Оценка интеллектуальной собственности. Функциональный подход и математические методы. 2. Основные понятия, институты и реальные проблемы оценки ИС (А. Н. Козырев)

В данном подразделе собраны сведения, хорошо известные специалистам, но обойтись без него невозможно. С одной стороны, это дань традиции, с другой стороны, есть такие детали формулировок в ГК РФ и других нормативных документах, на которые не все обращают внимание, а они важны для понимания обсуждаемой проблематики. Цитаты выделены курсивом, авторские комментарии в основном сводятся к указаниям на конкретные моменты, которые играют существенную роль для понимания основного материала.

2.1.1. Интеллектуальная собственность, интеллектуальные права

Ниже приведены формулировки из ГК РФ и других нормативных правовых документов с краткими авторскими комментариями. Минимальные добавления авторского текста помимо этих комментариев – упоминания важных фактов, знание которых точно не повредит читателю (даже квалифицированному).

Происхождение и смысл понятия «интеллектуальная собственность»

Понятие «интеллектуальная собственность» введено в широкий оборот вместе с заключением международной конвенции о создании Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1967 году. Штаб-квартира организации находится в Женеве. Российское ведомство по патентам и товарным знакам (Роспатент) поддерживает с ней тесные контакты. Многие документы ВОИС есть на русском языке, поскольку Россия считается одним из учредителей ВОИС.

Следует также отметить, что конвенция о создании ВОИС представляет собой документ не прямого действия, т.е. в каждой стране участнице ВОИС нормы патентного и авторского права, как и другие права интеллектуальной собственности, определяются законодательством страны. В том числе это касается России.

В статье 2 Конвенции об учреждении ВОИС содержится пункт 2, очерчивающий круг прав, относящихся к интеллектуальной собственности.

Интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

• литературным, художественным и научным произведениям;

• исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

• изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

• научным открытиям;

• промышленным образцам;

• товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

• защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.4

Многие специалисты до сих пор считают эту формулировку определением интеллектуальной собственности, что не совсем верно. Данный пункт сформулирован очень широко с целью – охватить все возможные права, относящиеся к интеллектуальной собственности хоть в одной из стран-участниц. Например, сюда включены права, относящиеся к научным открытиям (как было в СССР). Кроме того список прав, относящихся к интеллектуальной собственности, открыт, т.е. допускается существование таких прав, не вошедших в список явно. Согласно формулировке «интеллектуальная собственность включает права…», но не написано: «Интеллектуальная собственность – это права…». Кроме того, в последней позиции списка (перечисления) упомянуты «все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». В национальных законодательствах список обычно зарыт.

У нас в Российской Федерации законодательство в сфере интеллектуальной собственности в основном формировалось в 1992 и 1993 годах, когда был принят целый пакет специальных законов5. Значительная часть долгосрочных сделок заключена в соответствии с этими законами. Возникшие при этом отношения продолжают регулироваться нормами этих законов, т.е. фактически эти законы продолжают действовать, хотя с 1 января 2008 года все эти законы отменены, а вместо них введена в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации.

Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности до 01.01.08:

• объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), на которые выданы или могут быть выданы охранные документы в соответствии с Патентным законом РФ или соответствующими законами других стран;

• программы для ЭВМ и базы данных, охраняемые Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• произведения науки (научные отчеты), другие объекты авторского права в научно-технической сфере, охраняемые Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• топологии интегральных микросхем, охраняемые Законом РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем»;

• селекционные достижения, охраняемые Законом РФ «О селекционных достижениях»;

• «ноу-хау», охраняемые Законом РФ «О коммерческой тайне»,

Легко заметить, что список охраняемых объектов уже, чем в пункте VIII ст.2 Конвенции о создании ВОИС, в частности не упомянуты научные открытия. Это далеко не случайно. На научные открытия не распространяются исключительные права, они ни прямо, ни косвенно не могут быть включены в коммерческий оборот, а потому в списке отсутствуют.

В конце 2006 года была принята часть четвертая Гражданского кодекса, вступившая в силу с 1 января 2008 года. При этом все действовавшие до 1 января 2008 года законы в сфере интеллектуальной собственности, отменены. Считается, что все их нормы интегрированы в часть четвертую ГК. Кроме того, в части четвертой ГК появилась общая часть, относящаяся ко всем объектам интеллектуальной собственности. Произошла некоторая универсализация норм. Попутно было внесено много изменений, как правило, не меняющих реально действующие нормы. Однако в концептуальном плане произошли существенные изменения. Если до 01.01.2008 интеллектуальной собственностью считались права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, то с 01.01.2007 – сами объекты исключительных прав. С практической точки зрения это не имеет никакого значения, но в теоретическом плане вызвало много споров среди юристов и взаимных обвинений в некомпетентности.

В таблице 2.1 представлены все охраняемые согласно ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом в левом столбце представлены объекты авторского права и смежных прав, а в правом – промышленная собственность. Результаты интеллектуальной деятельности выделены разными шрифтами. Авторские и смежные права выделены курсивом, промышленная собственность – обычным шрифтом, а средства индивидуализации – подчеркиванием. Топологии интегральных микросхем выделены курсивом, поскольку по своей сути они близки к объектам авторского права.

С появлением части четвертой ГК РФ в оборот введен новый термин «интеллектуальные права», соответствующий по смыслу английскому термину intellectual property rights, ранее переводившемуся как «права интеллектуальной собственности». Примечательно, что в статье 1226 ГК РФ понятие «интеллектуальные права» четко определено и детализировано.

Статья 1226. Интеллектуальные права

На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Наиболее важные моменты выделены подчеркиванием и жирным шрифтом. Жирным шрифтом выделено исключительное право, т.е. право исключать или отлучать от использования охраняемого результата или средства индивидуализации. Это имущественное право, но не право собственности, что очень важно знать.

Подчеркиванием выделено упоминание личных неимущественных прав. Эти права неотчуждаемы. Отсюда следует, что писать в договоре «все права принадлежат…» не совсем грамотно, если речь не идет об авторе, которому по определению принадлежат личные неимущественные права.

Помимо имущественных и личных неимущественных прав существуют и другие права, о которых говорить не будем, поскольку с точки зрения изучаемого предмета они не представляют интереса.

Далее приведены две статьи ГК РФ, устанавливающие соотношение между правами собственности и исключительными правами. В статье 1227 (ред. закона от 12.03.2014 №35-фз) следует обратить на часть 2.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 настоящего Кодекса.

Авторское право

Строго говоря, статья 1227 при формально общей формулировке касается в основном товарных знаков, авторского права и смежных прав, причем далеко не всех. В основном это произведения искусства. Тем не менее, она очень важна для понимания сути дела. Интеллектуальные права четко отделяются от вещных прав.

В статье 1291 также следует обратить внимание на часть 2, а именно, на слова, выделенные подчеркиванием.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

1. При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Правила настоящего пункта, относящиеся к автору произведения, распространяются также на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение

В статье 1255, где перечислены авторские права, жирным шрифтом выделены имущественные права, представленные одной позицией – исключительное право на произведение, хотя реально здесь можно говорить о целом пучке разных прав. Подчеркиванием выделены право автора на имя и на обнародование произведения. Кроме того, право на имя выделено жирным шрифтом, поскольку для бизнеса оно имеет большое значение, хотя и считается личным неимущественным, а потому неотчуждаемым правом автора.

Статья 1255. Авторские права (ред. Закона от 12.03.2014 №35-фз)

1. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

2. Автору произведения принадлежат следующие права:

1) исключительное право на произведение

2) право авторства;

3) право автора на имя

4) право на неприкосновенность произведения;

5) право на обнародование произведения.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору произведения наряду с правами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.

Право на имя, как и исключительное право, включает в себя целый пучок (набор) правомочий, что позволяет обойти проблему, порождаемую тем, что оно неотчуждаемо.

Права, перечисленные в части 3 данной стати, представляют значительный интерес для авторов художественных произведений. Но для инновационного бизнеса они не представляются существенными, как минимум, пока.

Примерно то же можно сказать о праве на обнародование и праве авторства. Также следует подчеркнуть, что право авторства – лишь одно из авторских прав. Перестановка слов местами здесь приводит к очень существенному изменению смысла. Авторские права – почти все, право авторства – почти ничего.

Среди многочисленных объектов авторских прав интерес с точки зрения инновационного бизнеса и, соответственно, оценки ИС представляют, прежде всего, программы для ЭВМ. В статье 1259 они занимают последнюю позицию, но при цитировании (ниже) они выделены крупным шрифтом и подчеркиванием. Кроме того, жирным шрифтом выделены литературные произведения, поскольку именно к ним приравнены программы для ЭВМ в части правовой охраны.

Статья 1259. Объекты авторских прав

1. Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам;

другие произведения.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Разумеется, приравнивание программ для ЭВМ к книгам, хотя бы и в смысле правовой охраны, достаточно спорно. Прежде всего, программы гораздо более разнообразны, чем книги. Бывают программы, встраиваемые в технические устройства, программы, разрабатываемые только под нужды одного лица в индивидуальном порядке, операционные системы, игры и т. д. Некоторые из них ближе к чисто техническим устройствам, другие – к сооружениям, но все они охраняются как книги.

