…»[228]. Например, А. Ф. Черданцев полагает: «Норма права – первичный элемент права…»[229]. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, во-первых, норма права не является «единственным», а тем более «первичным» элементом права; во-вторых, действительно «первичные элементы права» содержатся не только в «законодательстве».

В общей теории права выработано множество определений нормы права. Так, С. Муромцев ещё в конце XIX в. полагал, что юридическими нормами называются «обыкновенно правила, которые определяя должные пределы и способы юридической защиты отношений предписываются властью, регулирующей правовой быт народа …»[230]. Немного позже Н. М. Коркунов писал: юридические нормы – прежде всего «суть правила должного»[231]. Идеи С. Муромцева и Н. М. Коркунова нашли своё отражение и в XXI в. Так, М. Н. Марченко справедливо отметил: «В современной юридической литературе норма права тоже определяется как правило или мера должного поведения»[232] (выделено мной. – В. Е.).

Вместе с тем, в специальной литературе нормы права в зависимости от характера содержащихся в них предписаний традиционно подразделяются на управомочивающие, обязывающие и запрещающие[233]. «Под управомочивающими понимаются нормы, предоставляющие возможность участникам правоотношений действовать тем или иным образом. В них, – как справедливо подчеркивает М. Н. Марченко, – акцентируется внимание на правах субъектов, на допустимости совершения ими определенных действий»[234]. Следовательно, «правило или мера должного поведения» в управомочивающих нормах строго говоря отсутствует. В российских правовых актах («законодательстве») правоприменительные органы очень часто устанавливают пробелы. В этих случаях управомоченные правотворческие органы также не выработали «правило или меру должного поведения». Запрещающие нормы права устанавливают лишь обязанность не совершать определенные действия. В относительно определенных нормах права, которые преимущественно содержатся, например, в Гражданском, Семейном, Трудовом и Жилищном кодексах, также пердусмотрены не собственно «правила или меры должного поведения», а установлены лишь своеобразные «внешние границы» (рамки) возможных правоотношений. Бланкетные нормы права также не содержат собственно «правил или мер должного поведения», отсылая органы и лиц, реализующих право, к своеобразному «бланку», который управомоченные правотворческие органы ещё только должны «заполнить» в будущем. Кроме того, в гражданском праве весьма широко распространены диспозитивные нормы права, в том числе не содержащие «правил или мер должного поведения» вообще. Права и обязанности субъектов гражданских правоотношений в этих случаях определяются не диспозитивной нормой права, а соглашением сторон. Число таких примеров можно было бы и продолжить. Вместе с тем, в рамках данного параграфа монографии вынужден ограничиться приведенными примерами. Как представляется, изложенные теоретические и правовые аргументы, а также практические примеры позволяют сделать вывод: традиционное определение нормы права как «правила или меры должного подведения» является дискуссионным, не родовым и весьма неопределенным. Отсюда, полагаю, теоретически спорно рассматривать деонтическую логику (логику норм – от греч. «деон» – должное) как науку, достаточную для действительно полноценного и всестороннего анализа элементов права. Во-первых, как это было показано выше, не во всех нормах права содержатся собственно «правила и меры должного поведения». Во-вторых, нормы права – не «единственные» и не «первичные» элементы права.

Другими и действительно первичными элементами права являются основополагающие (общие) и специальные принципы внутригосударственного и (или) международного права. Весьма характерно замечание А. А. Ивина, одного из самых активных ученых, исследовавших проблемы деонтической логики: «Нормативные и фактические утверждения имеют различные функции. Основная задача нормы не в описании определенного поведения или результатов этого поведения, а в предписании этого поведения»[235] (выделено мной. – В. Е.).

Как представляется, в процессе непрерывного правового и индивидуального регулирования общественных отношений вырабатываются специфические как правовые, так и индивидуальные «предписания», средства регулирования сложившихся и динамически развивающихся фактических правоотношений. В числе правовых средств регулирования общественных отношений прежде всего необходимо выделять не только нормы права, но прежде всего и принципы права.

Категория «правовые средства» была введена в научный оборот ещё в дореволюционной литературе[236]. По мнению С. С. Алексеева, «правовые средства не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных догмой права, в общепринятом понятийном аппарате явлений правовой действительности. Это весь арсенал, спектр правовых феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются … с позиций их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты правового регулирования …»[237] (выделено мной. – В. Е.).

Абсолютизация и универсализация норм права многими научными и практическими работниками основана на юридическом позитивизме, ограничивающем по существу «всё» право прежде всего только нормами права, содержащимися преимущественно в «законодательстве», принятом органами государственной власти. В пределе – абсолютно-определенными нормами права, в принципе не допускающими индивидуального регулирования общественных отношений. Думаю, отсюда возник и целый ряд понятий, например, «нормативное правопонимание» и «нормативное регулирование». В частности, М. И. Байтин назвал свою монографию «Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков».[238] Другой пример: 17–20 апреля 2012 г. в Российской академии правосудия (в настоящее время – Российский государственный университет правосудия) состоялась VII Международная научно-практическая конференция, тема которой также традиционно называлась: «Нормативное и индивидуальное в правовом регулировании: вопросы теории и практики». Отсюда же, полагаю, в юридической литературе разработаны теоретически спорные понятия «нормативного» и «индивидуального» регулирования»[239].

Понятие «нормативное регулирование» общественных отношений является теоретически дискуссионным, недостаточным и весьма неопределенным, а практически контрпродуктивным. Во-первых, «нормы» вырабатываются как правовыми, так и в другими социальными регуляторами. Во-вторых, с позиции юридического позитивизма, в жестких рамках традиционного «нормативного правопонимания», как правило, исследуются не все «нормы права», содержащиеся в различных формах внутригосударственного и (или) международного права, а только «нормы права», установленные в «законодательстве».

Принимая во внимание проанализированные общенаучные, теоретические и правовые аргументы, возможно сделать следующий вывод: теоретически более точным названием данного вида социального регулирования общественных отношений является «правовое регулирование» общественных отношений, а не «нормативное регулирование». Во-первых, «регулятором» в данном виде социального регулирования является «право», а не «норма». Во-вторых, «норма права» относится только к одному из возможных средств правового регулирования. В этой связи данный параграф монографии называется «Правовое (а не нормативное) и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории».

С позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, с одной стороны, теоретически спорно ограничивать право только нормами права, содержащимися в «законодательстве». С другой стороны, дискуссионным представляется также и безграничное расширение права, например, посредством включения в него норм морали, «позиций» судов и т. д. В теории права обоснованно принято разграничивать нормы права и морали как различные виды социальных норм[240]. Вместе с тем, к сожалению, законодателем предпринята попытка введения, например, в ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ норм морали и соответствующих терминов, в частности, «справедливость», «разумность» и т. д. Наибольшее возражение вызывает использование терминов неопределенной социальной природы, например, «правильность» (ч. 2 ст. 12 ГПК РФ), «интересы законности» (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ). Как представляется, включение таких «норм» и терминов, в частности, в национальные правовые акты может привести к размыванию права неправом[241] как иными социальными нормами, так и терминами неопределенной социальной природы. В конечном итоге это может привести к нарушению прав и правовых интересов как граждан, так и юридических лиц, а также к противоречивой судебной практике.

В связи с этим представляется также теоретически спорным и термин, широко распространенный, например, в российских кодексах и других правовых актах, – «нормативные правовые акты» (такой термин, в частности, содержится в названии ст. 11 ГПК РФ). Поскольку, в частности, в российских кодексах имеются не только «нормы права», но и специальные принципы права, постольку, думаю, теоретически более обоснованным представляется родовой термин «правовые акты», используемый, например, в ч. 1 ст. 15 Конституции РФ.

На основе анализа современной юридической литературы М. Н. Марченко выделил формально-юридические признаки нормы права: «…а) непосредственная связь норм права с государством (издаются или санкционируются государством); б) выражение ими государственной воли; в) всеобщий и представительно-обязывающий характер правовых норм; г) строгая формальная определенность предписаний, содержащихся в нормах права; д) многократность применения и длительность действия правовых норм; е) их строгая соподчиненность и иерархичность; ж) охрана норм права государством; з) применение государственного принуждения в случае нарушения содержащихся в нормах права велений»[242].

Ряд признаков норм права выделены автором исключительно с позиции юридического позитивизма, например, непосредственная связь норм права только с государством, выражение ими лишь государственной воли, охрана норм права и применение исключительно государственного принуждения. Однако с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, основанного не на одном юридическом позитивизме, но и в том числе на социологическом правопонимании, нормы права содержатся не только в национальных правовых актах, принятых органами государственной власти, но в том числе и в других формах внутригосударственного и (или) международного права, например, в международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых договорах и обычаях права[243].

