Основы международного корпоративного налогообложения. Глава 3. Основные принципы международного налогообложения (В. А. Гидирим, 2016)

I. The subjects of every state ought to contribute towards the support of the government, as nearly as possible, in proportion to their respective abilities; that is, in proportion to the revenue which they respectively enjoy under the protection of the state.

II. The tax which each individual is bound to pay ought to be certain, and not arbitrary. The time of payment, the manner of payment, the quantity to be paid, ought all to be clear and plain to the contributor, and to every other person.

III. Every tax ought to be levied at the time, or in the manner, in which it is most likely to be convenient for the contributor to pay it.

IV. Every tax ought to be contrived as both to take out and to keep out of the pockets of the people as little as possible over and above what it brings into the public treasury of the state.

Adam Smith. Wealth of Nations. Chapter 2 of Book V. (1776)

В глобальном контексте взаимоотношений государств стоит обозначить принципы распределения прав на налогообложение доходов лиц, совершающих международные операции. Возникает вопрос о принципах, обосновывающих право государства взимать налоги с нерезидентов, получающих доходы или ведущих деятельность на территории данной страны. Этот вопрос возвращает нас к дискуссии о налоговом суверенитете государств и о базовых принципах взимания налогов вообще.

Единого и универсального принципа, который бы применялся ко всем сторонам международной налоговой политики, нет. Однако существует несколько наиболее важных принципов, имеющих преобладающее влияние на основы построения современных налоговых систем. К ним относятся:

– принцип принадлежности налога;

– принцип равенства и справедливости (equity and fairness);

– принцип нейтральности экспорта и импорта капитала;

– принцип взаимности (реципроцитет);

– принцип «вытянутой руки» (arm’s length principle);

– принцип однократности налогообложения.

О некоторых принципах мы поговорим далее.

Принцип призывает равномерно распределять международную налоговую базу между нациями в соответствии с принадлежностью. Теоретическая основа теории принадлежности – принцип экономической привязанности и принцип выгод. Принцип принадлежности налога обосновывает концепцию налогообложения резидентов, поскольку резиденты должны платить налог в силу экономической принадлежности к стране в обмен на привилегии, которые они получают как резиденты (это относится и к корпорациям в силу их государственной регистрации в стране). Что касается теории общественных благ, то налог – это платеж за преимущества, которые получает налогоплательщик (в форме увеличения своего состояния, включая производительность), за счет расположения факторов производства на территории страны. В связи с этим страна-источник должна иметь право либо облагать доходом налог, возникающий на ее территории; либо «…участвовать в доходе производственных факторов, принадлежащих иностранцам, действующих в пределах ее территории, доходах, генерируемых благодаря потребляемым факторам, будь то натуральные ресурсы, квалифицированная недорогая рабочая сила или близость к рынку. Другими словами, право на налогообложение страны-источника – это „экономическая рента“, или доходность нации от предоставления в аренду этих комплементарных факторов нерезидентным инвесторам или временным работающим»; либо взимать плату за свои услуги, вызвавшие снижение затрат или увеличение прибыльности[477].

Принцип справедливости в налогообложении, как пишет А. А. Шахмаметьев, имеет сложный состав и формируется как взаимосвязь следующих общих начал современной налоговой системы, которые нередко рассматриваются отдельно, как самостоятельные принципы:

принцип всеобщности налогообложения: каждое лицо без исключений (без индивидуальных льгот и освобождений) должно уплачивать законно установленные налоги и сборы;

принцип соразмерности налогообложения: запрет введения налогов и сборов, препятствующих реализации гражданами своих конституционных прав;

принцип недискриминации: устранение любых различий в уровне налогообложения (его условий) в зависимости от формы собственности, организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, местонахождения налогоплательщика, политических, идеологических, этнических, конфессиональных, этических и иных дискриминационных оснований;

принцип равного налогового бремени: учет фактической способности к уплате налога, равенство всех плательщиков перед налоговым законом.

Исторически в основе рассуждений о принципах построения налоговой системы лежал принцип справедливости налогообложения, основанный на соизмеримости налоговой обязанности и платежеспособности (ability to pay). Принцип справедливости основан на принципе равенства, основополагающем конституционном принципе демократических государств. Он требует равного налогообложения для лиц с одинаковым доходом независимо от его источника, основанного на платежеспособности лиц. Принцип равенства еще известен как «горизонтальная справедливость», в то время как более высокий доход может облагаться повышенными и прогрессивными ставками налогов – это «вертикальная справедливость». Принцип платежеспособности лежит в основе большинства современных систем налогообложения физических лиц, в частности прогрессивного налогообложения, и гласит, что налоговое бремя должно распределяться согласно относительному благосостоянию лиц; проще говоря, бремя налогообложения увеличивается пропорционально увеличению дохода.

