Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание. Глава V. Уголовный закон ( Коллектив авторов, 2008)

§ 1. Понятие уголовного закона

Какие бы грозные молнии ни метал своему адресату уголовно-правовой постулат или, наоборот, какие бы блага ни сулил ему, сам по себе он никогда не приведет этого адресата ни в уничижительный трепет, ни в эйфорийное состояние благости, пока не воплотится в императивную форму уголовного закона. В этом плане можно говорить о том, что одной из существенных форм проявления уголовного права выступает уголовный закон. Именно потому и бытует прочное, хотя вряд ли, на наш взгляд, бесспорное, мнение о том, что уголовный закон выступает в качестве единственного источника уголовного права. Утверждать это – значит обеднять само уголовное право, низводить его к карательной роли, в чем оно пока хорошо преуспело. К тому же если уголовный закон есть единственный источник уголовного права, то как тогда объяснить наличие в уголовном праве, в частности, «бланкетных диспозиций», «оценочных понятий», институтов «освобождения от уголовной ответственности и наказания» и других им подобных построений, в лабиринтах которых витает дух порой ничем не ограниченного усмотрения правоприменителя, основывающегося, прежде всего, на житейско-нравственных и профессиональных воззрениях (суррогатный вариант судебного прецедента).

И, наконец, вряд ли уместно лукавить, утверждая, что отечественному уголовному праву чужд судебный прецедент. Практика Верховных Судов СССР и России не раз убеждала нас в обратном. Автор, кстати, ничего крамольного не видит в признании судебного прецедента источником уголовного права, тем более что практикой наших судов он не отрицается.

Приведенное положение об уголовном законе как единственном источнике уголовного права, очевидно, базируется на ложной формуле о том, что уголовное право по своей сути есть простое отображение действительности (в том числе и криминальной), в то время как уголовное право на самом деле, будучи лишь одной, хотя далеко не главной, социальной ценностью, объемно и многоаспектно воспроизводит богатую палитру существенных проявлений общественной жизни людей и потому в нем находят отражение главные закономерности развития этой жизни.

Говоря об уголовном законе как о единственном источнике уголовного права, вправе ли мы игнорировать то обстоятельство, что уголовные законы, хотя и есть продукт развития объективных закономерностей, заключающих в себе потребительские свойства, полезные для общества, все же являются творением субъективным, несущим на себе печать достоинств и недостатков своего творца. Устранение последних иногда берет на себя Верховный Суд страны, хотя нередко его позиция в этой части вызывает справедливые нарекания специалистов.

Став законом, уголовно-правовое веление диктует всем и каждому его соблюдение, что при определенных обстоятельствах может причинить немало социального вреда. К сожалению, история изобиловала нелепыми, глупыми, бесчеловечными законами, и человечество расплачивалось по этим законам потоками крови, мучениями и страданиями, о чем уже отчасти говорилось в главах III и IV настоящего курса.

Наконец, необходимо иметь в виду и то, что уголовное право, заключая в себе признаки преступных деяний, род и размер назначаемых за них наказаний, необходимо предопределяет правила применения общих постановлений такого рода к конкретным случаям, т. е. правила о порядке отправления уголовного правосудия. Понятно, что в первом случае речь идет об уголовном материальном законе – материальном уголовном праве; во втором – об уголовном формальном законе – уголовно-процессуальном праве.

Очевидно, следует сделать оговорку, что уголовный закон является единственным источником уголовного права лишь в плане нормотворческой деятельности. Что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее, а уголовный закон силен именно своим применением[177].

Присущая уголовному закону функция предопределяет не только его понятие, относительно сущности и терминологического оформления которого не наблюдается единства мнений среди ученых, но и признаки, очерчивающие контуры его содержания.

Содержанием любого уголовного закона и выражением его сущности выступает норма уголовного права, которая предстает перед нами в роли определенного правила поведения (повелевая нам либо воздерживаться от определенных действий – запрет, либо, наоборот, действовать определенным образом – предписание). Приобретая форму уголовного закона, уголовно-правовая норма обретает общеобязательную силу, подкрепляемую угрозой наказания в случае ее несоблюдения (нарушения). Иными словами, уголовный закон есть форма жизни уголовно-правовой нормы, и именно в этом и проявляется его нормативность. Содержание уголовного закона и форма закрепления этого содержания, обладая относительной самостоятельностью, в то же время обречены на неразделимое взаимодействие.

Во взаимодействии нормы уголовного права и уголовного закона возникает своеобразная, но необходимая уголовно-правовая триада: норма уголовного права, юридическая форма ее закрепления – уголовный закон и статья уголовного кодекса – способ терминологического (технического) оформления этой нормы права. Различное сочетание элементов названной триады порождает различные варианты соотношения норм уголовного права и уголовного закона.

Все многообразие вариантов их соотношения при определенной доле условности сводится к таким четырем моделям, когда один уголовный закон закрепляет:

– одно правило поведения (одну норму уголовного права), например: ч. 1 ст. 105 УК РФ – убийство;

– несколько однородно-видовых правил поведения (норм уголовного права), например: ст. 222 УК РФ – незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств;

– группу родовых правил поведения (норм уголовного права, охраняющих объединенные по родовому признаку общественные отношения), например, по УК РСФСР 1960 г., закон об уголовной ответственности за воинские преступления;

– неопределенно большой круг правил поведения (норм уголовного права, охраняющих разнородные общественные отношения), например Уголовный кодекс.

В силу своей социальной важности, как и любой федеральный закон, уголовный закон принимается только высшими органами государственной власти страны (федеральным законодательным органом). Никакие другие органы федерального уровня и тем более субъектов Федерации не вправе принимать уголовные законы. Иными словами, уголовный закон обладает статусом федерального закона и потому является обязательным для всех и на всей территории России.

В связи с тем, что уголовный закон принимается лишь законодательным органом страны, он обладает высшей юридической силой, суть которой в следующем: ни один другой орган (будь это орган государственной власти или правоприменительный орган) не вправе отменять или изменять уголовный закон; все иные нормативные акты (кем бы они ни издавались) не должны противоречить уголовному закону; в случае противоречия между уголовным законом и иными нормативными актами приоритет должен принадлежать уголовному закону. Вместе с тем сам уголовный закон не должен противоречить Конституции страны.

Неповторимая особенность уголовного закона заключается и в том, что он, как никакой другой закон, относится исключительно к сфере уголовного права и является внешней формой его выражения или, более точно, одним из его основных и специфических источников.

Исходя из принципа равенства всех федеральных отраслевых законов, уголовный закон не может (не должен) признавать преступным то деяние, которое другими отраслями российского законодательства определяется как правомерное или, по крайней мере, не противозаконное.

Исходя из специфики уголовного закона, его принятие и вступление в силу осуществляются в соответствии с Федеральным законом РФ от 14 июня 1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».

Суммируя изложенное, можно заключить, что уголовный закон представляет собой правовой акт высшего органа государственной власти страны, содержащий юридические нормы, закрепляющие общие положения уголовного права, определяющие круг деяний, признаваемых преступлениями, устанавливающие основание и принципы уголовной ответственности и предусматривающие наказания и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к виновным в совершении преступлений, а также основания и условия освобождения от ответственности и наказания.

§ 2. Структура уголовного закона

С позиции отраслевой «прописки» уголовное законодательство вовне выступает лишь элементом общей системы отечественного законодательства. Однако, обладая хотя и относительной, но достаточной самостоятельностью, оно материализуется, в свою очередь, как система, элементами которой являются ее структурные части. И если уголовное право значительно уступает другим отраслям права по «ассортименту» (набору) собственных уголовно-правовых системных единиц, то оно значительно богаче других отраслей права насыщено динамичным социально-нравственным потенциалом.

Действующее российское уголовное законодательство «моногамно», так как весь объем его содержания составляет лишь Уголовный кодекс, который не терпит соперничества и в связи с этим требует любые, вновь издаваемые законы, предусматривающие уголовную ответственность, включать в свою орбиту.

Воспринимая сложившуюся в нашей стране традицию, Уголовный кодекс подразделяется на Общую и Особенную части.

Название Общей части уголовного кодекса предопределено тем, что она содержит понятия, категории и институты, имеющие равно необходимое значение для всех подразделений Особенной части.

Структурно-логический алгоритм Общей части действующего Уголовного кодекса, построенный на содержании соответствующего института, следует признать более удачным, нежели Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. Вместе с тем имеет смысл высказать одно существенное, на наш взгляд, замечание по поводу построения Общей части. Думается, что содержание третьей главы Кодекса не в полной мере соответствует ее названию. По названию главы можно судить о том, что в ней речь должна идти о понятии преступления и его видах, что в данном случае частично и имеет место. Однако разработчикам проекта Кодекса отказала логика, когда они признали видами преступлений неоднократность (в настоящее время упраздненную), совокупность и рецидив. Нетрудно заметить, что в названных ситуациях речь идет не о видовых особенностях преступлений (убийство, например, остается убийством, сколько бы раз и в каком бы сочетании его ни совершил виновный), а об их количественных параметрах, что получило в теории уголовного права толкование как множественность преступлений. Необходимость в законодательной трактовке множественности назрела, и ее включение в новый Уголовный кодекс оправданно. Но было бы целесообразным главу о множественности преступлений поместить вслед за главой о соучастии, своеобразной множественности субъектов преступлений.

Особенная часть Уголовного кодекса посвящена своего рода «уголовно-правовой калькуляции» положений Общей части применительно к конкретным составам преступлений. Причем это касается явлений не только диспозитивного, но и санкционирующего характера.

Алгоритм Особенной части, базирующийся на основе родового, видового и непосредственного объектов, позволил выделить соответствующие разделы, главы и соответственно статьи.

Существующая в действующем Уголовном кодексе система Особенной части закрепила иерархию ценностей в диапазоне от личности – через общество – к интересам государства. Приоритет среди них отдан личности, и это является одной из существенных заслуг Кодекса.

Первичной структурной единицей Особенной части (впрочем, как и Общей) является статья, выражающая собой форму фиксирования в письменном виде уголовно-правовой нормы.

Исторически складывалось так, что в отдельных правовых направлениях (школах) и в различные периоды развития цивилизации при формулировании уголовного закона приоритет отдавался тщательной отработке либо санкций, либо, наоборот, диспозитивного материала. Например, в древнем праве заметны старания перечислить, по возможности, все определенные нормы и мало обращалось внимания на определение наказания (в частности, за нарушение любой из десяти, так не похожих друг на друга, заповедей Ветхого Завета, как нам известно, полагалось одно наказание – смертная казнь (побитие камнями)).

Средневековье же, наоборот, изощрялось в разработке различных, порой самых утонченных, видов наказания, мало заботясь о формулировании диспозитивного материала.

Новому времени присущи разработка правовых норм, которые находят свое выражение в уголовном законе в форме определения наказания за их нарушение, и тщательная обработка диспозитивного материала, что легко объясняется современным состоянием цивилизации. К сожалению, отечественному Уголовному кодексу все еще не достает опыта и законодательного усердия, чтобы все части норм и уголовного закона формулировались бы одинаково внимательно.

В каждой правовой норме традиционно выделяются три составные (структурные) ее части: гипотеза, диспозиция и санкция. Думается, что подобный подход не должен быть исключением для уголовно-правовых норм[178]. В связи с этим важно заметить, что структура статьи Уголовного кодекса, в зависимости от места ее расположения в общей системе норм, роли, значения, способа изложения и других факторов, может не всегда совпадать со структурой формы, ее отражающей. Так, по вполне объяснимым причинам статьи Общей части Уголовного кодекса, в частности, не имеют санкций.

Статьи же Особенной части заключают трехчленную структуру уголовно-правовых норм, в них закрепленных. Формулу изложения статей уголовного закона, принятую Уголовным кодексом РФ за образец, образцовой вряд ли можно назвать, так как, согласно этой формуле, наказывается не деятель (творец) преступного деяния, а его деяние (хотя деяние может быть лишь «наказуемо»), что дает основание ряду авторов ошибочно утверждать об отсутствии в уголовном законе гипотезы.

Кроме того, подобная интерпретация уголовного закона опровергает устоявшийся отечественный стереотип, согласно которому, совершая преступление, виновный нарушает норму уголовного закона. Как известно, уголовный закон, на основании которого преступник наказывается, существенно отличается от того правила поведения, которое он, совершая преступное деяние, нарушает. Поэтому вряд ли уместно говорить, что преступник нарушает уголовный закон. Из текста статей Уголовного кодекса очевидно, что преступник, совершая конкретное преступление (клевета, грабеж, убийство и т. д.), соответствующих статей Кодекса вовсе не нарушает. Парадокс как раз и заключается в том, что, совершая конкретное преступление (например, кражу), виновный (вор) в точности должен копировать диспозицию соответствующей статьи закона (в частности, ст. 158 УК), в противном случае речь будет идти не о краже, а о другом преступлении.

