Основы уголовно-правового воздействия. Глава 1. Понятие, задачи и функции уголовного права[1] (Н. А. Лопашенко, 2004)

История возникновения уголовного права достаточно хорошо известна и разработана в науке[2]. Уголовное относится к числу старейших, хотя и не самых старых правовых систем; очевидно, что приоритет в правовой регламентации принадлежит гражданско-правовой отрасли[3]. Однако очень скоро последняя потребовала при определенных ситуациях более строгой защиты, которая явно уже выходила за пределы частного права. Пожалуй, только по одному виду опасного поведения можно утверждать, что оно стало порицаться, в том числе в законе, практически одновременно с первейшей правовой регламентацией: речь идет, разумеется, об убийстве.

Хорошо известен ныне и факт возникновения уголовного права с институтов, которые сегодня мы относим к институтам Особенной части; некие обобщения, результатом которых стали положения Общей части, появились гораздо позднее, – считается, что это произошло только в конце XVIII в.

Совершенно очевидна – в историческом аспекте – социальная обусловленность появления уголовного права. Существование в обществе таких разновидностей человеческого поведения, которые явно посягали не только на интересы отдельного индивидуума, но и самого общества, требовало немедленной и жесткой реакции общества и государства на такое поведение; общественная жизнь могла быть плодотворной только при разработке и поддержании общих правил поведения. Уголовное право начиналось с формулирования безусловных запретов конкретных видов опасного поведения (убийства, хищения, позже в России – преступлений против государя и веры) и регламентации в законе наказаний за их нарушение; система таких запретов оформилась много позже – по мнению исследователей, в конце XVIII в. С тех пор происходит постоянное совершенствование этой системы, подстраивание ее под социальную действительность; одновременно наблюдается и расширение методов воздействия на опасное отклоняющееся поведение (поощрение прочно вошло в систему уголовного права).

В науке до сих пор точно не установлено, что означает термин «уголовное»[4]. В равной степени распространены две основные[5] версии. Согласно первой, термин «уголовное» связан с таким известным первому писаному российскому законодательству преступлением, как головничество (близкое современному убийству)[6]. Вторая версия также обращается к древнейшему законодательству, которое предполагало за тягчайшие «обиды» такую ответственность, как «головы не имати», отвечать головой, т. е. жизнью. Как видим, термин «уголовное» связывает в себе два основных понятия, которые ныне вкладываются в уголовно-правовую материю, – преступление и наказание[7]. И он является исконно русским. Исследователи справедливо отмечают, что уголовное право не называется так ни в одном государстве мира. Название его в других странах происходит или от понятия «преступление» – criminal law, criminalrecht, или от понятия «наказание» – penal law, strafrecht.

Несмотря на, казалось бы, очевидную однозначность понятия «уголовное право», в него вкладывают, по меньшей мере, два, часто – три, а иногда – и четыре значения, в частности: 1) уголовное право толкуется как собственно право или система специфических правовых норм; 2) уголовное право – самостоятельная законодательная отрасль[8]; 3) уголовное право – наука уголовного права; 4) уголовное право – учебная дисциплина. При понятной близости этих значений (в основе всех их лежит уголовно-правовая материя), они, тем не менее, разные[9].

Двумя значениями наделяет уголовное право, например, А. И. Коробеев. Он полагает, что уголовное право имеет два основных значения: отрасль права и наука[10]. С ним солидарен И. Э. Звечаровский, вкладывающий, однако, в понятие отрасли научного знания соответствующую учебную дисциплину[11]. Напротив, Н. Г. Иванов считает, что «понятие „уголовное право“ предстает в двух ипостасях: как отрасль законодательства и как отрасль науки права»[12]. По мнению же Н. Ф. Кузнецовой, «понятие уголовного права употребляется в двух значениях: отрасли законодательства и отрасли права». Однако далее она называет еще два значения уголовного права, отмечая, что «в системе юридических наук обязательной подсистемой является наука уголовного права. Одноименна и обязательная профилирующая учебная дисциплина в юридических вузах» [13].

О трех самостоятельных значениях уголовного права говорят в науке многие исследователи. Так, например, В. Д. Иванов выделяет три понятия уголовного права: отрасль права, наука и учебная дисциплина[14]. Так же считает Ф. Р. Сундуров[15]. О. Ф. Шишов полагал, что уголовное право существует как отрасль уголовного законодательства, отрасль уголовного права, и наука, и учебная дисциплина, объединяя два последних понятия в одно[16]. По мнению Л. Д. Гаухмана, уголовное право употребляется в значениях отрасли законодательства, отрасли науки и учебной дисциплины (учебного курса)[17].

Четыре значения уголовного права выделяют, например, А. И. Бойко, Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов[18]. Иначе определяет формы уголовного права И. Я. Козаченко. По его мнению, уголовное право проявляет себя, как а) социальная ценность, своеобразный лакмус, отражающий, с одной стороны, «нравственную прочность общественных устоев против напора зла (преступности)», с другой – «суровую необходимость и милосердные способы борьбы с преступными проявлениями уголовно-правовыми средствами»; б) научное явление; в) отрасль права; г) предмет творческого познания, т. е. учебная дисциплина[20]. Иначе определяет формы уголовного права И. Я. Козаченко. По его мнению, уголовное право проявляет себя, как а) социальная ценность, своеобразный лакмус, отражающий, с одной стороны, «нравственную прочность общественных устоев против напора зла (преступности)», с другой – «суровую необходимость и милосердные способы борьбы с преступными проявлениями уголовно-правовыми средствами»; б) научное явление; в) отрасль права; г) предмет творческого познания, т. е. учебная дисциплина[19].

Думаю, что многообразие значений уголовного права вполне допустимо и лишь подчеркивает многообразие его проявлений. Определим здесь первоначальные, условно рабочие понятия всех четырех основных значений уголовного права.

Уголовное право как отрасль права представляет собой систему правовых норм о преступном и наказуемом, включающую в себя нормы, предусматривающие общие правила регламентации уголовно-правовых отношений, а также нормы о признании преступлениями отдельных видов опасного отклоняющегося поведения и о наказании за них, основанные на указанных выше общих правилах.

Уголовное право как правовая отрасль входит в систему других правовых отраслей и обладает всеми присущими любой правовой отрасли признаками: нормативностью, обязательностью, универсальным характером, рассчитанным не на казус – случайное проявление, а на типичную ситуацию, и т. д. Выделяет уголовное право из этой системы его предмет и методы, которые специфичны только для данной отрасли права.

Уголовное право является самой репрессивной по методам правовой отраслью: за нарушение установленных уголовным правом запретов следует тягчайшее наказание в любом государстве – уголовное. Преступивший уголовно-правовую норму может быть, например, лишен свободы, в том числе и пожизненно; сохраняется и теоретическая возможность применения к нему смертной казни, которая, хотя и не реализуется на практике, предусмотрена уголовным законодательством. Последствия преступления уголовно-правовой нормы не сопоставимы с последствиями совершения ни одного из известных правовой системе нарушений; помимо уголовного наказания, о котором уже сказано, виновное лицо подвергается определенным лишениям в связи с наличием у него в течение установленного уголовным законом времени судимости. Более того, иногда эти лишения сопровождают человека всю оставшуюся жизнь, даже после снятия или погашения судимости, поскольку судимость препятствует занятию некоторых должностей (например, связанных с осуществлением правосудия) или осуществлению какой-либо деятельности.

Сказанное обусловливает высочайшую ответственность, которая лежит перед уголовным правом как отраслью права, и претворяющими ее в действительность органами и их должностными лицами. Большинство совершаемых последними злоупотреблений расцениваются как самостоятельные преступления, предусмотренные самим уголовным правом (например, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, принуждение к даче показаний, и т. д.).

Уголовное право как отрасль законодательства представляет собой в России единый кодифицированный акт – Уголовный кодекс РФ 1996 г., который состоит из статей, расположенных в строгой системе, содержащих уголовно-правовые нормы о преступном и наказуемом[20]. Все другие законодательные акты, содержащие уголовно-правовые нормы, согласно прямому указанию Закона, подлежат включению в Уголовный кодекс. Уголовное законодательство есть не что иное, как форма уголовного права.

Уголовное право как научная отрасль есть система знаний, а также взглядов и идей об уголовном праве и уголовном законодательстве. По содержанию уголовно-правовая наука, однако, много шире и уголовного права, и уголовного законодательства, поскольку занимается исследованием вопросов истории права и законодательства, сравнительно-правовыми исследованиями, теоретическими проблемами правоприменения (теорией квалификации) и т. д.

Наконец, уголовное право как учебная дисциплина – это преподаваемый в учебных заведениях курс уголовного права, направленный на приобретение студентами знаний о преступном и наказуемом и в конечном счете на эффективную и верную практическую реализацию положений уголовного права и уголовного закона в дальнейшей их деятельности.

Уголовное право составляет материальную сущность всех других значений уголовного права – как отрасли законодательства, отрасли научного знания и учебной дисциплины. Вместе они образуют уголовно-правовое воздействие. В принципе можно согласиться с определением уголовно-правового воздействия, сформулированным В. К. Дуюновым: «Уголовно-правовое воздействие можно представить как специальную деятельность государства, реагирующего на факты нарушения устанавливаемых им уголовно-правовых запретов посредством использования возможностей, заложенных в уголовном праве»[21].

Несмотря на очевидность сущности уголовного права и уголовно-правового регулирования Здесь особо следует отметить вклад в почти единодушное признание за уголовным правом регулятивных начал и в современную разработку проблем уголовно-правового регулирования В. С. Прохорова, Н. М. Кропачева и А. Н. Тарбагаева (Прохоров В. С, Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. – Красноярск, 1989; Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999; Кропачев Н. М., Прохоров В. С. Механизм уголовно-правового регулирования: Уголовная ответственность. – СПб., 2000).], в науке, пожалуй, нет более неустоявшихся, спорных, неоднозначно толкуемых понятий, чем предмет и метод уголовного права.

В недавнем прошлом в науке была высказано мнение, согласно которому уголовное право не имеет своего предмета регулирования, поскольку вообще не занимается регулированием общественных отношений, а предназначено лишь для их охраны[23]. Это мнение неоднократно подвергалось критике[24], и на сегодняшний день практически единодушно признано неосновательным, поэтому, думаю, еще один его анализ ничего в общей оценке этой точки зрения не добавит, поэтому в нем нет необходимости. Интересно, что автор этой точки зрения Б. Т. Разгильдиев в настоящее время от нее тоже отказался и сформулировал другую, оригинальную, в корне отличающуюся от всех остальных, однако тоже неприемлемую, на мой взгляд. Она заключается в том, что Б. Т. Разгильдиев признает предметом уголовного права «человека, воздействуя на которого, уголовное право удерживает его от совершения преступления». Обоснование такого тезиса состоит в том, что человек материален и существует объективно, независимо от нашего сознания, следовательно, в принципе может быть предметом; уголовно-правовая функция непосредственно воздействует на сознание и волю физического лица, а не на общественные отношения; регулятивные и охранительные отношения же выступают не в качестве предмета, а в качестве метода уголовного права[25]. Здесь безусловно можно согласиться с тем, что человек действительно занимает центральное место в механизме уголовно-правового и любого иного регулирования. Возможно, следовало обсудить эту позицию глубже, если бы автор проводил разницу между уголовным правом и уголовно-правовым регулированием, однако содержание цитируемой статьи не дает оснований для такого вывода.

В настоящее время исследователи признают наличие у уголовного права самостоятельного предмета регулирования[26], но расходятся в определении его содержания.

Так, А. И. Коробеев полагает, что предметом регулирования уголовного права выступают «общественные отношения, возникающие в результате совершения общественно опасных деяний. Круг данных отношений… очерчивается путем определения в законе, какие общественно опасные деяния признаются преступлениями, и установлением наказаний за их совершение»[27].

Б. В. Здравомыслов определял предмет регулирования уголовного права как «общественные отношения, которые возникают в связи с совершением преступления»[28]. При этом субъектами названного правоотношения Б. В. Здравомыслов видел, с одной стороны, лиц, совершивших преступные деяния, а с другой – государство в лице правоприменительных органов[29]. С одной стороны, термин «преступление» в определении Б. В. Здравомыслова следует признать более точным, поскольку употребленное, например, А. И. Коробеевым понятие «общественно опасное деяние» может принадлежать и иной правовой отрасли, например административному праву. С другой стороны, в предмет уголовного права, очевидно, входят общественно опасные деяния, которые не могут быть признаны преступлениями в силу совершения их несубъектом уголовного права[30], и тогда позиция А. И. Коробеева – более верная.

В основном, позицию Б. В. Здравомыслова разделяют сегодня Ю. И. Ляпунов[31], В. П. Ревин[32] и С. И. Никулин. Последний, однако, делает оговорку, что в предмет уголовного права входят и другие отношения, которые возникают вследствие предусмотренного уголовным законом непреступного поведения при обстоятельствах, исключающих преступность деяния[33]. Поскольку они регулируются уголовным законом, постольку они должны быть сочтены уголовно-правовыми, однако, в отличие от первых – охранительных, вторые являются регулятивными[34]. Определенное противоречие в позиции, таким образом, налицо: если предмет уголовного права составляют отношения, возникающие в связи с совершением преступления, то на каких основаниях можно признать уголовно-правовыми отношения, не связанные с совершением преступлений?

Указанное противоречие отсутствует в позиции А. И. Чучаева, который говорит уже о двух группах общественных отношений, входящих в предмет уголовного права: 1) охранительных, возникающих между государством и лицом, совершившим деяние, содержащее все признаки преступления, и 2) регулятивных, которые складываются на основе управомочивающих норм, наделяющих граждан правом на причинение вреда при необходимой обороне, крайней необходимости, и т. д.[35]

Близкой к приведенной, но более широкой, является точка зрения О. Ф. Шишова, признававшего предметом уголовного права «общественные отношения, которые возникают в связи с совершением лицом преступления и применения к нему наказания»[36]. Он выделял три группы общественных отношений, входящих в предмет уголовного права: 1) охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие между лицом, совершившим преступление, и государством. По мнению О. Ф. Шишова, это отношение носит односторонний характер: «Преступник обязан нести ответственность за совершенное деяние, а государство имеет право его наказать»; 2) отношения правового воздействия на поведение людей, которые связаны с удержанием лица от преступления посредством угрозы наказания, содержащейся в уголовно-правовых нормах; 3) регулятивные уголовно-правовые отношения, которые возникают при реализации гражданами права на причинение вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния[37]. Обращает на себя внимание, что понятие предмета уголовного права, сформулированное О. Ф. Шишовым, и его расшифровка предмета через уголовно-правовые отношения не совпадают друг с другом. С одной стороны, включение в предмет уголовного права отношений по применению к лицу наказания едва ли верно, поскольку эти отношения частично входят в предмет другой правовой отрасли – уголовно-исполнительного права. Эти отношения, кстати, не отражены в структуре уголовно-правовых отношений, предложенных автором, и совершенно справедливо. С другой стороны, выпадает из определения предмета уголовного права третья группа уголовно-правовых отношений, поскольку они явно не связаны ни с совершением лицом преступления, ни с наказанием его за это.

