Ответственность за преступления, совершаемые медицинскими работниками. Глава 1. Сфера оказания медицинской помощи как объект уголовно-правовой охраны (О. В. Леонтьев, 2008)

1.1. Оказание медицинской помощи как относительно самостоятельная сфера правового регулирования

В соответствии со ст. 41 Конституции РФ каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь.

Понятие охраны здоровья граждан дается в ст. 1 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. с последующими изменениями и дополнениями[1]. Под охраной здоровья граждан понимается совокупность мер политического, экономического, правового, социального, культурного, научного, медицинского, санитарно-гигиенического и противоэпидемического характера, направленных на сохранение и укрепление физического и психического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья.

Что касается понятия о медицинской помощи, то его определение нигде прямо не приводится.

В одном из комментариев к Конституции РФ говорится, что «право граждан на медицинскую помощь хотя и входит в состав права на охрану здоровья, обладает относительной самостоятельностью и занимает свое важное место в системе прав человека и гражданина» [2].

Специалист в области медицины и юриспруденции В. И. Акопов утверждает, что охрана здоровья и медицинская помощь – не одно и то же, и поэтому в Конституции РФ эти понятия обозначены отдельно. Охрана здоровья, по его мнению, – широкое многогранное понятие, и это видно из определения, которое сформулировано в ст. 1 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан (далее – Основ). В то же время медицинская помощь представляет собой индивидуальный подход и оказывается системой здравоохранения, которая является частью системы охраны здоровья[3].

С этой позицией в целом можно согласиться. Однако следует иметь в виду еще два момента.

Во-первых, медицинская помощь является составной частью более широкого понятия медико-социальной помощи. Так, ст. 20 Основ устанавливает, что при заболевании, утрате трудоспособности и в иных случаях граждане имеют право на медико-социальную помощь, которая включает профилактическую, лечебно-диагностическую, реабилитационную, протезно-ортопедическую и зубопротезную помощь, а также меры социального характера по уходу за больными, нетрудоспособными и инвалидами, включая выплату пособия по временной нетрудоспособности. Медико-социальная помощь оказывается медицинскими, социальными работниками и иными специалистами в учреждениях государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, а также в учреждениях системы социальной защиты населения.

Из комплекса медико-социальной помощи можно выделить профилактическую, лечебно-диагностическую, реабилитационную, протезно-ортопедическую и зубопротезную помощь, оказываемую медицинскими работниками в учреждениях государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения.

Во-вторых, медицинская помощь является более широким понятием по сравнению с понятием медицинской услуги. Медицинская услуга в настоящее время – это гражданско-правовая категория, которая входит в понятие возмездных услуг, регулируемых гл. 39 ГК РФ.

Специалист в области медицинского права А. В. Тихомиров справедливо считает, что оказание медицинской помощи может осуществляться как при предоставлении медицинской услуги, так и по прямому предписанию закона[4]. К такому пониманию медицинской помощи приводит также ст. 124 УК РФ, в которой установлена уголовная ответственность за неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или со специальным правилом.

Оказание медицинской помощи регулируется многочисленными нормативно-правовыми актами.

В сфере оказания медицинской помощи в настоящее время действуют следующие федеральные законы.

• Закон РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» от 28 июня 1991 г.[5]

• Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» от 2 июля 1992 г.[6]

• Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г.[7]

• Федеральный закон «О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» от 30 марта 1995 г.[8]

• Федеральный закон «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» от 5 июля 1996 г.[9]

• Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г.[10]

• Федеральный закон «О лекарственных средствах» от 22 июня 1998 г.[11]

• Федеральный закон «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней» от 17 сентября 1998 г.[12]

• Федеральный закон «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30 марта 1999 г.[13]

В ряде перечисленных законов содержатся нормы, имеющие отношение к уголовному праву.

Так, Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» устанавливает, в частности, порядок помещения граждан в психиатрический стационар. Нарушение установленного этим законом порядка влечет за собой уголовную ответственность по ст. 128 УК РФ «Незаконное помещение в психиатрический стационар».

В Законе РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» содержится само понятие трансплантации, которое следует использовать при квалификации преступлений, предусмотренных п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ «Убийство в целях использования органов или тканей человека», п. «ж» ч. 2 ст. 111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в целях использования органов или тканей человека» и ст. 120 УК РФ «Принуждение к изъятию органов или тканей человека».

Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» дает понятия наркотических средств и психотропных веществ и устанавливает порядок их оборота. Положения этого закона учитываются при квалификации ряда преступлений, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228–233 УК РФ).

Кроме того, в сфере оказания медицинской помощи действует ряд подзаконных актов.

• Указ Президента РФ «О мерах по развитию здравоохранения в РФ» от 26 сентября 1992 г.[14]

• Указ Президента РФ «О неотложных мерах по обеспечению здоровья населения в РФ» от 20 апреля 1993 г.[15]

• Постановление Правительства РФ «О мерах по стабилизации и развитию здравоохранения и медицинской науки в РФ» от 5 ноября 1997 г.[16]

• Постановление Правительства РФ «Об утверждении перечня социально значимых заболеваний и заболеваний, представляющих опасность для окружающих» от 1 октября 2004 г.[17]

• Постановление Правительства РФ «О Положении об осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора в РФ» от 15 сентября 2005 г.[18]

Действуют также другие постановления Правительства РФ и многочисленные ведомственные нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти в области здравоохранения.

Согласно п. «ж» ст. 72 Конституции РФ, координация вопросов здравоохранения находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. В связи с этим в субъектах РФ также приняты законы в сфере оказания медицинской помощи.

Таким образом, оказание медицинской помощи представляет собой относительно самостоятельную сферу правового регулирования. Законодательство об оказании медицинской помощи состоит из вышеуказанных положений Конституции РФ, Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, федеральных нормативных актов (федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ, актов федеральных органов исполнительной власти в сфере здравоохранения и социального обеспечения), нормативных актов субъектов РФ и других актов.

Место сферы оказания медицинской помощи среди других областей правового регулирования можно попытаться определить путем построения следующего ряда понятий: сфера оказания медицинских услуг – сфера оказания медицинской помощи – сфера оказания медико-социальной помощи – сфера охраны здоровья граждан (здравоохранения). В полученной схеме все понятия выстроены по возрастающей: сфера оказания медицинских услуг входит в сферу оказания медицинской помощи; сфера оказания медицинской помощи входит в сферу оказания медико-социальной помощи; сфера оказания медико-социальной помощи входит в сферу охраны здоровья граждан (здравоохранения).

Среди указанных сфер оказание медицинской помощи занимает наиболее значительное место (как в смысле правового регулирования, так и по своим масштабам).

Медицинская помощь предполагает:

• непосредственное профессиональное оказание медицинской помощи медицинскими работниками;

• профессиональную деятельность медицинских работников в связи с оказанием медицинской помощи;

• деятельность должностных лиц медицинских учреждений (государственных, муниципальных и частных) и органов исполнительной власти в области здравоохранения (муниципальных, субъектов РФ, федеральных) в связи с оказанием медицинской помощи.

Различные стороны оказания медицинской помощи отражены в уголовном законодательстве.

Медицинские работники, а также должностные лица медицинских учреждений и органов исполнительной власти в области здравоохранения являются субъектами правоотношений, возникающих в сфере оказания медицинской помощи. Эти же лица являются субъектами преступлений в рассматриваемой области, но в качестве специальных субъектов в статьях Особенной части УК РФ они практически никогда не выделяются. Однако в некоторых статьях Особенной части УК РФ медицинские работники в качестве специальных субъектов подразумеваются.

Так, согласно ст. 124 УК РФ, ответственности за неоказание помощи больному подлежит лицо (медицинский работник), обязанное оказывать такую помощь в соответствии с законом или со специальным правилом.

Только врач имеет право выдавать рецепты для получения наркотических средств или психотропных веществ, и только он подлежит уголовной ответственности за незаконную выдачу таких рецептов по ст. 233 УК РФ, хотя в данной статье на врача в качестве специального субъекта не указано.

В ряде статей Особенной части УК РФ указано на лиц, исполняющих профессиональные обязанности и использующих при этом свое служебное положение. Такими лицами при совершении преступлений могут быть и медицинские работники.

Так, например, в ч. 2 ст. 109 УК РФ установлена ответственность за причинение смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 109 УК РФ наступает ответственность медицинских работников, причинивших своими действиями (бездействием) по неосторожности смерть пациенту.

В ч. 2 ст. 128 УК РФ установлена ответственность за незаконное помещение в психиатрический стационар, если оно совершено лицом с использованием своего служебного положения. Под такими лицами, в частности, понимаются должностные лица психиатрических стационаров и органов исполнительной власти в сфере здравоохранения.