Выходит, что преступник нарушает не уголовно-правовые, а социально-нравственные запреты (не клевещи на ближнего своего, не укради, не убий), на которые в уголовном законе содержится как бы лишь ссылка и за нарушение которых он подвергается действию уголовного закона. Нормы, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, образуют в своей совокупности содержание действующих законов разных отраслей права – конституционного, гражданского, семейного и др. Многие из этих норм суть известные всем и каждому требования нормального общежития, к которым мы привыкли с детства, и поэтому не все они включаются в Уголовный кодекс.

По общему правилу, уголовный закон заключает в себе лишь общие определения наказания за такие действия, и именно это определение наказания предполагает предварительный запрет (предписание). Но в некоторых случаях законодатель выдвигает в самом уголовном законе новое повеление или новый запрет, которые до того времени не заключались в действующем праве других отраслей прямо или косвенно. В этих случаях такая определительная норма, как бы самим уголовным законом созданная, совпадает с ним внешним образом, и времени возникновения, мысленно же и здесь ему предшествует и может быть с полным удобством перенесена в соответствующую ее содержанию область положительного права.

Изложенное позволяет заключить, что среди всех структурных элементов уголовного закона (статьи) приоритетное положение должна занимать гипотеза, т. е. та часть статьи Уголовного кодекса, которая указывает на фактические обстоятельства, наличие которых выступает необходимым условием применения этой статьи. Несмотря на свою функциональную важность, формула гипотезы очень проста и может быть заключена в словосочетании: «Если кто совершит предусмотренное уголовным законом преступление, то к нему будет применена соответствующая санкция». В уголовных кодексах ряда стран текст гипотезы начинается со словосочетания: «Всякий (вариант: каждый), кто совершит…»

Помимо гипотезы уголовный закон заключает в себе еще две части: первая – указывает на запрещенное деяние, образующее собой данное преступление, и называется диспозицией; вторая – излагает последствия такого деяния, т. е. назначение наказания, и называется санкцией.

Что касается диспозиции, то в современном законе она выражается различными способами. Вместе с тем типология диспозиций должна строиться исходя из их содержательно-функциональной специфики, в противном случае искусственное увеличение числа диспозиций по несущественным признакам значительно уменьшает их функциональную нагрузку. В частности, искусственными выглядят выделяемые отдельными авторами «основные» и «дополнительные», «полные» и «неполные», «формализованные» и «оценочные» диспозиции[179]. Справедливости ради следует заметить, что в целом классификация диспозиций, приведенная Э. С. Тенчовым, представляется плодотворной.

По способу выражения (описания) признаков преступления в уголовном законе целесообразно выделять четыре вида диспозиций.

1. Простые диспозиции, в которых преступление только именуется общепонятным словом или словосочетанием и в силу доступности смысла этого преступления признаки его не раскрываются.

Простые диспозиции не имеют сколько-нибудь широкого распространения в силу того, что простые и понятные в обывательском восприятии слова (понятия) при глубоком профессиональном анализе проявляют богатую смысловую пластику, способную привести к разночтениям. Примером простой диспозиции может служить указание на преступление в ст. 313 УК «Побег…».

2. В тех случаях, когда для обозначения преступления законодатель не находит подходящего выражения или считает его малопонятным, он прибегает к перечислению признаков преступного деяния. В подобных случаях речь идет о диспозиции описательной. Например, с помощью описательной диспозиции в Уголовном кодексе раскрываются понятие и содержание вымогательства (ст. 163 УК). И хотя описательные диспозиции увеличивают свое терминологическое поле (это их существенный недостаток) за счет введения в их текст дополнительных словесных конструкций, этот вид диспозиций является самым распространенным в Уголовном кодексе, что вполне оправданно, ибо уголовный закон должен по мере возможности предельно формализовать признаки деяний, за которые предусмотрена самая суровая юридическая ответственность – уголовная[180].

Описательную диспозицию удобно употреблять в случаях, когда уголовный закон касается такой нормы, которая не подлежит изменению, например ответственность за изнасилование, убийство и др.

3. В ряде случаев для описания признаков преступления прибегают к приему, заключающемуся в том, что уголовный закон в соответствующей диспозиции указывает лишь общим способом на ту отрасль права (за исключением уголовного), в которой должны быть определенные нормы, за нарушения которых полагается уголовное наказание. Такие диспозиции принято называть бланкетными. Как пример может быть приведена диспозиция ст. 264 УК – «Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств».

По сравнению с простыми и описательными, бланкетные диспозиции имеют то преимущество, что с изменением исходной нормы, при наличии первых двух диспозиций, должен быть изменен и уголовный закон, при бланкетных же диспозициях он может оставаться в прежнем виде. Бланкетные диспозиции получили широкое применение при описании, прежде всего, преступлений в сфере экономической деятельности, большинства должностных преступлений, преступлений против об щественной безопасности, связанных с нарушением специальных правил (горных, строительных и иных работ), либо правил обращения с предметами, представляющими повышенную общественную опасность (оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и т. д.).

Редактирование уголовных законов, определяющих наказание за нарушение часто меняющейся нормы, целесообразно осуществлять с помощью бланкетных диспозиций.

Значительный удельный вес бланкетных диспозиций в Уголовном кодексе объясняется тем, что соответствующие им определительные нормы весьма различаются между собой в различных отраслях права (международном, конституционном, трудовом, гражданском, административном и т. д.), а такое различие не допускает описательной диспозиции в общем для всех сфер деятельности Уголовном кодексе. Например, норма «не нарушай» во всех отраслях права одинакова, правила же, в частности об обращении с огнем, могут быть весьма различны, и выразить нарушение их посредством описательной диспозиции невозможно.

В науке уголовного права выделяют нисходящую бланкетность уголовного закона, т. е. обращенную к внутренним актам подзаконного (подчиненного) уровня, и восходящую – обращенную к международно-правовым актам, актам надзаконного (приоритетного) характера. Если первая, как правило, ограничивает сферу действия уголовного закона, то вторая раздвигает его до планетарных масштабов; если одна направлена на учет местных условий применения уголовного закона, то другая – на универсальные способы защиты общечеловеческих ценностей[181].

4. Достаточно часто законодателем используется ссылочная диспозиция, заключающаяся в том, что уголовный закон не описывает преступного деяния, не идет также бланкетным путем, а с точностью указывает статью Уголовного кодекса, определяющую то деяние, которое он подвергает наказанию. Формулировки ссылочных диспозиций могут быть самыми разнообразными, например: «…не повлекшие последствий, указанных в ст. 111 настоящего Кодекса…» (см.: ч. 1 ст. 112 УК). В подавляющем большинстве случаев во избежание смысловых повторов в статьях Особенной части Уголовного кодекса законодатель вторую и последующие части соответствующей статьи предваряет словосочетаниями типа: «То же деяние (вариант: те же деяния)», либо: «Деяние, преду смотренное частями первой и второй настоящей статьи (вариант: деяния, предусмотренные…)» (в качестве примера см. диспозицию ст. 111 УК).

Употребление ссылочной диспозиции зависит от систематизации Уголовного кодекса. Удобства этой формы заключаются, как уже отмечалось, в возможности сокращения текста и в устранении повторений: когда преступное деяние описывается одним словом, то повторение не сопряжено с неудобствами, но если преступное деяние определяется словосочетаниями, то при повторении можно опустить или изменить какое-либо выражение, хотя последнее нередко вызывает недоразумения.

Э. С. Тенчов в зависимости от указания на один или более вариантов преступного поведения предлагает выделять диспозиции: единичные, в которых имеется указание на один вид преступного посягательства, например захват заложника (ст. 206 УК), и альтернативные, в которых фиксируется несколько равнозначных, с точки зрения уголовно-правовой оценки, вариантов преступного деяния, например незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК), либо несколько преступных последствий, например нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ, если это повлекло существенное изменение радиоактивного фона, причинение вреда здоровью человека, массовую гибель животных либо иные тяжкие последствия (ст. 246 УК).

Санкция, как и диспозиция, обладает достаточно большим разнообразием. Различие форм уголовной санкции обусловливается отнюдь не только практическими удобствами, но имеет глубокое значение по существу. Когда законодатель определяет размер уголовной ответственности за преступные деяния, то он имеет в виду как внешнюю сторону преступного деяния – сам факт его совершения, размер и значение причиненного им или угрожающего от него вреда (объективная оценка преступных деяний), – так и внутреннюю сторону – личные свойства и направленность воли преступника (субъективный критерий).

Виды санкций в своем историческом развитии вырабатывались в зависимости от того, в каких, объективных или субъективных, либо в тех и других, признаках преступного деяния государство видело бо́льшую опасность.

Как известно, в древнейших памятниках права понятие преступного деяния исчерпывалось понятием материального вреда, и поэтому общественная опасность содеянного не зависела (или в малой степени зависела) от субъективных признаков преступного деяния. В этот период развития человеческой цивилизации нормой считалась безусловно-определенная санкция, так как при назначении наказания исключалась (либо существенно ограничивалась) оценка факта, а имела место фиксация бесспорного факта.

С развитием различных теорий, объясняющих причины преступного поведения человека, и в особенности усиления социологического и антропологического течений в криминологии, стала доминирующей идея сообразования наказания с различными степенями виновности. Однако наряду с позитивными моментами такого подхода произошло гипертрофирование значения внутренней стороны, воли преступника. Естественно, что в таких условиях законодателю становилось все труднее предусматривать строгое, точное определение наказания и его размеры. Приоритетное положение стала занимать безусловно-неопределенная санкция, сущность которой заключалась в том, что наказание не определялось вовсе и отдавалось законодателем на произвол суда.

Идеи просветительского гуманизма, выступающие в защиту личности и наиболее активно распространявшиеся в XVIII в., не могли не восстать против судебного произвола, что, в конечном счете, послужило одной из основных причин возврата к безусловно-определенной санкции, при которой роль судьи ограничивалась лишь подведением конкретного случая под закон, иначе говоря, простым выбором соответствующей статьи.

С осознанием того, что закон не может предусмотреть всех индивидуальных особенностей деяния, от которых зависит степень виновности, возникли предпосылки для появления относительно-определенной санкции, родоначальником которой считается Фейербах, бывший вначале защитником абсолютно-определенной санкции. Этот тип санкции предоставлял судье выбор одного наказания из нескольких, указанных в законе, или при определении наказания, рода и вида его, предоставлял суду право определения размеров.

В современной теории уголовного права предлагается[182] выделять следующие виды санкций.

Во-первых, санкцию безусловно-определенную (абсолютно-определенную), когда законодатель точно определяет конкретный вид и размер наказания, так что вся деятельность судьи в плане назначения наказания ограничивается подысканием соответствующей статьи. Действующий Уголовный кодекс России безразличен (за исключением смертной казни) к безусловно-определенным санкциям, так как они не позволяют индивидуализировать наказание в зависимости от обстоятельств конкретного преступления и личности виновного.

Во-вторых, относительно-определенную санкцию, которая в далекие времена представляла средний тип между безусловно-определенной и безусловно-неопределенной санкциями. При таком виде санкции предоставляется известный простор самостоятельной деятельности суда в определении наказания, однако простор этот ограничивается пределами, указанными законом.

Относительно-определенная санкция дает возможность суду индивидуализировать наказание, т. е. сообразовать вид и размер наказания с бесконечно-разнообразными особенностями деяния, в частности его субъективной стороны, которые никогда не могут быть в точности предусмотрены законодателем.

В плане изложенного важно заметить, что пределы судебного усмотрения при относительно-определенных санкциях в каждом историческом срезе развития общества соответствуют той степени доверия, которую питает законодательная власть к своим судам в каждую данную эпоху, сообразно личным свойствам судебного персонала[183].

Относительно-определенная санкция в действующем Уголовном кодексе России является доминирующей, и сегодня она имеет три различных подвида, сообразно тому способу, посредством которого закон ограничивает произвол судьи в определении наказания.

1. Относительно-определенная санкция с указанием на максимум наказания с предоставлением судье права понижать наказание по своему усмотрению до общего низшего размера этого вида наказания. Формула такого вида санкции выглядит следующим образом: «…наказывается… на срок до десяти, пятнадцати и т. д. лет».

2. Относительно-определенная санкция с указанием на минимум наказания с предоставлением судье права повышать наказание до общего высшего размера этого вида наказания либо назначать максимальный срок наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Как пример такого вида санкции может быть приведена формула: «…наказывается… на срок не ниже двух, трех, четырех и т. д. лет». Указанный вид санкции был распространенным в первых советских Уголовных кодексах России.

В настоящее время этот вид санкции сохранился, однако формула его выглядит несколько иначе. В частности, ч. 2 ст. 68 УК предписывает судам, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

3. Относительно-определенная санкция с указанием на максимум и минимум размера (срока) наказания с предоставлением судье права выбирать срок или размер наказания в этих пределах. Формула этого вида санкции выглядит следующим образом: «…наказывается… на срок от двух, трех и т. д. до семи, десяти, пятнадцати и т. д. лет». Этот вид санкции является преобладающим в действующем праве.