Такие же три группы уголовно-правовых отношений, с некоторыми ремарками по поводу их содержания, выделяет и А. В. Наумов. По первой группе отношений, также именуемой охранительными, он замечает, что каждый из субъектов этого правоотношения обладает определенными правами и несет корреспондирующие им обязанности. Думаю, что это более верное решение, нежели предложенное О. Ф. Шишовым, считающим указанные отношения односторонними. Лицо, совершившее преступление, не может быть бесправно в уголовно-правовых отношениях, а у привлекающего его к ответственности государства не могут быть только права, не обремененные обязанностями.

Вторую группу уголовно-правовых отношений А. В. Наумов называет общепредупредительными. О третьей – регулятивной – группе отношений он пишет, что «осуществляющий, например, свое право на необходимую оборону, с одной стороны, вступает в правовые отношения с лицом, посягающим на интересы личности, общества или государства и обычно нарушающим соответствующий уголовно-правовой запрет. С другой стороны, поведение обороняющегося компетентны признать правомерным только суд и прокурорско-следственные органы… Таким образом, обороняющийся вступает в правовые отношения и с государством в лице суда, прокурорско-следственных органов»[38]. Действительно, следует согласиться с А. В. Наумовым в том, что нападающий в необходимой обороне чаще всего совершает по отношению к обороняющемуся преступление. Однако, во-первых, регулированию здесь подлежат не отношения между нападающим и государством, а отношения между нападающим и обороняющимся. Во-вторых, совершение одной из сторон этих сложных отношений преступления характерно далеко не для всех отношений, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Соответственно, даже опосредованного выхода на отношения, связанные с совершением преступления, может и не быть, и часто не бывает. И тогда, опять-таки, возникает вопрос: на каком основании третья группа отношений отнесена к уголовно-правовым отношениям.

По мнению Р. Р. Галиакбарова, в предмет уголовного права входят четыре группы общественных отношений: 1) уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с изданием уголовно-правовых норм, автор называет их еще общевоспитательными уголовно-правовыми отношениями, они возникают между всеми законопослушными гражданами и государством; 2) охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с совершением преступления; 3) предупредительные уголовно-правовые отношения, направленные на удержание конкретных лиц от совершения преступлений путем угрозы применения уголовно-правовых санкций; 4) регулятивные уголовно-правовые отношения, стимулирующие желательное (позитивное) поведение людей в целях пресечения преступных посягательств (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, обоснованный риск, и др.)[39].

Таким образом, по сравнению с видами уголовно-правовых отношений, о которых говорят О. Ф. Шишов и А. В. Наумов, новым является здесь разделение первой группы отношений – существующих между всеми гражданами и государством по поводу уголовно-правового запрета – на две самостоятельные группы: общевоспитательные и предупредительные. Последние, по мысли Р. Р. Галиакбарова, адресованы «той прослойке общества, в рамках которой бытуют и воспроизводятся стандарты поведения, допускающие возможность совершения преступлений»[40]. Думаю, что это, в значительной степени, искусственное разделение. Нормы уголовного права, в том числе и норма о добровольном отказе, значение которой для этой группы отношений специально подчеркнуто автором, в равной степени адресуются всем лицам; в этом и состоит превентивное воздействие уголовного закона, сочетающее в себе и некоторые элементы воспитательного воздействия.

Специфический взгляд на предмет уголовного права у В. Д. Иванова, который считает им права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй РФ, защиту их от преступных посягательств, а также обеспечение мира и безопасности человечества[41]. Едва ли это может быть признано верным, поскольку все перечисленные блага интересуют уголовное право только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения их защиты от преступных посягательств; регулируются же они, как правило, другими правовыми отраслями.

Очень широко толкует предмет уголовного права В. В. Мальцев, который включает в него «общественные отношения базисного характера (предмет уголовно-правовой охраны), наиболее опасные формы антисоциального поведения людей, уголовное законодательство, регулятивные и охранительные отношения, отношения ответственности, отдельные формы необщественно опасного (правомерного) поведения, принудительные меры медицинского характера в отношении невменяемых»[42]. Думаю, что с таким определением согласиться нельзя. Во-первых, в одно собираются совершенно неравнозначные категории, рассматриваемые как элементы одного понятия (например, законодательство, отношения и поведение людей). Кроме того, такая дефиниция предмета больше похожа на простое перечисление всех понятий и институтов, которые относятся к уголовно-правовым, нежели на определение предмета правовой отрасли.

Не связывает с общественными отношениями предмет уголовного права и А. Н. Игнатов, понимающий под предметом «деяния, признаваемые преступными, а также наказание, предусмотренное за совершение таких деяний»[43]. По этому поводу, со ссылкой на С. С. Алексеева, совершенно справедливо, на мой взгляд, заметил И. Э. Звечаровский: «Предмет отрасли права – предмет правового регулирования – это всегда общественные отношения, которые объективно, по своей природе могут „поддаваться“ нормативно-организационному воздействию, регулированию, осуществляемому при помощи юридических норм, институтов, всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования»[44].

Как всегда выделяется и позиция И. Я. Козаченко, считающего, что предметом уголовно-правового регулирования выступает «отклоняющееся (аномальное) отношение, свидетельствующее о наличии социального конфликта, порожденного преступным актом одной из сторон этих отношений… ибо только наличие этого вида отношения между людьми снимает предохранительное пусковое устройство всегда находящегося в повышенной готовности уголовно-правового регулятивного механизма»[45]. Правда, далее, И. Я. Козаченко пишет уже о двух предметах уголовного права: «Первый – охрана наиболее важных для общества отношений независимо от сферы человеческой деятельности… Содержание второго предмета как раз и составляют отклоняющиеся (аномальные) отношения, противоречащие интересам не только отдельных граждан, но и общества в целом»[46]. Налицо, таким образом, некоторое противоречие в позиции автора.

Близка к точке зрения И. Я. Козаченко точка зрения В. П. Малкова, отдельно выделяющим предмет охраны уголовного права (наиболее важные из складывающихся в стране отношения, в становлении, упрочении, совершенствовании и стабильности которых заинтересована власть) и предмет правового регулирования уголовного права (отношения, возникающие между государством и лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние)[47]. Представляется, что разделение единого предмета правовой отрасли на предмет охраны и предмет правового регулирования методологически неверно; получается, что охрана общественных отношений не включается в правовое регулирование уголовного права, остается за его рамками, а само уголовное право реализуется не только через правовое регулирование, но и еще через что-то, что не знает обобщенного определения, или не может быть отнесено к определенной правовой категории, – через охрану общественных отношений.

Если рассуждать далее, неизбежно приходим к выводу, что охрана не есть регулирование, и, соответственно, не предполагает упорядочивания определенных отношений, является чем-то внешним для этих отношений. На каком основании тогда в законе установлены санкции за нарушение правил охраны? И какой отраслью права регулируется эта охрана? Верно замечает И. Э. Звечаровский: «Трудно представить ситуацию, при которой та или иная отрасль права только бы регулировала или только бы охраняла, поскольку правовое воздействие на общественные отношения – это единый регулятивно-охранительный процесс»[48].

Самое интересное, что и Ю. И. Ляпунов, анализируя проблему правового регулирования далее, пишет: «Специфической особенностью права является его способность определять границы (пределы) социально значимого поведения людей, ставить его в определенные, заранее заданные рамки, направлять человеческую деятельность по пути достижения общественно полезных целей. Реализация практической деятельности в рамках общеобязательных правовых предписаний, в строгом соответствии с нормативно закрепленной программой поведения и есть не что иное, как правовое регулирование общественных отношений»[49]. Как раз это и происходит в уголовном праве; именно поэтому и охранительно-предупредительные уголовно-правовые отношения – это отношения, входящие в предмет уголовно-правового регулирования. Однако такой вывод не устраивает авторов приведенной выше вполне справедливой мысли, и они заключают, что «характер регулирующего воздействия на адресата норм уголовного права, в отличие от других отраслей, имеет особые специфические формы проявления»[50].

В то же время, думаю, последняя позиция родилась как раз потому, что ее авторы не могут не замечать, что уголовно-правовые отношения иногда носят принципиально разный характер. Обращая на это внимание, формулирует свою концепцию, во многом, по-моему, верную, Т. В. Кленова. Согласно ей, все уголовно-правовые отношения, входящие в предмет уголовно-правового регулирования, разделяются на две большие группы. Первая группа, которую автор именует общепредупредительными отношениями, возникает в связи с установлением обеспеченных санкциями уголовно-правовых запретов или в связи с предоставлением права на причинение вреда для достижения общественно-полезных целей. Вторая группа – специально-предупредительные отношения – подчинена задачам специального предупреждения преступлений и включает в себя охранительные (связанные с определением состояния уголовной ответственности лица, совершившего преступление, в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним, в связи с применением принудительных мер медицинского характера) и восстановительные (возникающие между потерпевшим и лицом, совершившим преступление, в связи с его социально-положительным поведением после совершения преступления) отношения[51].

В этой концепции, довольно логичной, вызывают возражение несколько моментов. Прежде всего, думаю, что охранительные отношения существуют только в связи с наличием уголовно-правового запрета; при нарушении его конкретным лицом охранительное отношение, не выполнившее своей функции, трансформируется, преобразуется в уголовно-регулятивное отношение, связанное с установлением уголовной ответственности. Охрана предполагает угрозу конкретным наказанием, описанным в законе, за конкретное, описанное там же, отклоняющееся поведение[52]. Если она – угроза – не возымела действия и преступление совершено, возникают и реализуются другие уголовно-правовые отношения, связанные с применением уголовно-правовой нормы. Кроме того, специально-предупредительные уголовно-правовые отношения в полной мере выполняют и общепредупредительное правовое воздействие.

Поэтому в предмет уголовного права следует, на мой взгляд, включать две группы взаимосвязанных и одновременно самостоятельных уголовно-правовых отношений. Первая группа отношений проистекает из самого существования уголовного запрета и уголовно-правового регулирования; условно такие отношения могут быть названы охранительно-предупредительными. Вторая группа уголовно-правовых отношений – уголовно-регулятивные – связана с нарушением уголовно-правовых запретов[53]. Разумеется, предложенные названия уголовно-правовых отношений небезупречны, поскольку охранительно-предупредительные отношения являются по своему характеру регулятивными отношениями, а уголовно-регулятивные отношения, безусловно, оказывают предупредительное воздействие на граждан. В названии учтены доминирующие в каждой группе отношений характеристики.

Охранительно-предупредительные отношения возникают с момента вступления в действие нового уголовного законодательства и длятся постоянно, до замены этого законодательства другим[54]. Субъектами названных отношений выступают, с одной стороны, все лица, подпадающие под юрисдикцию уголовного закона, достигшие возраста уголовной ответственности, вменяемые (хотя, в ряде случаев, и невменяемые), граждане государства и неграждане, наделенные и ненаделенные признаками специального субъекта, и т. д. С другой стороны, субъектом указанных уголовно-правовых отношений является государство в лице его органов и должностных лиц. Содержание охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений составляет охрана признаваемых обществом ценностей (благ, прав, законных интересов, и т. д.) путем формулирования уголовно-правовых запретов и правил уголовно-правового регулирования, которые сдерживающе воздействуют на всех лиц.

Здесь же нужно отметить, что А. В. Наумов делает оговорку, с которой трудно согласиться: «Уголовно-правовой запрет фактически регулирует поведение не всех членов общества, а некоторой их части»[55]. Думаю, что здесь есть некоторое противоречие в позиции автора, утверждающего наличие у уголовного права общепредупредительной функции и общепредупредительных уголовно-правовых отношений. Уголовно-правовой запрет, сформулированный в уголовном законе, обращен ко всем членам общества, без малейшего исключения, и для возникновения предупредительных уголовно-правовых отношений не имеет значения, по каким причинам люди не нарушают этот запрет[56].

Общепредупредительные уголовно-правовые отношения существуют всегда, механизм их реализации отличается от механизма реализации других уголовно-правовых отношений. Это так называемые позитивные уголовно-правовые отношения, свидетельствующие об отсутствии преступного отклоняющегося поведения, о соблюдении всеми сторонами установленных правом и законом правил поведения.

Ю. И. Ляпунов пишет, что уголовно-правовые нормы – запреты «не регулируют социально ценные отношения… Уголовный закон не раскрывает перед членами общества развернутую положительную программу общественно полезных действий, в совершении которых заинтересовано государство»[57]. Как раз в этом-то, на мой взгляд, и проявляется специфика уголовно-правового регулирования; нет необходимости в формулировании подробных правил позитивного поведения, достаточно, чтобы было выполнено одно, но принципиальное: чтобы установленный уголовно-правовой запрет не был нарушен; чтобы лица соблюдали в своем поведении незыблемость этого запрета. Ф. Р. Сундуров по этому поводу справедливо замечает: «… и в этом случае уголовное право регулирует свой срез общественных отношений, возникающих в связи с регламентацией в уголовном законе преступления и совершением преступных деяний конкретными лицами»[58]. Еще точнее выражается Т. В. Кленова: «Указывая на недопустимость определенных видов поведения, уголовно-правовые нормы методом исключения предопределяют правила должного поведения членов общества. Не установление наказания за преступное деяние, а требование правомерного поведения – вот главное в содержании уголовно-правовых норм»[59].