Более того, с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, на мой взгляд, нормы права не являются единственным элементом форм национального и (или) международного права. Как правило, они имеют трехзвенную (гипотеза, диспозиция, санкция) или двухзвенную структуру (гипотеза и диспозиция или диспозиция и санкция)[244]. В то же время даже в национальных правовых актах достаточно часто встречаются элементы права, не имеющие такой структуры. Например, в п. 1 ст. 1 ГК РФ установлено: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты». Статья 1 ГК РФ называется «Основные начала гражданского законодательства». Однако какова природа «основных начал», Гражданский кодекс РФ не определяет. В юридической литературе приводятся и другие теоретически неопределенные понятия, например, «принципы-нормы», «идеи», «положения», «установления» и т. д.[245]

Однако названные и иные аналогичные термины и понятия не имеют теоретически определенной природы. В связи с этим, следует согласиться, выводом А. Л. Кононова: «понятие принципов права в советской правовой доктрине существует главным образом как … предельно идеологизированное. По сути под принципами права понимались не столько правовые, сколько политические идеи … Исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впрочем, не допускалась и сама эта оценка»[246].

Традиционно, например, в международном праве принципы и нормы международного права отождествляются. Принципы международного права рассматриваются как его обобщающие нормы, отражающие характерные черты и содержание международного права, а потому обладающие высшей юридической силой. Например, В. Л. Толстых вслед за подавляющим большинством в том числе и современных специалистов в области международного права писал: «По своей природе принципы международного права представляют собой обычные нормы международного права»[247].

Вместе с тем, полагаю, теоретически более обоснованно, а практически необходимо не отождествлять, а разграничивать принципы и нормы права, в том числе принципы и нормы международного права, которые, в частности, могут содержаться в таких формах внутригосударственного и (или) международного права, как, например, в международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права. В отличие от норм права принципы права не имеют традиционной трех- или двухзвенной структуры. Слово «принцип» в русском языке возникло от латинского слова «principium» – начало, основа всего. В древние времена подчеркивали: принцип есть важнейшая часть всего. В современный период принципы права являются основой, важнейшей частью внутригосударственного и (или) международного права. Они представляют принципы права – теоретическое обобщение наиболее существенного, типичного, находящегося в основе как национального, так и международного права. Принципы права, как представляется, обладают высшей императивностью и максимальной универсальностью. Характерно, что Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27 января 2004 г. № 1-П сделал на этот счет важнейший вывод: «Общие принципы права, в том числе воплощенные в Конституции РФ, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов» (выделено мной. – В. Е.).

В отличие от норм права принципы права характеризуются фундаментальностью, высшей степенью обобщения, стабильностью, устойчивостью, максимальным освобождением от конкретики и частностей, устойчивостью, универсальностью и объективным характером. Учитывая изложенные теоретические аргументы, возможно сделать вывод: принципы права не могут отождествляться с нормами права. В пользу объективного существования принципов права свидетельствуют и правовые аргументы. Так, термин «принципы» употребляется в ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, отдельных статьях национальных кодексов, например, в ТК РФ и УПК РФ. Это понятие активно применяется и в международном праве, например, в ст. 92 Устава ООН и ст. 38 Статута Международного суда ООН.

Необходимо подчеркнуть: принципы права анализируются и в современной юридической литературе. Так, Председатель Верховного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор В. М. Лебедев в статье «Современная российская модель правосудия» пришел к концептуальному выводу: «Современное российской правосудие – особый вид государственной деятельности, осуществляемый только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, сущность которой состоит в рассмотрении и разрешении судами дел в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах международного и национального права …»[248] (выделено мной. – В. Е.).

Как представляется, теоретически обосновано, а практически необходимо прежде всего выделять три вида принципов внутригосударственного и (или) международного права: 1) универсальные принципы внутригосударственного и (или) международного права, выработанные, как правило, в процессе исторически длительного развития и регулирования общественных отношений и поддерживаемые, например, различными социальными группами, классами, стратами и т. п.; международными, негосударственными, государственными и иными организациями, органами государственный власти и т. д. Данный вид принципов права, во-первых, возможно относить к основополагающим (общим) принципам внутригосударственного и (или) международного права; во-вторых, к неоспоримому праву (jus cogens), обязательному как для управомоченных правотворческих органов, организаций и лиц, так и для органов и лиц, реализующих право, в том числе для судов в процессе судебного правоприменения. Второй вид принципов – специальные (межотраслевые (или) отраслевые) принципы внутригосударственного и (или) международного права. Третий вид принципов – принципы отдельных межотраслевых или отраслевых институтов внутригосударственного и (или) международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы внутригосударственного и (или) международного права должны иметь более высокую юридическую силу над специальными принципами внутригосударственного и (или) международного права, а последние – над принципами отдельных отраслевых институтов внутригосударственного и (или) международного права. Думаю, не только теоретически, но и практически необходимо закрепить названную иерархию принципов права в соответствующих международных и внутригосударственных документах.

Основополагающие (общие) принципы внутригосударственного и (или) международного права определяют их сущность, обеспечивают сбалансированное состояние, «подвижное равновесие», гомеостазис системы органов государственной власти; взаимосвязь, целостность и внутреннее единство национального и международного права, реализуемого в государстве; непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость правотворческого и правореализационного процессов, эффективную и равную защиту прав и правовых интересов всех участников правоотношений.

Данные принципы внутригосударственного и (или) международного права, конкретизированные управомоченными правотворческими органами или лицами, могут стать специальными принципами права, которые содержатся в иных формах права, например, в международных договорах и национальных правовых актах. Среди основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и (или) международного права, конкретизированных в российских правовых актах, возможно, например, назвать следующие: «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ); «равенство участников правоотношений» (п. 1 ст. 1 ГК РФ); «запрещение дискриминации в сфере труда» (ст. 3 ТК РФ) и т. д. Таким образом, к «действительным» (действующим) специальным принципам права можно относить принципы права, выработанные в результате конкретизации основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права, и содержащиеся в иных формах внутригосударственного и (или) международного права, в частности, в международных договорах, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права.

В юридической литературе понятие «источник права» традиционно применяется собственно к формам права либо используется спорное понятие «источник (форма) права»[249]. Источник права – это то, из чего право происходит. Например, правовые договоры – из соглашений управомоченных органов и (или) лиц. Форма права – это внутреннее и внешнее выражение права. В частности, среди внешних форм национального права возможно выделять основополагающие (общие) принципы национального права, правовые акты, правовые договоры и обычаи права. Отсюда, полагаю, право, в частности, выражается в принципах и нормах собственно только права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, – основополагающих (общих) принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих (общих) принципах национального права, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права.

В свою очередь неправо вырабатывается, например, в индивидуальных судебных актах, «позициях» судов, индивидуальных договорах и т. п., обязательных лишь для определенных данными индивидуальными судебными актами, «позициями» или индивидуальными договорами лиц, субсидиарно регулирующими общественные отношения на основе и в пределах принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве и поддерживающихся силой принуждения не только органов государства, но и иных управомоченных органов и лиц[250].

Предметом исследования третьей части данного параграфа монографии является индивидуальное регулирование общественных отношений. Думаю, очевидно, что даже самые совершенные принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, по целому ряду объективных и субъективных причин недостаточны для регулирования фактических многообразных и развивающихся общественных отношений.

Вместе с тем, в 70–80-х гг. XX столетия в СССР многие исследователи с позиции доведенного до крайности юридического позитивизма предлагали отказаться от применения в «законодательстве» относительно определенных и диспозитивных норм права, пытались теоретически обосновать возможность дальнейшего развития права посредством применения в нём только абсолютно определенных норм, т. е. в рамках тотального правового регулирования общественных отношений. Например, Е. Г. Мартынчик считал возможным дополнить обширным перечнем, содержащим семь пунктов, ст. 232 УПК РСФСР, содержавшую оценочное положение, согласно которому суд при рассмотрении дела в распорядительном заседании имел право принимать решение о его направлении на доследование в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона при производстве дознания или предварительного следствия. В частности, одним из безусловных оснований для направления дела на доследование он называл допущенные на стадии досудебного производства «… нарушения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика»[251]. Теоретически спорным представляется его вывод о том, что «… реальное выполнение судом второй инстанции обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм УПК, которые независимо от усмотрения судей влекут отмену приговора»[252] (выделено мной. – В. Е.). Как представляется, предложение Е. Г. Мартынчика было не только спорно с учетом вышеназванных общенаучных, теоретических и правовых аргументов, но и практически не реально ввиду бесчисленного многообразия фактических отношений.

В дальнейшем уже отдельные российские ученые начали признавать объективную необходимость по существу индивидуального регулирования общественных отношений. Однако, как правило, его спорно называли «судебным усмотрением» и дискуссионно относили к «судебному усмотрению», «нетипичным ситуациям правоприменительного процесса»[253]. Так, В. В. Лазарев предлагал выделять следующие разновидности нетипичных ситуаций: «а) правоприменение при пробелах в праве; б) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм; в) применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя; г) применение права при производстве государственно-правового эксперимента; д) применение правовых норм общественностью»[254].