В действующем Уголовном кодексе встречаются комбинации относительно-определенных санкций с безусловно-определенными. Например, ч. 2 ст. 105 УК (убийство) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет (относительно-определенная санкция) либо в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы (безусловно-определенная санкция).

Говоря об относительно-определенной санкции, нельзя не заметить, что и она не всегда в полной мере удовлетворяет потребностям современного уголовного правосудия. К сожалению, судья не всегда в состоянии точно определить необходимый для индивидуализации наказания объем виновности и субъективные свойства личности преступника, так как в большинстве случаев отношения между судьей и обвиняемым слишком кратковременны.

На этом основании уголовное законодательство царской России предоставляло право тюремной администрации изменять меру наказания, наложенного судом, и уменьшать ее, например, на 1/3 или на 1/2. Таким образом, имела место как бы особая форма уголовной санкции: судья назначал наказание, не указывая его абсолютной меры, а определял только высшую меру, которая могла быть уменьшена исполнителями. Такой порядок назывался относительной определенностью самих приговоров. Заметим, что ни советское, ни постсоветское уголовное законодательство обоснованно, на наш взгляд, не приняло идею, высказываемую на страницах юридической литературы, о введении в практику так называемых неопределенных приговоров.

Кроме перечисленных видов санкций, теории уголовного права и Уголовному кодексу известны единичные санкции, в которых указывается лишь одно основное либо одно основное и одно дополнительное наказания, и альтернативные, в которых уголовный закон иногда ставит рядом для выбора два или более наказаний альтернативно.

Выделяются простые санкции, в которых речь идет только об основных наказаниях, и кумулятивные (сложные) санкции, предусматривающие наряду с основным дополнительное наказание.

Единичные и кумулятивные санкции одновременно могут быть и относительно-определенными, так как наказание (наказания), указанное (указанные) в той или другой санкции, может быть определено относительно минимальных или максимальных пределов либо тех и других. Подобные санкции принято называть комбинированными.

С учетом возможности назначения виновному иных, кроме уголовного наказания, мер воздействия называют санкции с чисто уголовно-правовым содержанием и санкции, допускающие применение иных мер воздействия (в частности, принудительных мер медицинского или воспитательного характера).

С учетом способов (приемов) описания объема и видов всех неблагоприятных уголовно-правовых последствий непосредственно в санкции или в ином нормативном предписании выделяют санкции: непосредственно определяющие вид и срок (размер) наказания (например, «лишение свободы на срок от двух до десяти лет»), и опосредованно определяющие вид и срок (размер) наказания (например, во всех санкциях типа «лишение свободы на срок до семи, десяти, двенадцати и т. д. лет»). В подобных случаях для определения минимального срока лишения свободы необходимо обращаться к положениям ч. 2 ст. 56 УК.

Ряд авторов (в частности, З. А. Незнамова) вполне обоснованно выделяют абсолютно-неопределенную санкцию, которая не содержит указания ни на вид, ни на размер наказания. И хотя в действующем Уголовном кодексе данный вид санкций отсутствует, многие международные договоры, посвященные борьбе с преступлениями международного характера и международными преступлениями, такую санкцию имеют.

Приведенные положения убеждают нас, что уголовный закон должен быть хорошо структурирован, чтобы в оптимальных пределах точно воспроизвести смысловую нагрузку уголовно-правовой нормы, закрепленной в этом законе. Вместе с тем не менее важным является и то, что любой уголовный закон должен отвечать пространственно-временным требованиям, ибо, как известно, каждое преступление совершается в определенном месте и в определенное время. В связи с этим в теории уголовного права имеет место парадокс, суть которого заключается в том, что пространственно-временные признаки в составе преступления относятся к числу факультативных признаков объективной стороны.

§ 3. Действие уголовного закона во времени

Известно, что основанием любой карательной деятельности в современном государстве является уголовный закон. Приведенное положение означает, что признавать наказуемым деяние, в момент его совершения по закону не наказуемое, либо приговаривать виновных к наказанию, законом не предусмотренному, судья не может. Приведенное положение возведено в уголовно-правовой принцип, согласно которому преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только действующим на момент учинения деяния уголовным кодексом.

Любой уголовный закон как социально-правовая реалия должен быть действующим, т. е. он должен быть исполняем и применяем всеми обязанными к тому лицами, организациями и учреждениями, с момента вступления его в силу и до момента его отмены. В связи с этим возникает необходимость определения четких временных параметров действия уголовного закона. Анализ этих параметров представляется важным и с позиции теории, так как он способствует развитию отечественной науки уголовного права, и с позиции практики, ибо его результаты могут оказать влияние на повышение эффективности работы следственно-прокурорских и судебных органов в борьбе с преступными деяниями.

Действие уголовного закона во времени охватывает три временных среза: прошлое, настоящее и будущее, как бы объединяя их неразрывным триединством, суть которого может быть сведена к следующим положениям: а) применение к преступному деянию уголовного закона времени его совершения; б) обратимость более мягкого; в) необратимость более строгого уголовного закона[184].

Логика уголовного закона такова, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим на момент совершения преступления, а, как мы уже отметили, действовать может лишь уголовный закон, вступивший в силу.

Условия вступления уголовного закона в силу определяются в нашем праве Федеральным законом от 24 мая 1994 г. «О порядке опублико вания и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Этим законом предусмотрена и особая процедура принятия уголовного закона.

Как и любой федеральный закон, уголовный закон принимается Государственной Думой. Датой принятия федерального закона считается день утверждения его Государственной Думой в окончательной (беловой) редакции. В течение пяти дней он передается на рассмотрение Совета Федерации. После одобрения Советом Федерации закон в течение пяти дней направляется Президенту страны для подписания и обнародования. Президент в течение четырнадцати дней подписывает закон и обнародует его.

В связи с такой процедурой принятия уголовный закон имеет три даты, отражающие стадии его прохождения от одной властной государственной структуры к другой, а от нее – к третьей: дату принятия закона Государственной Думой, дату одобрения закона Советом Федерации и дату подписания закона Президентом России.

Из трех названных дат приоритет отдается дате принятия уголовного закона Государственной Думой в окончательной редакции. В связи с этим датой принятия действующего ныне Уголовного кодекса России является 24 мая 1996 г., т. е. день принятия Кодекса Государственной Думой.

Вместе с тем принятый уголовный закон вступает в силу не сразу, а только после его опубликования. По сложившейся в последнее время в нашей стране законотворческой практике на территории России применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы.

Установление особого обстоятельства (срока) для вступления в силу утвержденного, а нередко и обнародованного закона (как, в частности, текста нового уголовного закона) практикуется с той целью, чтобы предоставить гражданам возможность ознакомиться с содержанием нового закона.

Законодательно определен семидневный срок официального опубликования федеральных законов после их подписания Президентом России. Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в «Российской газете», «Парламентской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации».

Уголовный закон может вступать в силу одновременно на всей территории России по истечении десяти дней после дня его официального опубликования. Такой порядок вступления закона в силу принято называть «обычным порядком».

Существует и экстраординарный порядок вступления уголовного закона в силу. При таком порядке сроки вступления закона в силу могут быть сокращенными (менее десяти дней, например, с момента опубликования) либо дата вступления закона в силу может быть указана более поздняя, чем дата принятия закона. Последнее характерно для объемных законов, чаще всего кодифицированных. Более длительные сроки вступления закона в силу указываются либо в самом законе, либо в законе о порядке введения федерального закона в действие. Так, в частности, Уголовный кодекс России 1996 г. вступил в силу с 1 января 1997 г., т. е. спустя более чем полгода после его опубликования.

По общему правилу, уголовный закон вступает в юридическую силу в полном объеме и одновременно на всей территории России, однако в порядке исключения, как, например, Уголовный кодекс России, – не в полном объеме, т. е. частично.

Проблема действия уголовного закона во времени имеет смысл не столько сама по себе, сколько в привязке к вопросу о времени совершения преступления.

Как известно, совершение преступления есть процесс, разворачивающийся во временном пространстве с различной скоростью и различной временно́й длительностью. Действительно, одни преступления стремительны до мгновенности, как поведение возбужденного холерика (например, убийство в состоянии аффекта при помощи огнестрельного оружия), другие же, наоборот, медлительны и протяженны в своем состоянии или развитии, словно поступки меланхолика (например, уклонение гражданина от уплаты налога). Можно заключить, что определение времени совершения легко установимо в простых преступлениях, хотя и здесь возможны варианты. В остальных же случаях определение времени совершения преступления требует немалых познавательных усилий и творческой изобретательности.

Основываясь на логике общих правил, временем совершения преступления необходимо признавать время окончания или прекращения (пресечения) преступной деятельности. По действующему Уголовному кодексу России временем совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия или бездействия, независимо от времени наступления общественно опасных последствий.

Говоря о времени совершения (окончания) преступлений, необходимо иметь в виду то обстоятельство, что в ряде случаев при совершении преступления виновный как бы дважды завершает свое преступное деяние: первый раз, когда в содеянном имеются все признаки преступления, описанные в законе, – так называемое юридическое окончание преступления; второй раз, когда он фактически прекращает свое преступное посягательство, – так называемое реальное (фактическое) окончание преступления.

Для преступлений с усеченными составами, являющимися разновидностью формальных составов, время совершения преступления определяется временем выполнения того этапа совершаемого преступления, на которое законодатель, с учетом его повышенной общественной опасности, перенес момент окончания преступления, т. е. стадией приготовления (например, бандитизм признается оконченным с момента организации банды) или покушения (например, разбой признается оконченным с момента нападения).

В преступлениях с формальным составом юридическое и реальное окончание совпадают, и потому они признаются оконченными (полностью совершенными) во время исполнения общественно опасного деяния.

Законодательно преступления с материальным составом (преступления с отдаленным результатом) признаются оконченными также с момента совершения преступного деяния. Следует заметить, что такая точка зрения задолго до принятия Уголовного кодекса высказывалась на страницах юридической печати. Однако подобную позицию авторов научных трудов и уголовного закона разделяли и разделяют не все. Уважая закон, мы все же относим себя к той категории криминалистов, которые признают более логичным преступления с материальным составом считать оконченными с момента наступления последствий, указанных в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, которая вменяется виновному.

Преступление, состоящее из совокупности разномоментных деяний, лишь в своей целостности составляющих завершенный преступный акт (например, истязание), признается оконченным с момента совершения всех, предусмотренных уголовным законом, элементов этого единого преступления.

Длящиеся преступления (непрерывная протяженность деяния во времени) выражаются в действиях или бездействии, сопряженных с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного, что неизбежно влечет уголовное преследование.

Юридически длящееся преступление признается совершенным с момента окончания действия (бездействия), фактически же оно может завершиться с наступлением любых из следующих обстоятельств: истечения срока обязанностей, которые виновный должен был выполнять, явки с повинной, задержания, смерти преступника. В судебно-следственной практике при определении окончания длящегося преступления имеется в виду его фактическое окончание.

Продолжаемое преступление (дискретная протяженность деяния во времени), складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных на достижение одной преступной цели, составляющих единое общественно опасное деяние, признается оконченным с момента совершения последнего преступного эпизода, входящего в единое общественно опасное деяние.

Относительно определения времени совершения (окончания) преступления в соучастии существуют две имеющие право на свое признание точки зрения.

Суть первой точки зрения, которую мы разделяем, заключается в том, что преступление, совершенное в соучастии, признается оконченным с момента выполнения преступления исполнителем, ибо это главная фигура в институте соучастия и именно его поведение определяет ответственность остальных соучастников.

Согласно другой точке зрения, если преступление совершено в соучастии, то для каждого из соучастников действует закон времени исполнения им своей юридической роли[185].

В случаях неоконченного преступления (при приготовлении или покушении) временем совершения следует считать время пресечения или прекращения преступления по причинам, не зависящим от воли виновного.

Любой уголовный закон, вступивший в силу, имеет свое созидательное начало и свой, зачастую неутешительный, конец, который наступает с утратой этим законом некогда приобретенной силы. Утрата уголовным законом своей юридической силы означает, что он прекращает свое действие и его нормы не применяются к тем преступным деяниям, которые возникли после утраты законом своей силы. Теории уголовного права известны два основания утраты уголовным законом своей юридической силы: отмена прямая (непосредственная) и отмена посредственная (замена).

Отмена уголовного закона всегда должна исходить от законодательной власти. В этом плане должен действовать постулат: «Закон не может быть отменен иначе, как только силой закона».

Отмена уголовного закона может производиться тремя способами: прекращение действия уголовного закона с наступлением известного срока; непосредственная отмена уголовного закона; посредственная отмена уголовного закона.

Первое может иметь место, в частности, при принятии уголовного закона на период военного времени. Когда закон издается на время, на известный срок, то по истечении этого срока данный уголовный закон теряет свою силу.