Спецификой охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений следует признать разную, а чаще – низкую интенсивность взаимодействия субъектов правоотношений. Взаимодействие выражается в осознании лицами факта существования уголовно-правового запрета и уголовно-правового регулирования и в ненарушении ими того и другого; для государства взаимодействие с лицами, которым адресован уголовно-правовой запрет, заключается в его принятии и изменении при возникновении необходимых для этого обстоятельств; соответственно суть взаимодействия проявляется в соблюдении уголовно-правовых запретов одной стороной и в невключении механизма регулятивных уголовно-правовых отношений другой стороной.

Интенсивность взаимодействия субъектов правоотношений высока только в одном случае: при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Полагаю, что эти отношения, выделяемые, как показано выше, другими авторами в самостоятельную группу уголовно-правовых отношений, вполне укладываются в рамки охранительно-предупредительных отношений[60]. Механизм охраны позитивных отношений здесь несколько отличается от обычного механизма охраны. Его усложняет наличие обстоятельства, исключающего преступность деяния. Собственно, от охраны требуют отношений, которые возникли в результате наличия таких обстоятельств. Если соблюдены все условия правомерности поведения лица – это охранительно-предупредительные отношения. Их содержания не меняет и возможный факт возбуждения уголовного дела, в рамках расследования которого происходит установление правомерности поведения лица, действовавшего при обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Взаимодействие сторон здесь выражается, таким образом, в совершении лицом деяния, внешне похожего на преступление, при обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии общественной опасности, противоправности и наказуемости такого деяния; и в установлении государством в рамках законодательно прописанной процедуры правомерности этого деяния. При нарушении условий правомерности поведения лица, действующего при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, охранительно-предупредительные уголовно-правовые отношения трансформируются в уголовно-регулятивные[61].

Уголовно-регулятивные отношения возникают при нарушении позитивных охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений. Их субъекты представлены, с одной стороны, лицом, нарушившим уголовно-правовой запрет (оно в конечном счете может оказаться и не субъектом уголовного права, а, например, невменяемым лицом, к которому, в полном соответствии с законом, могут быть применены принудительные меры медицинского характера), с другой – государством в лице правоприменительных органов и их должностных лиц (представителей органов дознания и следствия, судебных органов). Уголовно-регулятивные отношения возникают с момента нарушения лицом уголовно-правового запрета и длятся до момента назначения судом виновному наказания или применения к лицу других мер уголовно-правового воздействия, или до момента прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям[62]. Содержание уголовно-регулятивных отношений составляют обязанность лица, преступившего уголовно-правовой запрет, подвергнуться уголовно-правовому воздействию, и право этого лица на уголовно-правовое воздействие в точном соответствии с уголовным законом, с одной стороны; и обязанность государства подвергнуть преступившее уголовный запрет лицо уголовно-правовому воздействию и право его на выбор предусмотренных законом вариантов такого воздействия, вплоть до отказа от него при наличии некоторых обстоятельств.

Исполнение назначенных лицу наказаний остается за рамками предмета уголовного права и составляет предмет уголовно-исполнительного права. Однако требует своего разрешения с точки зрения позиции, изложенной выше, вопрос о том, почему уголовное право регулирует проблемы освобождения от наказания, в том числе условно-досрочного, а также проблемы судимости, в том числе ее погашения или снятия[63], и в рамках каких отношений это происходит. К сожалению, у меня нет ответа на эти вопросы, поскольку, по моему глубокому убеждению, указанные проблемы не входят в предмет уголовно-правового регулирования, а относятся к предмету уголовно-исполнительного права. Пожалуй, единственное, что можно оставить в предмете уголовного права, это институты условного неприменения наказания, которые назначаются судом одновременно с назначением наказания; поскольку условное осуждение или, например, отсрочка отбывания наказания значительно снижают степень карательного воздействия назначенного наказания и одновременно с учетом конкретных обстоятельств привилегируют положение осужденного, а вместе направлены на выполнение задач, стоящих перед уголовным наказанием.

Следует отметить, что уголовно-регулятивные отношения также обладают предупредительным воздействием как на всех лиц, так и на тех, которые привлекаются к уголовной ответственности в связи с совершением ими преступления. В этом смысле они также могут быть сочтены предупредительными уголовно-правовыми отношениями. Однако предупредительное воздействие здесь не является главным, в отличие от первой разновидности уголовно-правовых отношений. Это всегда присутствующее, но производное от основного – регулятивного – содержания свойство анализируемых отношений.

В связи с предложенной концепцией следует принять во внимание и проанализировать имеющуюся в науке и достаточно серьезно аргументированную точку зрения на предмет уголовно-правового регулирования, высказанную Ю. И. Ляпуновым[64], и разделяемую сегодня Ю. Е. Пудовочкиным и С. С. Пирвагидовым[65]. Критикуя позицию А. В. Наумова о наличии общепредупредительных уголовно-правовых отношений, Ю. И. Ляпунов, в частности, пишет следующее: «По своему характеру и юридической природе такие отношения могут быть только абсолютными, когда одному субъекту, наделенному правами, противостоит неопределенное число людей, а по существу – все граждане государства, имеющие одни обязанности и лишенные прав… В науке… уголовного права господствует точка зрения, что уголовное правоотношение всегда является относительным двусторонним отношением (т. е. между конкретными субъектами) и порождает его определенный реально существующий юридический факт. Его отсутствие автоматически превращает относительные правоотношения в абсолютные, которые, по нашему мнению, ни при каких условиях не могут быть предметом уголовно-правового регулирования и вообще по своей природе чужды уголовному праву. К тому же искусственное привнесение в уголовное право неких „правовых отношений“, даже отдаленно не связанных с фактически совершенным преступлением, размывает границы собственно уголовно-правового регулирования… Сам предмет регулирования нормами уголовного права превращается в некое неоформленное образование, границы которого вообще невозможно определить, коль скоро „любой и каждый“ член общества во всех многообразных проявлениях его жизнедеятельности в рамках требований не только уголовного, но и других законов становится участником (субъектом, стороной) уголовно-правовых отношений»[66].

Прежде всего об абсолютных и относительных правоотношениях. Охранительно-предупредительные (или общепредупредительные, как их называют другие авторы) уголовно-правовые отношения совершенно неверно Ю. И. Ляпунов относит к абсолютным. Для каждого лица, которому адресован уголовно-правовой запрет, отношения, в которых он находится по поводу его соблюдения с государством, являются конкретно двухсторонними, относительными. Субъектами в таких отношениях выступает не общество в целом и государство, а конкретный представитель этого общества и государство. При этом, очевидно, и выше на это указывалось, что далеко «не любой и каждый» член общества может быть субъектом охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений: для этого необходимо, как правило, достижение лицом определенного возраста (возраста уголовной ответственности) и наличие у лица вменяемости. Поскольку таких людей в любом государстве – великое множество, конечно, сложно принять тот факт, что все они, точнее каждый из них, находятся в уголовно-правовых отношениях с государством. Однако количество отношений – еще не повод для того, чтобы оспаривать факт их наличия; почему-то ни у кого не вызывает сомнения, что большинство проживающих на территории России пребывают с государством в конституционно-правовых отношениях, связанных с наличием российского гражданства.

О юридическом факте, влекущем возникновение охранительно-предупредительных отношений. Безусловно, здесь в качестве такого факта не выступает совершение лицом преступления. Специфика анализируемых уголовно-правовых отношений заключается как раз в том, что они являются не негативными, а позитивными уголовно-правовыми отношениями[67]. Одновременно два юридических факта— совокупность фактов – лежат в основе каждого из таких отношений: установление государством уголовно-правового запрета (принятие уголовного закона или его изменение) и достижение лицом возраста уголовной ответственности. В отношениях же, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность деяния, юридическим фактом выступает конкретное обстоятельство (например, посягательство, дающее право на необходимую оборону).

О правах и обязанностях сторон охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений. Опять-таки, неправильно, на мой взгляд, утверждение, что в названных отношениях одна сторона – государство – наделена правами, а у другой стороны – у гражданина – есть только обязанности. Обе стороны охранительно-предупредительных отношений обладают и тем, и другим: гражданин обязан соблюдать уголовно-правовой запрет, воздерживаться от преступного отклоняющегося поведения и имеет право на уголовно-правовую защиту всех принадлежащих ему благ, которые в принципе охраняются уголовным правом. Кроме того, в некоторых случаях государство делегирует ему право на активное поведение по защите своих собственных или чужих интересов, которому одновременно соответствует обязанность соблюдать условия правомерности такого поведения. Государство, со своей стороны, имеет право и обязанность установить уголовно-правовой запрет или изменить его при наличии необходимости, право и обязанность привлечь виновное в совершении преступления лицо к уголовной ответственности или освободить от нее, обязанность не возбуждать механизма уголовного преследования в отношении лица, соблюдающего уголовно-правовые запреты.

О границах уголовно-правового регулирования, или о конкретности его предмета. Представляется, что выделение в качестве самостоятельной группы охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений никак не влияет на конкретность предмета уголовно-правового регулирования. И в этих отношениях центральными остаются присущие только уголовно-правовому воздействию понятия – преступления и уголовного наказания. Принимается во внимание лишь другой аспект отношений, связанных с ними. Следует иметь в виду также, что подобные отношения не регулируются – и не могут регулироваться – ни одной из других существующих в государстве правовых отраслей.

И, наконец, самое сложное – об уголовно-правовом регулировании и уголовно-правовом воздействии. Продолжая рассуждения об отсутствии у уголовного права общепредупредительных отношений, Ю. И. Ляпунов пишет: «…общепредупредительные потенции, заложенные в уголовном законе и представляющие собой один из элементов (возможно, основных, наиболее существенных) механизма правового воздействия, не являющегося в строго юридическом понимании правовым регулированием, относятся к его функциям и их проявлениям, а не к предмету правового регулирования общественных отношений… Общая превенция преступлений как одна из основных функций уголовного права реализуется в объективной действительности именно в рамках правового воздействия, а не регулирования. При этом воздействие норм уголовного права может протекать и чаще всего фактически протекает далеко за пределами процесса регулирования особых общественных отношений, складывающихся в результате реальных преступных посягательств»[68].

Различая вслед за теоретиками права понятия правового воздействия и правового регулирования (при этом любое правовое регулирование, на мой взгляд, является и правовым воздействием, но не любое правовое воздействие есть правовое регулирование), хотела бы отметить следующее. Правовое регулирование, с присущими ему предметом и методом, составляют специфику любой правовой отрасли, сегодня это практически не оспаривается в науке[69]. Суть правового регулирования, очевидно, заключается в упорядочивании определенных отношений, в выстраивании их в соответствии с установленными данной правовой отраслью правилами поведения; это отмечается и самим Ю. И. Ляпуновым[70]. В этом же проявляется и социальное назначение конкретной правовой отрасли. Правовое регулирование осуществляется в полном соответствии с задачами, стоящими перед правовой отраслью. Функции права, т. е. направления его действия, реализации, также должны соответствовать задачам правовой отрасли, а, следовательно, и предмету и методу (методам) правового регулирования[71]. Право, на мой взгляд, не может выполнять функций, которые выходят за рамки предмета его регулирования, и в утверждении обратного мне видится основной методологический дефект научной позиции Ю. И. Ляпунова.

Правовое воздействие, которое выходит за рамки правового регулирования, – это, если можно так выразиться, незапланированный эффект данной правовой отрасли, неучтенные в предмете последствия ее существования. Они могут носить позитивный или негативный характер, хотя в науке, говоря о правовом воздействии, имеют в виду обычно только первый. Так, факт существования любой отрасли права, включая и уголовное, оказывает позитивное воспитательное воздействие на всех граждан.

Задачами уголовного права являются охрана благ и законных интересов от преступных посягательств и предупреждение преступлений (ст. 2 УК РФ, см. об этом далее). В полном соответствии с указанными задачами находятся уголовно-правовые отношения различного содержания: охранительно-предупредительные и уголовно-регулятивные. Вынесение предупредительных отношений за рамки предмета, наделение их статусом только функции уголовного права, на мой взгляд, противоречит общетеоретической концепции правового регулирования и правового воздействия.

Метод уголовного права тоже определяется в уголовно-правовой науке по-разному. Верно отмечает Т. В. Кленова: «Незавершенность дискуссии о предмете регулирования имеет последствием отсутствие в науке уголовного права общепринятого определения метода регулирования»[72].

Так, по мнению Б. В. Здравомыслова, им выступает установление преступности деяний, уголовных запретов их совершения и их наказуемости[73]; сегодня эту позицию разделяет В. П. Ревин[74]. С. И. Никулин полагает, что методом уголовно-правового регулирования является запрет совершать общественно опасные деяния, которые причиняют «наиболее существенный вред социальным ценностям»[75]. В. Д. Иванов считает основным методом правового регулирования охрану интересов, перечисленных в ст. 2 УК, «путем установления мер уголовного наказания и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступных посягательств»[76]. О. Ф. Шишов признавал методом уголовного права императивно-запретительный метод, при котором устанавливаются «почти исключительно запреты, а суть предписаний сводится к неукоснительному соблюдению этих запретов». Отдельно О. Ф. Шишов выделял также методы охраны общественных отношений: применение уголовно-правовых санкций, освобождение от уголовной ответственности, применение принудительных мер медицинского характера[77].

И. Я. Козаченко рассматривает в качестве совокупного, как он отмечает, метода уголовно-правового регулирования уголовную ответственность, заключающую в себе негативный (отрицательную оценку антиобщественного поведения субъекта, совершившего преступление) и позитивный (положительную оценку поведения, при котором уголовный закон не нарушается) аспекты[78].

Основными методами уголовно-правового регулирования А. И. Коробеев называет принуждение («лишение человека неких благ») и поощрение («освобождение от обременении, налагаемых (или могущих быть наложенными) на лицо в связи с совершенным деянием»)[79]. На такой же позиции стоит и Ю. В. Голик[80]. По Ю. И. Ляпунову, метод уголовно-правового регулирования – это привлечение виновного к уголовной ответственности[81], по Т. В. Кленовой – «наказание, основное уголовно-правовое средство общей и специальной превенции преступлений»[82].

Ф. Р. Сундуров наделяет уголовное право всеми известными методами правового регулирования: запретами, предписаниями (они отнесены автором к основным методам), дозволением и поощрением[83]; такой же позиции придерживаются и Ю. Е. Пудовочкин, и С. С. Пирвагидов[84]. Еще шире методы уголовно-правового регулирования истолковывает Г. О. Петрова, относя к ним, помимо методов запрета, дозволения и обязывания, также превентивный (рассчитан только на лиц, совершивших преступления, выражается в их уголовном преследовании) и стимулирующий (позволяет лицам, нарушившим запрет, предотвратить связанные с нарушением уголовно-правовые последствия или смягчить их) методы[85].