В системе уголовных наказаний предусмотрено лишение права занимать определенные должности в системе государственной и муниципальной службы и лишение права заниматься определенной деятельностью. В сфере оказания медицинской помощи это наказание может выражаться, например, в лишении права занимать должность руководителя государственного органа управления здравоохранением. Но чаще всего в сфере оказания медицинской помощи данное наказание выражается в виде лишения права заниматься медицинской деятельностью вообще.

Так, согласно ст. 233 УК РФ «Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ», лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью назначается на срок до трех лет в качестве дополнительного наказания, а основным может являться лишение свободы на определенный законом срок. В соответствии с ч. 1 ст. 47 УК РФ минимальный срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью составит шесть месяцев. При этом в ч. 4 ст. 47 УК РФ установлено, что в случае лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания к лишению свободы, а также к ограничению свободы, аресту и содержанию в дисциплинарной воинской части дополнительное наказание распространяется на весь срок отбывания указанных основных видов наказаний, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия.

Допустим, что врач, незаконно выдававший рецепты на получение наркотических средств, был приговорен к лишению свободы на один год и к лишению права заниматься медицинской деятельностью на два года. В целом он будет лишен права заниматься медицинской деятельностью в течение трех лет (один год во время отбывания наказания в виде лишения свободы и два года после отбытия этого наказания).

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК РФ).

Так, например, работники медицинских учреждений в случае разглашения врачебной тайны могут нести уголовную ответственность по ч. 1 ст. 137 УК РФ. Санкция этой статьи не включает в себя лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, однако суд имеет право назначить такое наказание по собственной инициативе.

Только в качестве дополнительного наказания может быть назначено лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Так, например, приговором Московского окружного военного суда от 29 сентября 2003 г. начальник медицинского пункта Петров, врач войсковой части 26000, за совершение ряда преступлений наряду с назначенным наказанием в виде лишения свободы дополнительно был лишен воинского звания капитана медицинской службы [19].

Медицинские работники могут проходить службу в соответствующих медицинских подразделениях органов внутренних дел, уголовно-исполнительной системы, Государственной противопожарной службы и др. В этих случаях медицинским работникам присваиваются специальные звания милиции или внутренней службы, и по приговору суда за совершение преступлений они могут быть лишены этих званий.

Почетные звания РФ (например, «Заслуженный врач РФ», «Заслуженный работник здравоохранения РФ»), наряду с орденами, медалями и знаками отличия РФ, относятся к государственным наградам и присваиваются указами Президента РФ[20]. Медицинские работники, имеющие указанные почетные звания, могут быть лишены их приговором суда наряду с назначенным судом основным наказанием за совершение преступления.

Принудительные меры медицинского характера предусмотрены гл. 15 Общей части УК РФ. Однако, поскольку этот уголовно-правовой институт практически не связан с преступлениями в сфере оказания медицинской помощи, в данном исследовании мы не будем его рассматривать.

Относительная самостоятельность сферы оказания медицинской помощи в отношении правового регулирования позволяет говорить о существовании медицинского права либо как отрасли права, либо как отрасли правовой науки.

Доктор медицинских наук, профессор В. И. Акопов считает, что «медицинское право сегодня – это востребованная временем, интенсивно развивающаяся отрасль правовой науки, в которой заинтересовано все российское общество»[21].

Представляется, что вопрос о существовании медицинского права в настоящее время неактуален и преждевременен. Процесс формирования отраслей права достаточно длителен. Самостоятельная отрасль права должна иметь четко обозначенный предмет регулирования, отличный от предмета других отраслей, и определенную систему принципов. В настоящее время сфера правового регулирования оказания медицинской помощи не соответствует данным требованиям.

До сих пор ведутся споры о самостоятельности таких отраслей, как семейное право и арбитражное процессуальное право, несмотря на то что приняты и действуют соответствующие кодексы, в которых определены предмет и принципы этих отраслей. Подобные дискуссии относительно медицинского права в юридической науке даже не начинались.

За самостоятельность медицинского права пока выступают только медики, занимающиеся юриспруденцией.

В. И. Акопов также предлагает признать медицинское право самостоятельной юридической наукой. Вряд ли с этим можно согласиться. В самостоятельную юридическую науку не могут входить целые пласты знаний, принадлежащих другим наукам.

В работе В. И. Акопова «Медицинское право» содержится раздел «Юридическая ответственность медицинского персонала за причинение вреда здоровью, причиненного при оказании медицинской помощи», по изучении которого можно согласиться с необходимостью введения учебной дисциплины «Медицинское право» в юридических вузах при наличии в них соответствующей специализации. Такой же курс полезно было бы ввести и в медицинских вузах.

Медицинская помощь как относительно самостоятельная сфера правового регулирования в последнее время становится все более значимой в связи с научным прогрессом в медицине вообще и в области развития биотехнологий в частности.

В настоящее время в отечественном законодательстве четкого определения биотехнологий не существует. Такое определение имеется в одном из международно-правовых актов – Конвенции о биологическом разнообразии, подписанной 5 июля 1992 г. в Рио-де-Жанейро (ратифицирована Россией Федеральным законом от 17 февраля 1995 г.). В соответствии со ст. 2 указанной Конвенции биотехнология означает любой вид технологии, связанный с использованием биологических систем, живых организмов или их производных для изготовления или изменения продуктов или процессов с целью их конкретного использования[22].

В биологической науке под биотехнологиями понимают, в частности, использование живых организмов и их частей (микроорганизмов, грибов, водорослей, клеток растений и животных, клеточных органелл, ферментов и т. д.) для производства или модификации продукта, для улучшения растений и животных, а также для нужд медицины[23].

Составной частью биотехнологий являются биомедицинские технологии, которые используются либо для лечения и профилактики болезней человека, либо представляют собой применение комплекса биологических и медицинских знаний для решения каких-либо других задач.

Биотехнологии в широком смысле, исключая биомедицинские технологии, правовому регулированию подлежат в минимальной степени. Так, считается, что первыми биотехнологами были древние земледельцы, обнаружившие, что благодаря добавлению дрожжей в тесто можно выпекать пышный и мягкий хлеб, а виноградный сок подобным образом можно превращать в вино.

Как отмечается в юридической литературе, биомедицинские технологии дали многим людям шанс на выживание, на преодоление бесплодия, на существенное улучшение качества жизни. В то же время применение этих технологий привело к появлению новых проблем в области права, а также этики. Отношения в области здравоохранения серьезно осложнились. Благодаря новым возможностям сегодня эти отношения представляют собой очень тесное переплетение прав и обязанностей широкого круга лиц. Данное явление составляет новую характерную черту современных отношений в сфере медицины. Если раньше при оказании медицинской помощи отношения, как правило, складывались между двумя субъектами – врачом и пациентом, то в современной медицине субъектами отношений становятся также члены семьи пациента, которые имеют свои интересы и свои права (например, в случае диагностики наследственных заболеваний), и третьи лица (например, донор стволовой клетки, усыновители суррогатного ребенка и др.). Все эти обстоятельства требуют совершенствования правовой базы и приведения ее в соответствие с современными реалиями[24].

Одной из наиболее древних биомедицинских технологий считается искусственное прерывание беременности. В XX в. появились такие новые биомедицинские технологии, как трансплантация человеческих органов, суррогатное материнство, использование стволовых клеток (клеточные технологии) и, наконец, клонирование.

Большинство указанных технологий имеют этическое и правовое значение, в том числе в сфере уголовного права.

Этические проблемы биотехнологий обусловили становление и развитие отдельного научного междисциплинарного направления – биоэтики.

Так, например, сложные этические и правовые проблемы возникают в связи с использованием стволовых клеток. Стволовые клетки – это стержень жизни, источник, из которого образуются все остальные клетки организма.

Клеточные технологии позволяют «обновлять» клеточный состав поврежденного органа без замены последнего. Такое «обновление» структурно-функциональных элементов органа позволяет решать те же задачи, что и органная трансплантация. Эта технология, как считает медицинская наука, значительно расширяет возможности трансплантационного лечения, делая его доступным для широкого круга пациентов. Основой развития клеточных технологий являются стволовые клетки, способные в зависимости от микроокружения превращаться в клетки разных органов и тканей. Одна такая клетка может дать множество функционально активных потомков. В настоящее время в мире активно разрабатываются подходы к наращиванию стволовых клеток и исследуются возможности их генетической модификации. Список болезней, в борьбе с которыми трансплантация стволовых клеток уже успешно используется и для лечения которых планируется ее применение в ближайшем будущем, постоянно расширяется. Обогащенным источником стволовых клеток являются фетальные (зародышевые, эмбриональные) органы и ткани, которые получают от плодов, подвергшихся абортированию.