Прямая или непосредственная отмена уголовного закона имеет место тогда, когда в новом законе точно выражена мысль, что он отменяет тот или иной прежний уголовный закон – причем либо в полном объеме, либо в какой-нибудь его части. Такой способ отмены уголовного закона имеет то преимущество перед другими, что он не оставляет места никаким сомнениям или недоразумениям; всегда безошибочно можно сказать, какие именно статьи прежнего уголовного закона перестали действовать и какие еще остаются в силе.

Отмена уголовного закона может быть осуществлена путем:

– издания самостоятельного закона, устраняющего юридическую силу другого закона: «Признать утратившим силу…»;

– издания перечня законов, утративших юридическую силу в связи с принятием нового уголовного закона: «Признать утратившими силу…»;

– указания на отмену закона в новом уголовном законе, заменяющем предыдущий: «Исключить из уголовного кодекса…»;

– указания на отмену юридической силы старого закона в законе о порядке введения в действие вновь принятого уголовного закона – именно таким образом Федеральным законом от 24 мая 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» была оформлена утрата юридической силы Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.

Определенные сложности в установлении утраты силы прежним уголовным законом возникают при так называемой посредственной или косвенной отмене (замене), под которой понимается тот случай, когда прежний и новый уголовные законы хотя и относятся к одному и тому же предмету регулирования, однако в новом уголовном законе нет прямого указания на то, какие именно статьи прежнего уголовного закона отменяются и какие должны сохранять свою силу, несмотря на издание нового уголовного закона.

По общему правилу все те положения прежнего уголовного закона, которые противоречат новому уголовному закону, должны считаться отмененными. Те же положения, которые не находятся в прямом противоречии с новым уголовным законом, не могут считаться отмененными без особого специального указания закона. При посредственной отмене (замене) прежнего уголовного закона иногда не просто решить, какие уголовно-правовые нормы теряют свою юридическую силу и теряют ли вообще в связи с изданием нового уголовного закона. Это обстоятельство способно породить коллизии уголовно-правовых норм. Именно потому применительно к уголовному законодательству предпочтительнее непосредственная, а не посредственная, отмена закона.

В пореформенные периоды уголовного законодательства, что, в частности, наблюдалось достаточно часто в нашей стране, может иметь место судебное неприменение уголовного закона, т. е. своеобразный выход уголовного закона из употребления (так называемые «спящие» нормы), иными словами, утрата им своего значения исключительно под влиянием судебной практики. Естественно, в данном случае закон нельзя считать отмененным, и хотя он фактически как бы не существует, но юридически сохраняет свою силу и всегда может быть применен следственно-судебными органами.

По общему правилу, вступивший в силу уголовный закон действует лишь «на перспективу» и распространяет свое действие лишь на те преступления, которые совершены после вступления нового уголовного закона в силу. Подобное (немедленное) действие нового уголовного закона является основным принципом действия его во времени.

Таким образом, общее правило заключается в том, что всякий уголовный закон действует, т. е. применяется, лишь во время его существования, определяемое периодом от вступления его в силу до момента его отмены. Практически это означает, что всякое преступное действие квалифицируется и всякий акт государственной правоприменительной власти нормируется теми уголовными законами, которые существовали во время совершения преступления.

Важность этого общего правила заключается в том, что оно не допускает, с одной стороны, применения законов, уже отмененных (утративших силу), а с другой – устраняет так называемое обратное действие уголовного закона. Иными словами, предполагается, что новый уголовный закон естественным образом лишается возможности отменять решения, состоявшиеся на точном основании прежних уголовных законов, или вообще изменять при тех же условиях юридическую квалификацию действий прошлого времени.

Приведенное положение не терпит изъятий и никаких исключений. Вместе с тем последовательное применение его на практике в ряде случаев становится затруднительным. Происходит это главным образом в силу того обстоятельства, что между совершением преступного деяния (время преступления) и применением наказания к преступнику (время суда) нередко имеет место значительный промежуток времени, в течение которого могут произойти изменения и в уголовном законодательстве. Подобная ситуация нередко порождается тем, что преступление некоторое время может оставаться нераскрытым, либо факт его совершения вообще может быть неизвестен следственным органам. Более того, даже в случае установления лица, виновного в совершении преступления, предварительное следствие и судебное разбирательство в силу различных причин могут длиться по некоторым уголовным делам достаточно продолжительное время.

В подобных случаях может так случиться, что преступное деяние, совершенное при действии одного уголовного закона, фактически рассматривается судом при действии другого уголовного закона, или даже третьего, или четвертого, последовательно сменявших друг друга.

В данном случае имеет место ультраактивность, или «переживание», уголовного закона. Прежний (старый) уголовный закон как бы «переживает» отведенный ему срок и продолжает действовать, «жить» в течение длительного времени даже после вступления в силу нового уголовного закона. В этом случае неизбежно возникает вопрос о том, каким из этих уголовных законов должен руководствоваться суд при рассмотрении дела и определении наказания.

Решение этого вопроса должно осуществляться с учетом следующих моментов: прежде всего необходимо соблюдать общее правило о том, что любое преступление квалифицируется тем уголовным законом, при действии которого оно совершается, и что никакой уголовный закон обратного действия не имеет. Однако при этом нельзя упускать из виду, что преступное деяние, которое принадлежит прежнему (старому) уголовному закону, и наказание, тяготеющее к новому уголовному закону, суть два отдельных момента, два совершенно самостоятельных факта. В связи с этим следует признать общим правилом, что вопрос о том, преступно ли деяние, должен быть разрешаем на основании того уголовного закона, который действовал в момент его совершения, а вопрос о том, какому наказанию подлежит преступник, – на основании того уголовного закона, который действует в момент постановления приговора, если он обладает в части назначения наказания свойством обратимости как более мягкий закон.

В реальной действительности может так случиться, что во временной промежуток между совершенным преступлением и фактическим решением вопроса о привлечении виновного к уголовной ответственности «промежуточный» уголовный закон отменяет преступность деяния и тем самым устраняет действие предыдущего закона, однако к этому времени издается новый (третий по счету), но более суровый уголовный закон. Таким образом, нельзя привлечь лицо к уголовной ответственности за содеянное во время действия первого закона, если она была исключена вторым законом, хотя впоследствии и восстановлена третьим. Объясняется это тем, что последний (третий), более суровый закон не может восстановить это действие без специального наделения его обратной силой, без специального указания об этом в законе, чего не должно быть. Уголовный закон, устанавливающий или усиливающий ответственность против деяния, предшествующего ему во времени, может гипотетически иметь место лишь из соображений общественной безопасности, однако при условии, что об этом будут иметься обоснование и специальное на то указание в законе.

Вместе с тем было бы заблуждением полагать, что смягчающий уголовный закон приобретает обратную силу автоматически. Исходя из того, что обратная сила, или ретроактивность, т. е. распространение действия нового уголовного закона на преступления, совершенные в период действия прежнего (старого) уголовного закона, относится к явлению исключительному, она может иметь место только в случаях прямого указания в законе.

Согласно действующему Уголовному кодексу, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Важным правилом в этом исключении является утверждение, что обратную силу имеют только более мягкие уголовные законы. Определение соотносимости степени мягкости или суровости прежнего (старого) и нового уголовных законов осуществляется по правилам коллизии уголовных законов.

Коллизионное состояние прежнего (старого) и нового, более мягкого, уголовных законов может иметь ряд вариантов, каждый из которых имеет свое неповторимое разрешение. Рассмотрим их подробнее.

1. В случае, если соответствующее деяние прежде не считалось преступным (не влекло применение наказания), а затем, вследствие издания уголовного закона, оно признано наказуемым в уголовном порядке, этот новый закон не применяется, ибо в момент совершения деяния действовал другой закон, который не считал это деяние преступным. В ситуациях, подобных приведенной, безраздельно властвует правило, согласно которому более суровый закон, т. е. уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет (принцип ультраактивности уголовного закона). Это правило подтверждается тем, что допустима обратимость лишь более мягкого, по сравнению с прежним (старым), уголовного закона.

2. Более мягким должен быть признан уголовный закон, устраняющий преступность и наказуемость деяний, установленных прежним (старым) уголовным законом, т. е. декриминализирующий то или иное преступное поведение.

3. Если деяние в момент его совершения признавалось преступным и наказуемым, но затем до его судебного рассмотрения новый уголовный закон отменяет наказание, то при определении наказуемости применяется новый уголовный закон. Иными словами, это деяние не облагается наказанием, хотя и остается преступным.

4. Если уголовный закон смягчает наказание, т. е. снижает максимальные или минимальные размеры (сроки) наказания основных либо дополнительных наказаний либо в качестве альтернативного наказания предусматривает более мягкий вид наказания, а равно устраняет дополнительные наказания, которые ранее были обязательными и т. д., то он может иметь обратную силу при специальном об этом указании в законе.

5. Уголовный закон может быть обратимым, если он иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление. К числу таковых, например, могут быть отнесены уголовные законы, смягчающие режим отбывания наказания, расширяющие возможность освобождения от уголовной ответственности или наказания, сокращающие сроки снятия либо погашения судимости и т. п.

6. В тех случаях, когда между совершением преступного деяния и назначением за него наказания принималось несколько уголовных законов, в расчет могут быть приняты только два уголовных закона: первый, определяющий преступность деяния, при действии которого оно было совершено, и второй (любой из принятых впоследствии), который наделен обратной силой по отношению к совершенному виновным деянию.

7. Если все последующие уголовные законы являются более суровыми по сравнению с уголовным законом, при действии которого было совершено преступное деяние, то применяется закон времени совершения этого деяния.

Теория уголовного права[186] и Уголовный кодекс указывают на два вида обратимости уголовного закона: простую и ревизионную.

Под простой обратимостью понимается распространение нового, более мягкого уголовного закона на те преступления, по которым еще не вступил в законную силу обоснованный приговор суда. Если при этом новый уголовный закон признает непреступным деяние, по которому возбуждено уголовное дело, оно подлежит прекращению. Если новый уголовный закон, не устраняя преступности деяния, смягчает лишь наказание за него или иным образом улучшает положение лица, совершившего это деяние, то применяется новый уголовный закон.

Ревизионная обратимость уголовного закона заключается в распространении действия нового, более мягкого уголовного закона на те преступления, по которым вступил в законную силу приговор суда. Не исключается, что данный приговор уже может быть приведен в исполнение и лицо может отбывать наказание, или уже отбыть его, но иметь не погашенную или не снятую судимость. В этом случае данные уголовные дела подлежат пересмотру, а вынесенные приговоры – «ревизии». В случае вступления в законную силу нового уголовного закона, исключающего преступность и наказуемость деяния, лица, отбывающие наказание, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания и считаются не судимыми с момента вступления в законную силу нового уголовного закона. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то, согласно действующему Уголовному кодексу, это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Таким образом, новый, более мягкий уголовный закон обладает универсальной обратимостью, которая распространяется на все деяния, совершенные до его вступления в силу, независимо от того, вынесен приговор или нет, а также на всех лиц, отбывающих наказание либо отбывших наказание, но имеющих судимость.

§ 4. Действие уголовного закона в пространстве

Известно, что сфера действия полной уголовно-правовой юрисдикции совпадает со сферой исключительного суверенитета государства, необходимым материальным носителем которого является его территория.

Изложенное позволяет заключить, что уголовный закон имеет обязательную силу в тех пределах, в которых признается господство государственного суверенитета, т. е. в пределах территории этого государства с тем объемом и вариантами понятия территории, которые устанавливаются международным правом. Таким образом, действие уголовного закона в пространстве представляет собой реальное его применение на конкретной государственной территории.

Действие закона в пространстве определяется, в первую очередь, территориальным принципом. В соответствии с этим принципом действие уголовного закона в пространстве выражается в том, что всякое деяние квалифицируется по законам того государства, к территории которого принадлежит место совершения преступного деяния[187].

С точки зрения действия уголовного закона в пространстве необходимо учитывать, что он прежде всего определяет преступность деяний, затем – основание и условия привлечения виновного к уголовной ответственности и, наконец, – виды и размеры (сроки) наказания, назначаемые в случае совершения преступления.

В первую очередь следует исходить из того, что преступность (квалификация) всех без исключения деяний должна определяться лишь законами места его совершения. Последнее находит свое выражение в том, что преступным деяние может быть признано только тогда, когда оно является таковым по законам места совершения, независимо от того, какой и где суд осуществляет постановление приговора. Такое положение прямо вытекает из того несомненного правила, что всякая деятельность человека должна подчиняться законам того государства, где она происходит, и нет никаких оснований (по крайней мере, по общему правилу) одному государству вторгаться в порядок деятельности и жизнь людей в пределах другого государства, подвергая уголовным карам человека за учинение того, что местными законами дозволено. Ни одно государство не может устанавливать уголовные законы для чужой территории.

Согласно российскому уголовному закону, лицо, совершившее преступление на территории России, подлежит уголовной ответственности по Уголовному кодексу России. Суть этого исходного положения заключается в том, что россиянин несет уголовную ответственность по российским законам в том случае, если он совершил преступление на территории России (в данном случае имеется совпадение территориального принципа с принципом гражданства).