Отождествляет методы уголовного права и уголовно-правовой науки, с одной стороны, и предметы уголовного права – с другой, В. В. Мальцев, утверждающий: «Метод уголовного права – это система приемов, способов, средств, используемых при исследовании социальных явлений, обусловливающих содержание уголовного законодательства, конструировании и применении уголовно-правовых норм; это также и система уголовно-правовых отношений (регулятивных и охранительных, отношений ответственности), которые посредством многоаспектного воздействия на поведение граждан обеспечивают охрану базисных общественных отношений (предмета уголовно-правовой охраны)»[86]. Б. Т. Разгильдиев также признает не предметом, а методом уголовного права регулятивные и охранительные отношения[87].

Развивая свою концепцию по предмету уголовного права, не наделяет последнее единым методом А. В. Наумов. По его мнению, у каждой группы уголовно-правовых отношений, образующих в совокупности предмет уголовного права, есть свои специфические методы. К методам охранительных уголовно-правовых отношений он относит: 1) применение санкций уголовно-правовых норм (уголовного наказания); 2) освобождение от уголовной ответственности и наказания (в том числе и принудительные меры воспитательного воздействия к несовершеннолетним); 3) применение принудительных мер медицинского характера. Методом общепредупредительных уголовно-правовых отношений автор считает установление уголовно-правового запрета; методом регулятивных уголовно-правовых отношений – метод наделения граждан правами на активную защиту от общественно опасных деяний и предупреждение общественно опасных последствий[88].

Говорит отдельно о методах каждой из двух выделяемых им групп уголовно-правовых отношений, включенных в предмет уголовного права, и А. И. Чучаев: охранительным отношениям соответствует метод установления запрета совершать предусмотренные законом деяния под угрозой применения уголовного наказания; регулятивным отношениям – метод наделения граждан определенными правами[89]. Наделяет своими методами каждую из выделяемых им четырех групп уголовно-правовых отношений и Р. Р. Галиакбаров. Частично они перекликаются с теми методами, о которых говорит А. В. Наумов; для уголовно-правовых отношений, возникающих в связи с изданием уголовно-правовой нормы, Р. Р. Галиакбаров в качестве методов уголовно-правового регулирования указывает принятие уголовных законов и доведение их до сведения населения и правоохранительных органов[90].

Думаю, с А. В. Наумовым, А. И. Чучаевым и Р. Р. Галиакбаровым следует согласиться в том, что метод уголовно-правового регулирования не может быть сведен к одному методу; и каждая разновидность уголовно-правовых отношений, входящих в предмет уголовного права, обладает своими собственными методами. Для охранительно-предупредительных отношений характерны два метода – метод уголовно-правового запрета, в соответствии с которым, под страхом уголовного наказания запрещаются отдельные виды отклоняющегося поведения на основании установленных в уголовном законе признаков такого поведения и правил уголовно-правового регулирования, и метод дозволения, который регламентирует признаки правомерности поведения лица при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния[91].

Для уголовно-регулятивных отношений также характерны два метода – метод уголовно-правового запрета и метод дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, совпадающий с одним из методов уголовно-правовой политики[92]. Представляется, что нет необходимости в специальном выделении здесь таких предлагаемых другими исследователями[93] методов, как освобождение от уголовной ответственности и наказания, применение принудительных мер медицинского характера, поощрительный метод. Они полностью укладываются в метод дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности.

Давая определение уголовному праву как отрасли права, многие исследователи отмечают тот факт, что составляющие ее нормы устанавливаются высшими органами власти[94]. Не думаю, что в такой оговорке существует необходимость, поскольку названный признак присущ любой правовой отрасли.

В своем определении уголовного права С. И. Никулин подчеркивает, что нормы, входящие в него, представляют «повышенную опасность для существующего в стране правопорядка»[95]. Вызывает возражения здесь связывание опасности деяний с правопорядком, поскольку для последнего это, скорее, не непосредственная, а опосредованная опасность; непосредственная же угроза адресована личности, обществу и (или) государству.

О. Ф. Шишов полагал, что уголовное право как отрасль включает в себя «не только нормы уголовного законодательства, но и возникающие на их основе уголовные правоотношения, а также правотворческую и правоприменительную деятельность»[96]. В данной формулировке меня смущает, во-первых, то, что речь идет о нормах законодательства, т. е. употреблен юридически некорректный оборот. Существуют нормы права, которые воплощаются в статьях уголовного закона. Обращает на себя внимание, что практически невозможно провести разницу между понятиями уголовного права и уголовного законодательства, дефинируемыми этим же автором, поскольку уголовное право как отрасль законодательства он толкует как систему норм, принимаемых Государственной Думой[97]. Кроме того, думаю, что неверно включать в понятие уголовного права как отрасли правоприменительную деятельность; разумеется, правоприменение имманентно связано с правом, однако вторично по отношению к нему, это – реализация права.

Н. Ф. Кузнецова пишет: «Уголовное право как отрасль права охватывает уголовное законодательство и уголовно-правовые отношения, связанные с законотворчеством и правоприменением. Уголовно-правовые отношения возникают с момента официального вступления закона в силу, когда он уже начинает оказывать социально-психологическое влияние на тех неустойчивых граждан, которые воздерживаются от совершения преступления исключительно из-за угрозы наказанием. Статья 2 УК РФ признает задачей Кодекса охрану социальных интересов путем криминализации деяний, т. е. объявления их преступлениями, и пенализации преступлений, т. е. установления вида и размера наказания за них. Тем самым Кодекс считает законотворчество началом уголовно-правового регулирования и регламентации»[98]. Некоторое противоречие в авторской позиции здесь, по-моему, очевидно. Законотворчество имеет место до того, как созданный в его процессе закон вступил в законную силу. До этого момента следует, на мой взгляд, говорить не об уголовном праве, а об уголовно-правовой политике.

Интересным, однако, и очень, на мой взгляд, спорным, является определение уголовного права, сформулированное И. Я. Козаченко: это «совокупность однородных правовых норм (институтов), закрепляющих систему признаков, позволяющих соответствующее деяние квалифицировать как преступление и необходимых для индивидуализации уголовной ответственности и наказания в точном соответствии с законом, с учетом содержания и обстоятельств совершения преступления, а также лица, его совершившего»[99]. Создается впечатление, если принять во внимание указанную дефиницию, что у уголовного права есть только Общая часть, а признание деяния преступным отнесено к компетенции кого угодно, но только не законодателя. Это частично подтверждает и сам автор, который пишет далее: «Содержательно эти нормы (уголовно-правовые нормы. – Н. Л) ориентированы, с одной стороны, на деяние, которое (согласно действующему на данный период уголовному законодательству) признается преступлением, а с другой – на правоприменителя, который обязан оценивать совершенное деяние как преступное только в соответствии с требованиями уголовного закона и на основании его»[100]. Еще более однозначно он продолжает: «Уголовное право есть самостоятельная отрасль единой правовой системы, представляющая собой совокупность однородных норм высшего органа государственной власти, которые содержат описание признаков, позволяющих правоприменителю признавать деяние преступлением, и определяют основание и пределы уголовной ответственности, а равно условия освобождения от уголовной ответственности и наказания»[101]. Правоприменитель не признает деяние преступлением, это прерогатива законодателя. Первый может лишь квалифицировать совершенное деяние по определенной статье уголовного закона, т. е. установить в содеянном признаки состава преступления, предусмотренного законом.

Не выражает сущности уголовного права, по-моему, определение, сформулированное А. И. Бойко: «Уголовное право – древнейшая классическая отрасль права, состоящая из общих правил поведения преимущественно запретительного вида, официально закрепляемых государством в уголовном законодательстве и обеспечиваемых его принудительными возможностями»[102]. В равной степени это определение может быть применено, например, к административному праву, поскольку и в последнем формулируется множество запретов, за нарушение которых возможно применение принудительной силы государства.

Основной дефект существующих определений уголовного права точно подмечен И. Э. Звечаровским, который пишет: «В имеющихся определениях понятия уголовного права, как правило, весьма туманно находят (если вообще находят) отражение предмет и особенно метод уголовного права»[103]. Данное им определение этого недостатка лишено и полностью соответствует авторской концепции предмета и метода уголовно-правового регулирования, однако в нем, на мой взгляд, проявились другие недостатки (разумеется, я не оговариваю здесь тех недостатков, которые увидела в позиции автора по предмету и методам регулирования, хотя его позиция мне и близка).

Прежде всего оно может быть сокращено без ущерба для содержания. И. Э. Звечаровский отмечает: «Современное уголовное право России как самостоятельная отрасль единой системы права представляет собой органическую совокупность норм и институтов, призванных регулировать наиболее важные и ценные для личности, общества и государства общественные отношения посредством уголовного запрета (запрещающих и обязывающих уголовно-правовых норм), а в случае его нарушения – регулируя, восстанавливать эти отношения в рамках возникновения и реализации обязанности отвечать за содеянное посредством запрета, обязывания, дозволения и поощрения (запрещающих, обязывающих, управомочивающих и поощрительных уголовно-правовых норм)»[104]. Не вижу необходимости в специальном упоминании в этом и подобных определениях того, что уголовное право – самостоятельная правовая отрасль (в этом в настоящее время уже никто не сомневается), и того, что оно – звено в общей российской правовой системе (эта информация также явно является лишней, поскольку опять-таки общепризнанна, поэтому ничего в характеристике права не меняет и не прибавляет). Думаю, что лишним является и сообщение о том, что уголовное право состоит из «норм и институтов», поскольку институты права также представляют собой совокупность правовых норм. Не нахожу особого смысла и в специальном упоминании в определении уголовного права всех разновидностей уголовно-правовых норм; тогда уж, следуя логике автора, надо было бы перечислить и все входящие в уголовное право институты.

Однако не это следует признать основным недостатком вышеприведенного определения, а то, что в нем не отражена, как и в некоторых других анализировавшихся ранее определениях, специфика уголовного права. Такое определение вполне может соответствовать, например, тому же административному праву, если заменить везде последовательно термин «уголовное» на термин «административное». Поэтому отказываться в нем от понятий «преступление» и «наказание» – нельзя, принципиально неверно.

Принимая во внимание сказанное здесь, а также изложенную выше свою позицию по предмету и методу регулирования уголовного права, сформулирую следующее понятие уголовного права как правовой отрасли. Безусловно, и в нем есть недостатки, а возможно, и ошибки, которые не видны мне сразу, но будут обнаружены внимательным читателем и заинтересованным – надеюсь, уважительным – критиком.

Под уголовным правом следует понимать совокупность норм о преступлении и уголовно-правовых последствиях его совершения – уголовной ответственности и иных мерах уголовно-правового воздействия, посредством которых осуществляется регулирование уголовно-правовых отношений, связанных с охраной важных для личности, общества и государства общественных отношений от преступных посягательств, с предупреждением последних, и с регламентацией отношений, нарушенных совершением преступления, с учетом личности виновного и обстоятельств дела.

Поскольку уголовное право входит в правовую систему России, постольку оно находится с остальными отраслями права в тесной взаимосвязи. Можно выделить несколько вариантов этой взаимосвязи[105]:

1. Другие, так называемые позитивные правовые отрасли прибегают к средствам и методам уголовного права для защиты своих наиболее важных интересов. Уголовное право здесь выступает в определенной степени гарантией существования позитивных правоотношений, в то же время оно предусматривает санкции за нарушение позитивных правоотношений. В таких отношениях уголовное право находится, например, с гражданским, семейным, банковским, предпринимательским, трудовым, авторским, избирательным и иным правом. Оно объявляет преступными наиболее опасные отклонения от правомерного в соответствующей правовой отрасли поведения, охраняя, таким образом, поведение правомерное и карая за поведение отклоняющееся. При этом в суть правовой регламентации, существующей в рамках другой отрасли права, уголовное право не вмешивается; оно даже не создает своего правового инструментария, как правило, а пользуется тем, который есть в охраняемых общественных отношениях. А. И. Коробеев называет эти отношения отношениями непосредственной зависимости уголовного права от ряда отраслей, поскольку «уголовное право выполняет по отношению к ним подчиненную, вспомогательную роль»[106]. С этим согласиться довольно сложно, так как непонятно, в чем тут проявляется подчинение уголовного права другим правовым отраслям. Более точна, на мой взгляд, формулировка А. И. Бойко, – обеспечительная роль уголовного права по отношению к созидательным отраслям[107].

2. Другие правовые отрасли, прежде всего и в основном – административное право, находятся с уголовным правом в отношениях своеобразного соперничества, поскольку направлены на решение однотипных задач: защиту позитивных правоотношений от нарушений[108]. Имеется определенное сходство и в предметах, и в методах этих правовых отраслей; они обе занимаются отклоняющимся поведением и карательным воздействием на него. Однако и опасность отклоняющегося поведения, и производная от нее степень нарушения позитивных отношений, и уровень кары как основного содержания наказания в административном и уголовном праве – принципиально разная, не совпадающая. Хотя с сожалением приходится констатировать, что иногда разграничение административных правонарушений и преступлений является настоящей проблемой.

3. Есть правовые отрасли, с которыми уголовное право практически не входит в какие-либо отношения. Как правило, это отрасли, носящие подчиненную, служебную, обслуживающую роль по отношению к позитивным отраслям права: гражданско-процессуальное, арбитражное, арбитражно-процессуальное. В лучшем случае, с названными отраслями уголовное право контактирует через базовые материальные отрасли права, отношения в которых оно охраняет.

4. Наконец, у уголовного права есть свои подчиненные ему, в определенной степени выполняющие обслуживающие уголовное право функции правовые отрасли. Они, безусловно, носят при этом самостоятельный характер, имеют свои собственные предмет и метод правового регулирования, однако первоосновой их существования является все-таки уголовное право[109]. Речь идет об уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном праве. Ю. И. Ляпунов называет совокупность этих трех правовых отраслей уголовно-правовым комплексом, который «охватывает объект своего воздействия – преступность – со всех сторон»[110]. Так же считает и А. Д. Прошляков[111]. Уголовно-процессуальное право делает возможным реализацию уголовно-правовых положений по уголовному преследованию виновного лица; уголовно-исполнительное право обеспечивает исполнение тех наказаний, которые наложены судом на виновное лицо в связи с совершением им преступления.