Патентные права

В статье 1350 Гражданского кодекса РФ сформулированы условия патентоспособности изобретения. Их три, а именно: новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Новизна в соответствии с российским законодательством должна быть абсолютной, т.е. изобретение не должно быть известно не только в России, но и в других странах. Такое требование присутствует не во всех патентных системах, есть страны, где требуется лишь локальная новизна (только в этой конкретной стране). Проверка изобретения на новизну и изобретательский уровень осуществляется в процессе экспертизы заявки по существу.

Статья 1350. Условия патентоспособности изобретения

1. В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению.

Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

В отношении полезной модели не требуется изобретательский уровень, но, самое главное то, что в этой связи она не проходит экспертизу по существу, а это, в свою очередь, радикально снижает уровень требований к новизне.

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели

1. В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству.

Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой.

2. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.

Уровень техники в отношении полезной модели включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета полезной модели. В уровень техники также включаются (при условии более раннего приоритета) все заявки на изобретения, полезную модель или промышленный образец, которые поданы в Российской Федерации другими лицами и с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. (ред. Закона от 2014 №35-фз)

Промышленный образец – это дизайн. В англоязычных текстах встречаются два варианта написания – industrial design и просто design. При этом правовая охрана возможна и в рамках авторского права, и в рамках патентного права. Например, в Англии заявитель сам выбирает одну из этих двух форм правовой охраны, исходя из своего понимания сути дела.

Патентоспособность промышленного образца по российскому законодательству определяется статьей 1352 ГК РФ.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

1. В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.

К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.

Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца.

Топология интегральной микросхемы – объект правовой охраны, появившийся с подачи ряда компаний США в период бурного развития полупроводниковой электроники и, судя по всему, не очень по делу. Многие специалисты приходят к выводу, что сочетание патентов на отдельные решения и авторского права на программы, печатающие микросхемы, достаточно.

Статья 1448. Топология интегральной микросхемы

1. Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. При этом интегральной микросхемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено такое изделие.

Определение секрета производства (ноу-хау) как объекта правовой охраны сформулировано в статье 1465 ГК РФ, причем сформулировано крайне неудачно, что имеет свою предысторию и причины. Главная из них – то, что писали его юристы, больше заботившиеся о четкости формулировок, чем о реальной применимости. В результате из поля правовой охраны выпадает большая часть ноу-хау (в содержательном смысле), признаваемых таковыми в соответствии с законодательством США и ЕС.

Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)

1. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

2. Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Конкретные претензии к определению из статьи 1465 ГК РФ можно перечислять достаточно долго.

Во-первых, не очень корректна формулировка «имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам». Ценность сведений определяется не столько их неизвестностью, сколько возможностью конкурентов (не всех третьих лиц) их использовать с выгодой для себя. Требование неизвестности всем третьим лицам сильно сужает круг сведений, которые можно считать ноу-хау.

Во-вторых, слишком жестко сформулировано требование отсутствия доступа третьих лиц к сведениям, составляющим ноу-хау.

В-третьих, чрезмерно жесткое требование о введении режима коммерческой тайны, хотя и смягчено (в редакции закона от 12.03.2014 №35-фз оно перестало быть обязательным), но не имеет явно прописанной альтернативы. Введение режима коммерческой тайны громоздко и сильно мешает работе. А его смягчение (отсутствие обязательности) было вызвано тем, что иногда его заменяет режим государственной тайны. Между тем в большинстве случаев достаточно просто никому не сообщать и не фиксировать на бумаге сведения, составляющие ноу-хау. Это и обеспечит их сохранность в секрете от конкурентов. Но тогда негде ставить гриф «коммерческая тайна».

Средства индивидуализации

Основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг – это товарные знаки и знаки обслуживания. Различие между ними состоит в том, что товарный знак применяется производителями и поставщиками товаров, знак обслуживания – производителями и поставщиками услуг.

Товарные знаки и знаки обслуживания могут быть словесными, графическими или смешанными. Каждый из читателей наверняка легко вспомнит несколько известных товарных знаков того и иного вида.

Исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет, но его можно продлевать неограниченное число раз, т.е. правовая охрана может быть сделана почти вечной.

Статья 1477. Товарный знак и знак обслуживания

1. На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Применительно к технологическому предпринимательству права на товарные знаки и знаки обслуживания, возможно, имеют не столь большое значение, как патенты на изобретения или авторские права на программы ЭВМ. Но совсем игнорировать их не стоит. Своевременно зарегистрировать удачный товарный знак может быть очень важным для успеха бизнеса. О том, как надо выбирать товарные знаки, чтобы они принесли успех, написана довольно обширная литература. В частности бывает полезно вызывать приятные ассоциации, создавать словесные знаки, читаемые туда и обратно, и т. п. И наоборот, не следует использовать в товарном знаке свое имя, вызывать (по недосмотру) ненужные ассоциации.

На начальном этапе бизнеса товарный знак не играет особой роли, но при наличии успеха бизнеса он становится все более ценным. Наконец, когда истекает срок патентов, первоначально служивших защитой, эта функция может перейти к товарному знаку. Например, венгерский препарат кавинтон с действующим веществом винпоцетин был защищен патентом как вещество, и одновременно был зарегистрирован словесный товарный знак «Кавинтон». После истечения срока действия патента препарат под названием кавинтон продается по цене вдвое дороже, чем винпоцетин, хотя по сути это одно и то же. За время действия патента, клиентура привыкла к названию.

2.1.2. Интеллектуальные активы

Как уже говорилось во введении, функциональный подход к оценке бизнеса и отдельных активов связан управлением ими. А это влечет потребность в более широком взгляде на активы вообще и на НМА в частности.

Интеллектуальные и нематериальные активы

Понятие «интеллектуальные активы» (intellectual assets) используется во многих международных документах и может трактоваться в зависимости от конкретной ситуации и страны. Оно принципиально неоднозначно, причем сделано это специально для обсуждения и принятия документов, оставляющих подписантам некоторую свободу толкования обсуждаемых принципов и норм. Ситуации, в которых так приходится поступать, встречаются достаточно часто (Matschke, 2008). Вместе с тем благодаря таким терминам из дискурса исключаются термины, имеющие точный смысл в определенном профессиональном жаргоне или (еще хуже) несколько разных смыслов из разных профессиональных жаргонов.

В том числе под интеллектуальными активами можно понимать нематериальные активы (НМА), связанные с интеллектуальными правами. Другие НМА нас здесь не интересуют, но они есть, и с этим приходится считаться. При этом термин «нематериальные активы» имеет разный смысл в разных профессиональных жаргонах, что часто ведет к путанице и рождению мифов. Нечто подобное, вероятно, происходит и аналогичным англоязычным термином intangible assets. Во всяком случае, к такой мысли приводит чтение некоторых публикаций американских авторов.

Понятие нематериальных активов (НМА) используется не только в бухгалтерском или финансовом учете, но также в налоговом учете, в управлении и в оценочной деятельности, причем содержание этого понятия различно в национальных стандартах бухучета разных стран и разных видах профессиональной деятельности. В частности, оценщики и управленцы обычно понимают НМА несколько шире, чем бухгалтеры. Кроме того, в России существует понимание НМА налоговыми органами (в соответствии с Налоговым кодексом РФ), отличное от бухгалтерского понимания. Этот факт заслуживает особого внимания.

В самом широком смысле НМА – это специфические активы, для которых характерны: (1) отсутствие осязаемой формы; (2) долгосрочность использования; (3) способность приносить доход. Отсутствие осязаемой формы – основная, но не единственная специфическая особенность НМА, отличающая их от других долгосрочных активов. Другие специфические особенности характерны только для отдельных видов НМА, но не для всех одновременно, т.е. их нельзя использовать как характерные отличительные признаки. Более того, тремя позициями, отмеченными выше, исчерпывается то общее, что можно сказать о НМА вообще, не делая специальных оговорок относительно сферы применения или страны, о которой идет речь.

Бухгалтерское понимание НМА

В бухгалтерском учете принято различать: идентифицируемые НМА, к числу которых относятся ИС и некоторые другие имущественные права, способные приносить доход в течение длительного периода (более одного года); и неидентифицируемые НМА, иногда называемые активами типа гудвилл. Однако такое деление всех НМА на две категории не универсально, как и состав НМА в целом. Существуют активы, которые относятся к НМА только потому, что не вполне понятно, куда их еще можно отнести. Например, в России к НМА относятся капитализированные расходы на создание юридического лица. В большинстве европейских стран и в США к НМА относятся архивы, библиотеки, подшивки газет и журналов и другие аналогичные активы, которые в России называются информационными ресурсами и либо вообще не учитываются на балансе предприятий и организаций, либо учитываются в составе материальных активов.