Действие уголовного закона в пространстве неизбежно сопряжено с определением территории государства. Международное право государственной территорией определяет часть земной поверхности, которая принадлежит определенному государству и в пределах которой оно осуществляет свой исключительный суверенитет.

В состав государственной территории входят: суша, воды, очерченные официальной линией государственной границы, и находящиеся под сушей и водами недра, а также воздушное пространство над сушей и водами в параметрах этой границы.

К сухопутной государственной территории относятся материковая часть государства и острова в пределах государственных границ.

Водная территория охватывает собой внутренние и территориальные воды. Действующее законодательство России к внутренним водам относит: а) морские воды, расположенные в сторону берега от территориальных вод; б) воды портов; в) воды заливов, бухт, лиманов, губ, морей и проливов; г) воды рек, озер и иных водоемов.

Территориальные воды включают в себя прибрежные морские воды шириной двенадцать морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих России.

К территории России также относятся недра, которые в соответствии с действующим российским законодательством являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя и дна водоемов и простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Государственный фонд недр составляют как используемые участки, так и неиспользуемые части недр в пределах государственных границ России.

Воздушным пространством признается пространство над сухопутной и водной территорией, в том числе над территориальными водами (территориальным морем), ограниченное боковыми (в пределах линии государственной границы страны) и высотными пределами (в параметрах 100–110 км над уровнем океана).

Боковая граница воздушного пространства проходит как по сухопутной, так и по водной линии государственной границы.

Международная практика установила указанный предел высотных ориентиров воздушного пространства с целью отграничения его от космического пространства, включая Луну и другие небесные тела, имеющие международно-правовой режим.

С точки зрения уголовно-правовой юрисдикции, к государственной территории страны приравнивается континентальный шельф, в пределах которого действует юрисдикция Уголовного кодекса в случаях совершения преступления на континентальном шельфе.

Международное право к континентальному шельфу относит морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря России на всем протяжении естественного продолжения сухопутной территории государства до внешней границы подводной окраины материка и принадлежащих России островов. Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии двухсот морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря.

Важно при этом отметить, что действие Уголовного кодекса касается лишь случаев совершения преступлений, сопряженных с: разведкой континентального шельфа; разработкой его минеральных и живых ресурсов; производством буровых работ; сооружением, эксплуатацией и использованием искусственных островов, установок и сооружений; осуществлением морских научных исследований; защитой и сохранением морской среды; прокладкой и эксплуатацией подводных кабелей и трубопроводов.

Вместе с тем уголовно-правовая юрисдикция России не распространяется на покрывающие континентальный шельф воды и воздушное пространство над ним, режим которых регулируется международным правом.

Российская уголовно-правовая юрисдикция распространяется также на преступления, совершаемые в исключительной экономической зоне, к которой относится район, находящийся за пределами территориального моря и прилегающий к нему на ширину до двухсот морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих России.

Уголовный кодекс России действует лишь в отношении преступлений, совершаемых в связи с разведкой, разработкой и сохранением живых и неживых природных ресурсов в водах, покрывающих морское дно, на морском дне и в его недрах, а равно с управлением такими ресурсами, а также в связи с любыми другими видами деятельности по экономической разработке указанной зоны, в частности с созданием и использованием искусственных островов, установок и сооружений, с морскими научными исследованиями, защитой и сохранением морской среды.

Уголовный кодекс России к таким видам преступлений отнес:

– незаконное создание в исключительной экономической зоне России зон безопасности;

– исследование, поиск, разведку и разработку природных ресурсов континентального шельфа или исключительной экономической зоны, проводимые без соответствующего разрешения.

Уголовно-правовая юрисдикция распространяется также и на так называемые «мигрирующие» объекты, которые в плане осуществления этой юрисдикции приравнены к государственной территории России. К ним, в частности, относятся водные (морские и речные) и воздушные суда, приписанные к портам России.

Международно-правовая практика устанавливает дифференцированную уголовно-правовую юрисдикцию по отношению к военным и гражданским (невоенным) судам.

В случае совершения преступления на военном морском или речном судне, приписанном к российскому порту, где бы оно ни находилось, применяется Уголовный кодекс России. Уголовный закон России закрепил правило, согласно которому по действующему Уголовному кодексу ответственность несет человек, совершивший преступление на военном корабле или военном воздушном судне России, независимо от места их нахождения.

В случае же совершения преступления на гражданском (невоенном) судне, приписанном к порту России, находящемуся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов России, вопрос об уголовной ответственности решается по Уголовному кодексу России. В этом плане уголовно-правовая юрисдикция действует, как на военных судах, и потому указанное правило не имеет исключения ни в международном, ни в национальном уголовном законодательстве.

По общему правилу, уголовно-правовая юрисдикция России распространяется и на случаи совершения преступления на борту гражданского (невоенного) судна, приписанного к российскому порту и находящегося в территориальном море или внутренних водах иностранного государства.

Уголовно-правовая юрисдикция прибрежного государства в указанных случаях может быть применена лишь тогда, когда:

– последствия преступления распространяются на прибрежное государство;

– совершенное преступление имеет такой характер, что им нарушается спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море;

– если капитан судна, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства флага обратится к местным властям с просьбой об оказании помощи;

– если это необходимо для пресечения незаконной торговли наркотическими средствами или психотропными веществами.

Приведенные положения в равной степени применимы и в случаях, когда преступления совершаются на борту иностранных гражданских морских судов, находящихся в территориальных, внутренних водах и портах России.

По общему правилу, если преступление совершается на борту воздушного судна, приписанного к порту России, находящегося в открытом (нейтральном) воздушном пространстве или в воздушном пространстве (над территорией) иностранного государства (т. е. вне пределов России), то вопрос об уголовной ответственности решается на основе Уголовного кодекса России.

Международно-правовая практика допускает применение в подобных случаях уголовно-правовой юрисдикции другого государства лишь в исключительных случаях, специально оговоренных в правовых документах международного характера. Подобное возможно в случае, если:

– преступление создает последствия на территории другого государства;

– преступление совершено гражданами или в отношении гражданина другого государства, либо лицом, постоянно проживающим в другом государстве, или в отношении такого лица;

– преступление направлено против безопасности другого государства;

– преступление заключается в нарушении действующих в другом государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов;

– привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.

В связи с приведенными исключениями важно заметить, что они не распространяются на случаи совершения преступлений на борту судна военной, таможенной и полицейской службы. Уголовно-правовой статус военных воздушных судов идентичен уголовно-правовому статусу военных морских судов. На них распространяется уголовно-правовая юрисдикция государства регистрации независимо от их места нахождения.

Согласно Договору «О принципах деятельности государств по исследованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела» 1967 г., космическое пространство, включая Луну и другие небесные тела, не подлежит национальному присвоению ни путем провозглашения на них суверенитета, ни путем использования или оккупации, ни любым другим способом, однако государство сохраняет юрисдикцию над всеми объектами, запущенными в космическое пространство данным государством и включенными в регистр космических объектов данного государства, в соответствии с Конвенцией «О регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство» 1975 г., и над всеми членами экипажа данного космического объекта во время их нахождения в космическом пространстве, в том числе и на небесном теле. Из приведенного положения следует, что пространство космических объектов, внесенных в регистр космических объектов России, подпадает под юрисдикцию России, а потому преступления, совершенные на данных объектах во время их нахождения в космическом пространстве, должны влечь уголовную ответственность по российскому Уголовному кодексу.

Территориальный принцип неразрывно связан с вопросом о месте совершения преступления, решение которого нередко сопряжено с большими трудностями и с высокой гарантией ошибки, ибо порой нелегко очертить пространственные контуры места совершения преступления.

Думается, что при решении этого вопроса необходимо отличать фактическую территорию, в пределах которой могут находиться явления внешнего мира, в которых в той или иной степени проявляется преступная деятельность виновного, и юридическое определение места совершения преступления. Они суть не всегда совпадающие явления. Например, по какому признаку необходимо определять место совершения деяния: по месту физического нахождения субъекта, по месту нахождения потерпевшего, по месту совершения преступного действия (бездействия) или по месту наступления преступного результата?

Очевидно, что нахождение субъекта и нахождение потерпевшего сами по себе существенного значения для определения места совершения преступления не имеют, так как их местонахождение после совершения преступления зачастую носит чисто случайный характер.

При решении указанного вопроса решающее значение имеет место совершения преступного деяния и место наступления последствий. Закон устанавливает порядок в государстве, в смысле порядка деятельности, совершенно независимо от того, где находится субъект деятельности в момент проявления последней; для государства важны поступки людей с их результатами, а не место нахождения деятелей. Так, нарушение порядка, производимое неявкой свидетеля в суд, совершается не там, где произошла неявка; преступления, связанные с распространением клеветы в печати, совершаются равным образом не там, где проживает автор произведения, а там, где совершается печатание и где происходит распространение, и т. д.

На первый взгляд может показаться, что определение места совершения преступления имеет лишь прикладное (практическое) значение (например, применение уголовного законодательства того или иного государства, выбор места привлечения к уголовной ответственности и условий отбывания назначенного судом наказания и т. п.). Однако вряд ли можно отрицать полезность решения затронутой проблемы в теоретическом плане (в частности, для развития проблемы применения уголовного закона и т. д.).

К сожалению, действующий Уголовный кодекс (в отличие от определения времени совершения преступления) не дает определения места совершения преступления, и в этом плане нелогичность закона трудно объяснить.

Конечно, решение вопроса о месте совершения преступления не вызывает затруднений, когда преступление совершается там, где находится субъект и потерпевший, там же возникают и последствия (как правило, это характерно для совершения простых по конструкции объективных признаков преступлений).

Так, местом совершения преступления с формальным составом принято считать территорию того государственного образования, где было совершено общественно опасное деяние (действие или бездействие). Преступления с усеченным составом признаются совершенными на территории того государственного образования, где выполняется та стадия преступления, на которую законодатель перенес момент окончания преступления (приготовление, скажем, при бандитизме и покушение – при разбое).

Однако в тех случаях, когда эти моменты не совпадают в пространстве, а подобное всегда имеет место при совершении преступлений со сложной фактической интерпретацией и уголовно-правовой обрисовкой объективной стороны состава, протяженность либо дискретность конструкции объективной стороны (субъективные признаки в плане рассматриваемого вопроса носят вспомогательный характер и потому они с определенной долей оговорки нами не указываются) создают определенную вариантность решения вопроса о месте совершения преступления.

В частности, в теории уголовного права неоднозначно определяется место совершения преступления с материальным составом. Одни ученые утверждают, что местом совершения преступлений с материальным составом следует считать территорию того государственного образования, где наступили предусмотренные уголовным законом преступные последствия преступного поведения. Другие же, придерживаясь противоположной позиции, обосновывают мысль о том, что в преступлениях с материальным составом местом совершения преступления является место выполнения установленного законом преступного деяния, независимо от места наступления преступных последствий.

Согласно принятому действующим Уголовным кодексом алгоритму в определении времени совершения преступления, разумно заключить, что местом совершения преступления с материальным составом следует считать территорию того государственного образования, где были совершены преступные деяния (действия или бездействие), независимо от места наступления преступных последствий.

Следуя строгой логике, необходимо заметить, что местом совершения длящегося преступления является место его юридического окончания. В связи с этим нельзя согласиться с мнением тех ученых, которые утверждают, что местом совершения длящегося преступления является место окончания или пресечения преступной деятельности виновного, ибо место явки с повинной виновного, например в побеге из места лишения свободы, или место его задержания есть порождение стечения случайных явлений. Общественная опасность любого длящегося преступления заключается не в пассивном состоянии виновного, не выполняющего возложенные на него законом или приговором суда обязанности, а в динамичном деянии, с помощью которого ему удалось преступно освободить себя от выполнения этих обязанностей.

В силу естественной дискретности объективных признаков и неразрывности признаков субъективных местом совершения продолжаемого преступления является территория того государственного образования, где был совершен последний преступный эпизод из числа нескольких тождественных деяний, составляющих неразделимое единство этого вида преступления.

Место неоконченного преступления (приготовления или покушения на преступление) определяется местом пресечения или вынужденного прекращения преступной деятельности виновного.

При соучастии местом совершения преступления признается территория того государственного образования, на которой была закончена или пресечена преступная деятельность исполнителя.

С точки зрения действия уголовного закона в пространстве принцип территории проявляет свою специфику в форме общего правила и двух важных исключений из него. Суть общего правила выражается в том, что все находящиеся в пределах территории соответствующего государства люди оказываются в сфере уголовно-правовой юрисдикции этого государства. Исключения же проявляют внутреннюю и внешнюю специфику этой юрисдикции. Первое из них проявляется в том, что территориальное верховенство государства не исключает определенных изъятий из сферы правоприменительной уголовно-правовой юрисдикции в отношении пользующихся иммунитетами лиц. Вместе с тем в ряде случаев уголовно-правовая юрисдикция может распространяться за пределы территории собственного государства, вторгаясь на территории со смешанным и международно-правовым режимом. И в этом проявляется суть второго изъятия.