Уголовное право – сложное образование, включающее в себя, как было сказано, структурные элементы – уголовно-правовые нормы. Кроме того, однородные уголовно-правовые нормы образуют более крупные составляющие уголовное право элементы – институты уголовного права[112]. И нормы, и институты уголовного права дефинируются в уголовно-правовой науке, и очень многое здесь тоже является спорным, иногда – недостаточно разработанным.

Кроме внутренней структуры, уголовное право систематизируется по разделам, которые в свою очередь разделены на две большие части – Общую и Особенную; систематизация уголовного права находит свое воплощение в системе уголовного законодательства[113], которая будет рассмотрена ниже.

По мнению И. Я. Козаченко, «норма уголовного права содержит правило должного поведения, которое имеет общеобязательную силу и меру ответственности за его нарушение или несоблюдение»[115]. Более точное, с указанием на природу ответственности определение уголовно-правовой нормы сформулировали В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев: «Норма советского уголовного права есть установленное государством правило поведения, соблюдение которого обеспечивается авторитетом государственного требования и угрозой уголовной ответственности и наказания»[116]. Позднее похожее определение уголовно-правовой нормы сформулировал Н. М. Кропачев: «Норма уголовного права – это официально признанное общеобязательное правило поведения, являющееся мерой правовой оценки поведения участников общественных отношений как уголовно-правомерного или уголовно-противоправного и обеспечивающееся принудительной силой государственной власти»[117].

Близка к приведенной позиция Л. В. Иногамова-Хегай, которая полагает, что «уголовно-правовая норма запрещает членам общества совершать преступления под страхом наказания»[118]. Думаю, однако, что и эти определения полностью имеют отношение только к нормам Особенной части, и то не ко всем. Правило должного поведения одновременно с мерой ответственности за его нарушение характерно лишь для запрещающих норм уголовного закона. А они могут быть и другими (об этом чуть ниже)[119]. Верно отмечает в этой связи Т. В. Кленова: «Система уголовно-правовых норм не исчерпывается запрещающими нормами»[120]. Давая приведенное выше определение уголовно-правовой нормы, Л. В. Иногамова-Хегай, например, противоречит сама себе, поскольку далее недвусмысленно указывает на существование и иных уголовно-правовых норм: норм-дефиниций и др.[121]

Такой же ошибкой «грешит», на мой взгляд, и определение нормы уголовного права, данное 3. А. Незнамовой: это «правило поведения, предоставляющее участникам данных общественных отношений юридические права и возлагающее на них юридические обязанности»[122]. Приведенная дефиниция обедняет содержание уголовно-правовой нормы и потому – неверна. Если следовать такому определению нормы, нужно признать, что невозможно существование в качестве нормативного заявления нормы-принципа и других разновидностей норм, в которых нет одновременно и правила поведения, и меры ответственности за его нарушение, что, очевидно, неправильно.

Норма уголовного права, таким образом, – это обязательное для исполнения или руководства при совершении действий правовое положение, которое может иметь форму правила поведения, в том числе, с мерой уголовной ответственности за его нарушение, и форму принципа, правового определения, декларации, т. е. форму, правоположения, которые закрепляют важнейшие понятия уголовного права.

В. П. Малков добавляет в определение нормы еще и указание, что она рассчитана на неопределенный круг лиц и на неопределенное число случаев криминального характера[123]. А. И. Бойко справедливо отмечает, что норма уголовного права отвечает «известным свойствам общеобязательности, формальной определенности, неперсонифицированности, обладает представительно-обязывающим характером»[124]. Однако поскольку перечисленные признаки в равной мере принадлежат всем остальным правовым нормам, не вижу необходимости в специальном указании на них в определении нормы уголовного права.

Своеобразный взгляд на уголовно-правовую норму демонстрирует А. А. Толкаченко: «Все нормы Общей части, взятые в совокупности с нормой Особенной части, предусматривающие ответственность за конкретное преступление, образуют единую уголовно-правовую норму, устанавливающую ответственность за это преступление»[125]. Думаю, что приведенная позиция отличается от принятого в праве понимания нормы и может быть сочтена лишь авторским видением проблемы, лишенным практической значимости. Она же вызывает вопрос о том, что автор имеет в виду под нормами Общей части и нормой Особенной части.

Сложно согласиться и с определением уголовно-правовой нормы, которое дает Ф. Р. Сундуров: это отдельное общеобязательное правило, сформулированное в статье или части статьи УК[126]. Во-первых, представляется, что уголовно-правовая норма иногда не ограничивается одной статьей УК, а излагается сразу в нескольких (например, любая норма Особенной части). Во-вторых, и это главное, на мой взгляд, хотя закон и является формой выражения уголовного права, не следует забывать, что это всего лишь форма; едва ли выражение нормы в статье – есть главный сущностный признак уголовно-правовой нормы[127]. Более точным поэтому представляется определение уголовно-правовой нормы, данное в цитируемом учебнике другим автором – И. А. Тархановым: «Уголовно-правовая норма – это система правовых предписаний»[128].

Перекликается с определением уголовно-правовой нормы Ф. Р. Сундурова понятие нормы, предложенное Т. В. Кленовой: «Уголовно-правовая норма представляет собой законодательно оформленное правило, в котором регламентируется поведение субъектов уголовно-правового отношения»[129]. Автор исходит, по ее определению, из «традиционной концепции» нормы, трактующей ее только как правило поведения, и все попытки иного взгляда объявляет «необоснованными и сопряженными с отрицательными последствиями»[130], не объясняя, впрочем, в чем состоят последние. Правда, далее она пишет: «Признание возможности определения правовой нормы без указания объектом ее приложения поведения людей приводит к ложному выводу о ее непринадлежности к числу социальных норм. Если в определении не указывается конкретный объект приложения регламентированного правила, то оно поддается произвольному толкованию и может послужить теоретическим обоснованием вывода о декларативном характере законодательных положений. Если такие законодательные положения, как, например, определение задач и принципов Кодекса, его действия во времени и в пространстве, противопоставлять правовой норме, значит поставить под сомнение их участие в регламентации поведения субъектов регулируемых отношений»[131].

В связи с приведенными цитатами необходимо, на мой взгляд, заметить следующее. Во-первых, любая правовая отрасль, как и вся их совокупность в государстве, характеризуется признаком системности. И одна отдельно взятая норма, в том числе, а может, и прежде всего уголовно-правовая, не может быть понята из самой себя, без учета названного признака, т. е. тех норм, которые составляют правовую отрасль вместе с ней. Поэтому в принципе произвольно истолкованы могут быть любые нормы, как не содержащие правила поведения людей, так и содержащие их, если их искусственно вычленить из общей материи. Соответственно нормы-принципы и нормы-определения, которые существуют в уголовном праве, должны толковаться не в отрыве от остальных уголовно-правовых норм, а памятуя о существовании таковых и применительно к ним. Во-вторых, отдельные нормы (опущу здесь термин «законодательные» по понятным причинам) просто не могут не быть декларативными; и это не только не беда или проблема указанных норм, а правовое достижение и неизбежность в любом правовом (не будем забывать и об этом) государстве. Сформулировать правило поведения (другую разновидность нормы) без подобных определений и принципов – непротиворечиво и беспробельно – невозможно. И здесь мне совершенно непонятно, зачем эти «законодательные положения», как пишет Т. В. Кленова, надо противопоставлять другим нормам; необходимо просто признать, что они – другие. Более того, я совсем не вижу, чтобы существование норм-принципов или норм-определений противоречило каким-то образом и волевому поведению людей как единственному объекту уголовно-правового регулирования[132]; нужно только рассматривать их как не единственное средство (звено) в механизме уголовно-правового регулирования, не подменять фактически последнее нормой. При таком очевидном, простом и логичном подходе[133] не будет необходимости ломать голову над тем, как, собственно, определить указанные принципы и дефиниции и создавать такие конструкции, какие получились у Т. В. Кленовой: «Так, правовые предписания о принципах и задачах уголовного закона или правилах действия во времени и пространстве устанавливают условия применения всех уголовно-правовых норм, будучи включенными в содержание их гипотез, а определения в Общей части УК РФ уголовного наказания, системы уголовных наказаний, их видовых характеристик, соответственно, дополняют содержание санкций уголовно-правовых норм»[134].

Уголовно-правовая норма в ее классическом варианте состоит из гипотезы, диспозиции и санкции[136]; при этом в гипотезе формулируются условия действия нормы, в диспозиции – правило поведения, в санкции – меры ответственности за неисполнение нормы, нарушение правила поведения. Такое строение уголовно-правовой нормы характерно для большинства (но не всех) норм Особенной части уголовного права. Нормы же Общей и Особенной частей уголовного права, на что справедливо указывает В. П. Малков, существенно различаются по структуре[137].

Кроме того, говорят еще о логической правовой норме, «мысленно воссоздаваемой из целого ряда нормативных предписаний различных источников и не сводимой к единственной статье закона»[138]. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, любая уголовно-правовая норма о преступлении является только логической[139].

Однако многие ученые давно признали (что оспаривают другие[140]) существование в уголовном праве и других по строению норм – двухзвенных[141], состоящих из гипотезы и диспозиции, или гипотезы и санкции, и даже – однозвенных, – норм-принципов, норм-дефиниций[142], норм-предписаний[143], в которых не формулируется специальное правило поведения, а провозглашается принцип уголовного права или легальное понятие чего-либо, имеющее основополагающее значение для правоприменения.

Справедливости ради следует отметить и имеющиеся в праве позиции, отличающиеся от всех ранее приведенных. Согласно одной из них, норма Общей части состоит из одной гипотезы[144]. К распространенным (и верным, по-моему) она не относится.

Автор другой точки зрения Г. О. Петрова полагает, что в уголовно-правовой норме четыре элемента: 1) гипотеза, включающая фактическую конструкцию; 2) субъекты уголовно-правового отношения; 3) диспозиция – соответствующие права и обязанности субъектов уголовно-правового отношения; 4) санкция[145]. На мой взгляд, смешение в структуре уголовно-правовой нормы самой нормы и отношений, которые она регулирует или призвана регулировать, – неверно; между ними, безусловно, существует тесная взаимосвязь, не превращающая их тем не менее в единое целое.

Достаточно часто, однако, в науке говорят о том, что нормы, состоящие не из совокупности трех элементов – гипотезы, диспозиции и санкции – и не содержащие в себе отдельное правило поведения, не являются собственно нормами уголовного права; их следует признавать правовыми предписаниями[146]. Так, В. П. Коняхин понимает под правовым предписанием Общей части уголовного права «закрепленный в рамках отдельного тезиса, пункта части статьи или части статьи Общей части уголовного закона структурный элемент (субэлемент) уголовно-правовой нормы или связанный с ним структурный элемент (субэлемент) нормы другой отрасли права, который содержит описание наиболее общих признаков преступности и наказуемости общественно опасных деяний либо способа применения (идентификации) данных признаков уполномоченными государственными органами и их должностными лицами»[147]. Представляется, что эта точка зрения, хотя и довольно широко разделяется учеными, по меньшей мере может быть отнесена к дискуссионным, а по-моему, и к методологически несостоятельным. Методологическая несостоятельность проявляется в том, что эта точка зрения – наглядный образец смешения понятия уголовного права и уголовного законодательства, что не может быть признано верным даже при том, что первое есть содержание второго, а второе есть форма выражения первого. И «методологическими заблуждениями», которыми В. П. Коняхин наделяет критикуемую им научную позицию Л. В. Иногамовой-Хегай[148], является, на мой взгляд, его позиция, не допускающая возможность вариативности соотношения статьи уголовного закона и нормы уголовного права[149]. В указанной вариативности находит свое выражение некоторая самостоятельность уголовного закона по отношению к уголовному праву и проявляется специфика уголовно-правовой политики.

Кроме того, как уже отмечалось при анализе позиции Т. В. Кленовой по поводу понятия уголовно-правовой нормы, развитие правовой системы, переход демократического государства в категорию «правового государства» рождает новые структурные составляющие права или новые, отличные от классических по содержанию, виды правовых, в том числе уголовно-правовых, норм. Последние, отличающиеся от классических только своим строением, точно так же направлены на решение задач, стоящих перед уголовным правом, и входят в механизм уголовно-правового регулирования. Поэтому прав Н. И. Пикуров, отмечающий, что «„нормативное предписание“ и „норма права“ являются синонимами. Когда же к термину „норма права“ добавляется „логическая“, речь идет о композиции, закономерных связях между предписаниями или их элементами. Понятие „норма“ в таком случае охватывает и норму-предписание, и связи между предписаниями»[150].

Вопрос о видах уголовно-правовых норм считается недостаточно разработанным наукой; пожалуй, его даже нельзя назвать спорным или дискуссионным – к нему просто редко обращаются, формулируя при этом чаще всего только свою точку зрения. Если объединить все то, что написано в науке по этому поводу в последнее время (во всяком случае, то, что нашла я), можно сказать о следующих уголовно-правовых нормах:

1. Нормы-запреты, или запретительные (запрещающие нормы) нормы. Таких норм в уголовном праве большинство; в них под страхом наказания устанавливается категорический запрет на определенные разновидности опасного поведения. Эти нормы выделяют все писавшие по проблеме. Правда, иногда их называют иначе, например, охранительно-регулятивные нормы[151], или нормы, устанавливающие уголовную ответственность[152]R.

2. Регламентирующие нормы, т. е., нормы, устанавливающие правила поведения для лиц, применяющих уголовный закон. Очевидно, к этой категории относятся и нормы, допускающие освобождение от уголовной ответственности или от наказания, выделяемые Т. В. Кленовой, поскольку «в их диспозициях содержатся правила, непосредственно адресованные судьям, а также должностным лицам правоохранительных органов, которым делегировано право выносить решения об освобождении от уголовной ответственности лица, совершившего преступление»[153].

3. Предписывающие нормы, к которым В. Д. Иванов относит нормы об оказании помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, и др.[154]

4. О предписывающих нормах говорит и Т. В. Кленова, однако она имеет в виду нормы, предписывающие иное уголовно-правовое принуждение (принудительные меры медицинского характера и принудительные меры воспитательного воздействия)[155].

5. Декларативные нормы[156], или нормы-принципы[157], которые устанавливают задачи и принципы уголовного закона.