Вместе с тем, принимая во внимание проанализированные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, изложенные и иные аналогичные иные процессы скорее являются типичными, нежели «нетипичными» ситуациями. Во-вторых, традиционное применение в юридической литературе понятия «усмотрение» кого-либо, в том числе «усмотрение» судьи, является теоретически спорным. Представляется более точным понятие «индивидуальное регулирование» (в частности, индивидуальное судебное регулирование, являющееся разновидностью «регулирования») общественных отношений в целом, а не теоретически неопределенное «усмотрение». В-третьих, правоприменительные органы не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией норм права, поскольку, на мой взгляд, конкретизация характерна только для правотворческого процесса, в результате которого управомоченные правотворческие органы и лица вырабатывают более детальные специальные принципы и нормы права. В то же время, например, судебное правоприменение завершается принятием индивидуального судебного акта, обязательного только для лиц, участвующих в процессе.

Среди объективных причин необходимости индивидуального регулирования общественных отношений прежде всего следует назвать абстрактный характер принципов и норм права. Абстракцию, из которой выхолощено всё особенное и единичное, Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как движения от абстрактного к богатому конкретному[255]. Понятие «абстракция» означает мысленное отвлечение от особенных и индивидуальных сторон предмета, выделение в нём существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более детальных, особенных сторон предмета. Вместе с тем, разграничивая понятие «абстрактное», «конкретное» и «индивидуальное», необходимо подчеркнуть их диалектическую взаимосвязь. «Абстрактное» выводится из конкретного, является выражением его существенных признаков. «Конкретное» характеризует особенности абстрактного, детализирует его сущность. В то же время «индивидуальное» выделяет единичные признаки предмета, отличающие его от других предметов этого же класса.

При таком общенаучном методологическом подходе развитие регулирования общественных отношений теоретически более обоснованно рассматривать как бесконечный процесс «восхождения» от общего – движение от абстрактных основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права к особенному (более «богатому конкретному») – специальным принципам и нормам, а также принципам и нормам отдельных институтов национального и (или) международного права; наконец – к «индивидуальному», «восхождению» к единичному, посредством индивидуального регулирования общественных отношений в соответствии с фактическими обстоятельствами данного казуса.

Теоретически разграничивая правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений, следует подчеркнуть также и объективную необходимость их взаимосвязи и совместного анализа как парных категорий. С одной стороны, безусловно, родовые и видовые особенности общественных отношений подлежат «абстрактному» и «конкретному», т. е. общему и специальному правовому регулированию. Вместе с тем, единичные особенности фактических общественных отношений объективно требуют и их индивидуального регулирования (в том числе и индивидуального судебного регулирования).

Следует также подчеркнуть: индивидуальное регулирование общественных отношений вызывается не только абстрактным характером принципов и норм права, но также и их относительной определённостью. Так, в национальных правовых актах весьма редко можно обнаружить абсолютно определённые нормы права, выраженные предельно точно, ясно и не нуждающиеся в индивидуальном регулировании общественных отношений. Именно такие случаи более точно следует относить к «нетипичным». И наоборот, типичными случаями являются включение законодателем в национальные правовые акты относительно определенных норм права, не содержащих достаточных качественных и количественных характеристик об условиях их реализации, правах и обязанностях, предполагающих необходимость дополнительного индивидуального регулирования общественных отношений, в виде прежде всего толкования принципов и норм права, например, уяснения судом принципов и норм права для себя и разъяснения их для других.

Весьма часто необходимость индивидуального регулирования также обусловливается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах национального и (или) международного права. В этих случаях правореализующие органы и лица с целью эффективного правового регулирования должны преодолевать имеющиеся коллизии в каждом конкретном случае (ad hoc). В юридической литературе прежде всего принято разграничивать преодоление иерархических, темпоральных, содержательных и смешанных коллизий[256].

Нередко объективная необходимость правового регулирования с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания и индивидуального регулирования общественных отношений связана с отсутствием необходимых принципов и норм права в российских правовых актах. С позиции юридического позитивизма ученые-юристы традиционно относят данный вид пробелов к пробелам в праве[257]. Так, В. В. Лазарев полагает: «Пробелом в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответствующих государственных или общественных актах»[258].

Вместе с тем, на мой взгляд, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право не ограничивается только национальным «законодательством», а выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся во всех формах как национального, так и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе, во-первых, пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве мнимый. Во-вторых, например, суду необходимо исследовать все принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве. В-третьих, индивидуально регулировать фактические правоотношения в соответствии со всеми названными принципами и нормами права[259].

Принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализуемые в государстве, прежде всего в силу их абстрактного и относительно определенного характера могут обеспечивать общее и специальное правовое регулирование общественных отношений, регулировать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений. Индивидуальные характеристики каждого отдельного казуса находятся за пределами возможностей общего и специального правового регулирования. Эта объективная реальность предполагает необходимость и неизбежность индивидуального регулирования сложившихся правоотношений. Только совместное правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений может устранять, «снимать» названную объективную недостаточность принципов и норм права, по своей природе являющихся применением равной меры к фактически неравным конкретным фактическим правоотношениям. В связи с этим представляется теоретически спорным, а практически неэффективным следует признать классическое понимание процесса применения права как подведение фактических отношений только под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей – конкретный казус.

Теоретически более обоснованно, а практически необходимо исследовать проблемы реализации права не в соответствии с юридическим позитивизмом (когда право – только приказ суверена, в жёстких рамках которого находятся органы и лица, его реализующие), а исходя из проанализированных общенаучных позиций, теории систем, системы органов государственной власти, системы форм национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.

Принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, право не ограничивается только нормами права, содержащимися в «законодательстве», вырабатываемом органами государственной власти, а с объективной необходимостью дополняется основополагающими (общими) принципами внутригосударственного и (или) международного права, специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и внутригосударственного права – международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых договорах и обычаях права. Во-вторых, общее и специальное правовое регулирование общественных отношений с объективной необходимостью дополняется индивидуальным регулированием общественных отношений, «саморегулированием», но в пределах общих и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

При таком общенаучном подходе представляется теоретически спорным рассмотрение теории разделения властей только как разделение функций органов государственной власти. Так, с точки зрения Н. М. Коркунова: «Русские дореволюционные юристы обратили внимание на невозможность употребления понятия «делимость» власти; правильнее говоря о распределении отдельных функций государственной власти»[260]. Жесткие рамки абсолютной монархии в России вынудили разделить данную позицию также и И. Я. Фойницкого, полагавшего: «Общий закон разделения труда с разделением культуры отражается и на государстве, вызывая разделение этих функций и создание для каждой из них особых, наиболее пригодных органов. В этом и состоит принцип разделения государственной власти», поскольку они «не совокупность властей, а единая власть»[261] (выделено мной. – В. Е.). Длительное время большинство советских и в последующем российских ученых придерживались (многие придерживаются и в настоящее время) данной позиции.

Вместе с тем, на мой взгляд, исходя их проанализированных выше общенаучных позиций, учитывая, прежде всего, положения и выводы прежде всего теории систем, теории информации и теории управления, разделение властей более обоснованно исследовать не с точки зрения разделения функций органов государственной власти, а с позиции сдерживания и взаимного ограничения различных органов государственной власти, относительной саморегуляции, правового и индивидуального регулирования общественных отношений, естественно в пределах принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При этом в качестве целей индивидуального регулирования, в частности, можно назвать, во-первых, своевременную и наиболее эффективную защиту прав и правовых интересов прежде всего физических и юридических лиц; во-вторых, достижение «подвижного равновесия» основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве[262].

Классификацию индивидуального регулирования общественных отношений возможно производить по различным основаниям. В частности, по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений ими могут быть стороны сложившихся правоотношений, иные управомоченные лица либо органы или суд.

Так, при отсутствии спора между субъектами сложившихся правоотношений они сами вправе произвести их индивидуальное регулирование. Например, в соответствии со ст. 153 ГК РФ «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». В случае возникновения спора между сторонами сложившихся правоотношений их дальнейшее индивидуальное регулирование может осуществляться в том числе иными управомоченными лицами и (или) органами. Например, согласно ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника достигается (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. № 193: «Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации… (п. 1 ст. 1).

В связи с этим по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений можно, в частности, выделить: (1) индивидуальное договорное регулирование; (2) индивидуальное медиативное регулирование; (3) индивидуальное судебное регулирование.

Индивидуальное регулирование общественных отношений можно также дифференцировать и с позиции различного содержания его процессов. Исходя из данного критерия разграничения видов индивидуального регулирования общественных отношений, как представляется, прежде всего следует выделять: 1) толкование принципов и норм права; 2) преодоление коллизий в праве; 3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробелов в праве[263].

В институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 1 декабря 2016 г. был проведен VI Международный конгресс сравнительного правоведения на тему «Современное правосудие: национальное и международное измерения». На этом Конгрессе выступил Г. А. Гаджиев на тему: «Проблемы «50 оттенков серого в международном и национальном правосудии». Используя его терминологию, хотелось бы подчеркнуть: возможно выделять не пятьдесят, а бесконечное множество «оттенков» индивидуального регулирования общественных отношений с учетом бесчисленного варианта фактических конкретных правоотношений. В то же время необходимо подчеркнуть: безусловно, в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализующимися в государстве.

Таким образом, на основе выше изложенных общенаучных, теоретических и правовых аргументов возможно сделать несколько итоговых выводов.

1. Юридический позитивизм, по существу ограничивающий «все» право прежде всего нормами права, содержащимися в «законодательстве» (а теоретически точнее – в национальных правовых актах, выработанных в основном органами государственной власти), а также «судебными прецедентами права», является теоретически дискуссионным и не отвечающим на многочисленные современные вопросы, возникающие в деятельности правотворческих и правоприменительных органов, а практически непродуктивным.

2. Научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопонимания, характеризующиеся спорным синтезом в единой системе права онтологически разнородных элементов права и неправа, например, норм права и «правовых позиций» судов, «судебных прецедентов», норм морали и т. д., на практике приводит к бесконечному размыванию права неправом, повышению степени неопределенности права и судебной практики, бесконечным отменам судебных актов, а главное – к многочисленным нарушениям прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

3. Научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, которая по существу сводится к синтезу в единой, развивающейся и многоуровневой системе права прежде всего принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обеспечивает становление более определенного права, ожидаемой и стабильной судебной практики, своевременному рассмотрению и разрешению судебных споров, а главное – эффективной защите прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

4. «Позиции» судов, «судебные прецеденты права» и другие виды индивидуального регулирования общественных отношений учитываются другими судами в силу их убедительности и аргументированности в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

5. Правовое регулирование общественных отношений прежде всего в силу его универсального и абстрактного характера, неизбежных ошибок управомоченных правотворческих органов и лиц, развития и многообразия конкретных фактических отношений является объективно недостаточным и с необходимостью должно дополняться индивидуальным регулированием общественных отношений; правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений – объективно существующие парные категории, которые должны найти соответствующее закрепление в национальном и международном праве.

6. Индивидуальное регулирование общественных отношений в соответствии с общенаучными выводами теории систем, теории информации и теории управления можно рассматривать как разновидность реализации на практике принципа обратной связи, необходимость дополнительного регулирования сложившихся правоотношений; момент самодвижения, присущий всей материи, объективно необходимое средство («мера») организации сложнейшей системы органов государственной власти, безусловно, в рамках (пределах), установленных прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

7. Единичные признаки фактических общественных правоотношений на практике могут учитываться в результате индивидуального регулирования общественных отношений (в частности, индивидуального судебного регулирования) в соответствии со сложившимися правоотношениями (объективными обстоятельствами данного спора), безусловно, в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным

Дискуссия между сторонниками юридического позитивизма и естественно-правовой концепции права, имеющая принципиальное значение для развития теории права, в современной специальной литературе известна как спор Г. Харта и Р. Дворкина. Английский ученый философ и теоретик права Герберт Харт (1907–1992) сформулировал свою концепцию права прежде всего на основе критики взглядов Джона Остина, который в XIX в. одним из первых в систематическом виде разработал теорию юридического позитивизма, разграничил право «как оно есть» и право, «каким оно должно быть». «Право, как оно есть», по мнению Дж. Остина, – это позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название – posited, given its position). Теорию права Дж. Остина называют «командной», поскольку право в его трактовке – это команда суверена. Право, считал он, прямо или опосредованно происходит от суверена; все, происходящее не от суверена, не является правом. Таким образом, в лице Дж. Остина «… правовая теория… искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленного угрозами»[264]. Развивая этот подход, Г. Кельзен писал: «правовые нормы могут иметь любое содержание»[265]. Вместе с тем, с позиции естественно-правовой доктрины, разделяемой Р. Дворкиным, правом являются только те нормы, которые соответствуют некоторым нормативным стандартам моральных требований, т. е. праву, «каким оно должно быть». Логическим развитием такого подхода является позиция, согласно которой несправедливый закон – это не закон вообще.

В 1961 г. Г. Харт опубликовал работу «Понятие права», которую многие зарубежные и российские исследователи называют главным произведением философии права в XX в. Как заметил С. В. Моисеев, в данной книге выработана «утонченная версия юридического позитивизма»[266]. Г. Харт подверг критике упрощенную, по его мнению, трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена, власть которого не ограничена правом, – пишет он, – искажает характер права… верховный законодатель… не находится за пределами права… следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом»[267]. Таким образом, Г. Харт был сторонником не закрытой, как Дж. Остин, а открытой системы права[268].

Г. Харт выделяет два основных направления критики юридического позитивизма, сложившиеся в правовой теории. Согласно первому – есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной ценности[269] (способ, избранный самим Г. Хартом). «…Узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, – писал он, споря с позицией, разделяемой Р. Дворкиным, – может сделать невосприимчивыми к ним»[270].

Основная идея Г. Харта сформулирована им следующим образом: «Право – это совокупность первичных и вторичных правил… Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил… устанавливают способы, которыми первичные правила могут… признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения»[271]. Исследуя первичные правила, Г. Харт выделяет три характерные для них проблемы: неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он разрабатывает теорию вторичных правил, выделия три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует. При таком подходе Г. Харта в действительности можно отнести к сторонникам одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания, характеризующейся спорным синтезом в единой системе права и неправа, правовых и неправовых явлений, правового и индивидуального судебного регулирования, а не классического юридического позитивизма.

Рональд Дворкин (1931–2013) – американский и британский юрист, философ права, ученик Г. Харта, занявший после него должность профессора Оксфордского университета, один из наиболее последовательных и непримиримых критиков Г. Харта[272]. Его основная работа «О правах всерьез»[273] – это попытка поиска теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной на основе «третьей теории права»[274]. С точки зрения Р. Дворкина, «вариант позитивизма Г. Л. Харта… является более сложным. Во-первых, Харт, – пишет он, – в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов. (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы»[275]. Вместе с тем, Р. Дворкин подчеркивает: «…однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких границ применения… и допускает, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы»[276] (выделено мной. – В. Е.).

Однако, по мнению Р. Дворкина, судьи никогда не законодательствуют, апеллируя к общим стандартам справедливости или принципам, поскольку право никогда не является неполным или неопределенным. «Мой подход, – делает вывод ученый, – будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях… они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе – как принципы, стратегии или стандарты иного рода, позитивизм предполагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»[277] (выделено мной. – В. Е.).

Что же понимает Р. Дворкин под терминами «стандарты», «принципы» и «стратегии», разграничивает ли он их между собой? «Чаще всего, – пишет Р. Дворкин, – термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле – как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой… но есть и различие между принципами и стратегиями… «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе… «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»[278] (выделено мной. – В. В.).

В процессе анализа названных проблем Р. Дворкин видел свою задачу прежде всего в том, чтобы «отличить принципы в самом общем смысле от норм»[279]; далее он отмечает, что «в сложных правовых системах… нельзя… провести границ между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм»[280], но при этом «…одни принципы должны рассматриваться как право… тогда как другие принципы не могут этого делать»[281].

Судьи, по Р. Дворкину, не законодательствуют, а только контролируют законы посредством применения общих, фундаментальных максим права, принципов и стратегий. В основе судебных решений находятся моральные стандарты. При таком подходе, по его мнению, обязанности судей в первую очередь определяются не точными правилами (как полагают позитивисты), а принципами, основанными на либеральных ценностях справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

Таким образом сущность «теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной, третьей теории права», разработанной Р. Дворкиным, в действительности представляет собой одну из разновидностей научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, спорного размывания права неправом, теоретически необоснованным синтезом правового и индивидуального регулирования общественных отношений, «измерения» права «принципами», основанными на либеральных ценностях – справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

В 1994 г., уже после смерти Г. Харта, вышло второе издание его работы «Понятие права» с новым «постскриптумом», в первой части которого содержится ответ на критику Р. Дворкина. По второй части Г. Харт планировал ответить на критику других исследователей. Однако в связи со смертью ученого эта часть не была закончена. В первой части постскриптума Г. Харт признал, что в своей книге, во-первых, уделил недостаточное место принципам и принятию судебных решений в так называемых трудных ситуациях, когда судьям приходится принимать решения в отсутствии точных нормативных предписаний; во-вторых, необходимо разграничивать правила и принципы; в-третьих, принципы как часть права и правила признания не являются несовместимыми.

На мой взгляд, Г. Харт, как сторонник одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания был весьма близок к подобным выводам и в самой работе «Понятие права». «Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет… достоинства, – отмечал он, – и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», – мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях»[282]. Особенно характерным представляется следующий вывод Г. Харта в работе «Понятие права»: «…названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил»[283] (выделено мной. – В. Е.). Более того, Г. Харт подчеркивал: «Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть»[284].