Существование на территории государства уголовно-правовых пространств, наделенных экстерриториальной юрисдикцией (зон «вне права»), и наличие за пределами территории государства пространств, наделенных экстатерриториальной юрисдикцией (псевдотерриторий) зависит от государственно-правового статуса субъекта преступления и его соотношения с государственно-правовым статусом территории (места) совершения преступления.

Изъятием из территориального принципа действия уголовного закона в пространстве, о котором уже упоминалось, является принцип экстерриториальности, согласно которому, в частности, в российской правовой действительности вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории России разрешается в соответствии с нормами международного права.

К лицам, пользующимся дипломатическим иммунитетом от уголовной юрисдикции, в соответствии с международно-правовыми актами, в частности, относятся: главы дипломатических миссий (послы, поверенные в делах, временные поверенные в делах, дипломатические агенты, посланники, советники, первые, вторые и третьи секретари, атташе), торговые представители, консульские должностные лица и т. д.

Дипломатический (в том числе и уголовно-правовой) иммунитет, равно как и личная неприкосновенность, распространяется также на членов семей дипломатических сотрудников и административно-технический персонал дипломатических представительств. Однако в отношении последней категории лиц уголовно-правовой иммунитет распространяется лишь на преступления, совершенные ими в связи с исполнением служебных обязанностей.

Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом и совершившие преступление на территории государства их пребывания, не подлежат уголовной ответственности по законам страны места пребывания. По сложившейся международной практике указанные лица объявляются персонами «нон грата» (нежелательными лицами) и высылаются за пределы страны пребывания, и вопрос о привлечении их к уголовной ответственности решается (должен решаться) по законам страны аккредитующего его государства. В случае, если аккредитующее государство отказывает виновному в покровительстве дипломатическим иммунитетом, он может быть привлечен к уголовной ответственности по законам страны пребывания и места совершения преступления.

Известно, что персональная уголовно-правовая юрисдикция государства над своими гражданами и постоянно проживающими в нем лицами без гражданства, имеющими стабильную правовую связь с ней, устойчивость которой выражается в ее непрерывности во времени и пространстве, определяется принципом гражданства, т. е. государственной принадлежностью (а не национальностью).

Взаимодействие принципа территории и принципа гражданства происходит в своеобразной многослойности несовпадающих между собой по содержанию и функциям правовых пространств, которые могут быть привязаны к одному месту и в то же время не обладать собственной территорией.

Параллельная юрисдикция и двойная ответственность, порожденные одновременным действием указанных принципов (принципа территории и принципа гражданства), основанных на разных формах организации социального международно-правового поля, свидетельствуют о наличии уголовно-правовой коллизии, при которой территориальный принцип как бы «игнорирует» (не допускает) иностранное присутствие на территории «своего» государства, а принцип гражданства как бы «не замечает» отсутствия гражданина в «своем» государстве.

При разрешении этой коллизии приоритет должен отдаваться принципу территории («принципу земли»), а осуществляться эта проблема должна по следующим основным направлениям: а) распространение персональной юрисдикции на строго ограниченный круг преступлений; б) ограничение ее условиями двойной преступности и отсутствия осуждения в иностранном государстве[188].

Другое изъятие из общего правила территориального принципа, упоминаемое нами, находит практическое выражение в том, что граждане России и постоянно проживающие в ней лица без гражданства, совершившие преступления вне пределов России, подлежат уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве.

Вместе с тем деяние, преступное по законам места совершения, но не наказуемое по законам места суда, остается без наказания, хотя и может сохранить другие правовые последствия своей противозаконности (например, гражданско-правовые).

Может иметь место и обратное явление: национальный законодатель в пределах своей компетенции, в разрез с интересами международного общения, признает для своих подданных преступными деяния, таковыми не признаваемые по законам того места, где они совершаются.

В таком случае возникает ситуация двойственной квалификации этих деяний: и по законам места совершения (в качестве дозволенных), и по законам страны, гражданином которой является виновный (в качестве преступных). В подобных случаях, согласно нормам международного права, деятель не должен подвергаться уголовному преследованию, а национальный уголовный закон, установивший наказуемость такого деяния, должен быть приведен в соответствие с общепризнанными международными принципами.

В случаях же, когда по законам места совершения преступления наказание является более мягким, нежели то, которое предусмотрено уголовным законом места привлечения к уголовной ответственности, суд обязан применить равнозначное по виду и размеру (сроку) наказание. Обусловлено это тем, что общественная опасность содеянного зависит от конкретных условий места и времени совершения преступления. Поскольку тяжесть одного и того же преступного деяния, совершаемого в различных государствах, существенно разнится в зависимости от местных условий, постольку и карательная власть государства, привлекающего виновного к уголовной ответственности, налагая на него наказание, не должна превышать меру содеянного.

Именно поэтому в случае осуждения гражданина или постоянно проживающего на территории России лица без гражданства в «своем» государстве наказание не должно превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление.

Персональная уголовно-правовая юрисдикция распространяется на российских граждан, а также на постоянно проживающих на территории России лиц без гражданства, где бы они ни находились, в том числе за пределами территории России. Здесь действует правило, согласно которому указанные лица, находящиеся за пределами ее территории, несут уголовную ответственность за преступления, совершенные за границей, также по российскому уголовному закону.

Вместе с тем приведенное положение отнюдь не означает, что государство, на территории которого было совершено преступление, теряет в указанных случаях право на привлечение виновного к уголовной ответственности по законам места совершения преступления. На основе территориального принципа государство места совершения преступления может применить собственную уголовно-правовую юрисдикцию. Таким образом, принцип гражданства применяется только в том случае, если по каким-либо причинам не применяется принцип территории; иными словами, если виновный не был привлечен к уголовной ответственности в том государстве, на чьей территории он совершил преступление.

В случае совершения преступления за пределами территории России бипатридом, т. е. лицом, имеющим двойное (в том числе и российское) гражданство, вопрос об уголовной ответственности, согласно международному праву, должен решаться на основе так называемого принципа «эффективного гражданства», и в таком случае применяется уголовный закон того государства, на территории которого бипатрид и его семья постоянно проживают, имеют работу, жилье, имущество, пользуются всеми политическими и гражданскими правами.

В международно-правовой и национально-правовой практике допускается возможность, заключающаяся в том, что государство может распространить действие своего уголовного закона на преступление, совершенное иностранным гражданином за пределами его территории, если оно посягает на интересы данного государства (реальный принцип действия уголовного закона в пространстве).

Основываясь на общепризнанных международно-правовых принципах, суть которых заключается в том, что любое государство имеет право карать деяния, совершенные иностранными гражданами за пределами его территории и нарушающие уголовные законы, если деяния эти содержат посягательства на его существование либо ставят под угрозу его безопасность и если они не предусмотрены уголовным законодательством той территории, где они имели место, действующий Уголовный кодекс РФ также закрепил реальный принцип действия уголовного закона в пространстве. Условия реализации этого принципа могут иметь место каждый раз, когда иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России, совершат преступления вне ее пределов. В этом случае они подлежат уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу, если преступление направлено против интересов России и при условии, что они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории России.

Универсальный принцип действия уголовного закона, обеспечивающий более высокий уровень организации правового пространства, обусловлен международно-правовыми обязательствами России в области международной борьбы с преступностью.

Согласно положению, закрепленному действующим Уголовным кодексом, иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России, совершившие преступления вне пределов России, подлежат уголовной ответственности по этому Кодексу в случаях, предусмотренных международным договором России, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории России.

Будучи исключением из общих правил территориального принципа действия уголовного закона в пространстве и из принципа гражданства, универсальный принцип заключается в том, что вопрос об уголовной ответственности может быть решен любыми государствами по своему национальному законодательству независимо от того, на территории какого государства совершено преступление и гражданами какого государства являются преступники.

Универсальный принцип есть порождение необходимости борьбы с международными преступлениями и наиболее опасными преступлениями международного характера, борьба с которыми является интернациональной обязанностью участвующих в подписании соответствующих конвенций государств, в связи с чем и сама уголовная ответственность за эти преступления приобретает интернациональный характер (например, борьба с незаконным захватом воздушных судов и др.).

В плане изложенного универсальный принцип действует только в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в России, так как российские граждане, а также постоянно проживающие на территории России лица без гражданства несут уголовную ответственность на основе принципа гражданства.

Для реализации универсального принципа необходимо, чтобы:

– лицо, являющееся иностранным гражданином либо апатридом, не проживало постоянно в России;

– преступление было совершено за пределами России;

– преступное деяние относилось к международным преступлениям или преступлениям международного характера;

– за него международными договорами устанавливалась универсальная юрисдикция, независимо от места совершения преступления и гражданства преступника;

– виновный не привлекался за его совершение по законам места совершения преступления;

– в силу различных причин виновный оказался на территории России;

– он привлекается к уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу.

С вступлением в силу Уголовного кодекса России 1996 г. отдельные авторы[189] стали выделять покровительственный принцип, или специальный режим действия уголовного закона в пространстве, суть которого сводится к тому, что на иностранных граждан, находящихся на территории соответствующего государства, не распространяется действие уголовных законов места их пребывания. Подобное правило, например, действует в отношении военнослужащих российских воинских частей, дислоцирующихся за пределами России. В случае совершения ими на территории иностранного государства преступления они несут уголовную ответственность по Уголовному кодексу России.

§ 5. Действие уголовного закона по кругу лиц

Пространственно-временные характеристики, несмотря на свою важность, не отражают всего многообразия факторов, в своей совокупности обусловливающих действие уголовного закона. Пространство и время выступают своеобразной социально-правовой матрицей, в пределах которой уголовный закон действует в отношении определенного круга лиц. Само по себе действие уголовного закона в пространстве и времени без учета адресата не имеет содержательного смысла и превращается в бесплодную умозрительную модель. Иными словами, важно не столько то, что уголовный закон действует тогда-то и там-то, сколько то, что он действует в отношении определенного физического лица, выступающего субъектом отечественного уголовного права.

Дифференцируя свое воздействие, уголовный закон выделяет три основные категории лиц, входящих в круг его интересов: российских граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов).

Гражданством признается постоянная и устойчивая социально-правовая связь человека с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав, обязанностей и ответственности, основанной на признании и уважении достоинства личности, основных прав и свобод человека. Оно может быть приобретено по рождению, в порядке регистрации, в результате приема в гражданство, восстановления в гражданстве или признания гражданства, либо путем выбора гражданства и по другим основаниям.

В случае совершения преступления российские граждане в подавляющем большинстве случаев привлекаются к ответственности по уголовному закону России на основании территориального принципа, когда преступление совершается на территории России, и только тогда на основании принципа гражданства, когда преступление ими совершается за пределами территории России.

Действие уголовного закона по кругу лиц требует выделения и такой категории физических лиц, как лица без гражданства, или апатриды, т. е. лиц, не имеющих доказательства принадлежности к гражданству другого государства.

По международно-правовой традиции все апатриды подразделяются на две категории: постоянно проживающие на территории России лица без гражданства и не проживающие постоянно на территории России лица без гражданства.

В соответствии с отечественным законодательством постоянно проживающими на территории России признаются апатриды, проживающие на ее территории в общей сложности не менее 183 дней в календарном году. С точки зрения уголовно-правовой юрисдикции эта категория лиц практически полностью приравнивается к гражданам России, и потому в случае совершения ими преступления вопрос об уголовной ответственности решается по аналогии с российскими гражданами.

В необходимых случаях действие уголовного закона России может распространяться на иностранных граждан, т. е. лиц, не имеющих российского гражданства, но обладающих гражданством иностранного государства. Это возможно только тогда, когда они совершают преступление на территории России – на основе территориального принципа, а также тогда, когда они совершают преступление за пределами территории России, но оно направлено против интересов России – на основе реального принципа, либо при совершении ими международного преступления или преступления международного характера, в борьбе с которыми Россия приняла на себя обязательства в соответствии с международными многосторонними договорами, – на основе универсального принципа.

Приведенные положения не распространяются на иностранных граждан, обладающих дипломатическим иммунитетом.

Уголовно-правовая юрисдикция к иностранным гражданам приравнивает лиц без гражданства, не проживающих постоянно на территории России, и потому при совершении ими преступления вопрос об уголовной ответственности решается по аналогии с иностранными гражданами – на основе территориального, универсального или реального принципов.

§ 6. Выдача лиц, совершивших преступления

Институт выдачи лиц, совершивших преступление, для отечественного уголовного законодательства является новеллой, хотя теории уголовного права и широкой юридической общественности он известен давно и в первую очередь в сфере международных отношений. Неудивительно, что институт выдачи лиц, совершивших преступление, наиболее глубоко и детально разработан специалистами международного уголовного права[190]. Однако в последнее время в юридической литературе появились работы и отечественных криминалистов[191].

Международно-правовая практика называет два основных обстоятельства, по поводу которых возникает необходимость обращаться к названному институту: для осуществления уголовного преследования виновного в совершении преступления либо для исполнения в отношении него уголовного наказания.