Системы налогообложения, в которых иностранный доход включается в общий налогооблагаемый доход лица, соответствуют данному принципу. Он же обосновывает систему зачета зарубежного налога при исчислении внутреннего налогового обязательства.

В международном контексте данный принцип реализуется в форме международной справедливости, состоящей в равноправном распределении налоговых прав и обязательств государств в отношении доходов резидентов и нерезидентов таким образом, чтобы каждое государство получало свою справедливую долю налогов. Кроме того, данный принцип лежит в основе требования о недискриминации.

Как соблюдается принцип справедливости при современном международном налоговом режиме, где господствуют принципы резидентства и территориальности? Справедливость достигается при устранении двойного международного налогообложения, что требует равновесия с точки зрения компромисса между конфликтующими налоговыми юрисдикциями двух или более государств. Компромисс требует отказа государства на односторонней или двусторонней основе от применения своей налоговой юрисдикции. В наиболее полноценной форме принцип реализуется посредством заключения международного налогового договора на основе взаимности.

Так, при заключении международного налогового соглашения такой компромисс выражается в ограничении налоговых правомочий государства резидентства и государства источника в пользу друг друга. Типичный пример – страна резидентства налогоплательщика отказывается от налогообложения предпринимательской прибыли резидента, полученной им от деятельности постоянного представительства в другой стране. Возможны и односторонние, внутренние нормы, при которых государство отказывается от применения налоговой юрисдикции к определенному виду зарубежных доходов своих резидентов.

В целом распределение налоговых прав между государствами резидентства и источника должно регулироваться принципом справедливой аллокации. Отправная точка в теории справедливой аллокации – принцип принадлежности дохода к стране-источнику (source country entitlement), согласно которому страна имеет приоритетное право на налогообложение дохода или имущества. Принцип требует, чтобы страна-источник имела право на приоритетное применение своей юрисдикции к определенным трансграничным доходам. Это следует из практики установления во многих государствах внутренних норм об иностранном налоговом зачете. Историческое объяснение этого принципа, вероятно, заключается в том, что с точки зрения налогового администрирования страна-источник имеет приоритетный доступ к доходу из источников для налогообложения, в то время как страна-резидент должна ждать, пока доход будет репатриирован и задекларирован в ней. Однако правомочия страны-источника должны иметь пределы, вызванные в том числе практическими соображениями. Так, страны, импортирующие капитал, могут столкнуться с трудностями при налогообложении высокомобильного дохода, т. е. дохода, географический источник которого можно легко переместить. В этом смысле страна-резидент обладает преимуществами при налогообложении такого дохода, поскольку она осуществляет персональную налоговую юрисдикцию в отношении своего резидента, который, вероятно, менее мобилен, чем доход.

Международные налоговые соглашения, заключенные согласно МК ОЭСР, ограничивают налоговую юрисдикцию страны-источника, относя приоритетные права на налогообложение многих важных типов доходов к стране резидентства. Типичные примеры – доходы в виде дивидендов, процентов и роялти, по которым налоговые соглашения ограничивают или вовсе отменяют ставки налогов у источника. Ставки, предусмотренные соглашениями, всегда одинаковы для денежных потоков двух стран, т. е. подчинены принципу взаимности (реципроцитета).

Принцип, известный как принцип эффективности, или нейтральности, рассматривает иную плоскость взаимоотношений налогоплательщика и государства в контексте взаимодействия двух и более налоговых систем. В классической формулировке принцип нейтральности предполагает, что налоги не должны препятствовать экономической деятельности и принятию деловых решений, в частности решений об инвестициях или о сбережениях.

Налоговая система, в которой факторы производства распределяются исключительно под воздействием рыночных механизмов, а не налоговых факторов, считается более эффективной. В контексте международных экономических отношений и международной аллокации капитала принцип эффективности означает налоговую нейтральность решений об инвестировании капитала внутри страны или за ее пределами, а также нейтральность между внутренними и иностранными инвестициями. Требование о нейтральности налоговой системы означает, что правила налогообложения зарубежных доходов национальных резидентов не должны искажать решения экономических субъектов об инвестировании внутри страны или за рубежом.