6. Дефинитивные нормы[158], или нормы-дефиниции[159], или разъяснительные, толковательные нормы, дающие легальные определения тех или иных понятий: легально определяющие тот или иной признак конкретного состава преступления (например, его последствие) или дефинирующие группу однородных деяний (понятие хищения, например).

7. Отправные нормы[160], которые устанавливают исходные начала правового регулирования и учреждают правовые институты.

8. Управомочивающие[161] нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Т. В. Кленова определяет их как нормы, регламентирующие условия правомерности причинения вреда[162]. Их же она называет и управомочивающими нормами, однако, по ее мнению, к таковым могут быть причислены и все нормы, в диспозициях которых в установленных законом пределах регламентируются правила возможного поведения, т. е. содержится дозволение, например нормы, предоставляющие суду право на освобождение от отбывания наказания осужденного, кроме освобождения по амнистии[163]. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов относят к управомочивающим нормам ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 61 УК и др.[164]

9. Поощрительные[165] нормы, в которых предусматривается снижение или устранение уголовной ответственности в случае позитивного посткриминального поведения; по мнению Т. В. Кленовой, это нормы, дифференцирующие уголовную ответственность лица в связи с его полезным поведением после совершения преступления Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178–179.].

10. Стимулирующие нормы, о которых говорит И. А. Семенов, отличающий их от поощрительных норм, более узких по содержанию: «К стимулирующим нормам могут быть отнесены не только позитивные средства, что, по сути, составляет содержание поощрительных уголовно-правовых норм, но и меры принуждения»[166].

11. Обязывающие нормы, которые выделяет И. А. Тарханов наряду с запретительными нормами, не раскрывая, что же он вкладывает в их понятие. Единственное, что в какой-то степени проливает свет на суть этих норм, – это указание на то, что они могут относиться и к Общей, и к Особенной частям[167]. Т. В. Кленова признает обязывающими нормами такие, «диспозиции которых определены в законе в виде обязанности лиц вести себя предписанным образом», в частности, нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, о погашении судимости[168].

Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов относят к обязывающим нормам ч. 3 ст. 61, ч. 1 ст. 66 УК и др.[169]

12. Нормы-перечни о видах наказания, об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание, считает самостоятельными нормами Л. В. Иногамова-Хегай[170].

13. Нормы-задачи (ст. 2 УК)[171].

Таким образом, помимо того, что в качестве самостоятельных уголовно-правовых норм в науке используется множество их разновидностей, содержание даже одинаково названных уголовно-правовых норм разные авторы определяют по-разному. Такой разброд мнений подтверждает, что теория уголовно-правовой нормы не сложилась, она требует специального монографического исследования. Приведенный перечень уголовно-правовых норм даже не позволяет их каким-либо образом классифицировать, настолько они разные. Из очевидных выводов, которые можно сделать на основе этого перечня, сформулирую, пожалуй, следующий. Ряд называемых по-разному уголовно-правовых норм (например, запретительные, управомочивающие, обязывающие, предписывающие, регламентирующие, отправные и др.) имеют в виду одни и те же нормы, рассматриваемые с разных точек зрения, например с позиции разных адресатов.

В науке предпринимаются попытки классифицировать уголовно-правовые нормы. Так, Т. В. Кленова предлагает сразу несколько классификаций. В зависимости от предмета правового регулирования, она выделяет: 1) нормы, устанавливающие уголовную ответственность; 2) нормы, допускающие освобождение от уголовной ответственности или от наказания; 3) нормы, предписывающие иное уголовно-правовое принуждение; 4) нормы, регламентирующие условия правомерности причинения вреда; 5) нормы, дифференцирующие уголовную ответственность лица в связи с его полезным поведением после совершения преступления[172]. По методу правового регулирования автор подразделяет все нормы на 1) определяющие правила уголовного наказания (угрозу наказания, назначение, освобождение от него); 2) предусматривающие иные меры уголовно-правового принуждения; 3) допускающие соглашение с лицом, совершившим преступление[173]. По критерию способа законодательного выражения уголовно-правовой нормы (ее диспозиции) Т. В. Кленова различает: 1) запрещающие нормы; 2) управомочивающие нормы и 3) обязывающие нормы[174]. По конкретной форме выражения нормы в законодательстве – общие и специальные нормы[175]. Все приведенные разновидности уголовно-правовых норм вполне укладываются в концепцию предмета и метода уголовно-правового регулирования Т. В. Кленовой и с этой точки зрения, безусловно, заслуживают внимания и имеют научный интерес. Однако они и верны, на мой взгляд, только в рамках ее не во всем безупречной научной позиции (она анализировалась выше).

Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов указывают, что классификация уголовно-правовых норм зависит, в первую очередь, от того, идет ли речь о нормах Общей или Особенной частей. Нормы Общей части они подразделяют на нормы-задачи, нормы-принципы, дефинитивные нормы и общерегулятивные нормы, которые могут быть управомочивающими, поощряющими, обязывающими и запретительными. Нормы Особенной части, по мнению авторов, в большинстве своем относятся к запретительным (управомочивающим)[176]; некоторые из них носят дефинитивный характер либо содержат диспозитивные предписания по освобождению лиц от уголовной ответственности[177]. И эти классификации, как видим, тоже носят узкий – не затрагивающий всю систему правовых норм – характер. Они вполне могут быть признаны верными, с учетом сделанной оговорки.

Если же попробовать осуществить классификацию уголовно-правовых норм, которая бы охватила все входящие в отрасль уголовного права нормы, единственное, что, на мой взгляд, возможно, это классификация их по содержанию. С этой точки зрения уголовно-правовые нормы могут быть: 1) нормами, формулирующими правило поведения, и 2) нормами-правоположениями, определяющими не правило поведения, а правовые принципы, задачи, дефиниции и т. п.

Понятие института уголовного права формулируется далеко не во всех источниках, в которых затрагиваются вопросы понятия уголовного права, и тоже относится к не достаточно исследованным проблемам.

Так, по мнению А. И. Чучаева, институт уголовного права – «это система взаимосвязанных уголовно-правовых норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность сходных общественных отношений или какие-либо их компоненты». Автор различает институты уголовного права по объему и содержанию, относя к наиболее крупным, например, институт наказания, к меньшим по объему – институт соучастия[178].

Институт уголовного права, полагает Т. В. Кленова, представляет собой «элемент системы отрасли уголовного права, сложное образование, объединяющее полностью или частично уголовно-правовые нормы определенного вида, а также повторяемые в них предписания, регулирующие относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-либо ее компоненты»[179]. Автор считает, что институт уголовного права может состоять и из одной уголовно-правовой нормы (институты амнистии или помилования, например), хотя чаще бывает иначе и, как правило, выражается в нормах и Общей, и Особенной частей. Видимо, можно с этим согласиться.

Ф. Р. Сундуров понимает под институтом уголовного права «совокупность тесно взаимосвязанных между собой норм, регулирующих близкие по своему содержанию общественные отношения или какую-то одну сторону отдельно взятого общественного отношения». Он выделяет генеральные институты и образующие их субинституты; любые институты уголовного права составляют нормы как Общей, так и Особенной частей. При этом автор говорит о пяти определяющих систему уголовного права в целом генеральных институтах: 1) уголовном законе; 2) преступлении; 3) обстоятельствах, исключающих преступность деяния; 4) наказании; 5) освобождении от уголовной ответственности и наказания[180].

По мнению же Ю. И. Ляпунова, генеральных, или интегрированных, институтов в уголовном праве четыре: 1) институт преступления (ст. 14–42 УК); 2) институт наказания (ст. 43–59, 79–83 УК);

3) институт уголовной ответственности (ст. 8, 75–78, 87 УК);

4) институт принудительных мер уголовно-правового характера (ст. 90–91, 97-104 УК). «Более ограниченные по объему правовой регламентации и сфере действия конкретные институты… например институт соучастия, органически входят в содержательную структуру одного из названных интегрированных институтов и должны рассматриваться как их составные части»[181].

Своеобразный взгляд на институт уголовного права у В. П. Коняхина, который полагает, что по крайней мере в отношении Общей части правильнее говорить не об институте уголовного права, а об институте уголовно-правовых предписаний[182]. Соответственно институт Общей части уголовного права автор понимает как «закрепленный в рамках отдельной статьи, группы статей, главы или раздела Общей части уголовного закона структурный элемент системы уголовного права, представляющий собой совокупность нормативных предписаний, предназначенных для регулирования обособленной группы отношений, возникающих по поводу или в результате установления наиболее общих условий (признаков) преступности и наказуемости общественно опасных деяний»[183]. Недостатком этого определения является, на мой взгляд, жесткая привязка института уголовного права к структурным подразделениям уголовного закона. Не думаю, что это – определяющая черта института права, однако, как было показано выше, это – принципиальная авторская позиция[184].

В. П. Коняхин осуществляет и классификацию институтов уголовного права, во многом, на мой взгляд, убедительную и верную (если оставить без внимания его анализировавшуюся выше позицию по понятию уголовно-правовых норм, отличных от понятия правовых предписаний). Так, по степени структурированности содержания института он выделяет: 1) моноинституты (складываются из неделимых юридических норм) и 2) дискретные институты (складываются из корреспондирующих групп относительно обособленных нормативных предписаний); по содержанию доминирующей функции, которую выполняют образующие институт правовые нормы или их большая часть: 1) регулятивные институты (устанавливают позитивные правила поведения) и 2) правоохранительные институты (направлены на охрану общезначимых отношений, на борьбу с негативными социальными явлениями); по отраслевой принадлежности: 1) внутриотраслевые институты и 2) смешанные (комплексные) институты; по степени нормативного обобщения: 1) типовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне раздела УК, имеющего по-главную структуру); 2) родо-типовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне раздела УК, не имеющего поглавной структуры); 3) родовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне главы УК); 4) видовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне группы статей внутри главы УК); 5) основной институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне отдельной статьи УК)[185].

В. Д. Филимонов выделяет следующие группы институтов уголовного права: 1) институты, оказывающие непосредственное воздействие на регулируемые уголовным правом общественные отношения; 2) институты, обеспечивающие осуществление такого воздействия, и 3) институты, не входящие в две указанные категории, но являющиеся их составными частями[186].

Подробнейшим образом «расписывают» институты уголовного права, отдельно для Общей и для Особенной частей Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов[187]. Подсистема институтов Общей части уголовного права включает 15 видов институтов, подсистема Особенной части – 19 видов (по каждой главе УК).

Как видим, единственное, в чем солидарны все писавшие по проблеме уголовно-правового института, – что он представляет собой, как правило, совокупность однородных уголовно-правовых норм, или норм, регулирующих однородные уголовно-правовые отношения. Следует с этим согласиться, отметив необходимость дальнейшего обстоятельного исследования этой темы в науке.

Когда говорят о задачах уголовного права, обычно выделяют общие и специальные, или конкретные, задачи[189]. Общей задачей уголовно-правового регулирования, можно согласиться с А. И. Коробеевым, выступает всемерное замедление темпов роста преступности, стабилизация ее уровня, удержание преступности в контролируемых государством рамках[190].

Анализируя специальные задачи, обратимся к ст. 2 Уголовного кодекса РФ, в которой определены его задачи, считая нормативное закрепление задач «одним из достижений отечественной юридической мысли и законодательной техники»[191]. Согласно названной статье, задачами УК являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений. Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений.

Исходя из изложенного перед уголовным правом стоят по крайней мере две самостоятельные, хотя и связанные между собой задачи: 1) охрана благ и законных интересов от преступных посягательств и 2) предупреждение преступлений[192]. Исходя из первой задачи, считают уголовное право преимущественно охранительной правовой отраслью[193]. А. В. Наумов справедливо указывает: «Охранительная задача уголовного права и есть его основная историческая задача, независимая от политического строя соответствующего государства либо особенностей его экономики»[194].

Иногда в науке говорят не о двух, а о трех основных задачах, стоящих перед уголовным правом: 1) охране от преступных посягательств; 2) обеспечении мира и безопасности человечества[195]; и 3) предупреждении преступлений[196]. Основания для подобного заключения дает несовершенная, на мой взгляд[197], редакция ч. 1 ст. 2 УК, в которой, действительно, последовательно упоминается об охране, обеспечении мира и безопасности и предупреждении преступлений. Думаю, однако, что, исходя из здравого смысла, понятно, что не дело уголовного права – обеспечивать мир и безопасность человечества; уголовное право просто не наделено ни средствами, ни методами, способными решить такую задачу. Последняя относится не столько к области правовых, сколько к сфере политических задач. Уголовное право, устанавливая преступное и наказуемое в соответствующей области, способно лишь охранять указанные объекты специфическими способами.

И. Я. Козаченко, рассуждая о задачах уголовного права, выделяет охранительную, профилактическую и воспитательную задачи[198]. Представляется, что последняя – воспитательная – задача вполне укладывается в предупредительную, или профилактическую, задачу; предупреждая преступления, уголовное право через уголовное законодательство одновременно воспитывает граждан в духе недопущения отклоняющегося, преступного поведения; воспитание граждан в духе несовершения преступлений – это, скорее, результат уголовно-правового воздействия, а не регулирования.

Анализируя объекты уголовно-правовой охраны, ученые отмечают, что в последнем уголовном законе наконец-то поменялись ее приоритеты: в отличие от ранее действовавшего уголовного закона, выстраивавшего объекты охраны в следующую схему: государство – личность – общество[199], ныне уголовный закон охраняет личность, затем – общество, и только потом – государство[200]. Правда, современные исследователи отмечают, что на первом месте ныне должна быть охрана мира и безопасности человечества, а затем – личности, общества и государства [201].

Согласно закону, объектами уголовно-правовой охраны являются: 1) права и свободы человека и гражданина; 2) собственность; 3) общественный порядок и общественная безопасность; 4) окружающая среда; 5) конституционный строй; 6) мир и безопасность человечества. Посягательства на права и свободы человека и гражданина предусмотрены разделом VII уголовного закона; посягательства на собственность – гл. 21 УК, входящей в раздел преступлений в сфере экономики; преступления против общественного порядка и общественной безопасности – разделом IX уголовного закона, в который входят и посягательства на следующий самостоятельный объект уголовно-правовой охраны – окружающую среду (гл. 26 УК); посягательства на конституционный строй сосредоточены в гл. 29 УК; на мир и безопасность человечества – в XII разделе Уголовного кодекса.