Выдача лиц, совершивших преступление (экстрадиция), заключается в их передаче одним государством (запрашиваемым), на территории которого эти лица находятся, другому государству (запрашивающему), на территории которого было совершено преступление либо гражданином которого такие лица являются.

Для применения института выдачи лиц, совершивших преступление, требуются фактическое и юридическое (нормативное) основания.

Фактическим основанием для института выдачи является сам факт совершения виновным преступления, затрагивающего интересы соответствующего государства (либо государства места совершения преступления, либо государства, гражданином которого является виновный). Согласно международной практике требование о выдаче лица, совершившего преступление, государством предъявляется при наличии одного из следующих условий:

а) преступление совершено на его территории;

б) преступление не было совершено на его территории, но было направлено против интересов этого государства;

в) лицо, совершившее преступление, является гражданином этого государства;

г) в отношении этого лица необходимо исполнить приговор суда.

Вместе с тем основанием для выдачи лица, совершившего преступление, служит факт совершения им не любого преступления, а только такого, за совершение которого законом предусматривается наказание в виде лишения свободы или иное более тяжкое наказание.

Юридическим (нормативным) основанием для выдачи лиц, совершивших преступление, служат нормативные акты как международного, так и национального характера.

Прежде всего это многосторонние международные соглашения по борьбе с отдельными видами преступлений. Так, например, по борьбе с геноцидом договаривающиеся государства (стороны) обязались осуществлять выдачу лица, принимавшего участие в совершении геноцида, в соответствии со своим национальным законодательством и действующими международными договорами.

К правовым основаниям выдачи лица, совершившего преступление, бесспорно относятся многосторонние международные Конвенции об оказании правовой помощи по уголовным делам, в которых, в частности, закрепляются положения, касающиеся института выдачи лиц, совершивших преступление.

Большую роль в реализации института выдачи лиц, совершивших преступление, играют двусторонние договоры о правовой помощи по уголовным делам либо о выдаче преступников. Этот вид международно-правового сотрудничества в борьбе с преступностью имеет широкое распространение. Подобные договоры содержат нормы и о выдаче преступников[192].

Активизировалась роль и национального (в том числе отечественного) уголовного законодательства в развитии института выдачи лиц, совершивших преступление. Данный институт в качестве новеллы закреплен в действующем Уголовном кодексе. Прежде всего предусмотрено правило, согласно которому российские граждане, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству. Решающим в этом положении выступает принцип гражданства.

В соответствии с международными договорами, в которых принимает участие Россия, для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания выдаче другому государству подлежат лишь иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов территории России и в силу каких-либо причин находящиеся на ее территории.

В случае, если соответствующее лицо совершило преступление на территории нескольких государств, вопрос о его выдаче решается дипломатическим путем на основе международных договоров и норм международного права.

Выдача (либо невыдача) лица, совершившего преступление, является исключительным правом суверенного государства. Но в силу международных договоров это государство обязано осуществить уголовное преследование в соответствии с собственным уголовным и уголовно-процессуальным законодательством за преступления, совершенные на территории иностранного государства.

Международно-договорная практика выработала условия, при наличии которых выдача лица, совершившего преступление, не производится (так называемый «отказ в выдаче»).

Препятствия к выдаче лица, совершившего преступление, могут быть следующими:

а) гражданство – не выдаются собственные граждане;

б) политические мотивы – не подлежат выдаче политические преступники, в отношении которых может быть применен институт политического убежища;

в) территориальный принцип – в выдаче лица, совершившего преступление, может быть отказано, если преступление, в связи с которым требуется выдача, совершено на территории запрашиваемого государства;

г) уголовно-процессуальные – в выдаче лица, совершившего преступление, может быть отказано, если в отношении данного лица на территории запрашиваемой стороны были вынесены приговор либо постановление о прекращении производства по делу, вступившие в законную силу;

д) уголовно-правовые – выдача лица, совершившего преступление, не производится, если по уголовному законодательству запрашиваемой стороны уголовное преследование не может быть возбуждено вследствие истечения срока давности или по иному законному основанию.

Возможна также выдача лица, совершившего преступление и осужденного в одном государстве, другому, гражданином которого оно является, для отбывания наказания, назначенного судом иностранного государства.

Выдача лица, совершившего преступление, для исполнения наказания имеет практически те же основания, что и выдача этой категории лиц для осуществления уголовного преследования.

Выдача лица, совершившего преступление, может быть произведена только на основании вступившего в законную силу приговора, вынесенного судом запрашиваемого государства в отношении гражданина запрашивающего государства. Важно иметь в виду, что выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые:

а) в соответствии с законодательством обоих государств являются наказуемыми (принцип тождественности);

б) повлекли назначение осужденному наказания в виде лишения свободы.

Принимающее государство обязано признать силу вынесенного приговора иностранного суда. На лиц, переданных для отбывания наказания в государство, гражданами которого они являются, распространяются те же правовые последствия осуждения, что и на лиц, осужденных в данном государстве за совершение аналогичного преступного деяния[193].

§ 7. Толкование уголовного закона

Смысловая полисемия слов и терминов, используемых законодателем при составлении уголовного закона, и стремление определить совокупное его содержание нередко вынуждают прибегать к помощи толкования (интерпретации) этого закона. Кроме того, толкование уголовного закона вызвано целым рядом других обстоятельств, основными среди которых следует назвать необходимость в: а) преломлении общего характера норм уголовного права через призму конкретного уголовно-правового акта; б) раскрытии истинного смысла бланкетных диспозиций, оценочных понятий и т. п., которые законодатель нередко использует при составлении уголовного закона; в) установлении специфики взаимосвязи и взаимозависимости уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права.

Функционально толкование может преследовать две цели: либо уяснение смысла соответствующего уголовного закона для самого себя (и в этом плане можно говорить о толковании как методе познания уголовного права), либо его разъяснение для других правоприменителей, что можно рассматривать как вид юридической деятельности. Однако эти две функции толкования уголовного закона взаимосвязаны.

Роль толкования уголовного закона значительно высока в правоприменительной деятельности государственных органов, ибо оно, наряду с другими приемами, обеспечивает единообразное применение норм уголовного права и в необходимых случаях способствует устранению недостатков, присущих уголовному закону.

В теории уголовного права существует большое разнообразие критериев классификации толкований уголовного закона.

В зависимости от субъектов толкования называют официальное и неофициальное толкование.

1. Официальным толкование называется потому, что его осуществляют официальные государственные органы и результаты его обязательны для всех правоприменителей. Оно бывает: легальным (нормативным) и судебным (правоприменительным или казуальным).

Легальное (нормативное) толкование уголовного закона может осуществляться тем органом, который принял данный уголовный закон, например, Государственной Думой[194] либо органом, специально уполномоченным на то законом (аутентическое толкование);

Судебное толкование, осуществляемое судебными органами, может быть двух подвидов:

– правоприменительное толкование, осуществляемое правоприменительными органами, например Верховным Судом России. Этот вид толкования в нашей стране является одним из самых распространенных, так как он чаще всего касается наиболее сложных вопросов применения уголовного закона. Учитывая это, а также то, что толкование осуществляет высшая судебная инстанция страны, ее разъяснения по конкретным категориям дел носят общеобязательный характер не только для нижестоящих судов, но и для иных субъектов применения норм уголовного права;

– казуальное толкование, которое имеет место в тех случаях, когда толкование уголовного закона касается конкретного случая, например решение соответствующей судебной инстанции по конкретному уголовному делу.

2. Неофициальное толкование (доктринальное или научное, профессиональное или практическое и обыденное) может иметь место, когда:

а) теоретический анализ норм уголовного права осуществляет научный работник, преподаватель учебного заведения юридического профиля, высококвалифицированный практический работник юридических органов. В таком случае речь идет о доктринальном (научном) толковании;

б) толкование уголовного закона, производимое юристами-практиками по вопросам, касающимся конкретного уголовного дела, принято называть профессиональным (практическим) толкованием;

в) толкование уголовного закона, звучащее в устах любого обывателя, называется обыденным толкованием, так как оно может осуществляться на уровне обыденного правосознания любым человеком.

По способу толкования выделяют:

– грамматическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона с помощью правил грамматики и синтаксиса (например, выявление смысловых связей между словами, понятиями, терминами);

– систематическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона путем установления его связей с нормами других отраслей права (например, при уяснении смысла понятий, включенных в бланкетные диспозиции);

– историческое, заключающееся в выяснении причин, обусловивших принятие данного уголовного закона, целей и обстановки, в которой он издавался;

– логическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона путем использования законов логики и присущее по своей сути всем способам (приемам) толкования.

Толкование по объему позволяет выделить:

– буквальное, адекватное толкование, которое возможно при полном совпадении текста (буквы) и содержания (духа) уголовного закона;

– распространительное (расширительное) толкование возникает при несовпадении смысла и текста уголовного закона, которое является результатом расширения его смысловой (содержательной) нагрузки, выходящей за пределы его текстуального выражения;

– ограничительное толкование имеет место при несовпадении текста и содержания уголовного закона, когда его смысловая нагрузка у́же его текстуального выражения.

§ 8. Герменевтика и уголовный закон

На рубеже XX–XXI вв. уже нельзя обойтись только старым инструментарием в теории уголовного права. Происходящие в обществе процессы объективно заставляют искать новые пути познания в, казалось бы, исхоженных вдоль и поперек областях знания. Хотя уголовное право и является весьма консервативной отраслью права (в самом деле, что может быть древнее преступления и наказания?), тем не менее и оно подвергается определенным изменениям.

Одним из таких относительно новых инструментов изучения уголовно-правовой материи является герменевтика.

Гуманитарная герменевтика – это учение о понимании любых объективаций человеческой духовности: письменных текстов, произведений искусства, священных писаний, обычаев, правовых установлений, наконец, истории[195].

Понять – значит установить смысл и значение того или иного произведения культуры, цивилизации, истории, права. Как писал Л. Н. Толстой, «я хочу понять так, чтобы всякое необъяснимое положение представлялось мне как необходимость разума».

Корни герменевтики уходят глубоко в историю, во времена, когда, согласно легенде, люди не понимали язык богов (т. е. молний, бурь и ветров, солнечных и лунных затмений, криков орлов и других священных птиц), а боги не понимали стоны, просьбы и жалобы людей (что для древнего человека подтверждалось напрасностью самых искренних жертвоприношений). Для разрешения этой коллизии в пантеоне античных богов выделили самого сметливого – Гермеса – для разъяснения людям воли Зевса и его окружения. Гермес, кроме того, доводил до сознания богов (т. е. делал понятными) жалобы и просьбы людей. Именем этого бога была названа наука о понимании чужой воли, чужой нужды, выраженной так или иначе в речах, письменах, изречениях оракулов, поступках и действиях людей.

Переходя к юридической герменевтике, вспомним терминологию римского права: ключевой категорией была категория толкования, которая в латинском языке выражена тремя различными терминами: interpretatio, tractatus, verbum. Каждый из этих терминов имеет свою смысловую сферу: русские слова «трактовать», «толк», «толкование» охватывают все три смысловые сферы латинских терминов и, кроме того, дополнительные оттенки смыслов.

Задача юриста – постигнуть (истолковать) смысл закона с точки зрения данного случая и ради данного случая.

Историк права имеет дело с текстом закона, у него нет, как у судьи, никакого «данного случая», поэтому он должен искать иную основу для постижения смысла закона. Такой основой является взгляд на всю сферу применения закона. Это означает, что смысл закона конкретизируется благодаря всем случаям его использования.

Следовательно, историк права для определения полного смысла закона не может ограничиться его первоначальным применением. Возникает необходимость учесть также все исторические изменения, через которые прошел закон. Так появляется опосредование первоначального применения закона его современным применением. Такой подход к пониманию правовых документов показывает, что одной «реконструкции» изначального замысла и воли законодателя недостаточно для амплификации (прояснения) действительного содержания юридического документа.

Юрист, постигающий смысл закона с точки зрения конкретного случая, должен сперва установить его первоначальный смысл, а затем привести смысл закона в соответствие с современностью.

Герменевтическая задача понимания возникает как осознание коллизии между убеждением, что правовой смысл действующего закона полностью однозначен, что современная нам юридическая практика просто следует его изначальному смыслу, и реальностью, исторически воспринявшей новый смысл. Если бы это было так, то для юриста задача совпадала бы с задачей историка права: установить изначальный смысл закона и впоследствии применить его в правильном смысле.

На самом деле невозможно игнорировать напряжение, существующее между первоначальным исовременнымюридическим смыслом. Изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделились друг от друга. Поэтому юрист должен осознать происшедшие изменения правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функцию закона.

В любом случае историк права и юрист решают задачу понимания: понять и истолковать – значит познать и признать действующим смысл закона, установить именно правовое значение закона. Понимание связано с познанием, с тем, что кто-то в чем-то разобрался, поскольку здесь мы проникаем в самый фундамент человеческой духовности. Нормы права не могут быть выведены из истории. Однако нормы права и его принципы развернуться могут только в истории.