В связи с этим С. В. Третьяков и А. В. Кашанина делают спорный вывод о том, что «…дальнейшие попытки уточнения и формализации статуса деятельности судов в трудных ситуациях приводят в значительной степени к сближению позиций мягкого позитивизма и естественно-правовой концепции Дворкина. Речь идет о… включающем позитивизме, т. е. содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности»[285].

В действительности Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и естественно-правового понимания права, а по большому счёту в целом разделяли единые позиции (с определенными различиями) научно дискуссионной концепции понимания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. Действительно, разновидность научно дискуссионной концепции понимания права Р. Дворкина является более сложной в отличие от концепции Г. Харта. Однако по типу правопонимания модели Г. Харта и Р. Дворкина весьма близки. Как Р. Дворкин, так и Г. Харт не разграничивали различных социальных регуляторов общественных отношений – права и морали, размывали право неправом, не дифференцировали правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. В результате это не может не приводить к повышению степени неопределенности права; нестабильной, разнообразной и прямо противоположной судебной практике; длительному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позициям различных судебных инстанций, нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц, участвующих в рассмотрении дел в судах. Характерно, что один из учеников Г. Харта – Джозеф Раз, развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную[286].

В порядке продолжения дискуссии хотелось бы также высказать и свою собственную позицию по наиболее спорным вопросам, затронутым в исследованиях Г. Харта и Р. Дворкина. Как представляется, прежде всего необходимо попытаться найти ответ на первый вопрос: какой должна быть система права? Открытой или закрытой? Отвечая на данный вопрос, прежде всего необходимо обратиться к теории систем. Как отмечалось ранее, И. В. Блауберг, В. Н. Садовский и Э. Г. Юдин, исследуя теорию систем, выделяли три класса существующих совокупностей объектов: неорганизованные совокупности («суммативное целое»), неорганичные (просто организованные системы) и органичные системы[287]. Просто организованная и органичная системы имеют общие и отличающие их свойства. Так, И. В. Блауберг и Э. Г. Юдин подчеркивали, что их одинаково «характеризует наличие связей между элементами и появление в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура –…отличительные признаки любой системы»[288]. Вместе с тем, замечали они, «если первая есть соединение в известную целостность относительно обособленных элементов, то вторая – «физически» неделимое саморазвивающееся целое»[289].

Анализируя советское право, С. С. Алексеев писал: «Советское право как система – это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное между «просто» организованной и органичной системами»[290]. В пределах установленных рамок монографии, не приводя дополнительных теоретических аргументов, представляется возможным лишь сделать вывод о том, что не только советское право, но также современное внутригосударственное и международное право, реализующееся в государстве, можно рассматривать в рамках единой «просто» организованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого экономического и правового пространства (на первом этапе – европейского, на втором этапе – евроазиатского, на третьем – и мирового) «просто» организованная система внутригосударственного и международного права, реализующегося в государстве, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными бесконечными теоретическими спорами и многочисленными практическими проблемами будет постепенно трансформироваться в органичную систему права цивилизации в целом.

В специальной советской и российской юридической литературе разрабатывались и применялись самые различные понятия, связанные со словом «система»: «правовые системы современности»[291], «правовая система…»[292], «правовая система общества»[293] и т. д. Как отмечал М. И. Байтин, «само выдвижение и обсуждение в 80-х гг. новой идеи правовой системы стало, по сути, определенным компромиссом между сторонниками «нормативного» и «широкого» понимания права. Отвечая на вопрос, каким понятием можно охватить совокупность всех известных правовых явлений (выделено мной. – В. Е.), чтобы «сохранить четкость, «неразмытость» научной категории, выражающей главное в правовой действительности, – институционное социально-классовое нормативное образование, т. е. объективное право[294], С. С. Алексеев писал: «представляется, что им может служить понятие правовой системы»[295]. Данная точка зрения в том числе, полагаю, основана на проанализированных выводах Г. Харта и понимании правовой системы Ж. Карбонье как «вместилища, сосредоточия разнообразных юридических явлений»[296].

Как отмечалось ранее, оживленная дискуссия в юридической литературе и предложения ученых не могли не найти своего отражения в Конституции РФ, в ч. 4 ст. 15 которой впервые появился термин «правовая система Российской Федерации». Данная новелла с неизбежностью поставила теоретический вопрос о том, возможно ли введение всех известных разнообразных и онтологически неоднородных социальных явлений в Конституцию РФ, являющуюся фундаментальным видом правовых актов, содержащим конституционные принципы и нормы права. По сути этот вопрос является риторическим. Однако, к примеру, Н. И. Матузов в дальнейшем был вынужден уточнить: «Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений)»[297] (выделено мной. – В. Е.). Изложенную точку зрения разделял и М. И. Байтин[298]. В то же время названные авторы оставили открытым вопрос о том, почему явления, находящиеся в одной правовой системе, должны быть только социально однородными.

В 1939–1940 гг. на страницах журнала «Советское государство и право» открылась дискуссия о системе права, которая была в основном сведена к делению правовых актов на отрасли[299]. В 1956–1958 гг. журнал «Советское государство и право» провел вторую дискуссию о системе права, в процессе которой прежде всего обсуждали критерии деления правовых актов на отрасли[300]. В 1982 г. этот же журнал организовал третью дискуссию о системе права, посвященную в основном методам правового регулирования[301]. В результате проведенных дискуссий в юридической литературе сложилось устойчивое мнение: система права – это его внутреннее строение, соединение действующих в государстве юридических норм в единое целое, а также разграничение их на отрасли и институты права[302].

Вместе с тем, применение понятия «система права» в данном контексте представляется теоретически спорным. Во-первых, право по существу сведено только к одной его форме – российским правовым актам. Во-вторых, понятие «система» теоретически недостаточно обоснованно применено в действительности к структуре и содержанию и не всего «права», а только одной из его, на мой взгляд, форм – российским правовым актам.

В современной юридической литературе по существу сформировалось два подхода к вопросу о соотношении понятий «источники права» и «формы права». «Суть первого из них, – как справедливо пишет М. Н. Марченко, – заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначимости искомых терминов следует термин «источник права»[303]. Второй подход к разрешению вопроса о соотношении понятий «источники права» и «формы права», по обоснованному мнению М. Н. Марченко, состоит в том, что «… понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом»[304].

Более убедительным, на мой взгляд, является вывод Е. А. Ершовой, обосновавшей предложение о необходимости дифференциации этих понятий. Например, источники трудового права в Российской Федерации рассматриваются Е. А. Ершовой как факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит; формы трудового права – в качестве его внутреннего и внешнего выражения[305]. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практически необходимым введение в научный оборот понятия «система форм национального и международного права, реализующегося в государстве», состоящей из двух подсистем – внутригосударственного и международного права, образованных составляющих ее элементами – формами национального и международного права. Система форм национального и международного права, реализующегося в государстве, характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее однородных элементов – форм внутригосударственного и международного права. В связи с этим, отвечая на первый вопрос, можно утверждать, что, во-первых, система права должна быть открытой; во-вторых, содержать в себе лишь однородные элементы только собственно права – формы внутригосударственного и/или международного права.

Второй важнейший вопрос, исследованный в работах Г. Харта и Р. Дворкина, состоит в определении природы принципов права («правовых принципов» – как, полагаю, спорно пишут многие научные работники в том числе и в настоящее время), их месте и роли в системе форм права. Хотелось бы в данном параграфе лишь коротко высказать свою и только итоговую позицию по данной проблеме. Развернутый анализ природы принципов внутригосударственного и международного права см. в 2.10 данной монографии.

Прежде всего необходимо разграничивать, с одной стороны, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, которые с моей точки зрения, являются фундаментальными формами права; с другой – специальные принципы права, выработанные в иных формах национального и международного права, реализующиеся в государстве. Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, полагаю, обладают предельной абстрактностью, фундаментальностью, универсальностью, общезначимостью, более значительной устойчивостью и стабильностью, относительной независимостью от управомоченных правотворческих органов и лиц. Специальные принципы права, содержащиеся в иных формах национального и/или международного права, например, в российских правовых договорах либо международных договорах, отражают специфику правоотношений, регулируемых данными формами права.

Как основополагающие (общие), так и специальные принципы внутригосударственного и/или международного права, теоретически дискуссионно, а практически контрпродуктивно традиционно относить к «идеям», «началам», «положениям» и т. п. Однако, с позиций теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, теоретически более обосновано относить к фундаментальным формам права, своеобразным «дорожным картам» для, например, управомоченных правотворческих и правоприменительных органов. Конкретизация основополагающих (общих) принципов национального и/или международного права управомоченными правотворческими органами и лицами обеспечивает повышение степени определенности права, внутреннее единство, непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость специальных принципов и норм права, вырабатываемых в иных формах национального и/или международного права. Во-вторых, как основополагающие (общие), так и специальные принципы национального и/или международного права являются объективно необходимыми регуляторами общественных отношений. Как представляется, специальные принципы национального и/или международного права в отличие от норм права характеризуются более абстрактным и универсальным характером.