Положительный эффект от трансплантации фетальных органов и тканей известен давно. Так, например, в конце XX в. китайские хирурги пересадили в кору головного мозга больной эпилепсией трансплантат, взятый из мозга абортированного плода. Операция улучшила интеллектуальную функцию пациентки и вызвала более мягкое течение болезни[25].

Однако фетальная трансплантация также вызывает множество этических и правовых проблем. Имеются сторонники запрета фетальной трансплантации (как и запрета абортов вообще).

Один из известных специалистов по биоэтике Ю. М. Лопухин утверждает: «Большинство известных путей получения стволовых клеток сопровождается деструктивными действиями: разрушением оплодотворенной яйцеклетки или эмбриона на ранней стадии развития, искусственным прерыванием беременности и т. д. Острота ситуации связана с тем, что в большинстве стран, особенно католического мира, такие вмешательства приравниваются к акту убийства, к антигуманным действиям, и поэтому категорически отрицается их допустимость. Эмбрионы любой стадии развития рассматриваются в этих странах, как, впрочем, и в странах с иной религиозной ориентацией, как потенциальное человеческое существо»[26].

Всеобщее внимание к проблеме клеточных технологий подогревается активными рекламными кампаниями, обещающими с помощью стволовых клеток провести комплексное омоложение организма, а также вылечить импотенцию, цирроз печени, рассеянный склероз, болезни Паркинсона и Альцгеймера, заболевания мозга, все виды онкологических заболеваний и даже задержку психо-речевого развития у детей.

В настоящее время, по мнению академика РАН и РАМН, ректора ММА им. Сеченова М. А. Пальцева, в России образовался большой подпольный рынок, построенный на использовании эмбриональных клеток, которые могут быть как очень эффективны, так и чрезвычайно опасны. Этот теневой бизнес приносит огромные дивиденды обладателям клеточных технологий, но пациенты при этом оказываются абсолютно незащищенными[27].

УК РФ предусматривает ответственность за ряд деяний, связанных с таким видом биотехнологий, как трансплантация органов или тканей человека. К ним относятся: принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации (ст. 120 УК РФ), убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего (п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в целях использования органов или тканей человека (п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ), а также торговля людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей (п. «ж» ч. 2 ст. 127.2 УК РФ).

Однако клетки, в том числе и стволовые, строго говоря, ни органами, ни тканями человека не являются, они содержатся в этих тканях и органах. Таким образом, фетальная трансплантация стволовых клеток не подпадает под действие Закона РФ «О трансплантации тканей и (или) органов человека». Относительно репродуктивных тканей, и эмбрионов в том числе, в ст. 2 указанного Закона говорится следующее: «Действие настоящего Закона не распространяется на органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека и включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы)…».

Положения Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и другие положения УК РФ не могут быть распространены на фетальную трансплантацию также и потому, что эмбрион в юридическом смысле не является человеком.

Здесь уместно затронуть вопрос о начале человеческой жизни.

На эту тему в юридической литературе ведутся многочисленные дискуссии и существуют различные, порой диаметрально противоположные, точки зрения.

Некоторые специалисты считают, что началом жизни является не момент рождения, а момент зачатия, и поэтому любые манипуляции с живым человеческим организмом, ведущие к его гибели, не могут быть оправданы никакими потребностями и объяснениями[28]. Это чрезвычайно крайняя точка зрения, имеющая философскую окраску и не находящая в настоящее время поддержки ни в действующей правовой системе, ни среди подавляющего большинства ученых.

Близка к вышеуказанной позиция Р. Шарапова: «Официально момент, с которого начинается жизнь человека, прямо не закреплен в российском законодательстве. Но вот конечная граница жизни человека зафиксирована: ею считается его биологическая смерть (смерть головного мозга) (ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 22 декабря 1999 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека»). Исходя из этого, юридически жизнь человека есть жизнь его мозга и начало жизни мозга означает начало жизни человека. Следовательно, с правовых позиций начальная граница жизни человека на сегодняшний день как минимум должна связываться с появлением оформившейся массы мозговых клеток (рождением головного мозга), делающих плод жизнеспособным. А это происходит еще в материнской утробе задолго до рождения самого ребенка (к пятому месяцу беременности). В медицинской литературе описаны случаи, когда дети, рожденные на этом сроке, выживали. Поведение плода в этот период также дает основание считать его человеком. Небезынтересно отметить и то, что согласно ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. искусственное прерывание беременности при сроке свыше 22 недель (что соответствует примерно пяти месяцам) проводится только при наличии медицинских показаний и согласии женщины. В итоге можно заключить, что с юридической точки зрения начало жизни человека датируется рождением головного мозга, а более определенно – достижением плода полных двадцати двух недель внутриутробного развития»[29].

В то же время Р. Шарапов отмечает, что в доктрине отечественного уголовного права начало уголовно-правовой охраны жизни человека связывается с моментом появления вне утробы матери какой-либо части тела изгоняемого (извлекаемого) ребенка. Следовательно, умерщвление плода в утробе матери до его появления на свет не расценивается как преступление против жизни, а считается прерыванием беременности, которое при известных условиях квалифицируется как преступление против здоровья.

Таким образом, по мнению Р. Шарапова, начало уголовно-правовой охраны жизни человека, определенное в теории, не совпадает ни с биологическим, ни с юридическим началом человеческой жизни и отстает по времени от последнего[30].

Действительно, большинство исследователей полагает, что началом жизни считается момент появления из утробы матери хотя бы части тела младенца[31].

В частности, на протяжении многих лет такой позиции придерживается В. С. Бородин[32]. При этом он ссылается на опыт зарубежных стран и приводит в качестве примера УК Индии, в котором записано: «Причинение смерти живому ребенку в утробе матери не является убийством. Но причинение смерти живому ребенку, если какая-либо его часть появилась из утробы, хотя бы ребенок и не начал дышать или не полностью родился, можно рассматривать как убийство». С. В. Бородин предлагает включить в УК РФ норму аналогичного содержания[33].

К подобному выводу приходят многие ученые, даже те, которые ранее придерживались других позиций.

Так, например, Б. С. Утевский первоначально полагал, что моментом начала жизни человека и ее охраны следует считать момент отделения плода от утробы матери[34]. Однако позднее он сделал заключение, что убийство происходит и тогда, когда умерщвление плода совершается во время родов, даже если рождающийся ребенок не начал самостоятельной внеутробной жизни[35].

А. А. Пионтковский, пытаясь определить границу между незаконным абортом и убийством, в одной из своих ранних работ отмечал, что «разграничительным моментом является момент отделения плода от утробы матери. Этот момент является как бы диалектическим скачком в развитии плода, его качественным изменением, превращением его в человека»[36]. Но впоследствии ученый пришел к следующему выводу: «Как детоубийство следует рассматривать не только убийство новорожденного после отделения плода от утробы матери и начала самостоятельной жизни ребенка, но и убийство, совершенное во время родов, когда рождающийся ребенок еще не начал самостоятельной внеутробной жизни (например, нанесение смертельной раны в голову рождающемуся ребенку до того момента, когда он начнет дышать)»[37].

М. Д. Шаргородский связывает начало жизни с началом дыхания и моментом удаления пуповины у плода человека[38]. Однако в одной из более поздних своих работ он пишет: «…если умышленное лишение жизни ребенка произошло во время родов, иногда можно квалифицировать его как убийство, если часть ребенка уже вне утробы матери»[39].

В учебниках под редакцией Б. В. Здравомыслова, а также в других учебниках и диссертационных исследованиях утверждается, что началом жизни следует считать момент полного отделения плода от утробы матери и первого вдоха новорожденного. Именно с этого момента начинается самостоятельный кислородный обмен в организме новорожденного и, следовательно, жизнь[40].

Такая точка зрения вполне согласовывалась с положениями отечественной медицинской науки, в которой долгое время началом жизни считался момент, когда новорожденный начал дышать[41].

В настоящее время в медицине принят иной подход, подтвержденный нормативно-правовой базой. Так, в Инструкции об определении критериев живорождения, мертворождения и перинатального периода, утвержденной совместным приказом Министерства здравоохранения РФ и постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 4 декабря 1992 г., указано: «Живорождением является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана ли пуповина и отделилась ли плацента»[42].

Ссылаясь на эту инструкцию, многие современные исследователи полагают, что началом жизни ребенка следует считать полное его отделение от утробы матери (кроме пуповины) и наличие хотя бы одного из следующих признаков: дыхание, сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольное движение мускулатуры[43].