Для самой юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Только при этом условии можно решить герменевтическую задачу: интерпретировать закон так, чтобы конкретный случай получил справедливое разрешение в смысле данного закона.

Герменевтика невозможна там, где произвол правителей ставит их над законом в силу «политической целесообразности» или по иным основаниям. Герменевтика невозможна там, где верховный правитель – суверен – может истолковать свои собственные слова и указы вопреки общим словам, правилам толкования.

Задачи понимания и истолкования появляются лишь там, где законодательные положения неснимаемы и обязательны для всех. Идея правопорядка предполагает, что приговоры судов основаны не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. Именно поэтому в правовых государствах существуют гарантии законности. И всегда эти гарантии действенны ровно настолько, насколько само право насилия подчинено силе порядка. Если правопорядок признается обязательным для каждого, если нет никого, кто был бы исключен из этого правопорядка, то юридическая герменевтика возможна как объективная и общезначимая наука.

Толкование как герменевтическое действие подчинено последовательности этапов:

а) установления смысла закона (нормы);

б) суждения о совпадении смысла закона (нормы) со смыслом случая. Российская уголовная юстиция в начале XX в. подходила к толкованию законов следующим образом:

– толкование законов есть выяснение воли законодателя;

– толкование признавалось справедливым, если сила и значение каждого постановления закона определялись тем, чего хотел законодатель в момент его издания, т. е. если выражение воли законодателя совпадало со смыслом закона;

– если выражение смысла и сам смысл не совпадали, то обязательную силу имел истинный смысл закона, а не хотение законодателя;

– следовательно, задача толкования закона формулировалась как задача установления истинного смысла закона.

Без герменевтики невозможно обойтись при уяснении смысла всех институтов уголовного права: от преступления до наказания[196]. Надо сказать, что по этим и всем другим вопросам и проблемам уголовного права за многие столетия написаны горы литературы, но тема «не исписана», так как каждое историческое время вносит свои коррективы, требования, ограничения. То, что было хорошо еще вчера, становится совершенно неприемлемым сегодня. Так будет продолжаться и впредь.

Кроме того, с течением времени меняется и сам язык. Он живет и развивается. Точно так же живут и развиваются закон и право в целом. Иногда эти два процесса соединяются и получаются совершенно необычные, оригинальные результаты. По прошествии времени оригинальность этих результатов становится столь велика, что утрачивается первоначальное значение того или иного термина или слова, и перед потомками предстает нечто, что требует дополнительного изучения с целью адекватного понимания.

Уголовно-правовая герменевтика делает пока только свои первые шаги, поэтому наиболее целесообразно, на наш взгляд, показать значимость герменевтических изысканий на конкретных примерах, позволяющих понять механизм проникновения в глубь исследуемой материи.

Многие знают известную поговорку: «Елец – всем ворам отец», но мало кто знает истинный смысл этого выражения. А между тем он – этот смысл – весьма далек от буквального понимания сказанного.

Что такое «вор» с точки зрения современного русского языка? Это любой человек, посягнувший на чужую собственность. В более узком смысле это человек, тайно похитивший чужое имущество, совершивший кражу, в отличие от грабителя, открыто завладевшего чужой собственностью, и тем более разбойника, напавшего на жертву, т. е. применившего насилие с целью завладения чужим имуществом. Казалось бы, все ясно и понятно. Но так было не всегда.

В древнерусском языке воровство (как мы его сегодня понимаем) описывалось другим словом – «татьба». Тать – человек, совершивший татьбу, а матерый тать, рецидивист, назывался «татище». Русская Правда – древнейший отечественный кодифицированный источник права, содержит подробное описание составов татьбы: коневая, коровья, кримская, кромская, церковная[197].

Позже, в XV–XVI вв., в документах начинает фигурировать слово «вор». Постепенно этот термин наполняется определенным политико-правовым содержанием. «Вор» становится особым субъектом средневекового русского права[198].

Слово «воръ» поначалу, в X – XII вв., означало всего лишь ограду, забор, преграду (вероятно, как антипод слова «ров» – углубление, яма, овраг, канава)[199], а затем стало употребляться в значении злодей, мошенник. Даже В. Даль указывал, что встарь воровать означало смошенничать, сплутовать, а тать был тайным похитителем[200].

Для того чтобы понять, почему «забор» превратился в «злодея», необходимо погрузиться в самую пучину языка того времени, что сегодня почти невозможно, поэтому ограничимся лишь простой констатацией самого этого факта. Стоит также заметить, что дальнейшие метаморфозы с «вором» и «воровством» продолжались в последующие столетия. Более того, они происходят и поныне: всем известное словосочетание «вор в законе» – яркое тому подтверждение. Между тем простое этимологическое толкование этого понятия в будущем может быть таким же трудным, как трудно сегодня понять значение слова «вор», бытовавшее в XII в.

В XV–XVI вв. термин «вор» употреблялся, видимо, как жаргонное, идеологизированное и политизированное словечко, означавшее любые лживые действия против власти. (Вспомните: «забор», «преграда»; власть всегда «за забором», ее ругать не след, поэтому тот, кто ругает, преодолел эту преграду, перепрыгнул через забор). В основных юридических актах того времени, каковыми, несомненно, являются Судебники 1497 и 1550 гг., такого термина нет, он появляется позже и появляется в значении преступного деяния вообще[201].

Затем, в конце XVI – середине XVII в., воровство начинает пониматься как антигосударственное действие вообще. В период Смутного времени вором стали называть любого мятежника. Началось это с того, что меткий на язык русский народ прозвал Лжедмитрия II Тушинским вором[202]. Характеристика оказалась столь меткой и удачной, что прижилась и в дальнейшем стала использоваться для обозначения любой изменнической, мятежной, антигосударевой деятельности.

Приблизительно к тому времени относится и появление знаменитой поговорки: «Елец – всем ворам отец». Она появилась исторически одновременно с не менее знаменитым выражением: «С Дону выдачи нету». Это объясняется тем, что Дон и Елец, как окраины Русского госу дарства того времени, принимали к себе всех беглецов и обиженных государством людей, будь то беглый крестьянин, беглый каторжник или бунтовщик, «вор». Здесь они начинали как бы новую жизнь в качестве свободных граждан, вынужденных для собственного спасения охранять рубежи государства. И это обстоятельство делало их «чистыми» перед властями, снимало клеймо «воровства». Налицо определенный парадокс: человек, у которого не получилось «воровство власти», бежал от этой власти на границу (не за границу!), отстранялся от власти и начинал эту власть оберегать от внешних набегов, сохраняя при этом чувство внутренней независимости и, надо полагать, забывая в конце концов о самой власти, против которой еще недавно бунтовал.

Терминологические перевороты в законодательном языке не являются чем-то необычным, хотя и остаются явлением редким. Для лучшего понимания этого тезиса приведем лишь один пример познания древних смыслов через анализ всем знакомого слова «закон».

Есть старая русская пословица: «Рок на кону бьет, неурочье – за коном». Она связывает удивительные смыслы: кон и рок; неурочье и закон (закон – то, что за коном). Неурочье – это неудача, незадача, не рок, не судьба, несчастное время, недобрая пора. Вот это самое неурочье и бьет человека за коном (законом), тогда как на кону его бьет рок.

Язык древнерусских летописей и документов знает слово «закон» с XI в. Оно употреблялось в ту пору в двух значениях: 1) как «божеский закон, завет»; и 2) как «установление, исходящее от власти, противоположное обычаю, покону»[203]. С появлением писаного права слово «закон» стало употребляться как противоположность слову «покон» – правовой обычай, традиционная норма обычного права (известно выражение «по закону и покону» – по закону и по обычаю).

Корень этих слов один и тот же – «кон». Это очень древний корень, интересный для нас тем, что старинные славянские города строились с «концов», развивались и превращались постепенно в республики, где появлялся общий для всех «концов» уклад, кон, который выходил за каждый конкретный кон – закон[204].

Когда русский человек говорит, что рок и на кону бьет, это означает, что кон не может защитить человека от судьбы подобно тому, как правила игры, т. е. борьбы за стоящие на кону богатства, не защищают от про игрыша. Когда он добавляет, что неурочье бьет за коном, это уже означает два противоположных смысла: один – повседневный, другой – нарождающийся.

Повседневный смысл очевиден и прост: вышел за кон, нарушил товарищество, согласие, перестал блюсти покон – быть тебе неудачником, жертвой несчастного времени.

Нарождающийся смысл как интенция сознания, выражаемая в интенции языка превратить предлог «за» в приставку к слову «кон» (т. е. перейти от конструкции «за кон» к конструкции «закон»), означает, что нарушение закона чревато неудачами и несчастьями, так как закон становится инструментом неурочья во всех ситуациях, где кон не желает признавать закон и продолжает действовать в соответствии с поконом. Городской конец – это место, где живет кон (товарищество людей, согласных с правилами совместного жития). Кон сперва был родственной, кровнородственной группой, родовой или племенной; затем он стал профессиональной группой: кузнецы, шорники, сапожники, торговцы и т. д.; наконец, – обществом, сборищем, товариществом, корпорацией, живущими по единым обычаям.

Есть и еще один смысл, который появился значительно позже: несправедливость закона – не повезет, так и на законе погоришь.

Закон – это предписание извне, альтернативное суду (рассудительное решение) общества, общины, товарищества. Переход от конструкции «за кон» к конструкции «закон» как раз и высвечивает подлинную действенность древних смыслов понятий, воспроизводящих рост правосознания в средневековых русских республиках, показывая необходимость рационального, а не стихийного, как прежде, выражения справедливости. Закон не уничтожал ни кона, ни покона; закон объединял несколько конов (и их местообитаний – концов) в единый город-республику; вместе с тем закон ограничивал покон в той мере, в какой покон мешал нарождающемуся единству, воплощенному в воле высшей власти.

Завершая этот этюд, напомним еще одну русскую поговорку: «Не тот вор, кто ворует, а тот, кто концы прячет», т. е. от закона бежит. Как видно из этих слов, русский народ очень бережно относится к изначальному смыслу своих слов. Как же может это игнорировать добросовестный исследователь?

Кроме исторических изменений языка, есть необходимость уяснения различных смыслов современного языка для правильного использования того или иного института уголовного права. Например, давно обсуждается проблема справедливости наказания, но понять ее нельзя без уяснения смысла самого термина «справедливость». Справедливость, в свою очередь, имеет уравнивающий и распределяющий аспекты. Отсюда справедливость состоит не только в равенстве, но и в неравенстве, что и проявляется в уравнивающем и распределяющем аспектах[205]. Только после таких вводных мы сможем определить, какое наказание будет справедливым к конкретному лицу, совершившему конкретное преступление.

Было бы большой и непростительной ошибкой сводить уголовно-правовую герменевтику к толкованию норм Уголовного кодекса. Толкование законов – основная, но не единственная составляющая герменевтики. Дело в том, что толкование закона само по себе не может обрисовать всей глубины проблемы познания преступного мира. (Не будет излишним повторить, что такое познание нужно с единственной целью – выработать действенные профилактические меры.)

Это познание, в свою очередь, невозможно без погружения в субкультуру преступного мира, без изучения языка (жаргона, арго), жестов, символов, татуировок[206]. Сегодня появилась обширная литература на эту тему, и она доступна. Пренебрежительное отношение теоретиков к этой теме постепенно уходит в прошлое. Долгое время бытовавший взгляд, что какое-то изучение этого среза нашей жизни нужно лишь для оперативных целей и не имеет действительного отношения к науке, ибо там нет марксистско-ленинской базы, растворился, но серьезно наука за эту тему еще не взялась. Между тем академик Д. С. Лихачев очень давно обращал внимание на необходимость серьезного, сугубо научного подхода к теме[207].

Так же необходимо профессиональное изучение художественной литературы, описывающей нравы преступного мира. Помимо детективов-однодневок в русской литературе есть традиционное направление, глубоко и всесторонне описывающее этот враждебный всему обществу мир с его законами и обычаями: Ф. М. Достоевский, Л. М. Леонов, А. И. Солженицын, С. Довлатов, В. Шаламов и др. Впрочем, в литературе других народов мы найдем не менее интересные примеры: В. Гюго, М. Леблан, Ф. Шиллер, Ч. Диккенс, М. Твен, Ж. Амаду, Г. Г. Маркес и др.

То, что ускользает от взора ученого, оказывается подмеченным и описанным мастерами художественного слова[208]. Только так можно проникнуть в глубины человеческой души и приблизиться к самым истокам Добра и Зла. На заре XX в. русский философ права Н. Н. Алексеев писал по этому поводу: «Внезапные перерождения погибающих и частые падения достойных свидетельствуют, что истинные глубины добра и зла нам недоступны, а потому мы должны признать за личностью в указанном смысле одинаковое право на существование, должны обеспечить ей сравнительно равные условия проявления ее свойств»[209]. В этих словах как нельзя лучше соединяются идеи права и справедливости.