Следует также отметить, что до относительно недавнего времени основным нематериальным активом считался гудвилл, причем понимание этого термина профессиональными оценщиками было близко к бухгалтерскому. В бухгалтерском понимании гудвилл возникает только при покупке фирмы. Его стоимость определяется как «превышение стоимости покупки над приобретенным интересом в справедливой стоимости идентифицируемых приобретенных активов и обязательств по состоянию на дату совершения операции обмена». Иначе говоря, это разность между ценой, по которой приобретена фирма, и стоимостью ее чистых активов, включая идентифицируемые НМА, стоящие на балансе. Отсюда происхождение термина «goodwill» – «добрая воля». Предполагалось, что стороны знают, за что покупатель несколько переплачивает, но раскрывать содержание причин необязательно. Профессиональные оценщики, со своей стороны, часто отождествляли разность между рыночной стоимостью фирмы и стоимостью ее чистых активов со стоимостью деловой репутации (гудвиллом), не выделяя при этом каких-либо других НМА (помимо гудвилла). Фактически такое отождествление означает некоторую фигуру умолчания. Это все равно, что просто уйти от ответа на вопрос о происхождении данной разности. Пока эта величина составляла 1 или 2 процента от цены сделки, ее не надо было объяснять. Однако уже к концу 80-х годов ХХ века ситуация резко изменилась. Согласно опубликованным в 1994 году данным комиссии по бухгалтерским стандартам Соединенного Королевства суммы, выплачиваемые за гудвилл, возросли с 1% в 1976 году до 44% в 1987 году. В 1996 году, т.е. еще 10 лет спустя, стало понятно, что относить указанную разность на гудвилл не имеет смысла, так как она составляла до 90 и более процентов от сумм сделок. В этой ситуации сформировалась практика, при которой всю эту сумму или большую ее часть принято связывать с идентифицируемыми активами и, прежде всего, с ИС. В том числе очень значительные суммы принято связывать с исключительными правами на товарный знак. Остаток показывают как гудвилл или убыток.

Таким образом, НМА в бухгалтерском смысле – это, прежде всего, идентифицируемые НМА, а идентифицируемые НМА – это, прежде всего, имущественные интеллектуальные права. Однако понятие «интеллектуальные права» включает в себя не только имущественные, но и личные неимущественные права, не входящие в состав НМА. Имущественные интеллектуальные права также далеко не всегда входят в состав НМА какого-либо юридического лица. Это обычная практика и для российских, и для западных компаний. Иначе говоря, соотношение между ИС и НМА достаточно сложно.

Понятие НМА в оценочной деятельности

Не менее сложно соотношение между балансовой и рыночной стоимостью компании, особенно, если рыночная капитализация данной компании на два порядка больше балансовой стоимости.

Огромные диспропорции между балансовой и рыночной стоимостью компаний, бизнес которых основан на знаниях, породил заметные проблемы в области профессиональной оценки. Ответом на них стала новая парадигма оценки бизнеса и НМА, характерной особенностью которой стала более широкая трактовка понятия НМА. Особенно отчетливо это видно в методическом руководстве 8 стандартов оценки TEGOVA 2000. Так, согласно данному руководству, оценщик должен принимать в расчет все НМА, как учитываемые на балансе, так и не учитываемые на балансе. При этом к числу «активов», не учитываемых на балансе, относятся, например, «персональный гудвилл» и «собранная вместе и обученная рабочая сила», поскольку эти «активы» не могут принадлежать и не принадлежат компании. Строго говоря, они не могут называться активами (без кавычек). Тем не менее, при определении стоимости бизнеса и НМА эти «активы» необходимо принимать в расчет, так как их влияние на стоимость компании в целом может быть решающим.

Важно подчеркнуть различие между пониманием активов в узком – бухгалтерском смысле, как активов, учитываемых в балансе фирмы с какой-то денежной оценкой, и активов в более широком смысле. Обычно это различие видно из контекста. Например, к активам в широком смысле может относиться личная репутация (goodwill) руководителя фирмы, хотя она не может принадлежать фирме и в принципе не учитывается на балансе. В основном сказанное касается западных компаний, но и в России эти новые тенденции уже достаточно заметны. В какой-то мере их проявлению мешают специфические российские проблемы (или «особенности национального учета НМА»).

В том числе в России есть понимание термина «личный гудвилл» (Personal goodwill). В словаре экономических терминов6 дано следующее определение:

Личный гудвилл – это превышение прибыли от продажи собственности, полученное сверх рыночных ожиданий, в результате действия таких финансовых факторов, отличающих данного оператора бизнеса, как особенности налогообложения, амортизационная политика, стоимость заимствований и вложенный в бизнес капитал.

Тут необходимо заметить, что все перечисленные в данном определении особенности – характеристики юридического лица, т.е. фирмы, а не физического лица – личности. Не отрицая права этого определения на существование, необходимо отметить, что оно вносит заметную путаницу в основательно запутанный профессиональный жаргон российских экономистов. Такой «личный гудвилл» не может стоять на балансе, так как «превышение прибыли» – это вообще не актив ни в каком смысле, в том числе в узком бухгалтерском.

Более опасная с точки зрения возможной путаницы ситуация возникает, когда речь идет о таких активах (в широком смысле), которые могли бы в принципе стоять на балансе, но по каким-то объективным или субъективным причинам, в балансе организации не отражены. В частности это касается интеллектуальных прав, которые в одних случаях получают денежную оценку и учитываются на балансе, в других случаях – нет. Также это касается затрат на НИОКР, которые в некоторых случаях могут быть капитализированы, т.е. учтены как активы, но не всегда капитализируются, хотя нормы бухгалтерского учета в принципе позволяют это делать. А именно, согласно правилам бухгалтерского учета капитализировать можно затраты только собственных средств, причем при соблюдении еще ряда дополнительных условий, вообще говоря, различных для разных стран. Но и тогда, когда правила бухучета это позволяют, бизнес этой возможностью мало пользуется, причем не только в России, но и в США. Российские правила в отношении капитализации затрат достаточно и даже чрезмерно либеральны. Однако вряд ли это можно считать их достоинством.

Понятие НМА в налоговом законодательстве

Как уже отмечалось выше, в России, помимо оценочной и бухгалтерской версии состава НМА, есть еще совершенно отдельная налоговая версия, которая отличается от бухгалтерской версии.

Согласно п.3 статьи 257 Налогового кодекса РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение «ноу-хау», секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта;

7) исключительное право на аудиовизуальные произведения.

(абзац введен Федеральным законом от 23.07.2013 N 215-ФЗ)

Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

(в ред. Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ)

Стоимость нематериальных активов, созданных самой организацией, определяется как сумма фактических расходов на их создание, изготовление (в том числе материальных расходов, расходов на оплату труда, расходов на услуги сторонних организаций, патентные пошлины, связанные с получением патентов, свидетельств), за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов в соответствии с настоящим Кодексом.

К нематериальным активам не относятся:

1) не давшие положительного результата научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы;

2) интеллектуальные и деловые качества работников организации, их квалификация и способность к труду.

Таким образом, в отличие от правил бухгалтерского учета, налоговый кодекс относит к НМА, в частности «владение ноу-хау, секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта». Это очень существенно, так как большинство результатов интеллектуальной деятельности на российских предприятиях охраняется именно как ноу-хау.

Управление ИС или правами на РИД

Термины «управление интеллектуальной собственностью» и «управление нематериальными активами», или (кратко) «управление ИС» и «управление НМА», на сегодняшний день широко используются не только в литературе по экономике и управлению предприятиями, но и в документах многих отечественных компаний. В том числе они используются в материалах ООО «РТ Интеллектэкспорт» – официального консультанта ГК «Ростех» по всем вопросам ИС и НМА. Вместе с тем, оба термина принципиально не точны. Как справедливо заметил Г. У. Чесборо (2004, 2007), «большинство исследований по управлению интеллектуальной собственностью начинается с выдачи патента», хотя начинать надо со стадии проведения НИОКР (когда интеллектуальной собственности еще нет!). Примерно то же можно повторить применительно к практике управления нематериальными активами (НМА). Управление ими начинается не тогда, когда НМА появились на балансе организации, а гораздо раньше, когда появилась возможность их появления. Более того, они могут вообще не появиться на балансе, так как ставить нечего, но при этом они могут приносить доход. Так и будет, если понимать НМА не в узком бухгалтерском смысле, а в более широком смысле, принятом среди специалистов по «управлению знаниями» (knowledge management) и отчасти среди профессиональных оценщиков. Однако на этом терминологические разночтения не заканчиваются. Так, среди менеджеров по информационным технологиям7 (ИТ) широко распространен термин ИТ-активы. Под этим понимаются и материальные и нематериальные активы, за которые отвечает менеджер по ИТ. Также иногда говорят и пишут об управлении правами на результаты интеллектуальной деятельности (РИД), подразумевая примерно то же, о чем писал Чесборо (см. выше). Например, право на патентование возникает намного раньше, чем подана заявка патент, а подача заявки как раз и есть одно из возможных действий по управлению правами на РИД.