Возникает важный и при этом сложный вопрос: что подразумевается под рынком или инвестиционными решениями, на которые не должно влиять налогообложение? На протяжении десятилетий существуют несколько конкурирующих друг с другом теорий с разным подходом к этому вопросу. Традиционно выделялись два основных принципа налоговой нейтральности: нейтральность экспорта капитала (capital export neutrality – CEN) и нейтральность импорта капитала (capital import neutrality – CIN). Однако в последнее время также приобретают вес две новые концепции: нейтральность владения капиталом (capital ownership neutrality – CON) и национальная нейтральность владения (national ownership neutrality – NON). Последние две концепции значительно повлияли на внешнеэкономическую политику США в последнее время[478].

Несколько десятилетий преобладала теория о том, что местоположение капитала – это центральный вопрос международной налоговой политики. В 1960-х гг. Пегги Масгрейв[479] (США) сформулировала конкурирующие принципы установления нейтрального налогообложения в применении к решениям корпораций об инвестировании капитала. Сейчас эти принципы лежат в основе международной налоговой политики США и значительного числа других государств, воплощенные в нормах о налогообложении иностранных инвестиций резидентов этих стран.

Традиционный аргумент в пользу одинаковой налоговой ставки на доход от капитала безотносительно страны его инвестирования основывается на теории нейтральности экспорта капитала, разработанной П. Масгрейв. Теория предполагает, что резиденты страны имеют одинаковый выбор с точки зрения налогообложения при решении об инвестировании внутри страны или за ее пределы. Решение экономического субъекта (экспортера капитала) об инвестировании за пределы своей страны должно быть нейтральным с точки зрения влияния на него налоговых ставок и его страны нахождения, и страны направления инвестиций. Налоговая система должна быть построена таким образом, чтобы сумма внутренних и внешних налогов оказалась одинаковой при инвестировании и внутри страны, и за ее пределы. При данной системе страна устанавливает правила налогообложения резидентов, инвестирующих за рубеж, при которых налоговая нагрузка не влияет на решение об инвестициях, поскольку остается одинаковой (а значит, нейтральной). Так, доход, полученный из-за рубежа, подлежит налогообложению наряду с любым аналогичным доходом внутри страны, а зарубежные налоги подлежат зачету против национального налогового обязательства в отношении данного дохода.

Налоговые системы можно было бы считать нейтральными для экспорта капитала, если бы все они имели одинаковую налоговую систему, поскольку тогда налогоплательщики инвестировали бы в любую страну, где норма прибыли до налогообложения выше. Однако в реальном мире налоговые системы различны, в странах инвестирования по сравнению со страной инвестора встречаются и более высокие, и более низкие ставки налогов. Поэтому, чтобы достичь нейтральности экспорта капитала, все страны одновременно должны отказаться от территориального налогообложения (предусматривающего метод освобождения иностранных доходов), оставив за собой только налогообложение по принципу резидентства (метод налогового зачета). В таком случае решения об инвестировании за рубеж освободятся от налоговых условий, поскольку резиденты будут облагаться налогом в отношении зарубежных доходов только у себя в стране, а двойное налогообложение исчезнет. Однако, учитывая повсеместное распространение территориального налогообложения, такое предположение не имеет под собой реальной основы.

Тем не менее нейтральность экспорта может быть достигнута даже при совмещении концепций резидентства и территориальности, если налоговая система страны резидентства позволяет неограниченный зачет зарубежных налогов против налогового обязательства, рассчитанного на общемировой доход в своей стране. Более того, если сумма зарубежных налогов превышала бы сумму налогового обязательства, исчисленную внутри страны, то полная нейтральность предполагала бы возврат избыточной суммы налогов, уплаченных за рубежом, за счет бюджета «экспортирующего» капитал государства. Возвращая иностранный налог, страна резидентства нейтрализовала бы избыточную налоговую нагрузку между своей налоговой системой и налоговой системой страны-источника так, что налогоплательщики-резиденты платили бы одну и ту же сумму налога при инвестировании и внутри своей страны, и в страны с большей или меньшей ставкой налога.

Реализовать это на практике затруднительно. Так, государства, применяющие метод зарубежного налогового зачета, почти всегда ограничивают его размером налогов, уплаченных за рубежом; иными словами, не разрешают использования национального налогового обязательства для покрытия иностранных налогов, или «заползания» иностранного налога на национальную налоговую базу[480]. В современном мире почти ни одна страна не предоставляет неограниченный налоговый зачет (например, в США он был ограничен еще в 1921 г.). В теории это стимулирует резидентов страны – экспортера капитала вкладывать преимущественно в высоконалоговые страны, а страны инвестирования – повышать налоговые ставки для иностранных инвесторов, фактически за счет бюджета экспортирующей страны.