Представляется, что именно такое толкование, основанное как на достижениях современной медицинской науки, так и на нормативно-правовом регулировании определения начала жизни человека, является наиболее приемлемым.

Необходимо также отметить, что кроме понятия живорождения существует понятие жизнеспособности плода ребенка. Нормой является возраст плода ребенка продолжительностью 40 недель, по истечении которых происходят естественные роды. Родившийся ребенок в таком возрасте считается вполне жизнеспособным. Однако, как отмечает В. И. Зубкова, практике известны многочисленные случаи появления на свет плода в более раннем возрасте, вызванного естественным или искусственным путем. Благодаря достижениям науки можно выходить вес плод ребенка, родившегося по истечении всего 24 недель, причем масса такого плода в ряде случаев не превышает 500–700 г. В медицинской практике России таких случаев ежегодно насчитывается около тысячи. Тем не менее, по общим правилам плод ребенка, способного при рождении к жизни, не может быть менее 28 недель. В. И. Зубкова указывает на то, что судебно-следственная практика из орбиты криминального преследования за убийство исключает случаи умерщвления плода ребенка в возрасте до 28 недель. В подобной ситуации речь может идти либо о криминальном аборте, либо об ином составе преступления против личности[44].

В то же время, по мнению П. И. Сидорова, А. Г. Соловьева и Г. Б. Дерягина, при осознании виновной направленности своих действий на лишение жизни рождающегося или новорожденного для квалификации преступления по ст. 106 УК РФ не должно иметь значения наличие или отсутствие жизнеспособности ребенка[45].

В таких случаях следует учитывать как объективные (возраст плода), так и субъективные признаки деяния. Если женщина умерщвляет плод в возрасте до 28 недель, речь может идти о покушении на негодный объект.

Возвращаясь к вопросу о фетальной трансплантации, отметим, что вопрос о начале уголовно-правовой охраны жизни здесь имеет принципиальное значение.

Если происходит умерщвление ребенка в процессе физиологических родов в целях изъятия его органов или тканей для последующей фетальной трансплантации, то содеянное следует квалифицировать по п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку в указанной уголовно-правовой норме не уточняется, что убийство в целях использования органов или тканей человека должно совершаться для последующей трансплантации именно этих тканей или органов.

В целом же законодательное регулирование фетальной трансплантации в России в настоящее время отсутствует. Использование абортированного материала, поскольку сам аборт не запрещен, с юридической точки зрения препятствий иметь не может. В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова по этому поводу справедливо отмечают: «…трансплантация фетальных тканей не является единственной областью утилизации абортированных плодов в современной медицинской практике. Человеческие плоды нередко используются для получения вакцин, при диагностике многих вирусных заболеваний, наконец, для разработки новейших методов внутриутробной хирургии. И эти рутинные способы утилизации, как правило, не вызывают возмущения у населения»[46].

Однако юридические проблемы, в том числе проблемы уголовно-правовой охраны, при использовании фетальной трансплантации существуют.

Так, М. Н. Малеина отмечает: «…родители могут распоряжаться абортированным плодом, то есть дать согласие на использование тканей и органов эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешаются. Но в порядке исключения, видимо, надо разрешить подобные операции в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения»[47].

По мнению С. А. Гусева и Ю. М. Лопухина, при использовании плодов, особенно при поздних абортах, для получения эмбриональных стволовых или прогениторных клеток следует заручиться согласием женщины на использование абортивного материала и получить одобрение Комитета по биоэтике. При этом нельзя допустить коммерциализации таких исследований. Необходимо избежать психологического давления на мать (с помощью денежного подкупа или путем ложной оценки состояния ее плода) при получении ее согласия на прерывание беременности. В то же время получение стволовых клеток из таких источников, как пуповинная кровь, кожа или костный мозг, не нуждается в каких-либо особых этических ограничениях[48].

В. С. Овчинский утверждает, что один из видов мафиозного бизнеса, который будет процветать (и уже процветает) – это индустрия криминальных и некриминальных абортов для использования эмбрионов в целях экспериментов со стволовыми клетками. Такие факты имели место в России, они проверялись правоохранительными органами, но не нашли адекватного правового решения из-за отсутствия соответствующих норм в уголовном законодательстве[49].

О. Э. Старовойтова справедливо отмечает, что изъяны российского законодательства позволяют развиваться в нашей стране бизнесу в области торговли репродуктивными и фетальными тканями и клетками, несмотря на то что в большинстве стран мира такой бизнес классифицируется как криминальный[50].

На международно-правовом уровне наиболее важным документом в сфере регулирования биомедицинских исследований является Конвенция Совета Европы в защиту прав человека и достоинства человеческого существа в связи применением биологии и медицины («О правах человека и биомедицине»), принятая 19 ноября 1996 г.[51] Относительно вопроса о допустимости проведения экспериментов на эмбрионах человека Конвенция придерживается нейтральной позиции. В соответствии с ее положениями, если законодательство какой-либо страны позволяет проводить эксперименты на эмбрионах, то в этом случае должна обеспечиваться соответствующая защита эмбриона. Однако о какой защите идет речь, из Конвенции не ясно. Создание человеческих эмбрионов для научных целей Конвенцией запрещается (п. 2 ст. 18).

Указанная Конвенция вступила в силу 1 декабря 1999 г. Ее положения должны быть реализованы путем принятия соответствующих национальных правовых актов. Россия в данной Конвенции не участвует.

Конвенцию «О правах человека и биомедицине» подписали 29 государств, среди которых есть бывшие союзные республики: Молдова, Грузия, Эстония, Латвия и Литва.

В частности, в целях реализации положений Конвенции в ч. 2 ст. 35 УК Литовской Республики установлено, что за исключением случаев, предусмотренных законодательством, запрещен научный эксперимент с беременной женщиной и ее плодом[52].

Таким образом, можно говорить о том, что в российском уголовном законодательстве имеется явный пробел.

Некоторые деяния, связанные с фетальной трансплантацией и другими клеточными технологиями, уже сегодня приобретают общественную опасность, и это обстоятельство должно найти отражение в уголовном законодательстве.

Учитывая несовершенство формулировок п. «м» ч. 2 ст. 105, п. «ж» ч. 2 ст. 111 ч. 1, ст. 120, п. «ж» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ, предлагаем внести следующие изменения:

1) в п. «м» ч. 2 ст. 105 и в п. «ж» ч. 2 ст. 111 УК РФ слова «органов или тканей потерпевшего» заменить словами «органов, тканей или клеток потерпевшего»;

2) в ч. 1 ст. 120 УК РФ слова «принуждение к изъятию органов или тканей для трансплантации» заменить словами «принуждение к изъятию органов, тканей или клеток человека». Указание на цели трансплантации в данном случае следует исключить, поскольку клетки могут изыматься и для других целей, например для клонирования;

3) в п. «ж» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ слова «в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей» заменить словами «в целях изъятия у потерпевшего органов, тканей или клеток».

Кроме того, необходимо предусмотреть уголовную ответственность за принуждение женщины к производству аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона человека.

В этих целях предлагаем название ст. 120 УК РФ сформулировать следующим образом: «Принуждение к изъятию органов, тканей или клеток человека или его эмбриона».

Указанную статью целесообразно дополнить второй частью: «Принуждение женщины к производству аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона с применением насилия, с угрозой его применения, а также путем подкупа, обмана или иным способом» и третьей частью: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной зависимости от виновного».

Если подобное деяние сопряжено с незаконным производством аборта, то содеянное предлагаем квалифицировать по совокупности со ст. 123 УК РФ.

Если же женщина добровольно соглашается на производство аборта в указанных целях или же сама предлагает произвести аборт в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона, то речь, по-видимому, должна идти о новой разновидности незаконного аборта. Исключения должны составить случаи, когда аборт в указанных целях производится в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения. Естественно, что порядок и условия такой операции должны быть определены на уровне федерального закона.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем дополнить ст. 123 УК РФ четвертой частью следующего содержания: «Незаконное производство аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона». Субъектами данного преступления будут являться как женщина, так и лицо, производящее аборт. В тех же случаях, когда женщина принуждается к производству аборта, ответственность для лица, производящего аборт, наступит по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 или ч. 3 ст. 120 УК РФ и ч. 3 ст. 123 УК РФ в предлагаемых нами редакциях.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о клонировании человека.

Несмотря на популярность слова клонирование, единого понимания этого термина пока нет.

В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова приводят интересный обзор определений понятия клонирование в законодательстве разных стран и в международно-правовых актах[53].