Вопрос об управлении правами на РИД к настоящему времени основательно запутан, в том числе благодаря мифам о ситуации в зарубежных компаниях и государственных агентствах США (НАСА и т.д.), а также многочисленным некорректным сравнениям. Такие сравнения, как правило, не в пользу России призваны эпатировать публику и показать необходимость каких-то реформаторских решений или услуг. Между тем, очень часто сравнения основываются не на результатах экономических измерений и не на каких-то достаточно объективных данных, а на других аналогичных высказываниях, повторяемых из публикации в публикацию или из одного выступления в другое.

Объективные измерения в экономике ИС представляют известную трудность, как минимум, по двум причинам. Во-первых, нематериальные блага не наблюдаемы непосредственно, а во-вторых, значительная часть информации в этой сфере сознательно скрывается. В том числе это касается информации об условиях сделок по продаже патентов и лицензий. Исключения составляют сделки американских фирм, существенно влияющие на стоимость акций публичных компаний. Согласно законодательству США информация о них должна представляться в Комиссию по ценным бумагам (SEC), после чего становится публичной. Кроме того, публичной становится информация, оглашаемая в судах при разбирательстве конфликтных ситуаций, а также информация об условиях открытых лицензий. Также, в открытом доступе присутствует большая часть патентной информации (за исключением секретных изобретений) и значительная часть информации о НМА на балансе публичных компаний США. Обезличенная информация о сделках, например, о ставках роялти, продается как услуга.

Так или иначе, нужную информацию по США можно получить либо с использованием бесплатных сервисов, либо за плату как услугу. Существенно сложнее получить информацию по странам ЕС, еще сложнее по РФ. Как это ни парадоксально выглядит, находясь в России, гораздо легче работать с базами данных США и ЕС, чем России. Более того, информацию по России зачастую легче получить из американских или международных источников, чем из российских. Применение информационных технологий и технических средств позволяет частично компенсировать этот недостаток.

Очень важную и интересную информацию можно получать, используя роботов и сканирование трафика в сети интернет. В частности таким способом можно получить информацию о скачивании фильмов и музыки, включая количество и время скачиваний, а на ее основе можно существенно скорректировать оценки ущерба индустриям кино и звукозаписи от пиратства в интернет, сделать их более объективными. Проблема в том, что работать в ручном режиме с такими объемами информации совершенно невозможно. Для этого требуются специальные программные средства. Частично та же проблема актуальна и при работе с патентной информацией.

Для анализа содержимого патентных баз нужны специальные программные средства типа QUESTEL, а пользование ими довольно дорого. Например, доступ к патентной информации на 1 год через QUESTEL (1 логин, 1 пароль) в довольно ограниченном режиме стоит 500 тыс. рублей. При этом QUESTEL – далеко не самый дорогой и мощный сервис данного типа. Тем не менее, QUESTEL даже с искусственно ограниченными возможностями позволяет входить во все патентные базы мира, включая российскую, анализировать содержащуюся там информацию о патентах и представлять ее в удобном для восприятия виде (визуализировать). С помощью этого инструмента были получены, в частности, приводимые далее оценки патентной и лицензионной активности в США и в РФ, как в целом по стране, так и для правительственных организаций, а также ряда крупных компаний.

Поскольку патент выдается на 20 лет, а патентный закон в РФ был принят в октябре 1992 года, за точку отсчета естественно принять 1993 год. Все выданные тогда патенты «прожили» свой срок. Всего в России в 1993 году было выдано 22413 патента, в США в том же 1993 году выдано 204083 патента, т.е. почти в 9 раз больше. Из них было лицензировано 311 патентов в России и 2761 в США (1,39% и 1,35%, соответственно). Иначе говоря, процент лицензируемых патентов в РФ и США практически одинаков. В каком-то смысле это норма. Тем удивительнее заявления некоторых государственных деятелей, преподносящих такой процент лицензируемых патентов РФ как недопустимо низкий и свидетельствующий о необходимости организационных мер в отношении Роспатента. Например, реплика А. Чубайса – «… у паровоза КПД 7%, комментарии излишни» – на круглом столе8 в РИА «Новости» 26 ноября 2013 воспринималась именно так и не оспаривалась ни представителями правительства, ни приглашенными на это мероприятие специалистами. И сама реплика, и реакция на нее соответствуют уровню информированности участников круглого стола. Это не удивительно в ситуации, когда из одного «научного» текста в другой кочуют и постепенно становятся устойчивыми мифами утверждения типа: «… в настоящее время в России в среднем используется 8—10% инновационных идей и проектов, тогда как в США – 62%, а в Японии – 95%» (Иванова М. Г., 2008). Эта фраза повторяется в десятках публикаций, но первоисточник так и не найден. Между тем, фраза сама по себе бессмысленна, поскольку включает довольно странный показатель – «число инновационных идей». Однако в отсутствие хоть каких-то понятных данных многие авторы предпочитают этого не заметить и обращаются к мифу.

Следующий сюжет касается патентной и лицензионной активности национальных агентств США, противопоставляемой низкой активности в той же сфере Министерства обороны РФ и отчасти РАН. По соответствующим запросам относительно США система QUESTEL выдает следующие данные:

US Navy – 20499 патента, из них лицензировано 105, действующих 4.

NASA – 7389 патентов, из них лицензировано 12, действующих 2.

US Army – 15823 патента, из них лицензировано 3, все действующие.

Отсутствие чудес эффективности при передаче технологий из оборонного сектора экономики в гражданский сектор или при использовании результатов интеллектуальной деятельности, права на которые закреплены за государством, также характерно для США, как и для РФ. Все разговоры о том, что мы еще чуть-чуть не довели нормативную базу (главу 77 ГК РФ) до нужного уровня, кого-то не доучили и не довели нашу инновационную систему до нужного уровня, разбиваются о реальную статистику, точнее, о результаты поиска в патентных базах с использованием системы QUESTEL. При анализе реальных, а не мифических данных становится понятно, что у американцев также возникают огромные трудности при передаче в частный сектор технологий, права на которые закреплены за государством. А создание на этом пути бюрократических барьеров, пусть и из самых лучших побуждений, делает ситуацию безнадежной.

Не менее интересно посмотреть на патентную политику компаний, часто упоминаемых в публикациях и выступлениях, среди которых особенно отмечена вниманием9 компания Боинг.

Компания Боинг с 1993 года получила 8617 патентов, из которых 8 патентов были лицензированы и 7593 остаются в силе. Низкий процент лицензируемых патентов говорит отнюдь не о том, что запатентованные изобретения не используются, просто они используются в собственном производстве и только там. Еще более ярко та же тенденция видна на примере компании Raytheon, у нее 13193 патента, из них лицензировано 5, что для оружейной компании всего лишь нормально. Однако высокая патентная активность никак не связана ни с лицензионной активностью, которая довольно низка, ни с наличием НМА на балансе.

Нематериальные активы компании Боинг, включая goodwill, составляют согласно отчету за 1 квартал 2014 года 8 миллиардов 42 миллиона долларов США, т.е. 9% от всех активов на балансе (91,575 миллиардов). Большую часть суммы 5,046 миллиардов составляет goodwill, т.е. бухгалтерская фикция, образующаяся при поглощении мелких компаний. Впрочем, оставшаяся часть суммы (менее 3 миллиардов) – тоже результат поглощений, поскольку патенты на собственные разработки согласно стандартам бухгалтерского учета США ставятся на баланс с формальной оценкой в 1 доллар. Так или иначе, вся интеллектуальная собственность Боинг входит в эти самые 3 миллиарда долларов при рыночной капитализации 100.60 миллиардов долларов и активах в 91,575 миллиардов, из которых 26,798 миллиардов – долгосрочные активы. Иначе говоря, интеллектуальная собственность в составе всех активов Боинга составляет примерно 11% от долгосрочных активов и 3,3% от всех активов. А, так как рыночная капитализация Боинга не сильно отличается от суммы активов на балансе, нет оснований для утверждений типа:

Всем известна крупнейшая фирма «Боинг». Так вот, эта фирма, обладающая громадным потенциалом основных фондов, 75 процентов капитализации имеет за счет нематериальных активов. Вот то значение, которое придается в мире формированию этого базиса нематериальных активов, который образует, вообще, фундамент всех наших дальнейших действий.

Между тем, цитируемое заявление – фрагмент выступления одного из руководителей10 отечественного авиастроения в Совете Федерации11. Далее это утверждение цитировалось представителями Счетной Палаты РФ (Горегляд В. П., 2012). А потом оно стало «общим местом» в литературе, хотя изначально основано на дезинформации, представленной недобросовестными консультантами, навязывающими свои услуги по оценке ИС и постановке ее на баланс в составе НМА.

2.1.3. Интеллектуальный капитал, управление знаниями, ИС и НМА

Понятие «интеллектуальный капитал» (далее – ИК), используется в основном консультантами по управлению знаниями (knowledge management) и менеджерами фирм при управлении персоналом и НМА, при создании благоприятного образа фирмы с целью привлечения инвестиций.