Нейтральность импорта капитала представляет собой, наоборот, позицию государства – импортера капитала с точки зрения налогообложения импортера в стране инвестирования. По данному принципу налоговое бремя резидентов и нерезидентов должно быть одинаковым и тем самым поощрять инвестиции и свободное движение капитала. Любые препятствия на пути такого движения, вызываемые налоговым регулированием, нежелательны. Поскольку иностранные инвесторы уплачивают те же самые налоги, что и национальные, при получении доходов из источников в данной стране, то для тех и других должны применяться одинаковые ставки налогов. Если исходить из CIN, дополнительные налоги сверх этого не должны взиматься, а страна резидентства должна полностью освобождать данный доход от налогов. Таким образом, CIN, в отличие от CEN, преследует иную задачу: эффективность аллокации капитала. Налоговая система достигает CIN, если все инвесторы страны получают одинаковую доходность после уплаты налога безотносительно страны своего резидентства. На практике это реализуемо, только если страны резидентства единообразно применят метод налогового освобождения в отношении зарубежных доходов своих резидентов и тем самым оставят резидентам единственное налоговое бремя: налоги, уплачиваемые по территориальному принципу в стране – источнике дохода[481].

В реальном мире при применении одновременно двух концепций полной нейтральности достичь невозможно из-за конфликта подходов: первый поощряет общемировой принцип налогообложения доходов резидентов, второй же проповедует территориальный принцип. Кроме того, на практике указанные подходы используются не в чистом виде, а в виде комбинации, основанной на принципах экономической политики, развитости национальной экономики и желании привлекать иностранный капитал. Так, принцип CIN нарушается, если иностранные инвесторы облагаются налогом в отношении дохода, заработанного в стране, полностью освобождающей инвестиционный доход от налогообложения (либо облагающей его низкими ставками налога), поскольку эффект от такого освобождения сводится к нулю за счет обложения дохода в стране резидентства инвесторов. Нейтральность нарушена, поскольку доходность от инвестиций после налогообложения у национальных инвесторов и иностранных инвесторов будет различной.

Успешному внедрению политик CEN и CIN в чистом виде препятствует несколько сложностей. Обе политики нельзя внедрить без гармонизации налоговых ставок во всем мире, а это пока совершенно нереалистично. Но даже и при такой гармонизации возникает проблема конкуренции политик: они не могут существовать одновременно, всем государствам придется установить один и тот же метод налогообложения иностранного дохода. Для реализации CEN всем странам пришлось бы установить неограниченный метод зачета иностранного налога, а для CIN – метод освобождения.

Но даже если государство единожды установит и будет раз за разом применять один из методов, оно не сможет делать это последовательно, неизбежны отклонения от идеальных теоретических форм. На самом деле все системы международного налогообложения смешанные, т. е. комбинируют разные методы, но в одних странах преобладают принципы налогового зачета, в других – освобождения дохода. Кроме того, в теории CEN требует облагать налогом общемировой доход резидентов «в текущем режиме» и предоставлять неограниченный налоговый зачет. Но на деле в тех же США, несмотря на официальное преобладание политики CEN, требующей метода зачета, в большинстве случаев действует механизм отсрочки (deferral) в отношении налогообложения зарубежного дохода, что фактически равноценно одной из форм налогового освобождения. Кроме того, в США и большинстве стран, применяющих CEN, правила налогового зачета содержат большое количество ограничений, одно из которых – сумма внутреннего налога на иностранный доход. Другой недостаток CEN – отсутствие нейтральности налогообложения, если инвестиции делаются в страну с более высокой ставкой налога, чем в стране резидента. Поскольку страна резидента на практике не позволит зачесть иностранный налог в сумме больше исчисленного внутреннего, то налогоплательщику невыгодно вкладывать в страны, где ставка налога высока, поскольку избыточный иностранный налог невозможно зачесть. Нейтральность достигается, только если инвестиции производятся в страну, где ставка налога ниже.

При методе освобождения решения налогоплательщиков о размещении инвестиций за рубежом должны быть нейтральными. Однако на практике и это не так. Нейтральность достигается, если ставки налога в принимающей стране такие же, как в экспортирующей. Однако нейтральность сразу же нарушается при инвестициях в страны с более низкими налоговыми ставками, поскольку более низкая ставка – это прямой стимул к инвестированию, как и более высокая ставка – контрстимул. В итоге CIN достигает лишь того, что налогоплательщики платят ровно столько налогов, сколько причитается платить на территории страны инвестирования, т. е. не более и не менее. Однако и здесь возможны отклонения: государства в основном освобождают от внутренних налогов иностранный активный доход (например, полученный через иностранный филиал), в то время как пассивные доходы освобождаются лишь с учетом ряда условий.