При таком теоретическом подходе специальные принципы права должны вырабатываться управомоченными правотворческими субъектами в соответствии с основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права. В свою очередь, нормы права – в результате исследования, восприятия и конкретизации как основополагающих (общих), так и специальных принципов национального, и/или международного права. В результате восприятия, реализации и конкретизации правоприменительными и правотворческими органами основополагающих (общих) и специальных принципов национального и/или международного права, а также выработанных в результате конкретизации специальных принципов и норм права можно обеспечивать повышение степени определенности права, ожидаемость, непротиворечивость и транспарентность как правотворческих, так и правореализационных процессов.

Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, прежде всего вырабатываются в правореализационной практике, а не только (и не столько) в международных договорах. При таком теоретическом подходе имеются разнообразные источники международного права и различные формы его внешнего выражения. В то же время большинство научных и практических работников традиционно дискуссионно выделяют только один источник возникновения международного права – прежде всего соглашение государств и одну форму внешнего выражения международного права – международные договоры. При таком теоретическом подходе представляется также спорным термин «общепризнанные принципы международного права», так как не все государства могут «признавать» принципы международного права. Поскольку принципы международного права должны быть обязательными для всех, постольку, полагаю, более обоснованным является термина «основополагающие (общие) принципы международного права» (jus cogens). Во-вторых, убежден: в правореализационной практике вырабатываются также и «основополагающие (общие) принципы национального права». В этой связи считаю теоретически обоснованым введение в научный оборот, правотворческую и правореализационную практику понятий «основополагающие (общие) принципы национального права» и «основополагающие (общие) принципы международного права».

В результате поддержки и принудительного исполнения, например, национальными органами, международными организациями, национальными органами государственной власти, иными управомоченными органами, организациями, юридическими и физическими лицами основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, становятся обязательными для неопределенного числа участников соответствующих правоотношений, следовательно, формами национального и/или международного права, в отличие от неправа, в частности, от морали, являющейся по своей социальной природе не обязательной и принудительно не исполняемой.

Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа «трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководствоваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не основанным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельствами? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах национального или международного права?

Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали «трудные ситуации» с позиции философии права, их природу в необходимой степени не проанализировали. В специальной литературе справедливо отмечается, что судебное правоприменение – объективно необходимое средство социального управления[306], од ним из свойств которого является дополнение «внешнего регулирования» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судебное регулирование (а не судебное или судейское «усмотрение» как традиционно пишут в специальной литературе[307]), на мой взгляд, и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойственной всем социальным системам, в том числе системам права.

В юридической литературе с позиции юридического позитивизма разработаны понятия «нормативного» и «индивидуального регулирования», «устоявшиеся» в специальной литературе[308]. Вместе с тем, как представляется, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически более обоснованными являются понятия «правовое регулирование» и «индивидуальное регулирование» общественных отношений. Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регулирования общественных отношений возможно относить индивидуальное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных причин очевидно недостаточно, не может эффективно и полноценно регулировать фактические конкретные правоотношения без индивидуального регулирования, в том числе индивидуального судебного регулирования сложившихся правоотношений.

Объективная необходимость индивидуального судебного регулирования общественных отношений определяется рядом факторов, прежде всего управленческой природой судебного правоприменения, его подчиненностью законам социального управления; развитием и многообразием конкретных общественных отношений; абстрактным, относительно определенным характером как общих и специальных принципов национального и/или международного права, так и норм права, активной творческой ролью субъектов правоприменения. Классическое понимание процесса применения права с позиции юридического позитивизма заключается в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения – сил логизма, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей – конкретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формально-логического представления о вынесении право применительных решений и не отражает всей глубины и многогранности реальной творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в процессе принятия соответствующих актов.

Рассматривая судебное правоприменение с позиции системного анализа, в рамках системы органов государственной власти, которую образуют правотворческие, исполнительные и судебные органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и контроля, но также взаимодействия и взаимодополнения, в определенных пределах саморегуляции, в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и/или международного права, реализующихся в государстве, влияния на правообразование в процессе применения принципов и норм права с целью динамичного функционирования и развития системы права, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса.

Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индивидуального судебного регулирования, как толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяснять принципы и нормы права для себя и разъяснять для участников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, установив действительный смысл принципов и норм права, суд может обнаружить и иные коллидирующие с ними принципы и нормы права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между принципами и нормами права при рассмотрении конкретного спора – ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права при наличии альтернативных либо факультативных норм права. В-четвертых, применять относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пятых, преодолевать пробелы не только в правовых актах, но и в праве в целом.

Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вынужден на данном этапе работы коротко проанализировать названные различные виды индивидуального судебного регулирования. Первый – толкование принципов и норм права. На мой взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию и толкование права. Конкретизация – это детализация, уточнение и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права в процессе правотворческой деятельности, которое производится, например, исполнительными органами государственной власти по поручению законодательных органов государственной власти. Как представляется, в результате конкретизации исполнительные органы государственной власти вправе принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на самостоятельное первичное правовое регулирование общественных отношений.

Толкование принципов и норм права – это уяснение судом их подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно» применять. Действительная судебная практика свидетельствует обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расширительного или ограничительного судебного толкования принципов и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять» посредством буквального толкования судом основополагающих (общих) принципов, национального и (или) международного права, имеющих более высокую юридическую силу, а также специальных принципов права, содержащихся в иных формах права, имеющих более высокую юридическую силу.

В процессе судебного правоприменения традиционно устанавливаются многочисленные коллизии между принципами и нормами права. В теории права разграничиваются иерархические, темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между принципами и нормами права[309], содержащимися в различных формах национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представляются смешанные коллизии между принципами и нормами права. Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархических коллизий между принципами и нормами права необходимо отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных и содержательных коллизий между принципами и нормами права – специальным принципам и нормам права. Предлагаю в кодексах и других федеральных законах установить следующее правило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным принципам и нормам права и, наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным) в более позднее время.

В результате разграничения принципов и норм права, на мой взгляд, возможно также выделять два новых вида коллизий:

1) между основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, и специальными принципами национального и/или международного права, вырабатывающимися в иных формах национального и/или международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права имеют приоритет над специальными принципами национального и/или международного права в силу их более высокой юридической силы и большей сферы правового регулирования общественных отношений;

2) сравнительно новый вид коллизий – между принципами и нормами права, содержащимися в одной форме национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Поскольку специальные принципы права характеризуются более абстрактным и универсальным характером, обладают более высокой императивностью и общезначимостью, постольку, думаю, они имеют приоритет над нормами права, содержащимися в данной форме национального и/или международного права.

Правотворческими органами при разработке правовых актов достаточно часто используются альтернативные и факультативные нормы права. В первом случае суд, исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, в равной мере вправе избрать одну из норм права, содержащуюся в правовых актах. Факультативные нормы права применяются судом вместо основных норм права в виде исключения из общего правила и лишь при наличии определенных фактических обстоятельств, предусмотренных в правовых актах.

Принципы и нормы права в силу своего универсального характера не могут регулировать все богатство индивидуальных фактических отношений. В связи с этим принципы и нормы права не могут быть абсолютно определенными, носят относительно определенный характер. С позиции юридической техники это прежде всего выражается в применении в нормах права количественных и качественных оценочных понятий. Термин «абстракция» предполагает мысленное отвлечение от второстепенных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат выделения более детальных особенностей исследуемого предмета. Данные явления диалектически взаимосвязаны: абстрактное выводится из конкретного, есть выражение его существенных сторон; в свою очередь, конкретное дополняет, углубляет особенное.

Таким образом можно сделать следующие выводы:

• относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, регулируют особенное, присущие для правоотношений в целом. Суд, исходя из конкретных фактических обстоятельств дела, в пределах, установленных принципами и нормами права, индивидуально регулирует единичные, детальные, индивидуальные особенности конкретных фактических правоотношений;

• индивидуальное судебное регулирование в виде, например, толкования судом оценочных понятий, содержащихся в относительно определенных нормах права, способствует индивидуализации прав и обязанностей участников процесса, фактических правоотношений в пределах, установленных в специальных принципах и нормах права;

• специальные принципы права по своей природе обладают более высокой степенью абстрактности по сравнению с нормами права. Поэтому с целью максимального ограничения возможного злоупотребления правом специальные принципы права, полагаю, подлежат судебному применению в соответствии с системным толкованием основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и/или международного права, реализующихся в государстве.