Соотношение понятий ИК, ИС, НМА

Понятие ИК шире, чем более привычные понятия ИС и НМА. Вместе с тем оно близко по смыслу к понятию «неосязаемый капитал», используемому в работах по экономической теории и эконометрике с начала 70-х годов ХХ века (Griliches Z. 1990). Впрочем, это сходство не очень глубоко, поскольку академические эконометрики интересовались вопросом – как измерять неосязаемый капитал. Тогда как консультанты по управлению знаниями интересовались вопросом – как выгодно представить бизнес инвестору, а свои услуги – владельцу бизнеса. Иначе говоря, решаемые задачи настолько разноплановы, что представители этих двух течений экономической мысли друг на друга никогда не ссылались и, вероятно, не подозревают о существовании друг друга. То же касается понятия «человеческий капитал», подробнее об этом можно прочитать в работе (Козырев А. Н., 2014).

В составе ИК обычно выделяют три основных компонента: (1) человеческий капитал; (2) структурный капитал, куда входят ИС и информационные ресурсы; (3) клиентский (он же «брендовый») капитал.

Хотя понятие ИК шире, чем ИС или НМА, здесь надо сделать ряд существенных оговорок. Все три понятия различаются не только по сферам применения, но и по составу лиц, которые используют эти понятия. Иначе говоря, они входят в профессиональный жаргон разных профессиональных групп. Понятие ИК используется в основном менеджерами, понятие ИС – юристами, а понятие НМА – профессиональными оценщиками и бухгалтерами. Разумеется, менеджеры, бухгалтеры и профессиональные оценщики также используют понятие ИС, но они его огрубляют и, как правило, сильно сужают. Менеджеры и оценщики понимают НМА существенно более широко, чем бухгалтеры и т. д.

Следующий этап уточнений касается различного понимания ноу-хау в концепциях ИС и ИК, а также соотношения понятий «товарный знак» и «брэнд» с учетом, что концепция ИК подразумевает управление именно брэндами, а не товарными знаками. Как понимается ноу-хау юристами в рамках концепции ИС, понятно из статьи 1465 ГК РФ, о которой говорилось в 1.1. Точно так же должны понимать ноу-хау и бухгалтеры, т.е. следовать букве закона в меру ее понимания. Сложнее с представителями бизнеса и, следовательно, с оценщиками.

Ноу-хау в составе интеллектуального капитала фирмы

С точки зрения бизнеса и управления им, принято различать три вида ноу-хау: (1) неотделимые от конкретного физического лица (работника); (2) неотделимые от фирмы; (3) отделимые в общем случае от физического лица и от фирмы. Правовая охрана распространяется только на ноу-хау третьего типа. Только такие ноу-хау можно считать активами фирмы в полном смысле слова, ставить на баланс, амортизировать и т. д. Однако менеджмент в своих действиях должен учитывать существование ноу-хау всех трех типов, при этом все больше внимания уделяется первому типу ноу-хау, т.е. неотчуждаемым от работников. В теории управления знаниями они входят в состав человеческого капитала, наряду с другими его компонентами.

Брэнды

Термин «брэнд» или «бренд» широко используется маркетологами, специалистами по рекламе, менеджменту и профессиональными оценщиками. При этом под «брэндом» они могут понимать и название хорошо известной фирмы, и название популярного товара, и общеизвестный товарный знак. Однако наличие товарного знака не является обязательным. Поэтому связывать брэнд с товарным знаком не совсем правильно. Хотя, в отличие от товарного знака, термин «брэнд» не имеет легального определения, управление ИК подразумевает выявление и оценку именно брэндов, а не товарных знаков.

Понятие «брэнд» разработано профессиональными маркетологами для описания специфического агрегата из идентифицируемых и неидентифицируемых НМА. Некоторые маркетологи описывают брэнды, противопоставляя их предметам потребления – мыло против Ivory, фортепьяно против Steinway и готовый завтрак против Kellogg’s Cornflakes.12

Если требуется дать краткое определение и не допустить искажения смысла, то наиболее удачной, вероятно, будет формулировка: брэнд – это коммерческое воплощение репутации. Однако такое определение слишком лаконично и потому не очень подходит для практики оценочной деятельности.

С точки зрения профессиональной оценки, наиболее полезный способ концептуализации брэнда – это агрегирование активов, включая товарный знак, но не ограничиваясь им. Брэнд также включает привязку к специфическому продукту или чему-то большему, чем один продукт, возможно, формулу или рецепт, фирменную упаковку, стратегию маркетинга, рекламную программу или содействующие мероприятия и, разумеется, репутацию.

Рассматривая существование продуктов или услуг, нацеленных на определенные сегменты рынка, мы осуществили концептуализацию брэнда одним из возможных способов. Один производитель часто создает подобные, но различные продукты для различных рыночных сегментов. Таким образом, компания типа Proctor & Gamble продает более чем один брэнд мыла и зубной пасты. Каждый из них нацелен на удовлетворение различных потребностей клиента, в то время как полная цель – чистка одежды или зубов – одна и та же. Схему таких потребностей можно составить из слоганов, принятых на вооружение известными фирмами и организациями. Типичные примеры:

Физиологический – «Это действительно удовлетворяет Вашу жажду». (Gatorade)

Безопасность – «С Allstate Вы находитесь в хороших руках». (Allstate Страхование)

Социальный – «Достичь и коснуться любого». (AT&T)

Персональный – «Мы ищем несколько хороших мужчин». (Морской корпус США)

В этом смысле брэнд можно считать продуктом или пакетом услуг, предназначенным для удовлетворения определенного набора потребностей покупателя. Под одним семейством товарных знаков вполне могли бы предлагаться несколько брэндов и наоборот.

Среди российских названий не так просто найти брэнды, тем более сложно подобрать их по принципу удовлетворения потребностей. Например, лучшие в мире российские водки имеют вполне нейтральные названия. Так, победитель конкурса Мондеаль 2000 – водка «Отечественная», второй призер – «Флагман». Столь же нейтральными выглядят названия «Столичная» и «Московская». Несколько совершенно разных водок привязаны к образу одного конкретного человека П. А. Смирнова. При этом обладатели соответствующих товарных знаков много лет спорят и судятся между собой за право использовать эти товарные знаки. Примечательно, что речь идет о разных знаках, разных водках и разных юридических лицах. Общим элементом является только отсылка к личности П. А. Смирнова.

В литературе по маркетингу отмечается множество элементов, которые влияют на то, как люди понимают брэнды и их характеристики:

продукт как таковой;

изготовитель;

название;

пакет;

рекламирование / содействие / хронология рекламы;

цена;

распространение / показы;

хронологии конкурентов;

пользователи продукта и контекст использования;

мотивы, желания, нужды и образ жизни потребителя.

Другие авторы, пишущие по этому предмету, старались отделить брэнд от продукта, отмечая, что продукт – то, что изготовлено для продажи, в то время как брэнд – то, что клиент покупает. Подобно деньгам брэнд облегчает международную торговлю. С точки зрения некоторых маркетологов, брэнды – единственный истинный международный язык – деловое эсперанто.

Возвращаясь к соотношению между брэндом и товарным знаком, можно отметить общие черты и различия.

С одной стороны, брэнд – различающее название и/или символ (типа эмблемы, товарного знака или дизайна упаковки), предназначенный для идентификации товара или услуги, или одного продавца или группы продавцов, и для дифференциации этих товара или услуги от аналогичных товаров конкурентов. Таким образом, брэнд сообщает клиенту о происхождении продукта и защищает клиента и производителя от конкурентов, которые пытались бы поставлять продукты, кажущиеся идентичными.

С другой стороны, можно вообразить ситуацию, в которой товарный знак, связанный с известным продуктом, становится по решению суда видовым. В таком случае все элементы брэнда были бы еще на месте, но юридические права на товарный знак будут утрачены. Можно также предполагать ситуацию, в которой права на товарный знак были получены относительно «неоперившегося» продукта. В этой ситуации брэнд – чуть больше, чем права на товарный знак. Поэтому брэнд и товарный знак далеко не синонимичны.

В дальнейших обсуждениях стоимостной оценки товарного знака предполагается, что товарный знак несет с собой другие элементы, приписанные брэнду, а именно, что товарный знак несет с собой полное дополнение всех компонентов, также необходимых, чтобы быть признанным как брэнд. Однако читатель должен знать, что это не всегда так, и что, как в любой стоимостной оценке, оценка товарного знака начинается с тщательного определения оцениваемых имущественных прав.

Различие между брэндом и товарным знаком особенно важно, когда рассматривается срок жизни того и другого. В пределах одного брэнда может иметь место постоянный оборот непосредственно составляющих его компонентов, поскольку в ответ на потребности бизнеса и натиск конкурентов появляются рекламные программы и стратегии маркетинга, как актер может появляться на сцене сначала как ковбой, а позже как дворецкий. Срок эксплуатации товарного знака может даже вообще не зависеть от конкретного продукта, если знак достаточно сильный и универсальный и если переходная часть притязания тщательно контролируется.