В настоящее время в США высказываются предположения о несостоятельности CEN, раздается все больше голосов в поддержку перехода страны на территориальное налогообложение[482]. Главный аргумент – неравенство условий конкуренции между корпорациями из США, применяющих принцип CEN, и стран, применяющих CIN.

Приводится такой пример: сравним МНК из США, которая конкурирует с аналогичной корпорацией из Германии в отношении инвестиций в третью страну, налоги в которой низки. Текущий режим налогообложения в США облагает налогом репатриацию прибыли с зачетом налогов у источника, взимаемых в третьей стране, в то время как налоговые законы Германии освобождают такую прибыль от налогов в Германии. Следовательно, с точки зрения международной конкуренции корпорация из США проигрывает немецкой из-за более высокой стоимости ведения бизнеса за рубежом в виде национального налога, взимаемого на иностранный доход[483]. Аналогичную аргументацию приводят в ходе таких же дебатов и в Канаде[484].

Еще один довод (в дополнение к CIN) против применения CEN как инструмента налоговой политики государства – это новая теория нейтральности, вводящая третий важный показатель: нейтральность владения капиталом (CON). Он обозначает ситуацию, когда налогообложение не влияет на вопрос о личности владельца имущества или капитала. Как и CIN, нейтральность налогообложения достигается, только если страна – экспортер капитала не применяет дополнительное налогообложение у себя в стране в отношении зарубежного капитала. Нужно принимать во внимание не только расположение капитала, но и отношение собственности на него. В этом смысле международная налоговая политика должна выяснять не только географическое направление инвестиций и сбережений, но и то, кому принадлежит реальный капитал.

Сам термин CON впервые упомянули при обсуждении гипотезы о том, что уровень производительности значительно различается в зависимости от структуры собственности, причем данный фактор намного важнее географического расположения. Чтобы принять во внимание эффект личности собственника, предлагалось ввести новые показатели нейтральности: нейтральность владения капиталом (CON) и национальная нейтральность владения (NON).

В этом контексте установление территориального налогообложения (принцип источника) более эффективно в глобальной перспективе. Налоговые системы соответствуют принципу CON, если не препятствуют эффективному распределению собственности на активы. Если предположить, что распределение собственности на капитал не затронуто правилами налогообложения, то функция прямых иностранных инвестиций заключается лишь в том, чтобы уравновесить собственность на внутренние и иностранные производственные активы между национальными и иностранными инвесторами. Если производительность капитала зависит от личности собственников, чему есть убедительные доказательства в виде повышения эффективности в результате международной активности M&A (слияния и поглощения), то эффективное распределение капитала произойдет при максимизации производства при заданной структуре владения капиталом в каждой стране. То есть каждый дополнительный доллар, затраченный на новые инвестиции каждым инвестором, должен приносить такую же доходность после налогообложения вне зависимости от страны направления инвестиции. В итоге национальная нейтральность достигает максимизации общего дохода от инвестиций, который может получить государство от всех международных операций ее субъектов, при этом неважно, получен ли доход в виде налога самим государством или в виде дохода его резидентами.

Если предположить, что страна стоит перед выбором, какую политику предпочесть, то выбор, скорее всего, будет сделан в пользу политики освобождения (CIN) вне зависимости от того, что делают другие страны. Причина в том, что дополнительные инвестиции за границу необязательно уменьшают внутреннюю налоговую базу (и налоговые доходы страны), поскольку любое снижение в инвестировании внутри страны внутренним инвестором в теории компенсируется встречными инвестициями иностранных инвесторов. Однако при этом общее благосостояние национальной экономики увеличится, поскольку прибыль национальных корпораций после налогообложения максимизируется, если их иностранная прибыль освобождается от налогообложения. Этот факт, возможно, объясняет, почему так много стран применяют метод освобождения к иностранному доходу; соответственно, если бы каждая страна применяла этот принцип, то собственность на капитал распределилась бы эффективно, а следовательно, была бы достигнута и глобальная эффективность. В итоге если верно предположение о том, что благосостояние нации реализуется через благосостояние национальных корпораций и ее резидентов – физических лиц, то оно максимизируется при максимизации прибыли национальных корпораций и доходов физических лиц после налогообложения. Таким образом, налоговые системы, освобождающие иностранную прибыль от налогов, удовлетворяют принципу NON.