Широкое распространение имеют диспозитивные нормы права в российских правовых актах, прежде всего в Гражданском кодексе РФ и в иных федеральных законах, регулирующих гражданские отношения. Вместе с тем, как представляется, диспозитивные нормы права могут и ограничивать права физических или юридических лиц. Например, согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ «Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора … может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора …» (выделено мной. – В. Е.). В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина, а также юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом. В связи с этим можно сделать вывод о том, что диспозитивные нормы права, ограничивающие права и правовые интересы физических и юридических лиц, на мой взгляд, не должны подлежать реализации.

Правовое регулирование общественных отношений при пробелах в различных формах права, применяемых в Российской Федерации, как представляется, является наиболее сложным видом индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Традиционно в специальной литературе по существу исследуются не пробелы в различных формах права в России, а пробелы в «законодательстве» и способы их преодоления[310]. Так, В. Н. Карташов выделяет следующие способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона, межотраслевую аналогию закона и аналогию права[311]. В логике аналогией называется такое умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии «закона» можно дифференцировать на два этапа. Первый – установление сходства общественных отношений данного института той же отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегулированных. Второй – применение данного закона.

В свою очередь деятельность суда по применению межотраслевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на два этапа. Установление сходства общественных отношений данной отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких отраслей права, но правом не урегулированных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию «закона»[312]. Другие называют ее «субсидиарным (дополнительным) правоприменением»[313]. Более обоснованным является мнение В. Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более что сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии с соблюдением условий и требований, характерных для нее. Кроме того, использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли тоже носит субсидиарный (дополнительный) характер[314].

Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юридического позитивизма, традиционно подчеркивают условность термина «аналогия права»[315], поскольку норма права в правовых актах в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работники считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должностных лиц[316]. Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию права, полагают, что она практически не при меняется[317]. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, как правило, беспробельно. Скорее всего точнее говорить не о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных формах национального и/или международного права, прежде всего – в российских правовых актах.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, также возможно критически оценивать термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения многих советских и российских научных работников. Так, В. И. Леушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения»[318] (выделено мной. – В. Е.). А. Л. Захаров, как и многие другие специалисты по общей теории права, также разделял такой подход: «…принципы права… служат доступным средством восполнения пробелов в праве»[319]. Как представляется, в соответствии с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодательства» (выделено мной. – В. Е.). При таком подходе законодателя можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М. М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» – это урезанный «уныло-позитивистский принцип»[320].

Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них – прежде всего в национальных правовых актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия); 2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).

В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение термина «аналогия права» теоретически не корректно.

Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных социальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабатываемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее – в процессе индивидуального судебного регулирования общественных отношений, суд должен руководствоваться основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, а также специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах национального и международного права, реализующегося в государстве, с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного спора.

Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.

2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России

Понятия «источники права» и «формы права» традиционно активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие «источник права» имеет многовековую историю. Например, данное понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме в значении «юридический резервуар», в котором содержались нормы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы XII таблиц (V в. до н. э.) источником всего публичного и частного права (Fons omnis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения чего-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.

Языковое толкование понятия «источник права» возможно проанализировать, изучив наиболее популярные современные национальные толковые словари. Так, понятие «источник права» в словаре С. И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит[321]. В соответствии с толковым словарем русского языка понятие «источник права» – это «то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»[322].

Представители юридического позитивизма в XIX в. широко применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в своей работе «The providence of jurisprudence determined», изданной в 1832 г., полагал, что право – это приказ суверена. Отсюда источником права признавалась воля государя, суверена и т. д., которая выражалась в его указах, законах и т. п.

Исходя из исторического и языкового толкования понятия «источник права», многие известные дореволюционные юристы убедительно разграничивали понятия «источники права» и «формы права». Например, Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить традиционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия «источники права» на понятие «формы права». Г. Ф. Шершеневич аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят … название источников права»[323]. Другой популярный дореволюционный учёный-правовед Н. М. Коркунов пришел к аналогичному выводу: «источники права – это формы объективирования юридических норм»[324].

Советский период также характеризовался активной дискуссией о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С. Ф. Кечекьян – один из первых советских ученых-юристов, специально изучавший понятие «источники права», также пришел к характерному выводу о том, что под источником права следует понимать специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы[325].

Убеждённым и последовательным сторонником применения понятия «формы права» в советский период был А. Ф. Шебанов, в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вместо термина «источник права» в формальном смысле более оправдано … потому, что … не соответствует общепринятому в русском языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей данное явление»[326].

К сожалению, начиная с 80–90-х гг. XX в. многие ведущие специалисты в области теории права и государства без достаточно убедительных теоретических, правовых и практических аргументов начали активно применять понятие «источники права» по существу к внешним формам национального и (или) международного права, реализующегося в государстве. Например, С. С. Алексеев писал, что источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общепризнанного значения[327]. Весьма противоречивую позицию занимал и Л. С. Явич – другой известный учёный в области общей теории права в СССР: «Внешняя форма социалистического права состоит из источников объективного и субъективного права»[328], утверждал он.

Один из современных ведущих специалистов в области теории права и государства в России М. Н. Марченко убедительно и тонко заметил: при рассмотрении «источников права» в «формально-юридическом плане … основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах её выражения вовне»[329]. Однако, как это ни парадоксально, свою собственную работу он все-таки предпочел назвать традиционно: «Источники права»[330].

С. А. Калинин – один из соавторов пособия по общей теории Беларусского государственного университета определяет источник права как «…многозначный термин, характеризующий внешнее выражение права (выделено мной. – В. Е.) и раскрывающий признак его формальной определенности»[331]. «Многозначность термина» «источник права», думаю, также проявляется и в том, что глава 18 данного пособия называется «Источники (формы) права»[332].

К сожалению, в XXI в. многие российские ученые в области общей теории права и государства понятия «источники права» и «формы права», также, как правило, нередко отождествляют[333]. Как заметил М. Н. Марченко, «во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания «формы права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права»[334]. Целый ряд других ученых использует понятие «источники права» в действительности только к внешним формам международного и внутригосударственного права[335]. Так, М. И. Байтин «под формой (источником) права» понимал «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[336].

Традиционно в юридической литературе выделяют различные «источники» права. Например, С. А. Калинин пишет: «Под источником права обычно понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), причины юридической обязательности норм (источник права в формальном смысле), источники познания права (исторические источники права), политические и идеологические решения, определяющие направленность правового регулирования и содержания права (идеологические источники права)»[337].

Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что значительное число специалистов все-таки считают необходимым разграничивать понятия «источники права» и «формы права». Так, последовательным сторонником данной точки зрения являлся Д. А. Керимов. Еще в 1972 г. он писал: «форма права» характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения… Внешняя форма правовой нормы – это выражение вовне внутренне организованного содержания ее»[338]. В работе «Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права», изданной уже в 2003 г., он, анализируя вопрос о формах права, вообще не использовал понятие «источники права», акцентировав внимание читателей на содержании и формах права[339].

В. О. Лучин и А. В. Мазуров в 2000 г. пришли к обоснованному выводу о том, что если «форма права» показывает, как выражено вовне содержание права, то термин «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»[340]. А. Ю. Калинин и С. А. Комаров, аргументируя данную точку зрения, также в 2000 г. убедительно писали: «источник содержит указание на происхождение, генезис явления, в то время как понятие «форма» характеризует способ организации его содержания»[341].

Развивая данный вывод в 2008 г., А. В. Васильев писал, что использование теорией государства и права понятия «источник права» в связи с анализом форм права не соответствует общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату. Исходя из философского анализа понятия «источник», данный автор обоснованно сделал вывод о том, что данное понятие не является научным и не может быть использовано в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права, по справедливому мнению А. В. Васильева, являются самостоятельными объектами исследования, и использование для их анализа понятия «источники права» не соответствует объективной реальности, а потому является надуманным[342].

А. И. Экимов в 2008 г. также разграничивал понятия источники и формы права[343]. Убежденным сторонником дифференциации понятий «источники права» и «формы права» является В. П. Реутов, считающий, что необходимо «…различать источники права как истоки, порождающие право (экономика, нравственность, правосознание, доктрины и др.), и как внешние способы выражения и соответствующие им формы существования правовых норм»[344].

Как представляется, имеются достаточные не только языковые, но и прежде всего философские, теоретические и правовые аргументы для дифференциации понятий «источники права» и «формы права». Традиционно специалисты, разграничивающие понятия «источники права» и «формы права», ограничиваются только языковыми аргументами, приводя доводы, основанные на различной этимологии данных понятий. Действительно, понятие «источник» в русском языке означает «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»[345]. В то же время понятие «форма» определяет «внешнее очертание, наружный вид…»[346], внешнее выражение чего-либо. Однако в пользу разграничения правовых категорий «источники права» и «формы права» имеются также и философские аргументы, изложенные в выше указанных работах Д. А. Керимова, а также теоретические аргументы… прежде всего основанные на научно обоснованной концепции интегративного правопонимания.