Получается, таким образом, парадоксальная ситуация: с одной стороны, среди задач уголовного закона не названа охрана реально охраняемых уголовным правом объектов, с другой – ряд правоохраняемых объектов указаны среди приоритетов охраны дважды[202]. Так, по неизвестным мне причинам в число объектов уголовно-правовой охраны не попали: отношения в сфере экономической деятельности и в сфере нормальной деятельности коммерческих и иных организаций (посягательства на них предусмотрены гл. 22 и 23 УК), интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК), отношения в сфере правосудия (гл. 31 УК), отношения в сфере порядка управления (гл. 32 УК), интересы и отношения в сфере военной службы (раздел XI УК). По сути дела, дважды среди объектов уголовно-правовой охраны названы отношения по охране окружающей среды, поскольку, кроме того, что на них указано особо в ст. 2 УК, они входят составной частью в другой охраняемый объект – общественную безопасность и общественный порядок.

Случайность ли это? И как можно объяснить такой парадокс? Ведь в ст. 2 УК дан закрытый перечень объектов уголовно-правовой охраны. Ответов на эти вопросы нет, к сожалению[203]. Но для меня очевидно одно: неразбериха с охраняемыми уголовным правом объектами не может не сказываться на уровне как законотворчества, так и правоприменения. Очень ярко это проявляется на двух категориях преступлений: преступлениях в сфере экономической деятельности и преступлениях против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Не представляя себе, что же, все-таки, подлежит уголовно-правовой (а не, например, гражданско-правовой) охране в отношениях в сфере экономической деятельности, законодатель осуществляет бесконечные эксперименты по установлению преступного и наказуемого в этой области (треть всех изменений Уголовного кодекса за все время его существования коснулись гл. 22 УК, и иногда эти изменения были прямо противоположны друг другу, например, изменения норм о налоговых преступлениях). Между тем метод проб и ошибок в праве, а особенно в уголовном праве, едва ли может считаться не только одним из ведущих, но и вообще допустимым. Что касается посягательств на интересы службы в коммерческих и иных организациях, предусмотренных ныне уголовным законом, они практически остаются нереализованными на практике опять-таки потому, что законодатель, с одной стороны, хотел защитить названные интересы в уголовном порядке, а с другой, видимо, очень боялся вторгнуться в чужое – гражданско-правовое – поле, закрепив в уголовном законе в примечании к ст. 201 УК практически блокирующее действие норм гл. 23 УК положение о возбуждении уголовного преследования по этой главе.

Результат такой, с позволения сказать, уголовно-правовой охраны названных отношений налицо – появилось громадное и благодарное поле для деятельности грамотных адвокатов, играющих на недостатках, противоречиях и несовершенствах законодательного регулирования, есть чрезмерная криминализация в сфере охраны отношений в экономической деятельности и не существует надежной уголовно-правовой защиты действительно в ней нуждающихся и важных для общества и государства отношений.

Парадокс заключается еще и в положениях, предусмотренных ч. 2 ст. 2 УК, согласно которым именно для осуществления задач охраны указанных в ч. 1 ст. 2 УК объектов уголовный закон определяет, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями. Получается, что признание преступными посягательств на иные, не указанные в ст. 2 УК, объекты не основано на законе, противоречит ему и совершение таких деяний не может повлечь уголовно-правовые санкции.

И, к сожалению, опять приходится говорить о системном несовершенстве уголовного закона (формы) и уголовного права (содержания), в том числе системном несовершенстве внутри уголовного права и уголовного закона и несовершенстве осуществляемой государством уголовно-правовой политики.

Сложившаяся ситуация требует немедленного вмешательства законодателя. Системный кризис уголовного права и уголовного законодательства должен быть устранен. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов предлагают самый простой путь разрешения сложившейся ситуации: отразить в тексте ст. 2 УК все охраняемые уголовным правом объекты, за исключением интересов военной службы, «поскольку она представляет собой разновидность государственной службы, и интересы военной службы вполне укладываются в понятие государственной власти как объекта охраны»[204]. Думаю, что этот путь действительно не сложен и возможен, только суть-то конфликта, на мой взгляд, не в том, чтобы перечислить все объекты, положенные в основу выделения разделов УК в качестве объектов уголовно-правовой охраны, а в том, чтобы определиться с тем, какие именно объекты должны охраняться уголовно-правовыми средствами. Вопрос этот крайне сложный, не даром и Ю. Е. Пудовочкин С. С. Пирвагидов, предлагая новую редакцию ст. 2 УК, и сами понимают недостаточность простого указания тех объектов, которые ныне лежат в основе существующих разделов уголовного закона, и добавляют – на всякий случай – такой объект, который бы с лихвой объединял все возможные и специально не отмеченные: «Задачами Уголовного кодекса Российской Федерации являются: охрана прав и свобод человека, экономической сферы, общественной безопасности и общественного порядка, государственной власти, мира и безопасности человечества, иных интересов человека, общества и государства от преступных посягательств (выделено мною. – Н. Л), а также предупреждение преступлений»[205].

Со второй задачей, стоящей перед уголовным правом и уголовным законом, – предупреждением преступлений – несколько проще и сложнее одновременно. Проще, если абстрагироваться от первой задачи – охраны благ и законных интересов силами уголовного закона. Тогда все действительно достаточно просто: предусматривая ответственность за конкретные виды преступного поведения, уголовный закон тем самым оказывает устрашающее – предупредительное – воздействие на неустойчивые категории граждан. Применение же уголовного закона к лицу, виновному в конкретном преступлении, выполняет задачи частной превенции в отношении этого лица: показывая ему последствия преступления закона, воспитывает в духе воздержания от дальнейшего совершения преступлений.

Однако если учесть имеющийся системный кризис уголовного права, который выражается в несоответствии объектов уголовно-правовой охраны кругу деяний, признаваемых преступными, с незаконным расширением последнего, следует признать и наличие проблем с предупреждением тех преступлений, законность которых, мягко говоря, вызывает сомнения. Отсутствие оснований для криминализации некоторых разновидностей опасного поведения, а именно, – непризнание уголовным законом объектов, на которые они посягают, объектами уголовно-правовой охраны, не дает оснований и для предупреждения подобных деяний силами и средствами уголовного закона. Соответственно, и для прояснения анализируемой задачи уголовного права требуется внесение корректировок в основную задачу – задачу охраны благ и законных интересов от преступных посягательств.

В уголовно-правовой науке ведутся ожесточенные споры по поводу функций уголовного права; иногда их накал несколько снижается в связи с появлением новых поводов для споров, но они никогда не прекращаются. Спорят о количестве функций, о их содержании, даже – о их названии. Большинство копий ломается по поводу наличия или отсутствия у уголовного права такой функции, как регулятивная. В. П. Малков, например, выделяет у уголовного права только указанную функцию[207] вслед за Б. Т. Разгильдиевым, утверждающим, что уголовно-правовая функция – это «регулятивно-обязывающее воздействие системы уголовно-правовых норм на физических лиц, соответствующих определенным требованиям, для достижения задач, стоящих перед уголовным правом»[208].

К функциям уголовного права, существование которых признается многими исследователями, следует отнести охранительную, предупредительную и воспитательную функции[209].

Охранительная функция[210], по мнению большинства ученых, исходя из задач, стоящих перед уголовным правом, должна быть признана едва ли не главной функцией уголовного права. На мой взгляд, она предполагает защиту правоохраняемых интересов путем установления уголовно-правового запрета.

В науке считают, что охранительная функция реализуется также и в применении уголовно-правовой нормы в случае нарушения уголовно-правового запрета. Так, В. Д. Филимонов, исчерпывая количество уголовно-правовых функций только охранительной функцией, разделяет ее на две составляющие: функцию предупреждения преступлений и их общественно опасных последствий (предупредительная функция) и функцию восстановления порядка общественных отношений, нарушенного совершением преступлений (восстановительная функция, или функция восстановления социальной справедливости)[211].

Есть и точка зрения, согласно которой охранительная функция разделяется на две составляющие: статическую и динамическую. «Статическая охранительная функция выражается в установлении уголовно-правового запрета, утверждении неприкосновенности охраняемых уголовным правом наиболее важных общественных отношений. Охранительная динамическая функция уголовного права проявляется в реализации норм уголовного права в случае совершения преступления»[212].

Думаю, что применение уголовно-правовой нормы к лицу, преступившему ее запрет, выходит за рамки охранительной функции; это проявление вовне функции регулятивной.

Предупредительная функция достаточно близка по смыслу к охранительной; ее также связывают с наличием уголовно-правового запрета, поскольку сам факт существования круга преступных и наказуемых деяний позитивно воздействует на неустойчивых граждан, воздерживая их от совершения преступлений. На мой взгляд, поэтому разделение функций уголовного права на охранительную и предупредительную – принципиально неверно, искусственно. Отрадно, что к такому же мнению приходят и некоторые молодые исследователи, утверждающие, что «функция предупреждения преступлений реализуется в конечном итоге в рамках функции охраны»[213].

Исходя из изложенного, правильнее было бы говорить не об охранительной, а о предупредительно-охранительной (или охранительно-предупредительной) функции.

Наконец, воспитательная функция[214] уголовного права, неразрывно связываемая исследователями с ранее рассмотренными функциями, состоит в позитивном воздействии уголовно-правового запрета на правосознание граждан, в воспитании у них самим фактом существования уголовного права и фактами привлечения виновных к уголовной ответственности убежденности в необходимости соблюдения уголовно-правовых норм. Думаю, что выделение воспитательной функции едва ли верно, поскольку, как совершенно справедливо отмечает И. Э. Звечаровский, «в данном случае отсутствует специально организованный и управляемый процесс формирования личности уголовно-правовыми средствами, осуществляемый специальными субъектами (педагогами) в особых учебно-воспитательных формах и учреждениях»[215], хотя, разумеется, позитивное воздействие на правосознание уголовного права нельзя отрицать. Интересно, что существование воспитательной функции отрицал и один из первых исследователей функций уголовного права В. Г. Смирнов[216].

К функциям уголовного права некоторые исследователи относят поощрительную[217] и восстановительную функции[218]. Под Б. В. Здравомыслов понимал такую функцию, которая «с одной стороны, стимулирует граждан к участию в пресечении преступных проявлений, к защите своих интересов и интересов общества (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника). С другой стороны, эта функция дает основания в соответствующих случаях не нести ответственности за причиненный охраняемым законом интересам вред при обоснованном риске, за выполнение обязательного приказа или распоряжение либо быть освобожденными от уголовной ответственности при совершении действий, свидетельствующих о добровольном отказе от преступления или о деятельном раскаянии»[219].

В отношении обстоятельств, исключающих преступность деяния, думаю, уголовное право выполняет предупредительно-охранительную функцию. С одной стороны, в отдельных случаях оно передает право на охрану благ и законных интересов частному лицу, делегирует ему это право, с другой – охраняет вновь возникшие и соответствующие условиям правомерности отношения от нарушения. Что же касается регулирования уголовным правом обстоятельств, при которых возможно освобождение лица от уголовной ответственности, действительно, здесь можно говорить о специфической функции уголовного права. Я бы назвала эту функцию не поощрительной, а стимулирующей[220], поскольку уголовное право не просто «награждает» виновное лицо за какое-то его позитивное поведение, а, как правило, требует от него этого позитивного, чаще – постпреступного – поведения. Собственно и сам Б. В. Здравомыслов говорит о стимулировании, а не о поощрении, раскрывая содержание названной функции. Хотя примеров проявления указанной функции не так уж и много, и вполне можно «уложить» указанную функцию в границы регулятивной функции.

А. И. Коробеев, признающий существование восстановительной функции уголовного права[221], полагает, что она предназначена для восстановления нарушаемых преступлениями общественных отношений[222]. С наличием подобной функции у уголовного права сложно согласиться; думаю, что такого характера функции более присущи, например, гражданскому праву. Примечательно, что и сам А. И. Коробеев не приводит каких-либо примеров или даже обоснования существования восстановительной функции.

Это частично делает также выделяющий ее И. Э. Звечаровский. Он пишет: «Включая в свое содержание целый комплекс мер, направленных на восстановление нарушенного преступлением общественного отношения (таких, например, как примирение с потерпевшим, заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, наказаний в виде штрафа, конфискации имущества), оно (уголовное право. – Н. Л) тем самым вполне реально выполняет восстановительную функцию»[223]. Следует, однако, заметить, что приведение в качестве примера восстановления нарушенных отношений уголовных наказаний (даже с учетом того, что конфискация ныне ушла из Уголовного кодекса) совершенно неверно, поскольку взыскиваемые суммы (имущество) идут в доход государства, а отнюдь не потерпевшему на возрождение нарушенных отношений. Точно так же все остальные обстоятельства, перечисленные И. Э. Звечаровским, едва ли могут свидетельствовать о наличии у уголовного права самостоятельной восстановительной функции, т. е. специального направления уголовно-правового воздействия.

Действительно, можно в определенной степени говорить, что иногда происходит некоторое подобие восстановления нарушенных отношений (на мой взгляд, нарушенные преступлением отношения в принципе не могут быть восстановлены; могут возникнуть новые, однородные с нарушенными, отношения, в этом специфика уголовно-правовых отношений), но оно остается за рамками публичных уголовно-правовых отношений, субъектами в которых выступают лицо, совершившее преступное деяние, и государство. Лишь в рамках действия такого метода уголовно-правового регулирования, как дифференциация и индивидуализация ответственности, государство может принять во внимание отношения по восстановлению нарушенного блага, т. е. отношения, носящие частно-правовой характер и регулируемые, преимущественно, гражданским правом.

В. В. Мальцев выделяет и такую функцию, как функция обеспечения справедливости, под которой он понимает сохранение соответствия, поддержание адекватности уголовного права системе социальной справедливости существующего общества[224]. Едва ли с этим можно согласиться; справедливость – принцип права, в том числе уголовного. Низведение ее до уровня функции, по-моему, неверно методологически.

Наличие у уголовного права регулятивной функции признается не всеми учеными. Так, о такой функции не говорил, например, Б. В. Здравомыслов[225], не упоминает ее ныне и В. Д. Филимонов[226]. Напротив, многие современные исследователи полагают, что регулятивная функция в полной мере принадлежит уголовному праву. К ним следует отнести В. Д. Иванова, А. В. Наумова, А. Н. Игнатова, И. Я. Козаченко, А. И. Коробеева, А. И. Бойко, и др. Однако, одинаково называя эту функцию регулятивной, перечисленные и другие авторы наполняют ее принципиально разным содержанием.