Как сообщает юридический словарь интернет-ресурса Academic.ru[485], принцип взаимности – один из принципов международного права, вытекающий из более общего принципа суверенного равенства государств. В соответствии с принципом взаимности международные договоры должны заключаться на основе равноправия и взаимности выгод и обязательств. В международном частном праве принцип означает предоставление иностранным гражданам (юридическим лицам) прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане (юридические лица), находящиеся в соответствующих государствах, пользуются аналогичными правами и льготами. Такая взаимность может быть установлена внутренним законом или международным договором, где перечисляются конкретные взаимные права либо содержится общее указание о предоставлении всех прав, вытекающих из местного закона.

По другому определению принцип взаимности в современном международном праве – это признанный принцип межгосударственных отношений, в соответствии с которым государства должны строить отношения друг с другом на взаимовыгодной, равноправной основе, с учетом законных интересов другой стороны, особенно в вопросах обеспечения международного мира и безопасности[486].

Принцип взаимности составляет основу международного права в целом и, разумеется, международного налогового права в частности. Этот принцип прямо влияет на то, как государство выстраивает свои правила и нормы о международном налогообложении. Каждая страна считает своим неотъемлемым правом облагать налогами доход, имеющий источник происхождения на ее территории, и любое ограничение такого права будет приемлемо, только если другое договаривающееся государство примет на себя аналогичные взаимные ограничения. Фискальная взаимность предполагает, что у государств схожие социально-экономические системы и налоговые потребности. Если экономики договаривающихся государств сильно различаются, то договорные принципы при согласовании налогового соглашения будут учитывать как налоговые, так и социально-экономические факторы.

Некоторые развивающиеся страны придерживаются мнения, что модельные соглашения об избежании двойного налогообложения в большей мере отражают интересы развитых государств, поскольку они неоправданно ограничивают налоговые права стран – источников доходов[487]. Однако налоговая политика государства – это более чем чисто фискальный вопрос. Если налоговая система препятствует притоку иностранных инвестиций в страну, то барьеры необходимо устранить, а это прямое следствие и результат экономической политики для открытых экономик. На налоговую политику влияют географические, политические, экономические и социальные факторы, уровень развития экономики, а также внутренние цели экономической политики, размер страны и ее место в мировой экономической системе. В связи с этими причинами каждая страна преследует свои цели при заключении налоговых соглашений. Нет универсальной модели решения налоговых проблем в двусторонних отношениях между странами, а потому неправомерно применение какой-либо одной МК в отношении распределения налоговых прав государств в каждом конкретном случае.

Координация налоговых систем, необходимая для справедливого налогового режима для международных инвестиций, достигается за счет применения двусторонних налоговых конвенций, положения которых направлены на достижение разумного компромисса между осуществлением юрисдикций резидентства и территориальности договаривающихся стран.

При согласовании государства пытаются достичь приблизительной взаимности в справедливом распределении между собой налоговых баз при международных сделках резидентов. Однако такой компромисс достигается только до тех пор, пока необходимо устранить препятствия для двусторонних инвестиций.

Налоговые соглашения не могут, по общему правилу, освобождать от национального налога на основе реципроцитета. В одном из прецедентов в США, в деле Maximov v. United States (1963)[488] Верховный суд США указал: «Как следует из материалов, говорящих о намерениях сторон при заключении Конвенции, основной целью ее заключения не являлось достигнуть полного и строгого равенства правил налогообложения – практически невозможной задачи в свете различных структур налоговых систем двух наций, – но, скорее всего, как это следует из преамбулы к Конвенции, способствовать коммерческому обмену посредством устранения двойного налогообложения, результата того, что обе страны взимают налоги на одну и ту же транзакцию или прибыль, дополнительная цель – предотвращение налогового уклонения». Налоговые соглашения, таким образом, не должны толковаться как направленные на установление поэлементной взаимности (item-by-item reciprocity), равно как и не должны устанавливать более благоприятный режим для иностранных инвестиций по сравнению с внутренними[489].