Так, испанский закон 1988 г. употребляет формулировку «создание одинаковых людей путем клонирования».

Английский акт о человеческом деторождении и эмбриологии 1990 г. указывает на недопустимость замены клеточных ядер эмбриона ядрами, взятыми у человека, эмбриона или утробного плода. При этом в данном акте упоминается технология создания клонов путем близнецового деления, которая является предметом лицензирования.

Австралийский акт о лечении бесплодия 1995 г. определяет клонирование как технологию построения вне человеческого тела человеческого эмбриона, генетически идентичного какому-либо человеку или эмбриону.

Канадским актом о человеческих репродуктивных и генетических технологиях 1997 г. запрещено манипулирование яйцеклеткой, зиготой или эмбрионом с целью создания зиготы или эмбриона, которые содержат одинаковую информацию с живущим или умершим человеком, зиготой или утробным органом. Этим актом также установлен запрет на имплантацию женщине такой зиготы или эмбриона.

В Дополнительном протоколе к Конвенции «О правах человека и биомедицине», запрещающем клонирование человеческих существ, сказано о запрещении инструментализации человека путем намеренного создания генетически идентичных человеческих существ.

Российский законодатель также предлагает определение клонирования человека. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» от 20 мая 2002 г., клонирование человека – это создание человека, генетически идентичного другому живому или умершему человеку, путем переноса в лишенную ядра женскую половую клетку ядра соматической клетки человека[54].

В дальнейшем мы будем руководствоваться именно этим определением, поскольку оно представляется вполне логичным и понятным и является официальным.

Законодатели разных стран по-разному относятся к клонированию человека, практически везде есть сторонники и противники этого явления.

В России противником клонирования человека выступает Русская православная церковь. Так, заместитель председателя отдела внешних церковных связей Московской Патриархии Русской православной церкви протоиерей Всеволод Чаплин, комментируя сообщения о рождении первого клонированного ребенка, назвал клонирование опасным экспериментом, который может вызвать глубокий нравственный кризис. При этом он добавил, что такую точку зрения разделяют практически все крупные христианские церкви мира, а в законодательстве цивилизованных стран клонирование человека сегодня запрещено. «Есть сомнения, что клонированный ребенок вырастет здоровой и полноценной личностью, но даже если это будет так, то возникают две глубокие нравственные проблемы. Во-первых, каково человеку будет жить, зная, что он всего лишь чья-то копия. Во-вторых, почему столько денег и сил вкладывается в эксперименты по клонированию. Русская православная церковь не осуждает клонирование отдельных органов, но если люди-клоны будут выращиваться для эгоистического стремления другой личности дать себе вторую, третью, сотую и так далее жизнь, то возникнет глубокий нравственный кризис», – сказал священник. Представитель церкви также напомнил, что «болезнь и даже смерть с точки зрения христианина не всегда зло, и если человек горделиво пытается сделать свою земную жизнь вечной, презрев данные Богом законы, то он обрекает на глубокое несчастье себя и на невыразимые страдания своих клонов»[55].

Представители католической церкви заявили о неприемлемости вмешательства в процессы репродукции и в генетический материал не только человека, но и животного[56].

Аргументы юристов против клонирования человека в основном сводятся к следующему:

• клонирование человека противоречит концепции человеческого достоинства, видящей человеческое существо неповторимым и самоценным;

• клонирование человека опасно с точки зрения медицинских последствий (могут возникнуть различного рода дефекты и отклонения в организмах матери и клона);

• клонирование человека может привести к нивелированию ценности семьи и, как следствие, к дестабилизации всего человеческого общества;

• клонирование человека, наряду с анонимным донорством половых клеток, приведет к уменьшению генетического разнообразия человечества и повышению риска кровосмешения[57].

Российский криминолог В. С. Овчинский указывает на то, что в настоящее время клонирование человека – процесс проблематичный и весьма затратный. Многие ученые-генетики до сих пор сомневаются в возможности клонирования человека. Кризис клонирования, возросший с началом целой эпопеи преждевременных смертей первых клонов крупных млекопитающих, потребовал пересмотра теорий и методов, которые использовались при клонировании. Специалисты утверждают, что сложность строения человеческих хромосом сделает этот процесс еще более трудным в отношении клонирования людей. В настоящее время шесть разновидностей млекопитающих – овца, мышь, кошка, кролик, свинья и корова – успешно прошли процедуру клонирования, но многочисленные попытки достичь подобных результатов с приматами потерпели неудачу[58].

В. С. Овчинский также отмечает: «Можно выдвинуть весьма обоснованную гипотезу о том, что возможно появление псевдоклонирования человека, человеческих органов и тканей. Имеется в виду заявление о клонировании человеческих органов, легитимизация этого процесса в гуманных целях (например, для замены больных органов), а на самом деле осуществление криминального оборота реальных человеческих органов и тканей под видом продукции клонирования. Сейчас ставить на конвейер убийство людей с целью извлечения органов все-таки хлопотно и опасно для криминальных структур. Нет легального прикрытия. Легализация клонирования открывает для этого широкие возможности[59].

Среди российских ученых-медиков существуют и сторонники различных аспектов клонирования.

Так, С. Колесников, академик РАМН, президент Восточно-Сибирского научного центра РАМН, и Г. Сухих, член-корреспондент РАМН, на одной из пресс-конференций заявили о том, что клонирование эмбрионов в лечебных и научных целях может быть оправдано.

«Я не вижу никаких проблем, чтобы работать с эмбрионами до 14 дней их развития», – заявил С. Колесников. Он напомнил о том, что стволовые клетки эмбриона, впервые выделенные в 1998 г., в процессе своего размножения и развития могут давать практически любые клетки человеческого организма. Упрощенная схема терапевтического клонирования выглядит следующим образом: из женской половой клетки извлекается ядро, а на его место помещается ядро соматической клетки другого организма. Например, ядро клетки взрослого человека, который страдает циррозом. Развивающийся эмбрион извлекается на 14-м дне своей жизни, до внедрения в стенку матки, а затем из него извлекается культура стволовых клеток, которые могут быть использованы для заместительной терапии, восстановления утерянных функций различных органов. По словам представителей РАМН, с помощью таких «выращенных» стволовых клеток можно восстановить функцию печени, функцию поджелудочной железы, сосудов, сердца, нервной и опорно-двигательной системы человека[60].

Ученые считают, что с помощью технологии клонирования могут быть разработаны новые подходы к диагностике и лечению серьезных наследственных заболеваний человека. Применение технологии клонирования в научно-исследовательских работах может ускорить понимание таких проблем, как рак, формирование организма и др. Появление Долли заставило по-новому взглянуть и на проблему старения, ведь ей самой только 20 месяцев, а ее ДНК, взятой из донорской клетки, более восьми лет[61].

Следует отметить, что сторонниками клонирования выступают главным образом ученые в области естественных наук. Позитивное отношение к этой технологии выражено также в Декларации в защиту клонирования и неприкосновенности научных исследований[62]. Этот документ был разработан и подписан лауреатами Международной академии гуманизма – учеными, философами, социологами и писателями из разных стран мира, в том числе и из России.

С юридической точки зрения запрет клонирования ограничивает свободу научного творчества, репродуктивные права человека и свободу личной жизни. Как полагают В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова, право на свободное научное творчество является залогом прогресса и элементом здорового гражданского общества, так как при этом подразумевается свобода деятельности членов этого общества. Это право гарантирует невмешательство, вернее сказать, минимальное невмешательство государства в творческую деятельность ученых. Однако «ученый, как и любой другой человек, является членом общества, гражданином государства, который несет ответственность за результаты своего научного творчества. Нанесение кому-либо вреда своими творческими устремлениями является недопустимым. В связи с этим международное и российское сообщество признают необходимым установить некоторые ограничения для ученых»[63].

Что касается клонирования человека, то оно запрещено в соответствии с Дополнительным протоколом к Конвенции «О правах человека и биомедицины», к которой Россия, как уже отмечалось, не присоединилась.

В настоящее время среди политиков и законодателей европейских стран нет единого мнения в отношении проблемы клонирования человека.

Так, бывший президент Франции Ж. Ширак определил клонирование людей «унизительной атакой на человечность» и обратился к французскому парламенту с просьбой запретить эту процедуру[64].

В Великобритании было выражено более свободное отношение к клонированию человека. В частности, в январе 2001 г. палата лордов одобрила законопроект, разрешающий клонирование человеческих эмбрионов для получения из них эмбриональных стволовых клеток[65].