Превращение знаний, репутаций, иных неосязаемых ценностей в капитал, приносящий доход и измеряемый в деньгах, обеспечивают институты, составляющие мягкую инфраструктуру рынка. В укрупненном виде это право, учет и обычаи делового оборота. Однако, чтобы оценивать ИС с учетом возможностей управления, необходимо более детальное описание институтов, связанных с оборотом и оценкой ИС.

2.2.1. Институты патентного и авторского права

В отличие от предшествующего подраздела здесь рассматриваются не только нормы, закрепленные законодательно, а несколько шире, включая обычаи делового оборота, неписаные правила и другие обстоятельства, не упоминаемые в нормативных правовых документах, но играющие заметную роль в деловой практике.

Сравнение патентного и авторского права

В таблице 2.2 представлено сравнение патентного и авторского права по наиболее важным характеристикам, включая возникновение прав, предмет охраны, ее срок и территорию. Важно подчеркнуть, что получение правовой охраны в рамках авторского права проще, точнее, предельно просто. При этом территория правовой охраны шире, а срок больше. Во многом это и определило выбор авторского права для правовой охраны компьютерных программ. Сначала это сделали США, а за ними остальные страны, хотя в середине 80-х годов ХХ века на эту тему шли жаркие споры.

Тот факт, что авторское право охраняет форму воплощения произведения, а не заложенные в нем идеи, имеет отрицательные стороны. Самая очевидная из них – возможность обойти правовую охрану, изменив лишь форму, а не суть. На это, разумеется, есть свои контрмеры, если говорить о компьютерных программах. Тем не менее, тут есть проблема.

Менее очевидный недостаток состоит в том, что при авторско-правовой охране не проводятся мероприятия, способствующие накоплению технических знаний и идей. Для получения патентной охраны изобретатель должен раскрыть суть изобретения, описав ее в виде формулы в патентной заявке. Эта заявка попадает в патентную базу и становится доступной для специалистов многих стран. На эту заявку потом ссылаются другие заявители при подаче новых заявок, и таким образом происходит накопление технической информации, причем структурированной специальным образом. Существуют специальные поисковые и аналитические системы, позволяющие эффективно искать и анализировать патентную информацию. Среди десятка известных систем этого типа можно упомянуть QUESTEL и Thomson Innovations.

Расщепление интеллектуальных прав

Очень полезной при анализе экономических проблем ИС может быть теория расщепления прав, идущая из общего права, действующего в странах Британского содружества наций. Строго говоря, англосаксонская теория расщепления прав не очень признается российскими юристами. Однако она очень удобна для интеллектуальной собственности. Центральный пункт этой теории – понятие пучка прав или правомочий, которые могут принадлежать как одному лицу, так и разным лицам.

Следующий рисунок иллюстрирует теорию расщепления прав на примере авторских прав на программу для ЭВМ, созданную в рамках служебного задания.

На рисунке 2.1 авторские (а иных нет) права на программу разделяются сначала на имущественные и личные неимущественные права. Имущественные права можно разделить на отдельные правомочия, связанные с разными способами использования произведения. Но здесь мы ограничимся замечанием, что для служебных произведений все эти права принадлежат работодателю, если в договоре с автором не предусмотрено иное.

Личные неимущественные права – это четыре разных права, из которых мы особо выделяем право на имя. Оно, как и другие личные права, принадлежит автору. Однако автор может использовать право на имя тремя разными способами, а работодателю отнюдь не безразлично, как именно автор воспользуется правом на имя.

Существует несколько причин, по которым фирма, разрабатывающая программное обеспечение должна заключать подробные договоры с программистами, оговаривая в них различные условия использования авторских прав и фирмой, и программистом.

Причины для заключения дополнительного соглашения (помимо трудового договора) с программистом:

1) Возможность убедиться, что работодатель и нанимаемый программист (потенциальный автор) одинаково понимают законодательство, т.е. исключается конфликт по недоразумению или незнанию.

2) Фиксация факта наличия у принимаемого на работу программиста готовых программ или наработок, права на которые он не собирается уступать работодателю.

3) Использование программистом права на имя в интересах организации (работодателя), что влечет повышение goodwill организации, а не его персонального goodwill. Вознаграждение за это.

4) Возможность установить вознаграждение, жестко привязанное к результатам продаж созданного программного продукта (иногда это полезно).

5) Обязательства по сопровождению программы и о неразглашении конфиденциальной информации после окончания трудовых отношений.

Первые два пункта достаточно очевидны, хуже того, они столь очевидны, что ими часто пренебрегают. И работодатель, и нанимаемый им программист часто думают, что другая сторона столь же информирована и разумна, как и он. Но на практике часто оказывается, что стороны знают о разных фактах или придают разное значение одним и тем же фактам, поскольку думают они по-разному. Лучше обнаружить это сразу.

Самый интересный – третий пункт. Работодатель заинтересован в том, чтобы программист использовал свое право на имя, работая анонимно или под псевдонимом, соответствующим названию фирмы. Тогда успех продукта, если он состоится, будет связан с именем фирмы, т.е. повысит ее goodwill. Если же программист будет работать под своим именем, то успех приведет к тому, что его начнут переманивать, а уход могут расценить как сигнал обесценения фирмы. Поэтому обговорить сразу использование права на имя очень важно, а программист, соглашаясь не обозначать свое имя, должен получить адекватную компенсацию.

Последние два пункта понятны без комментариев, важно лишь не забывать о них и вовремя вписывать в договор с программистом. В целом же все эти «мелочи» играют существенную роль в управлении интеллектуальными активами компании, а потому влияют на ее стоимость. Тут самое время напомнить, что функциональный подход к оценке бизнеса как раз и состоит в том, что функциональная стоимость определяется как функция от управления, а управление выбирается по принципу оптимальности Беллмана (Anderson, P., 2013). Подробнее об этом в разделе 5.

Разумеется, расщепление интеллектуальных прав имеет место и в патентном праве, но там оно менее очевидно, им труднее воспользоваться.

Патентование и/или охрана РИД как секретов производства (ноу-хау)

Важно отметить, что патентование технических решений или сохранение их в секрете (как ноу-хау) нельзя рассматривать как взаимоисключающие способы правовой охраны. Более того, изначально понятие «ноу-хау» трактовалось в смысле «знаю, как использовать запатентованное изобретение». Искусство патентоведа, помимо всего прочего, заключается в умении разделить результаты на патентуемые и сохраняемые в секрете (как ноу-хау), обеспечивая максимально надежную охрану. Самую верхушку этого искусства представляет «золотое» правило патентования.

Согласно «золотому» правилу технологии следует сохранять в секрете, а решения, используемые в самом изделии, патентовать. Смысл этого правила легко объяснить. Изделия легко могут попасть в руки конкурентов, их разберут и поймут суть используемого решения. По этой причине, охрана как ноу-хау здесь не работает. На предприятии же, где используется технология, можно ввести режим, позволяющий сохранять ноу-хау в секрете довольно долго. С изобретением ситуация почти зеркальная. Патент обеспечивает легальную монополию на использование изобретения, конкурент может знать, как, но не может его использовать по закону, пока действует патент. Однако сам факт патентования предполагает публикацию решения, составляющего суть (формулу) изобретения. Более того, современные системы типа QUESTEL позволяют найти и скачать заявку в виде pdf файла. В ближайшем будущем ожидается появление систем, извлекающих из заявки полезные технические сведения. Следовательно, подавая заявку на патентование, заявитель (изобретатель или фирма) раскрывает конкурентам и всему обществу ценные технические сведения. Обществу это выгодно, заявителю, как правило, нет. По этой причине сохранение решения в секрете может быть более выгодно, как минимум, до тех пор, пока секретность можно технически обеспечить.

Таким образом, патентование можно рассматривать как компромисс между интересами общества и заявителя. Разумеется, этим функции патентования не исчерпываются, но главное именно это. Заявитель раскрывает обществу свое знание, а государство от имени общества предоставляет ему легальную монополию на использование патентуемого изобретения или полезной модели. Такой обмен очень наглядно представлен в истории патентной системы.

Первый в мире патент был выдан во Флоренции в 1421 году одному из титанов возрождения Филиппе Брунеллески. Республика Флоренция выдала Брунеллески специальный документ (патент), предоставив ему монополию на производство изобретенной им баржи со спускоподъемным механизмом для облегчения транспортировки мрамора. Монополия продлилась три года и позволила Брунеллески извлечь выгоду из изобретения, описанного его современниками как «Il Badalone» («Монстр»). В патент, выданный Брунеллески, флорентийская республика включала преамбулу, которая выражала основу договора с будущими изобретателями, чтобы они раскрывали свои изобретения на выгодных для себя условиях. По сути это был договор присоединения между государством и любым будущим изобретателем.

Следует обратить внимание на то, что Республика проявила заинтересованность в том, чтобы изобретение было раскрыто, и выразила готовность обеспечить ради этого легальную монополию. Таким образом, монополия на основе сохранения изобретения в тайне обменивается на легальную монополию с раскрытием тайны. Именно в этом суть патентной системы и ее большое достоинство. Этот обмен можно также представить как обмен реальными опционами. В самом деле, сохраняемое в секрете знание при благоприятных условиях можно с выгодой использовать, приложив некоторые усилия. То же самое с легальной монополией на изобретение.