Положения о наибольшем благоприятствовании (most-favoured nation clause, MFN) – специфические положения, включенные в некоторые налоговые соглашения. Важно отметить, что они принципиально отличаются от положений о недискриминации, как правило содержащихся в стандартных текстах налоговых соглашений. Положения о наибольшем благоприятствовании обязывают договаривающееся государство предоставлять резиденту другого договаривающегося государства те же преимущества, что оно будет предоставлять резиденту некоего третьего государства. В свою очередь, положения о недискриминации описаны в ст. 24 МК ОЭСР и гласят, что лица одного договаривающегося государства не должны подвергаться иному или более обременительному налогообложению или связанному с ним требованию, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться национальные лица этого государства при тех же обстоятельствах, в частности в отношении резидентства[490].

Разница между данными положениями также отмечена в Комментариях к МК ОЭСР, в которых указано, что положения ст. 24 МК ОЭСР не стоит толковать как требующие установления режима наибольшего благоприятствования в отношении какой-либо страны[491].

В частности, такие положения содержатся в соглашениях между Австрией и Россией[492], а также в соглашении между Францией и Саудовской Аравией[493]. Положения о наибольшем благоприятствовании также содержатся во многих налоговых соглашениях Индии – например, с Нидерландами, Бельгией, Францией, Швецией, Норвегией, Швейцарией, Испанией, Казахстаном, Филиппинами, Венгрией.

За последние несколько десятилетий роль МНК в мировой экономике значительно возросла, потому существенно усложнились и правила налогообложения результатов деятельности МНК в мировом масштабе. В связи с этим правила налогообложения компаний, предусмотренные национальным законодательством каждой отдельно взятой страны, не могут быть изолированно применены к работе подразделений МНК, но должны рассматриваться в более широком, международном контексте.

Глобальный характер деятельности МНК и высокая степень интеграции их отдельных подразделений в единую производственно-технологическую цепочку создания стоимости рождает новые проблемы налогообложения, с которыми ранее не сталкивались налоговые администрации государств. Это касается прежде всего определения справедливой доли доходов и расходов, относящихся к компании или к постоянному представительству (филиалу), части группы МНК, которая должна признаваться для налогообложения в отдельно взятой стране. Для налоговых администраций возникают политико-экономические и практические проблемы. На уровне налоговой политики странам необходимо определить свое легитимное право на налогообложение прибыли налогоплательщика, которая может быть разумно отнесена к их территориальной налоговой юрисдикции, и вместе с тем избежать двойного налогообложения, барьера для международных инвестиций. На практическом уровне возникают трудности в нахождении данных, расположенных вне пределов территории государства.

В отношении самих МНК отмечаются проблемы, связанные с необходимостью соблюдения норм и правил определения налоговой базы в государствах с разнообразными налоговыми режимами. Различие правил налогообложения трансграничных сделок от страны к стране увеличивает затраты на соблюдение правил по сравнению с национальными компаниями, действующими в рамках одной налоговой юрисдикции.

Первоначальный анализ налоговых прав государства на налогообложение прибыли предполагает разделение налоговых систем на системы, построенные на принципе резидентства, на принципе территориальности (источника) и совмещающие данные принципы. В системах, основанных на принципе резидентства, правила предполагают включение в налоговую базу всей или части прибыли корпораций – налоговых резидентов, в том числе прибыли из иностранных источников. В системах, основанных на принципе источника, в налоговую базу включаются доходы, имеющие связь с территорией данного государства (или возникающие в его пределах), вне зависимости от резидентства налогоплательщика. Применение данных принципов к налогообложению МНК предполагает рассмотрение каждой отдельной компании или подразделения в рамках группы в качестве отдельной налоговой единицы, отдельного налогоплательщика. Этот подход, называемый «метод обособленной единицы» (separate entity approach), общепринят в рамках стран ОЭСР как наиболее разумный принцип, достигающий справедливого налогового бремени для отдельных предприятий и по возможности снижающий эффект двойного налогообложения. Каждая единица в рамках группы МНК облагается налогом в отношении прибыли, возникающей на уровне этой единицы; неважно, применяется ли принцип резидентства или территориальности.

Чтобы применить метод обособленной единицы к трансграничным сделкам в рамках групп МНК, каждое подразделение должно облагаться налогом таким образом, как будто бы они действовали при сделках друг с другом независимо, или, в терминологии ОЭСР, на основании принципа «вытянутой руки». Однако отношения внутри групп МНК таковы, что отдельные предприятия не действуют как абсолютно независимые лица. В коммерческих сделках между ними часто присутствуют особые условия, которые отличаются от тех, которые были бы установлены, если бы предприятия группы действовали как независимые предприятия на открытом рынке. Для корректного применения метода обособленной единицы руководство ОЭСР по трансфертному ценообразованию[494] (обязательное для стран – членов ОЭСР) применяет принцип «вытянутой руки», по которому влияние таких особых условий на уровень прибыльности должно быть устранено. Эти принципы члены ОЭСР приняли для достижения двойной цели: чтобы обеспечить адекватную налоговую базу в каждой стране и избежать двойного налогообложения, что минимизирует конфликты между налоговыми администрациями.