В США, где в настоящее время нет закона, запрещающего клонирование, президент Клинтон запретил любое федеральное финансирование исследовательских программ по клонированию человека и обратился к Национальной совещательной комиссии по биоэтике с просьбой дать рекомендации по данному вопросу. Комиссия заключила, что должен пройти определенный период (3–5 лет), в течение которого не должны предприниматься попытки создания детей с использованием метода клонирования – переноса ядер соматических клеток. Комиссия также рекомендовала продлить существующий мораторий на использование федерального финансирования любых попыток создания детей с помощью клонирования и обратиться ко всем фирмам, клиницистам, исследователям и профессиональным обществам, работающим в частных и не финансируемых из федерального бюджета секторах, с призывом присоединиться к федеральному мораторию. Члены комиссии заявили, что любые попытки создания ребенка с помощью переноса ядер соматических клеток и имплантации в материнский организм возникающего после этого эмбриона в настоящее время будут безответственным, неэтичным и непрофессиональным актом. Конгресс пересмотрит этот вопрос через 3–5 лет и решит, действительно ли следует запрещать клонирование в дальнейшем[66].

В России в настоящее время действует ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» от 20 мая 2002 г.

В преамбуле указанного ФЗ отмечается: «Настоящий Федеральный закон вводит временный запрет на клонирование человека, исходя из принципов уважения человека, признания ценности личности, необходимости защиты прав и свобод человека и учитывая недостаточно изученные биологические и социальные последствия клонирования человека. С учетом перспективы использования имеющихся и разрабатываемых технологий клонирования организмов предусматривается возможность продления запрета на клонирование человека или его отмены по мере накопления научных знаний в данной области, определения моральных, социальных и этических норм при использовании технологий клонирования человека».

В соответствии со ст. 1 указанного ФЗ введен временный, сроком на пять лет, запрет на клонирование человека. Действие данного закона не распространяется на клонирование иных организмов.

Согласно ст. 3 указанного ФЗ на период его действия запрещен ввоз на территорию РФ и вывоз с территории РФ клонированных эмбрионов человека.

В ст. 5 рассматриваемого ФЗ отмечается, что лица, виновные в его нарушении, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» вступил в силу через месяц со дня его официального опубликования – 23 мая 2002 г. – одновременно в двух источниках: Российской газете и Парламентской газете. Следовательно, рассматриваемый ФЗ вступил в силу 23 июня 2002 г., и временный запрет на клонирование человека истек 23 июня 2007 г.

Таким образом, в ближайшее время российскому законодателю придется решать принципиально важный вопрос о дальнейшей судьбе клонирования человека.

О. Э. Старовойтова по этому поводу отмечает: «В 2007 г. заканчивается пятилетний мораторий на клонирование человека… С научной точки зрения последствия клонирования до настоящего времени остаются неясными. С определенностью можно лишь утверждать, что клонирование посягает на человеческое достоинство. Создавать человека, предумышленно выбирая его наследственность, – значит нарушать его человеческое достоинство. Нам представляется, что человечество еще не готово к клонированию себе подобных. Законодательный запрет на клонирование человека должен существовать до тех пор, пока наукой не будут даны ясные ответы на поставленные вопросы. Российским законодательством целесообразно продлить пятилетний мораторий на клонирование человека»[67].

Скорее всего, запрет на клонирование человека в России действительно будет продлен.

Учитывая вышеизложенное, во-первых, следует обратить внимание на вопросы юридической ответственности, в том числе и уголовной, за нарушение запрета клонирования. На сегодняшний день этот вопрос в ст. 5 ФЗ «О временном запрете клонирования» затронут лишь в самых общих чертах, а уголовное законодательство на него вообще не реагирует. Во-вторых, вопрос о клонировании человека следует решать в совокупности с другими вопросами, связанными с биотехнологиями и биоэтикой.

Представляется, что ответы на все эти вопросы должны быть даны в едином законодательном акте – федеральном законе, который можно было бы назвать «О биотехнологиях и биоэтике». Такой закон мог бы заменить собой ряд существующих законов: Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г., Закон РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июня 1993 г.[68], ФЗ «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» от 5 июня 1996 г.[69], а также ФЗ «О временном запрете на клонирование человека». В новом законе следует закрепить норму о том, что за нарушение правил применения биотехнологий и биомедицины, установленных этим федеральным законом, устанавливается уголовная, административная и иная ответственность, предусмотренная законодательством РФ.

В таком случае УК РФ можно будет дополнить новой статьей «Нарушение правил применения биотехнологий и биоэтики». Учитывая, что такие деяния посягают на здоровье значительной части населения и на этические нормы общества, то есть на общественную нравственность, новую статью следует расположить в гл. 25 УК РФ «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности».

Уголовную ответственность следует установить не за любое нарушение правил применения биотехнологий и биоэтики, а лишь за те нарушения, которые причиняют существенный вред охраняемым законом интересам граждан. В качестве квалифицирующих признаков данного преступления следует предусмотреть наступление по неосторожности смерти потерпевшего или иных тяжких последствий. Отдельно следует установить уголовную ответственность за применение биотехнологий, запрещенных федеральным законом.

Таким образом, предлагаем следующую редакцию новой статьи УК РФ.

«Нарушение правил применения биотехнологий и биоэтики.

1. Нарушение правил применения биотехнологий и биоэтики, предусмотренных федеральным законом, причинившее существенный вред охраняемым законом правам граждан, наказывается…

2. Нарушение по неосторожности правил применения биотехнологий и биоэтики, предусмотренных федеральным законом, повлекшее смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия, наказывается…

3. Применение биотехнологий, запрещенных федеральным законом, наказывается…».

На данном этапе исследования можно сделать следующие основные выводы.

1. Сфера оказания медицинской помощи находится в следующем ряду понятий: сфера оказания медицинских услуг – сфера оказания медицинской помощи – сфера оказания медико-социальной помощи – сфера охраны здоровья граждан (здравоохранения). В данной схеме все понятия выстроены по возрастающей: сфера оказания медицинских услуг входит в сферу оказания медицинской помощи; сфера оказания медицинской помощи входит в сферу оказания медико-социальной помощи; сфера оказания медико-социальной помощи входит в сферу охраны здоровья граждан (здравоохранения).

2. Оказание медицинской помощи представляет собой относительно самостоятельную сферу правового регулирования. Законодательство об оказании медицинской помощи состоит из положений ст. 41 Конституции РФ, Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, других федеральных нормативных актов (федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти в сфере здравоохранения и социального обеспечения), нормативных актов субъектов РФ и других актов.

3. В сферу оказания медицинской помощи входят следующие компоненты: непосредственное профессиональное оказание медицинской помощи медицинскими работниками; профессиональная деятельность медицинских работников в связи с оказанием медицинской помощи; деятельность должностных лиц медицинских учреждений (государственных, муниципальных и частных) и органов исполнительной власти в области здравоохранения (муниципальных, субъектов РФ и федеральных) в связи с оказанием медицинской помощи.

4. Медицинское право не является ни отраслью права, ни юридической наукой. При этом медицинское право целесообразно ввести в учебные программы в качестве учебной дисциплины в медицинских вузах, а также в юридических вузах при наличии в них соответствующей специализации.

5. Сфера оказания медицинской помощи в настоящее время допускает применение биотехнологий, включая трансплантацию органов и тканей человека, клеточные технологии, в том числе изъятие стволовых клеток у эмбрионов (фетальную трансплантацию), а также клонирование человека. Все указанные технологии должны соответствовать правилам биоэтики. Законодательное регулирование применения биотехнологий и биоэтики в России страдает несовершенством. Учитывая последние достижения науки и общие этические установки общества, необходимо принять Федеральный закон «О биотехнологиях и биоэтике». За нарушение (в том числе и по неосторожности) охраняемых законом прав граждан, повлекшее смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия для его здоровья, а также за применение биотехнологий, запрещенных федеральным законом, следует установить уголовную ответственность. Соответствующую статью уголовного закона следует расположить в гл. 25 УК РФ «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности».

1.2. Сфера оказания медицинской помощи как непосредственный объект преступлений

В разд. 1.1 было установлено, что оказание медицинской помощи представляет собой относительно самостоятельную сферу правового регулирования. С точки зрения теории государства и права в механизм правового регулирования входят, в частности, нормы права и правоотношения, то есть общественные отношения или отношения между людьми в обществе, урегулированные нормами права. Как нормы права, так и правоотношения могут быть регулятивными и охранительными. Регулятивные нормы права делятся на управомочивающие (предоставляющие участникам общественного отношения свободу выбора своего поведения), обязывающие и запрещающие. Запрещающие нормы содержатся во многих отраслях права, но больше всего их в уголовном праве. В уголовном праве содержатся также охранительные нормы, которые фиксируют порядок наступления неблагоприятных последствий за нарушение требований, содержащихся в запрещающих нормах права[70].