Следует также напомнить, что в США результаты НИОКР (R&D), полученные при бюджетном финансировании, не могут охраняться как ноу-хау. В обязательном порядке они патентуются или публикуются в открытой печати, а в случае разработки программного обеспечения оно должно быть с открытым кодом. У нас в России важность этих принципов, заложенных еще в период формирования патентной системы, все еще не до конца осознана. Сохранять результаты финансируемых из бюджета НИОКР в режиме коммерческой тайны считается нормальным. А зря.

2.2.2. Институт ноу-хау

Институт ноу-хау – нечто гораздо более сложное и тонкое, чем статья 1465 ГК РФ или закон о коммерческой тайне №98-ФЗ. А потому ограничиться определением, сформулированным в статье 1465, и его критикой было бы не совсем правильно. Хотя формально вопрос об оценке ИС не связан с тонкостями охраны, передачи и использования ноу-хау, связь здесь имеется. Частично она реализуется через функциональный подход к оценке. Как уже говорилось выше, функциональная стоимость определяется как функция от управления, а управление – это, в том числе, управление знаниями, включая ноу-хау. Следовательно, функциональная стоимость ноу-хау определяется как функция от управления ноу-хау. Но управление ноу-хау предполагает реальное владение предметом. По этой причине необходимо иметь представление о том, как реально охраняется ноу-хау, как происходит раскрытие и передача ноу-хау, а это, в свою очередь, предполагает знакомство с альтернативными подходами к регулированию всего процесса. Он регулируется не одинаково в разных странах. Далеко не везде есть законы о коммерческой тайне или что-то им подобное. Например, в США есть модельный закон и отдельные законы в 38 штатах. В большинстве европейских стран таких законов нет, соответствующие отношения регулируются договорным правом. Однако в антимонопольном законодательстве ЕС есть изъятия, облегчающие передачу технологий, в том числе передачу ноу-хау. А в связи с этим есть и определение понятия ноу-хау, сформулированное в явном виде.

Понятие ноу-хау в законодательстве ЕС разительно отличается от того, что есть у нас в статье 1465 ГК РФ. Оно сформулировано гораздо более конкретно и, казалось бы, узко, но все рассмотренные выше случаи охватывает. Так получается благодаря меньшей жесткости ограничений. Не нужен ни режим коммерческой тайны, ни полная недоступность всем третьим лицам.

В экономической литературе широкую известность получил парадокс, известный как парадокс Эрроу. До того, как суть ноу-хау раскрыта потенциальному покупателю, он не может определить нужность и ценность скрываемого знания. А после того, как он ознакомлен с ноу-хау, у него уже нет необходимости покупать доступ к этому ноу-хау, так как все понятно. Отсюда делается вывод о том, что продавать знания (ноу-хау) практически невозможно. Между тем, техника продажи ноу-хау на практике разработана довольно хорошо. Выход состоит в заключении договора о раскрытии информации и опционного соглашения.

Раскрытие секрета производства (ноу-хау) – предоставление обладателем секрета производства (ноу-хау) контрагенту информации в объеме, оговоренном договором о раскрытии секрета производства (ноу-хау), без права использовать передаваемую информацию до заключения договора о передаче ноу-хау или утраты секретности этой информации.

Договор о раскрытии информации ограниченного пользования заключают во многих случаях, например, в случае привлечения консультантов, он накладывает ограничения на сторону, получившую доступ к информации.

Опцион на заключение договора о передаче ноу-хау – право, но не обязанность обладателя секрета производства (ноу-хау) заключить с контрагентом договор о передаче ноу-хау на заранее оговоренных условиях, зафиксированных в договоре о раскрытии секрета производства (ноу-хау) или отдельном опционном соглашении.

Договор о передаче ноу-хау или беспатентная лицензия предполагает не только ознакомление с информацией, но и передачу права на ее использование в оговоренных объемах на возмездной основе.

Сказанное выше о ноу-хау как институте – лишь краткая справка о том, как работает этот институт. На самом деле техника работы с секретами производства (ноу-хау) разработана во многих компаниях очень детально. Существуют должностные инструкции, регламентирующие поведение служащих, вводятся стимулы и запреты, обеспечивающие в совокупности достаточно надежную систему охраны таких секретов.

2.2.3. Оценка ИС и профессиональная оценка

Оценка ИС – это обширная область деятельности, лишь частично пересекающаяся со сферой профессиональной оценки, т.е. с профессиональной оценкой стоимости имущества, включая НМА. В том числе она включает оценку патентов и лицензий для продажи и оценку ущерба при нарушении исключительных прав. То и другое имеет лишь косвенное отношение к деятельности профессиональных оценщиков. То же можно сказать относительно оценки технологий на ранней стадии. В этом подразделе предметом анализа является оценка ИС как отдельная сфера деятельности, а также институт профессиональной оценки в той его части, которая связана с оценкой НМА, и соотношение между оценкой ИС и профессиональной оценкой.

В соответствии с конкретными обстоятельствами, прежде всего, наличием совпадающих или противоречивых интересов, всю область деятельности по оценке ИС принято разделять на три крупных блока:

корпоративные трансакции, к числу которых относятся поглощения и слияния компаний, превращение частных фирм в публичные корпорации, расширение бизнеса на основе франшизы (коммерческой концессии), создание дочерних структур с внесением вклада в уставный капитал и другие трансакции, связанные со структурными изменениями;

продажа патентов и лицензий;

принудительное лицензирование и возмещение ущерба, причиненного в результате нарушения исключительных прав.

Такое деление предметной области имеет под собой основание. Так, при корпоративных трансакциях интересы сторон, как правило, не антагонистичны. Если они и не совпадают полностью, то имеют ненулевую равнодействующую, благодаря чему трансакция обретает смысл. Более того, очень часто стороны, принимающие участие в такой трансакции, связаны общими интересами в том, что касается завышения или завышения получаемой стоимостной оценки. Не исключена также возможность конфликта интересов, т.е. наличия у лица, осуществляющего трансакцию, вторичного интереса, помимо первичной обязанности или первичного интереса. Кроме того, оценка прав ИС при корпоративных трансакциях производится вместе с оценкой других НМА и осязаемых (материальных) активов в рамках оценки бизнеса. В совокупности эти обстоятельства делают участие профессионального оценщика в оценке ИС и других НМА желательным или даже необходимым. В том числе оценка имущественных прав, включая НМА, может быть обязательной по закону. В первую очередь это касается приватизации государственной собственности и внесения крупных вкладов в виде ИС в уставный капитал создаваемого юридического лица.

При продаже патентов и лицензий стороны также заинтересованы в том, чтобы сделка состоялась, но в отношении цены сделки их интересы противоположны. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в максимизации цены сделки, лицензиат (покупатель лицензии), наоборот, заинтересован в минимизации ее цены. Поэтому независимая оценка ни одной из сторон, строго говоря, не нужна, а интересы третьих лиц в таких сделках, как правило, не затрагиваются. Каждая из сторон может привлечь профессионального оценщика в качестве консультанта, чтобы обосновать выгодную для себя позицию на переговорах, но и в этом случае профессиональный оценщик – не самый полезный игрок команды. Гораздо более существенную роль может играть юрист (патентный поверенный) или технический специалист, хорошо знающий предмет переговоров.

В случае принудительного лицензирования или возмещения ущерба от нарушения исключительных прав возможность взаимовыгодного соглашения не предполагается. Иначе можно было бы говорить о добровольной лицензии, как в предыдущем случае. Поэтому независимая оценка здесь, как правило, необходима. Возможно, через какое-то время ее будут делать профессиональные оценщики. Во всяком случае, есть инициативы по закреплению такого положения на законодательном уровне. Однако исторически сложилось так, что на стадии подачи иска оценку ущерба обычно делает адвокат потерпевшей стороны (истца). Возражает ему и дает собственную стоимостную оценку адвокат ответчика. Суд старается разобраться в доводах сторон и может затребовать независимую экспертизу оценки, проведенной истцом. Тот, кто проводит такую экспертизу, на данный момент называется экспертом, он не обязательно должен иметь лицензию на осуществление оценочной деятельности и образование в области оценки, но должен быть действительно признанным авторитетным специалистом. Кроме того, на данный момент суды в России не воспринимают некоторые приемы, используемые профессиональными оценщиками (например, дисконтирование денежных потоков). Иначе говоря, оценка ИС для судов пока выпадает из сферы деятельности, которая называется профессиональной оценкой.

Тем не менее, профессиональный оценщик, занимающийся оценкой ИС и НМА, должен иметь представление обо всех перечисленных выше областях оценки ИС. Во-первых, эти знания могут быть необходимы при оценке ИС в корпоративных трансакциях, так как принципы оценки ИС для этих целей во многом совпадают с оценкой патентов и лицензий для продажи. Более того, в основе наиболее популярных методов оценки ИС при корпоративных трансакциях лежат принципы определения цены лицензии. Во-вторых, все чаще профессиональных оценщиков привлекают в качестве консультантов и экспертов при оценке лицензий и при оценке ущерба от нарушения исключительных прав. Не исключено, что эти сферы деятельности в обозримом будущем станут частью профессиональной оценки.

Оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях

С точки зрения практики, наиболее существенными корпоративными трансакциями, в которых требуется оценка ИС независимым оценщиком, является приватизации предприятий оборонного сектора и создание новых юридических лиц, если часть вкладов в уставный капитал вносится в виде ИС. В том и другом случае оценка является обязательной по закону. Кроме того, возможны случаи, когда в оценке НМА заинтересован собственник. Наконец, особый интерес представляет оценка НМА, передаваемых по договору коммерческой концессии, т.е. при расширении бизнеса на основе франшизы.

Обязательная оценка

Согласно закону об оценочной деятельности (ст. 8) проведение оценки (профессиональным оценщиком) является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе:

при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц,

а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

при национализации имущества;

при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

при изъятии имущества для государственных или муниципальных нужд;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 499-ФЗ)

при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, если понимать первый абзац статьи 8 буквально, то обязательная оценка ИС и НМА может иметь место в тех случаях, когда ИС или, соответственно, НМА принадлежат Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям. Между тем, далее упоминаются брачные контракты, т.е. речь идет о физических лицах. Главное же, статья 138 ГК сформулирована так, что исключительные права могут принадлежать гражданам или юридическим лицам. Относительно других субъектов гражданских правоотношений вопрос не вполне ясен. Кроме того, далеко не все трансакции, перечисленные в статье 8, имеют смысл применительно к ИС и НМА. Практика в этой сфере достаточно противоречива.

Более очевидной представляется обязательность оценки ИС при внесении вклада в уставный капитал хозяйственных обществ.

В статье 15 федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрена возможность, что вкладом в уставный капитал могут быть «… вещи и имущественные права или иные права, имеющие денежную оценку». Если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. В соответствии с законом об акционерных обществах (ст. 34, п. 3, абзац 3) при оплате дополнительных акций неденежными средствами должен привлекаться оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Кроме того, обязательная оценка имущества (включая НМА) предусмотрена статьей 77 данного закона.

Оценка для собственников

Ситуации, когда оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях нужна собственникам соответствующих фирм или корпораций, в России встречается относительно редко. Кроме того, в таких случаях заказчики обычно предпочитают сохранить результаты оценки в тайне. Тем не менее, такая разновидность оценки заслуживает упоминания и некоторых разъяснений.

Прежде всего, стоит отметить, что в отношении прав ИС следует говорить не о собственнике, а о правообладателе, хотя и в европейских стандартах оценки (TEGOVA 2000), и в международных стандартах оценки всегда говориться о собственнике НМА. Дело в том, что в российском законодательстве собственность – вещное право, а исключительные права (интеллектуальная собственность) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не являются вещными правами. Тем не менее, можно говорить об оценке ИС И НМА для собственника, имея в виду собственника предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входят права ИС, или собственника фирмы, активами которой являются права ИС.

Расширение бизнеса на основе коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии часто рассматривают как разновидность лицензионного договора.13 Вместе с тем, коммерческую концессию (франшизу) можно рассматривать как способ расширения бизнеса. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется передать другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В том числе передается право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. В частности может быть установлен максимальный и минимальный объем использования, может быть указана территория использования применительно к конкретному виду деятельности и т. д. Таким образом, этот договор действительно похож на лицензионный.

Вместе с тем, коммерческую концессию с точки зрения правообладателя можно рассматривать как способ расширения бизнеса, т.е. корпоративную трансакцию. Вопрос стоит о выборе варианта расширения. Можно создать филиал или дочернюю фирму, вкладывая в расширение бизнеса собственные деньги и принимая на себя весь риск, а можно найти контрагента со своими собственными средствами и знанием местных условий, передать ему комплекс прав и риск. Сравнение относительной выгодности этих вариантов составляет основу оценки комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, в рамках доходного подхода. Следует также заметить, что в России использование данного способа расширения бизнеса не только приобрело популярность, но и обогатилось оригинальными идеями. Например фирма 1С использует коммерческую концессию не только для экономии затрат на рекламу и создание репутации, но и для обмена разработками в области программного обеспечения. При этом источником новых идей и программ может быть не только основная фирма, а любая фирма, входящая в общую сеть. В этом смысле можно говорить о сетевом варианте организации бизнеса на основе франшизы.

Вознаграждение за использование комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обычно выплачивается в виде роялти, т.е. платежей, начисляемых пропорционально объему использования прав. Однако российский вариант и здесь несколько отличается от западного подхода. Часто используются выплаты в виде фиксированной суммы каждый месяц, т.е. нечто вроде абонентской платы. Например, многие платят $100 в месяц независимо от объема использования.

Оценка патентов и лицензий для продажи

Оценка патентов и лицензий для продажи – относительно хорошо разработанная проблема. Существует обширная литература по этому предмету, в том числе очень хорошего качества14. В данном тексте внимание сосредоточено на отдельных аспектах, необходимых для понимания всего остального.

Стороны в лицензионном договоре и переговорах

Продажа патента или лицензии – это именно тот случай, когда объектом купли-продажи является ИС. Следовательно, в этом случае можно говорить о рыночной стоимости ИС и методах ее определения.

В том, что касается цены лицензии, стороны в лицензионном договоре преследуют не исключающие друг друга, но противоположные цели. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в том, чтобы цена была как можно выше, а лицензиат (покупатель) в том, чтобы цена была как можно ниже. В этом заключается принципиальное отличие ситуации от корпоративных трансакций, где цели сторон могут совпадать, и от оценки ущерба при нарушении исключительных прав, когда стороны преследуют взаимоисключающие цели.

Переговоры о цене лицензии или патента обычно происходят с участием профессионалов, причем каждая из сторон формирует свою команду для переговоров. Ни о каких независимых оценщиках здесь речь не идет даже в принципе. Это обстоятельство очень важно для понимания отличий оценки ИС от оценки других активов, если понимать оценку как вид профессиональной деятельности. Участие независимых профессиональных оценщиков не требуется именно тогда, когда речь идет об определении рыночной стоимости ИС с целью продажи. Как правило, команду для переговоров формируют из юристов, патентных поверенных, технических специалистов и специалистов по рынку продукции, которую предполагается производить по лицензии.

Виды и размеры лицензионных платежей

Следующее принципиальное для понимания ситуации обстоятельство связано с формой выплат по лицензионному договору и тем, что именно следует понимать под оценкой. Профессиональные оценщики и специалисты по торговле лицензиями подходят к этому вопросу с разных сторон и получают разные ответы.

Существует две основные формы выплат по лицензионному договору – паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж не зависит (формально) от объема реализации продукции, изготавливаемой по лицензии. Выплаты в виде роялти рассчитываются как пропорциональные отчисления от объема реализации (в каком-то смысле). Роялти могут исчисляться как процент от годовой или квартальной выручки, как определенная сумма с каждой единицы продукта и так далее. Такая форма выплат связана, прежде всего, с желанием разделить риск. В случае неудачи с выпуском лицензионного продукта потери несут и лицензиат, и лицензиар. Если же выплата лицензионного платежа осуществляется единовременно в виде паушального платежа, то весь риск берет на себя лицензиат, а лицензиар лишается шанса на сверхприбыли, при неожиданном успехе лицензионного продукта.

При расчетах через роялти, как правило, лицензиару выплачивается некоторая сумма вперед, чтобы покрыть расходы, связанные с проведением переговоров и заключением договора. Эту сумму обычно не называют паушальным платежом, а иногда и особо подчеркивают отличия.15

Однако различия между способами выплат не следует фетишизировать, так как использование различных финансовых инструментов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть обозначен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но ее выплата (погашение обязательств по выплате) осуществляется частями, причем выплаты могут быть обусловлены наступлением определенных событий, а именно, получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата не возвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

Важно в данном случае то, что выплаты по лицензионному договору состоят из некоторого единовременного платежа (lump-sum или паушальный платеж) и пропорциональных отчислений от последующих продаж (роялти). Существует множество комбинаций этих форм с привязкой роялти к различным стоимостным или натуральным показателям, сроками выплат, изменением ставки роялти во времени и т. п. Умение правильно выбрать комбинацию, предложить обоснованные ставки роялти и размер единовременного платежа во многом определяет успех переговоров. При этом специалисты по торговле лицензиями понимают под оценкой именно обоснованный выбор ставок роялти и единовременного платежа. Переход от роялти к паушальному платежу, т.е. приведение ожидаемых денежных потоков к текущему моменту представляет для них всего лишь игру ума. В договоре фигурируют ставки роялти и единовременный платеж (независимо от того, называется он паушальным платежом, авансом или как-то еще).

Профессиональные оценщики понимают под оценкой ИС именно приведение всех ожидаемых денежных потоков к текущему моменту. Ключевым моментом в этом процессе оказывается выбор ставки дисконтирования.

Конец ознакомительного фрагмента.