Так, по мнению В. Д. Иванова, регулятивная функция уголовного права состоит «в регулировании поведения граждан, стимулируя при этом их законопослушное поведение и обеспечивая в связи с этим нормальное функционирование позитивных общественных отношений»[227]. В данном определении не прослеживается специфика регуляции общественных отношений именно уголовным правом: оно в равной степени может быть адресовано любой правовой отрасли.

Думаю, что очень узкой является и дефиниция регулятивной функции, предложенная А. И. Бойко. Он считает, что она выражается, во-первых, в том, что уголовное право отграничивает преступное поведение от непреступного, и, во-вторых, «дает руководство для различения схожих преступлений друг от друга»[228]. Если исходить из этой позиции, получается, что уголовное право не регулирует отношений, возникающих из факта совершения лицом преступления, что, разумеется, неверно.

Отказывая уголовному праву в регулировании позитивных отношений, Ю. И. Ляпунов наделяет его в то же время, противореча себе, регулятивной функцией, под которой понимает не только «регулирование негативных общественных отношений, возникающих при совершении преступлений», но и «обеспечение нормального функционирования наиболее ценных позитивных общественных отношений, регулируемых другими отраслями права (гражданского, государственного и др.)»[229].

О регулятивной функции уголовного права А. В. Наумов совершенно справедливо, на мой взгляд, пишет: «Поскольку право диктует исходящие от государства общеобязательные правила, оно есть регулятор поведения людей в обществе. В этом смысле не является исключением и право уголовное»[230]. Однако далее он замечает: «Уголовное право регулирует общественные отношения, направленные на охрану личности, ее прав и свобод, общества и государства от преступных посягательств. Как всякое право, оно может выполнить свою задачу только путем регулирования соответствующих отношений. В уголовном праве регулятивная функция есть проявление его охранительной функции, есть форма и способ ее осуществления»[231]. Здесь можно согласиться с тем, что в любых своих проявлениях, в том числе и при осуществлении охранительной функции, уголовное право в определенной степени регулирует общественные отношения. Но сводить регулятивную функцию к охранительной, по-моему, неверно. Это – совершенно разные функции (направления реализации уголовного права), хотя и связанные между собой.

А. Н. Игнатов, также наделяющий уголовное право регулятивной функцией, разделяет все регулируемые уголовным правом отношения на две большие группы: 1) «отношения, регулируемые другими отраслями права, когда уголовно-правовой запрет закрепляет, обеспечивает реализацию правил поведения и взаимоотношения людей в общественной жизни, установленных другими отраслями права»; 2) отношения, непосредственно регулируемые уголовным правом. К этой группе А. Н. Игнатов относит не только, например, право граждан на необходимую оборону, но предусмотренный преимущественно в уголовном праве запрет лишать жизни другого человека[232]. Думаю, с этим согласиться нельзя. Все отношения, выделенные автором, реализуются посредством предупредительно-охранительной функции. Разумеется, и в отношении указанных отношений осуществляется правовое регулирование, однако если вести речь о функциях уголовного права, то следует признать, что регулятивная функция, или активная, динамическая, осуществляется не в отношении названных А. Н. Игнатовым отношений, а по другим отношениям, вытекающим из факта совершения лицом преступления.

В связи со сказанным, абсолютно, на мой взгляд, прав А. И. Коробеев, утверждающий, что регулятивная функция заключается в организации, упорядочивании, урегулировании общественных отношений, «возникающих в результате совершения общественно опасных деяний»[233]. С той только оговоркой, что речь идет о преступных деяниях.

И, наконец, верно отмечает И. Я. Козаченко, что охранительная и регулятивная функции «неравнозначны с точки зрения условно ожидаемого социального результата их реализации. Одна из них (регулятивная) решает прежде всего тактические задачи, другая (охранительная) рассчитана на дальнюю перспективу». Однако вывод, который делает автор, заканчивая рассуждение, на мой взгляд, правилен уже не так однозначно. Он пишет: «…действуя вместе, взаимообусловлено и взаимопроникновенно, они (охранительная и регулятивная функции. – Н. Л) составляют суть механизма уголовно-правового регулирования»[234]. Представляется, что механизм уголовно-правового регулирования – более емкое и объемное понятие, он не может быть сведен только к действию двух уголовно-правовых функций. В механизм входят также предмет и метод правового регулирования, оставшиеся принадлежащие уголовному праву функции, субъекты правоотношений и объекты уголовно-правовой охраны и т. д.

Исходя из изложенного, следует признать наличие у уголовного права следующих основных функций: 1) предупредительно-охранительной и 2) регулятивной.

Значение уголовно-правовой науки переоценить трудно: результаты именно ее исследований ложатся в конечном счете в основу существующего в государстве уголовного права и уголовного законодательства. Именно достижения уголовно-правовой науки, естественно опережающей развитие уголовного права и уголовного законодательства, способствуют совершенствованию последних и более качественному отражению ими действительности. К сожалению, и недостатки, и противоречия уголовно-правовой науки тоже сказываются на состоянии и уголовного права, и уголовного законодательства.

Думаю, что российская уголовно-правовая наука заслуживает отдельного разговора о ней. В ее историческом развитии я бы выделила три самостоятельных крупных периода, каждый из которых представлен замечательными именами.

Первый период – дореволюционная наука уголовного права. В настоящее время мы переживаем справедливое возрождение интереса к ней. Н. С. Таганцев, И. Я Фойницкий, А. Ф. Кистяковский, Г. Е. Колоколов, В. Д. Спасович, Н. Д. Сергиевский, А. А. Пионтковский (отец), Л. С. Белогриц-Котляревский, А. В. Лохвицкий и другие ученые своими работами по сути создали основы русского (российского) уголовного права, которое не только не уступало старейшим и именитым правовым системам (германской, например), но и по некоторым параметрам, на мой взгляд, превосходило их. Верно отмечает И. Э. Звечаровский: «Для своего времени и для современной науки уголовного права работы дореволюционных российских ученых – это не просто гордость, но тот прочный общетеоретический фундамент, на котором базировались и базируются многочисленные исследования проблем Общей и Особенной частей уголовного права»[235].

Второй период в развитии уголовно-правовой науки России связан с советским периодом государственности. Он был, разумеется, неоднородным хотя бы потому, что временные рамки этого периода вполне сопоставимы с продолжительностью человеческой жизни – они значительны. Первая половина анализируемого периода представлена такими именами, вобравшими в себя лучшее из дореволюционной школы уголовного права, как М. Н. Гернет, М. М. Исаев, С. В. Познышев, Н. Д. Дурманов, Б. С. Утевский, A. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, и др. На смену им пришли блистательные М. Д. Шаргородский, А. А. Пионтковский (сын), B. Д. Меныпагин, А. А. Герцензон, И. С. Ной, П. С. Дагель, Г. А. Кригер, Н. И. Загородников, И. И. Карпец и др., чьи работы по уголовному праву и зарождавшейся криминологии, ставшие теперь классическими, неоднозначно воспринимались современниками, и практически каждый из них пережил не одну личную трагедию из-за собственных мужества и научной состоятельности.

В советский и современный период творили ушедшие и ныне здравствующие ученые М. И. Ковалев, Б. В. Здравомыслов, Н. Ф. Кузнецова, В. Н. Кудрявцев, В. П. Малков, Л. Л. Круг ликов, Б. В. Волженкин, А. И. Рарог, А. В. Наумов, А. Н. Игнатов, С. В. Бородин, Л. Д. Гаухман, Э. Ф. Побегайло, А. М. Яковлева, А. Э. Жалинский, Ю. И. Ляпунов, В. С. Прохоров, и др.

Современный период характеризуется возрождением интереса к уголовно-правовой науке. Такого количества кандидатских и докторских диссертаций, которое защищается сегодня, не было ни в один из предшествующих временных периодов. К сожалению, следует констатировать снижение качества научных исследований. Однако и сегодня в уголовно-правовой науке есть ученые, которые по праву могут быть названы продолжателями русских научных традиций, а их работы, без сомнения, будут востребованы еще многие-многие годы. К таким ученым я бы отнесла А. И. Коробеева (Владивосток), В. А. Якушина (Тольятти), Н. М. Кропачева (Санкт-Петербург), И. Э. Звечаровского (Москва), А. И. Бойцова (Санкт-Петербург), П. С. Яни (Москва), В. С. Комиссарова (Москва), Л. В. Иногамову-Хегай (Москва), и некоторых других.

Предмет уголовно-правовой науки носит комплексный характер; его составляют уголовное право и уголовное законодательство, история их возникновения и развития, уголовное право и уголовное законодательство зарубежных стран, международное уголовное право и уголовное законодательство, практика применения уголовного законодательства. Как правило, предмет науки определяется в литературе достаточно широко; пожалуй, лишь позиция Л. Д. Гаухмана по этому вопросу отличается от остальных. Он считает, что предметом науки выступают «основание и принципы уголовной ответственности, преступление и наказание»[236].

Методы уголовно-правовой науки отличны от методов уголовного права и уголовного законодательства и близки методам любой научной отрасли. В их числе следует назвать главный – исследование проблем уголовного права и уголовного законодательства. В основе этого метода лежит диалектико-материалистический метод познания. Уголовно-правовая наука использует также различные современные и традиционные методы и методики получения новых знаний: догматический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный, социологический, статистический, и т. д.[237]

Основной задачей уголовно-правовой науки сегодня остается совершенствование основных уголовно-правовых институтов, чтобы успешнее бороться с преступностью. Для этого, безусловно, необходима разработка теоретических основ уголовно-правовой политики и прежде всего оснований и принципов криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации. Уголовно-правовая наука в большей степени (конечно, по объективным причинам – невозможность разработки уголовно-политических основ в советский период) в долгу перед этим научным направлением, к которому в последнее время обращено внимание многих исследователей.

Очевидными проблемами и науки, и уголовного права, и уголовного законодательства, требующими своего эффективного разрешения, остаются и ныне, например, проблемы вины и возможного учета при ее формулировке отношения виновного к противоправности совершенного деяния; соучастия в преступлении, его законодательной регламентации и наказуемости; дифференциации и индивидуализации ответственности. По-прежнему актуальны проблемы совершенствования уголовно-правовых норм, посвященных посягательствам в сфере экономической деятельности, экологическим преступлениям. Необходима разработка новых уголовно-правовых норм, отвечающих современным реалиям: о запрете опасных видов поведения в сфере биотехнологий, компьютерной информации, и др. Наконец, прикладными задачами уголовно-правовой науки являются толкование уголовно-правовых норм[239] и разработка теоретических основ квалификации преступлений.

Вопрос о практической реализации достижений уголовно-правовой науки был актуальным всегда. Разумеется, научные исследования с устоявшимися результатами рано или поздно воплощаются в правовые нормы через уголовное законодательство. Однако очень хочется, во-первых, чтобы это все-таки происходило не поздно, а своевременно, и, во-вторых, чтобы имеющийся у современной науки громадный интеллектуальный потенциал был востребован не время от времени (в период, положим, подготовки нового уголовного законодательства), а постоянно.

К сожалению, сегодня возможности российской уголовно-правовой науки используются не только не в полной мере, но, иногда – и ни в какой. Особенно наглядно этот тезис можно проиллюстрировать последними масштабными изменениями уголовного законодательства (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г.), в которых представители уголовно-правовой науки фактически не имели возможности принять участие. Казалось бы, столь серьезное реформирование уголовного законодательства должно было осуществляться на уровне экспертиз научных коллективов и экспертных заключений отдельных ученых, т. е. согласовано с позицией российской уголовно-правовой науки. И на первом этапе прохождения законопроекта такие попытки имели место; после принятия законопроекта в первом чтении в Совет Федерации поступил целый ряд заключений на него, подготовленных ведущими научными коллективами и учеными[240]. Однако указанные заключения, принимая во внимание результаты, вряд ли оказались востребованными законодателем. На следующих этапах прохождения законопроекта к науке уже не обращались, законопроект был принят в максимальной спешке, фактически без обсуждения, в последнем чтении – в перерывах между обсуждением бюджета (и это важнейший законопроект, реформирующий опять-таки важнейшие положения уголовного права и законодательства!).

Результат всем известен: печально знаменитый законопроект, ставший законом, без сомнения, внесший немало ценных изменений в уголовное законодательство, привнес в него и массу ошибок, противоречий, неточностей. Думаю, только технические ошибки (оставление, например, в ряде санкций МРОТов, ушедших по мысли законодателя из УК, или неисключение такого последствия из ряда статей, как причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью, при отказе от его преступности и наказуемости, или сохранение примечания к ст. 171 УК, в котором раскрывается понятие дохода в крупном размере, одновременно с введением примечания к ст. 169 УК, имеющего сквозное действие на всю гл. 22 УК, и т. д.) займут не одну страницу текста. Их вполне можно было бы избежать, если бы законодатель принял во внимание имевшиеся экспертные заключения или заказал новые нескольким независимым научным коллективам.

Можно было избежать и сущностных ошибок в законопроекте, таких, например, как отступление от принципа личной ответственности при назначении несовершеннолетнему осужденному штрафа, которое воспринято наукой однозначно негативно. Или таких, которые произошли в результате реформирования составов преступлений, связанных с наркотическими средствами или психотропными веществами, и привели на практике к фактической (да и юридической) ненаказуемости приобретения и хранения наркотиков, совершенных в целях сбыта. Возможно было избежать ситуации, при которой ныне стали ненаказуемы любые действия с любым гладкоствольным оружием, включая, например, пушки и гранатометы.

Широкое обсуждение законопроекта с научной общественностью, очевидно, помогло бы найти более оптимальные варианты реформирования системы наказания (не полный отказ от конфискации имущества, а отказ от той конфискации, которая была характерна для советского уголовного закона), более продуманные изменения института рецидива и т. д.

О необходимости научной экспертизы законопроектов говорилось не один раз; к сожалению, в основном эти разговоры ведут сами ученые. Надеюсь, что итоги последнего реформирования уголовного закона, в котором практически не принимала участия уголовно-правовая наука, сыграют свою роль в формировании убежденности в необходимости научной экспертизы законопроектов и у представителей законодательных органов.