Уголовное право как отрасль права регулирует общественные отношения между государством и лицом, совершившим преступление. В этом смысле уголовно-правовые отношения – это регулятивные отношения. При этом уголовное право охраняет уже сложившиеся ранее общественные отношения от общественно опасных посягательств.

Сфера оказания медицинской помощи является объектом уголовно-правовой охраны. Однако уголовное право охраняет далеко не все общественные отношения в указанной сфере. Нормы уголовного права вступают в действие только в том случае, когда общественные отношения подвергаются серьезным односторонним изменениям путем общественно опасных посягательств со стороны посягающего.

Нормы уголовного права устанавливают преступность и наказуемость деяния, то есть определяют, какое деяние (действие или бездействие) является преступлением и какое наказание может быть назначено за совершение этого преступления.

Все преступления, предусмотренные УК РФ, подразделяются на виды в зависимости от объекта посягательства. Преступления, посягающие на один и тот же видовой объект, предусмотрены отдельными главами УК РФ.

Сфера оказания медицинской помощи не выделяется в самостоятельный видовой объект уголовно-правовой охраны, но может являться его составной частью или непосредственным объектом конкретных преступлений.

Такой вывод можно сделать из общего учения об объекте преступления в уголовном праве и из классификации объекта преступления, которую принято проводить по вертикали и по горизонтали.

В течение длительного времени наиболее распространенной в науке уголовного права была трехчленная классификация объектов преступления по вертикали: общий объект – родовой объект – непосредственный объект. Такая классификация строилась на основе соотношения философских категорий общего, особенного и единичного и, кроме того, вполне соответствовала структуре всех советских уголовных кодексов, начиная с 1922 г. Считалось, что общий объект преступления соответствовал всей Особенной части УК: родовой объект – главе Особенной части УК; непосредственный объект преступления – конкретной статье Особенной части УК[71]. Впервые такая классификация объектов преступления была предложена еще в 1938 г. В. Д. Менынагиным[72] и с тех пор неизменно приводилась во всех учебниках по уголовному праву.

Однако Б. С. Никифоров пришел к выводу, что трехчленная классификация не является строго научной, так как применительно ко многим составам преступлений указываются только два объекта: общий и родовой (специальный) либо общий и непосредственный[73].

М. И. Федоров, возражая против трехчленной классификации, указывал на то, что общего объекта преступления не существует и что общий объект – это только понятие, а не реальное явление общественной жизни. Поэтому понятие общего объекта ни для науки, ни для практики ничего не дает и от него следует отказаться[74].

Е. А. Фролов предложил четырехчленную классификацию объекта преступления. Четвертым, точнее третьим, видом объекта признавался так называемый видовой объект, занимающий промежуточное место между родовым и непосредственным объектами и соотносящийся с родовым объектом как вид с родом. Например, все виды убийств, имеющие один непосредственный объект, объединяются видовым объектом[75].

Такая классификация не соответствовала ни философским категориям общего, особенного и единого, ни структуре Особенной части УК. Данная классификация не решала и некоторые частные вопросы: например, если видовым объектом всех видов убийств является жизнь, то что же следует понимать под непосредственным объектом этих преступлений? Ввиду этих и других причин четырехчленная классификация объектов преступления до недавнего времени оставалась нетрадиционной и не получила серьезного развития в науке уголовного права. К тому же сам Е. А. Фролов не считал четырехчленную, равно как и трехчленную, классификацию универсальной, полагая, что в одних случаях можно выделить только два объекта посягательства, а в других – четыре[76].

Четырехчленная классификация, состоящая из тех же элементов, была предложена Н. И. Коржанским. Однако указанный автор понимал проблему несколько иначе. Общим объектом он считал совокупность общественных отношений, охраняемых уголовным законом. Родовой объект, по его мнению, представляет собой отдельную группу однородных общественных отношений, составляющих определенную область общественной жизни – собственность, личность и т. п. Видовой объект – общественные отношения одного вида – жизнь, личная собственность. Согласно теории Н. И. Коржанского, непосредственный объект есть конкретное проявление общественных отношений данного вида – жизнь Иванова, личная собственность Егорова и т. п.[77]

Точка зрения Н. И. Коржанского вряд ли может быть принята наукой уголовного права, поскольку состав преступления – это «научная абстракция, включающая лишь совокупность наиболее существенных и типичных признаков преступлений того или иного вида»[78]. Если считать необходимым элементом общественного отношения жизнь или собственность конкретного лица с указанием его фамилии, то речь должна идти о конкретном преступлении, а не о его законодательной модели.

Представляется, что в условиях действия всех предыдущих УК, и в частности УК РСФСР 1960 г., классификация объекта преступления, предложенная В. Д. Менынагиным, была наиболее приемлемой. Центральное место в этой классификации занимало определение родового объекта преступления. Именно по признаку родового объекта основывалось деление Особенной части УК на главы. В УК РСФСР 1960 г. название главы Особенной части, как правило, соответствовало родовому объекту преступлений, предусмотренных данной главой. Так, например, родовым объектом преступлений против собственности (гл. V Особенной части УК 1960 г.) считались соответственно отношения собственности.

Центральное место родового объекта в классификации объектов обусловливалось еще и тем, что именно по этому элементу чаще всего одни преступления отграничивались от других. Так, например, убийство государственного или общественного деятеля или представителя власти (террористический акт, предусмотренный ст. 66 УК РСФСР) и убийство, предусмотренное ст. 102 УК РСФСР, будучи совершенно одинаковыми по признакам остальных элементов состава преступления, различались именно по своему родовому объекту, вследствие чего были предусмотрены различными статьями УК, включенными, соответственно, в гл. I и III Особенной части УК. Таким образом, определение родового объекта в соответствии с УК РСФСР 1960 г. имело не только теоретическое, но и немаловажное практическое значение при квалификации преступлений.

Но традиционная, трехчленная классификация объектов преступления не вполне подходит к структуре нового УК РФ 1996 г. Особенная часть этого УК, в отличие от УК 1960 г., состоит из разделов, которые, в свою очередь, делятся на главы. Возникает закономерный вопрос: как определить родовой объект посягательства по новому УК и основой какого деления Особенной части УК он станет – на разделы или же на главы? В настоящее время наука уголовного права ясного и недвусмысленного ответа на этот вопрос не дает.

В этой связи существует как минимум два варианта решения этой проблемы:

1) сохранить традиционную трехчленную классификацию объектов преступления;

2) разработать иную классификацию объектов, учитывающую новое строение Особенной части УК.

Сохранение трехчленной классификации представляется наиболее простым вариантом, поскольку данная классификация соответствует общепризнанному философскому соотношению общего, особенного и единичного. Однако и здесь существуют определенные сложности: в одних случаях рядовой объект будет соответствовать разделу Особенной части УК, а в других – главе Особенной части УК.

Учение об объекте преступления сопряжено с рядом чисто философских, мировоззренческих проблем, поэтому дальнейшее теоретическое усложнение вопроса классификации объектов преступления нежелательно.

Что касается разработки иной классификации объектов преступления, то такой путь решения названной проблемы является наиболее оптимальным. В данном случае следует вспомнить о нетрадиционной, четырехчленной классификации объектов преступления. Но здесь необходимо лишь по-иному взглянуть на вопросы о видовом объекте.

Представляется, что видовой объект должен соответствовать главе Особенной части УК, а родовой объект – разделу Особенной части УК, поскольку общепризнанно, и не только в правовой науке, что вид – это часть рода.

Классификация объекта преступления по горизонтали производится только на уровне непосредственного объекта. Такая классификация касается не всех, а только для двухобъектных и многообъектных преступлений.

Практически все специалисты признают, что непосредственный объект делится на основной и дополнительный. При этом основной объект всегда связан с видовым и родовым объектами, а дополнительный объект зачастую представляет собой совсем другие общественные отношения. Причем иногда эти общественные отношения более значимы, чем те, которые представляют собой основной объект. Например, основным объектом разбоя является собственность, а не жизнь и здоровье, хотя они являются более ценными благами, чем собственность.

Что касается дальнейшего деления дополнительного объекта, то здесь мнения ученых значительно расходятся.

Так, В. Я. Таций полагает, что дополнительным объектом могут быть только те отношения, которые определены в качестве непосредственного объекта самим законодателем[79], и, таким образом, отрицает наличие других дополнительных объектов, не указанных законодателем.