Характерно, что М. Н. Марченко в своей книге «Источники права» параграф 1 гл. 1 назвал «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». В данной работе М. Н. Марченко убедительно писал, что от методологических позиций исследователя зависят его представления о формах и источниках права[347]. К аналогичному выводу приходят и многие другие научные работники[348].

Не вдаваясь в детальную дискуссию по данному вопросу, хотелось бы коротко высказать собственную точку зрения по данной проблеме. На мой взгляд, по-крупному в мире в целом, в том числе и в России, доминируют три основных типа правопонимания: 1) юридический позитивизм, спорно ограничивающий по существу «всё» право нормами права, установленными в «законодательстве»; 2) научно дискуссионные и 3) научно обоснованную концепции интегративного правопонимания. При этом, как отмечалось ранее, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания по существу «размывают» право неправом. Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания прежде всего характеризуется синтезом онтологически однородных элементов – принципов и норм только права.

С позиции юридического позитивизма «источником» по существу «всего» права является деятельность правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а внешней «формой» права – прежде всего «законодательство», а точнее – национальные правовые акты. В странах англосаксонского права с позиции юридического позитивизма к праву относят и «судебные прецеденты» – результаты деятельности судов, также органов государственной власти. В России многие научные и практические работники «убеждены» (на мой взгляд, без достаточных теоретических и правовых аргументов), что «судебные прецеденты» также являются «источниками» права и в нашей стране[349].

К сожалению, широчайшее распространение во всем мире, в том числе, и в России, получили различные виды научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, основанные на одной из разновидностей синтетической теории права, искусственно и теоретически спорно интегрирующие в себе онтологически разнородные и многообразные как правовые, так и неправовые явления, например, нормы права, правосознание, правоотношения, «основы», «положения», идеи, «правовые позиции» суда, «судебные прецеденты», частные договоры и т. д. В этой связи в соответствии с данными концепциями возникает огромное множество самых разнообразных «источников» и «форм» права (на мой взгляд, точнее – неправа). (Более детально эта проблема будет рассмотрена в гл. 3 монографии).

В свою очередь, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, опирающаяся на общенаучные положения и выводы, сводится к интеграции только онтологически однородных, нашедших свое внутреннее и внешнее выражение форм национального и (или) международного права, подтвержденных многовековой правореализационной и правотворческой практикой. При таком теоретическом подходе «источниками», например, национального права, в частности, является деятельность органов государственной власти, которая внешне выражается в «форме» внутригосударственных правовых актов; а также соглашения управомоченных органов, организаций, лиц и т. д., внешне выражающиеся в форме национальных правовых договоров, «источниками» международного права в форме международных договоров – соглашения государств, управомоченных международных организаций и т. д.

В связи с выше изложенными философскими, теоретическими, правовыми, историческими и языковыми аргументами, думаю, «источники» права обоснованно рассматривать как его начала, характеризующие его происхождение, генезис, то, из чего право происходит; в то же время «формы» права – как его внутреннее и внешнее выражение. Данное понимание «источников» и «форм» права позволяет сделать следующий вывод: анализируя право с позиции общей теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе считаю возможным прежде всего выделить следующие формы российского и международного права: 1) основополагающие (общие) принципы национального права; 2) правовые акты; 3) правовые договоры; 4) обычаи национального права; 5) основополагающие (общие) принципы международного права; 6) международные договоры; 7) обычаи международного права. Об отдельных формах национального и международного права подробнее см. гл. 4 и 5 данной монографии.

Анализ показывает, что не только в юридической литературе по общей теории права, но и в отраслевых научных исследованиях по проблемам, связанным с понятиями «источники права» и «формы права», по существу понятия «источники права» и «формы права» не разграничиваются. Так, традиционно научные и практические работники – специалисты по международному праву выделяют только один его «источник» – международные договоры. В то же время, полагаю, теоретически более обоснованно выделять, как минимум, следующие формы международного права, реализующегося, например, в России: 1) основополагающие (общие) принципы международного права; 2) международные договоры; 3) обычаи международного права.

В свою очередь, например, действительным источником международных договоров являются соглашения государств и иных управомоченных субъектов международного права, источником основополагающих (общих) принципов международного права – например, деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций), а также единообразные и неоднократно повторяемые действия субъектов международного права по защите своих правовых интересов, обеспеченные принуждением. При таком теоретическом подходе источники национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – это то, из чего право происходит. Формы национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – его внутреннее и внешнее выражение[350].

Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях права. Например, как правило, в статьях, монографиях, диссертациях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-первых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессуального права; во-вторых, по существу всё процессуальное право сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Например, Г. А. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и арбитражного процессуального права называют правовые акты, содержащие нормы соответствующей отрасли права»[351]. Вместе с тем, в другой своей статье он последовательно продолжает: «По характеристике Конституции РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права …» (выделено мной. – В. Е.)[352]. В этой связи, делают вывод многие специалисты, правовые акты есть «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»[353]. Определенным диссонансом представляется позиция Я. Ф. Фархутдинова: правовые акты, по его мнению, являются также способом выражения процессуальных норм, внешней формой их существования.[354] Вместе с тем, весьма показательно, что данный вывод сделан Я. Ф. Фархутдиновым в статье, носящей название «Виды источников гражданского процессуального права»[355].

При таком доктринальном подходе вполне закономерными представляются и соответствующие положения в учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. Так, В. В. Ярков пишет: «Источники арбитражного процессуального права – это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные акты …»[356]. В. В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по существу пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно к гражданскому процессуальному праву – это законодательство о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»[357].

ГПК РФ и АПК РФ в качестве «источников» гражданского и арбитражного процессуального права прежде всего выделяют «законодательство» о гражданском и арбитражном судопроизводстве. Так, ст. 1 ГПК РФ называется «Законодательство о гражданском судопроизводстве». В то же время в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ установлено: «Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации…» Отсюда возникают, как минимум, два вопроса: 1) относится ли Конституция РФ к виду законодательства? 2) как должны поступать судьи общей юрисдикции в случае установления противоречий (коллизий) между принципами и нормами права, содержащимися, с одной стороны, в Конституции РФ, с другой – в «законодательстве»? На эти, думаю, важнейшие теоретические и практические вопросы ответы в ст. 1 ГПК РФ, к сожалению, отсутствуют.

Конституция РФ является видом не «законодательства» в широком смысле этого слова, а фундаментальным видом национальных правовых актов[358]. В связи с этим предлагаю, во-первых, дополнить ГПК РФ целым рядом статей о национальных правовых актах, содержащих принципы и нормы гражданского процессуального права. Во-вторых, начать со статьи о применении Конституции в следующей редакции: «Конституция Российской Федерации содержит принципы и нормы гражданского процессуального права, имеющие высшую юридическую силу, прямое действие и применяющиеся непосредственно на всей территории Российской Федерации. В случае противоречия между основополагающими (общими) принципами и нормами права, содержащимися в Конституции России, со специальными принципами и нормами гражданско-процессуального права, установленными в иных правовых актах, применяются конституционные принципы и нормы права».

В части 2 ст. 1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском судопроизводстве» установлено: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора». Вместе с тем, во-первых, международные договоры не относятся к «российскому законодательству» о гражданском судопроизводстве. Во-вторых, думаю, также не вызывает сомнений и то, что принципы и нормы международного гражданского процессуального права содержатся не только в международных договорах. В связи с этим предлагаю ч. 2 ст. 1 ГПК РФ признать утратившей силу и выработать в ГПК РФ, как минимум, одну специальную статью о формах международного гражданского процессуального права, применяемых в России.

Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, согласно которой «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Вместе с тем, прежде всего «в случае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел только в национальных правовых актах, который, по меньшей мере, спорно относить к «законодательству» о гражданском судопроизводстве. Кроме того, в специальной литературе традиционно разграничивают два вида аналогии – отраслевую и межотрослевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал и смысла … законодательства» (п. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое регулирование общественных отношений выработано на основе традиционных выводов общей теории права, основанных на юридическом позитивизме. Например, В. В. Лазарев считает, что «аналогия права – это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства»[359] (выделено мной. – В. Е.).

В то же время теоретически более обоснованной представляется иная точка зрения, в соответствии с которой «… с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, а также единой, развивающейся и многоуровневой системы форм внутригосударственного и международного права, реализующегося в России, действительным пробелом в праве, а не только в российском законодательстве … необходимо признать отсутствие не только норм права, но и принципов права во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, реализующегося в России»[360].

Как ни странно, но в ГПК РФ в гл. 1 «Основные положения» содержится не только ст. 1 «Законодательство о гражданском судопроизводстве», но и ст. 11 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». Данные статьи во многом необоснованно дублируют друг друга, содержат аналогичные и дискуссионные нормы права. Так, прежде всего ст. 11 ГПК РФ называется: «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». В то же время очевидно, что в ГПК РФ содержатся не только нормы права, но и специальные принципы права. В связи с этим считаю теоретически обосновано, а практически необходимо называть ст. 11 ГПК РФ «Российские правовые акты».

Конец ознакомительного фрагмента.