Н. И. Коржанский считает, что непосредственный объект преступления по горизонтали делится на основной, дополнительный и факультативный. При этом факультативным он называет такой объект, который не указан законодателем. Этому объекту вред может быть причинен, а может быть и не причинен[80].

А. В. Наумов дополнительный объект делит на обязательный и факультативный[81]. Такой подход представляется наиболее логичным и соответствующим действительности.

Таким образом, в дальнейшем мы будем придерживаться той позиции, что в двухобъектных и многообъектных преступлениях непосредственный объект делится на основной непосредственный и дополнительный непосредственный объекты. Дополнительный непосредственный объект, в свою очередь, делится на обязательный и факультативный.

Сфера оказания медицинской помощи выступает именно непосредственным, чаще всего дополнительным, объектом преступлений. В качестве дополнительного объекта преступлений сфера оказания медицинской помощи может быть как обязательным, так и факультативным объектом.

В качестве основного непосредственного объекта сфера оказания медицинской помощи выступает достаточно редко, причем относительно не всех, а только части деяний, входящих в объективную сторону преступления. Анализ уголовного законодательства позволяет выделить два таких случая.

Во-первых, сфера оказания медицинской помощи выступает основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 233 УК РФ, при незаконной выдаче рецептов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ.

Во-вторых, сфера оказания медицинской помощи является основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 235 УК РФ, при незаконном занятии частной медицинской практикой.

В литературе высказываются мнения о том, что сфера оказания медицинской помощи является основным непосредственным объектом преступлений, предусмотренных ст. 123 УК РФ «Незаконное производство аборта» и ст. 124 УК РФ «Неоказание помощи больному».

Ю. А. Дронова при этом отмечает: «В Российской Федерации операция искусственного прерывания беременности разрешена и, учитывая ее опасность для жизни и здоровья женщины, строго регламентирована. Поэтому виновное лицо, совершая такое преступление, как незаконное производство аборта, посягает и на установленный порядок производства этой операции. Таким образом, совершая указанное преступление, виновное лицо прежде всего нарушает такой важный принцип здравоохранения, как квалифицированность оказания медицинской помощи при производстве подобной операции»[82]. По поводу преступления, предусмотренного ст. 124 УК РФ, Ю. А. Дронова указывает: «Обязанность медицинского работника оказывать в случае необходимости первую неотложную помощь гражданам в любом месте вытекает из ст. 39 Основ законодательства об охране здоровья граждан. Медицинский работник, не оказывая помощи больному, тем самым не вступает в предписанные ему законом отношения по оказанию медицинских услуг. При этом он нарушает не только принцип квалифицированного оказания медицинской помощи больному, но и ее повсеместность и обязательность. В связи с этим непосредственный объект можно определить как общественные отношения, призванные обеспечить реализацию права граждан на охрану здоровья в сфере оказания медицинской помощи в соответствии с принципами квалифицированности, обязательности и повсеместности оказания медицинской помощи»[83].

В данных рассуждениях присутствует определенная логика, однако основной непосредственный объект обоих указанных преступлений достаточно четко обозначен самим законодателем. Им является жизнь и здоровье личности. По наиболее распространенной в науке уголовного права классификации преступлений, предусмотренных гл. 16 УК РФ «Преступления против жизни и здоровья», оба указанных преступления относятся к преступлениям, ставящим жизнь и здоровье в опасное положение[84].

Правильнее было бы считать, что сфера оказания медицинской помощи в преступлениях, предусмотренных ст. 123 и 124 УК РФ, является дополнительным непосредственным обязательным объектом.

На наш взгляд, сфера оказания медицинской помощи выступает дополнительным непосредственным обязательным объектом также в преступлении, предусмотренном ст. 128 «Незаконное помещение в психиатрический стационар». Основным непосредственным объектом данного преступления является свобода личности.

При совершении других преступлений в сфере оказания медицинской помощи указанная сфера выступает дополнительным непосредственным факультативным объектом. В любом случае сфера оказания медицинской помощи является непосредственным объектом преступлений, которые будут рассмотрены далее.

Преступления, так или иначе связанные с оказанием медицинской помощи, достаточно многочисленны. У авторов, которые писали о таких преступлениях, нет единого мнения ни об их количестве, ни о классификации.

Так, например, X. X. Хапий, А. А. Старченко и Е. М. Шифман классифицируют преступления в сфере оказания медицинской помощи в соответствии с названиями глав Особенной части УК РФ и выделяют три группы указанных преступлений.

1. Преступления против жизни и здоровья:

• причинение смерти по неосторожности (ст. 109);

• причинение умышленного вреда здоровью (ст. 111, 112, 115);

• причинение вреда здоровью по неосторожности (ст. 118);

• заражение ВИЧ-инфекцией (ст. 122);

• неоказание помощи больному (ст. 124).

2. Преступления против здоровья населения и общественной нравственности:

• незаконное изготовление, приобретение, хранение и перевозка либо сбыт наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228);

• хищение или вымогательство наркотических средств и психотропных веществ (ст. 229).

3. Преступления против государственной власти:

• превышение должностных полномочий (ст. 286);

• получение взятки (ст. 290);

• служебный подлог (ст. 292);

• халатность (ст. 293)[85].

Даже на первый взгляд очевидна неполнота и непоследовательность приведенной классификации.

Так, к преступлениям против жизни и здоровья указанные авторы относят умышленное причинение вреда здоровью, а что касается причинения смерти, то ими выделяется только причинение смерти по неосторожности. При этом умышленное причинение вреда здоровью не характерно для преступлений в сфере оказания медицинской помощи, а убийство путем эвтаназии как никакое иное преступление относится именно к этой сфере.

Кроме того, в данной классификации не названо преступление, предусмотренное ст. 123 УК РФ «Незаконное производство аборта», для которого сфера оказания медицинской помощи является дополнительным обязательным непосредственным объектом.

Справедливо выделяя в качестве преступлений в сфере оказания медицинской помощи преступления, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, указанные авторы называют опять же нехарактерные для сферы оказания медицинской помощи преступления и выпускают из виду такое преступление, как незаконная выдача рецепта, дающего право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Не называется ими и такое преступление, относящееся к преступлениям против здоровья населения, как незаконное занятие частной медицинской практикой (ст. 235 УК РФ). В то же время именно в этих преступлениях сфера оказания медицинской помощи является основным непосредственным объектом.

В. И. Акопов преступления в сфере оказания медицинской помощи относит к следующим видам преступлений: преступления против жизни и здоровья; преступления против свободы, чести и достоинства личности; преступления против семьи и несовершеннолетних; преступления в сфере экономики; преступления против общественной безопасности и общественного порядка; экологические преступления; преступления против государственной власти[86].

Данная классификация, наоборот, представляется чрезмерно широкой. Например, среди преступлений против семьи и несовершеннолетних В. И. Акопов выделяет такое преступление, как подмена ребенка (ст. 153 УК РФ). Однако это преступление чаще всего совершается частными лицами. К преступлениям в сфере экономики В. И. Акопов относит вымогательство (ст. 163 УК РФ). Как представляется, это преступление меньше всего связано с оказанием медицинской помощи.

Анализ действующего уголовного законодательства дает основания полагать, что сфера оказания медицинской помощи может являться непосредственным объектом следующих видов преступлений, отмеченных в УК РФ.

1. Преступления против жизни и здоровья (гл. 16 разд. VII «Преступления против личности»).

2. Преступления против свободы, чести и достоинства личности (гл. 17 разд. VII «Преступления против личности»).

3. Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19 разд. VII «Преступления против личности»).

4. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 разд. VIII «Преступления в сфере экономики»).

5. Преступления против здоровья населения и общественной нравственности (гл. 24 разд. IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка»).

6. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и органов местного самоуправления (гл. 30 разд. X «Преступления против государственной власти»).

Учитывая определенные выше компоненты оказания медицинской помощи, среди преступлений в сфере оказания медицинской помощи можно выделить две большие группы: преступления, совершаемые при непосредственном оказании медицинской помощи (первый выделенный нами компонент), и преступления, совершаемые в связи с оказанием медицинской помощи (два последующих компонента).

Первая группа преступлений включает в себя преступления, которые причиняют вред тем лицам, которым непосредственно оказывается или не оказывается либо оказывается ненадлежащим образом медицинская помощь. Все эти преступления относятся к преступлениям против личности (разд. VII Особенной части УК РФ).

Вторая группа преступлений включает в себя преступления, которые причиняют вред обществу, государству, физическим и юридическим лицам, которым медицинская помощь непосредственно не оказывается. Эти преступления относятся к следующим разделам Особенной части УК РФ: разд. VIII «Преступления в сфере экономики», разд. IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», разд. X «Преступления против государственной власти».