Один из наиболее сложных вопросов при применении вышеуказанных принципов к налогообложению МНК – определение правильных трансфертных цен для налогообложения. Это цены, которые отдельные ассоциированные предприятия внутри группы МНК применяют во внутрифирменной торговле товарами, услугами и нематериальными активами. Под ассоциированными понимаются предприятия, подпадающие под критерии, установленные параграфами 1а и 1в ст. 9 МК ОЭСР, которая так и называется: «Ассоциированные предприятия»[495]. По этим критериям предприятия являются аффилированными, если одно прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале другого либо если одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале обоих предприятий (т. е. предприятия находятся под общим контролем).

Когда независимые предприятия вступают в коммерческие взаимоотношения, например торговлю товарами, работами или услугами, то условия коммерческих сделок, включая цены, определяются рыночными факторами. В отличие от них, условия сделок между ассоциированными предприятиями не всегда в такой же мере подвержены влиянию рынка, а скорее определяются плановыми показателями, переданными отдельным подразделениям из единого центра управления корпорацией. Таким образом, во внутрифирменной торговле рыночные факторы не являются определяющими, хотя и используются как индикаторы эффективности. Когда трансфертные цены не отражают рыночных факторов и не соответствуют принципу «вытянутой руки», налоговые обязательства ассоциированных предприятий и налоговые поступления стран могут быть искажены. Поэтому страны – члены ОЭСР договорились о том, что для налоговых целей прибыли ассоциированных предприятий могут быть скорректированы так, как необходимо для корректировки указанных искажений, чтобы обеспечить выполнение принципа «вытянутой руки». Страны ОЭСР считают, что корректировок можно достигнуть при воссоздании условий коммерческих и финансовых отношений, которые ожидалось бы увидеть между независимыми предприятиями в сравнимых сделках, проводимых в сопоставимых условиях.

В теории справедливая аллокация прибыли к стране-источнику может быть совершена только одним из двух способов. Первый подход предполагает корректировку фактически произошедших сделок, направленную на достижение справедливой прибыли для целей налогообложения путем устранения эффекта трансфертных цен. Второй подход основан на аллокации части прибыли МНК к стране-источнику на основании разумного и приемлемого механизма.

Метод корректировок отталкивается от документов и форм отчетности, которые уже созданы дочерними компаниями и филиалами МНК в стране-источнике, и пытается привести их в соответствие с принципом «вытянутой руки», что предполагает корректировки, устраняющие эффект от трансфертного ценообразования. Финансовый результат должен выровняться так, чтобы он соответствовал рыночной ситуации, т. е. сделкам, которые аналогичное самостоятельное предприятие совершало бы с независимыми сторонами, что предполагает в результате расчет справедливой прибыли для налогообложения в стране, где находится подразделение МНК. Метод корректировок должен применяться именно к сделкам, которые МНК совершает с дочерними подразделениями, поэтому основные методы работы с трансфертными ценами называются транзакционными, а сами корректировки проводятся так, чтобы найти рыночный эквивалент трансфертным ценам путем функционального анализа и поиска сравнительных цен или сравнительной рентабельности. Важно понимать, что обязательство корректировки цен для приведения трансфертных цен в соответствие с принципом «вытянутой руки» не влияет на коммерческие договоренности и договорные условия сделок как таковые и не зависит от мотива минимизировать налоги. Вопросы трансфертного ценообразования, таким образом, необходимо рассматривать обособленно от проблемы уклонения от налогов и налоговых злоупотреблений, хотя трансфертное ценообразование как таковое может быть использовано и для этих целей.

Вышесказанное не означает, что МНК во всех случаях игнорируют реальную экономическую картину прибыльности своих подразделений за рубежом, имея в виду конечную цель максимизации общей прибыльности. Группы обычно составляют различные виды внутренней и внешней отчетности, помимо собственно бухгалтерской, по причинам, не связанным с налогами. К примеру, для управленческих целей центральное руководство компании все равно желает знать реальную производительность и прибыльность подразделений, и делается это, к примеру, для правильного определения системы вознаграждения и мотивации менеджмента и сотрудников. Налоговые администрации необязательно должны автоматически предполагать, что в сделках между ассоциированными предприятиями всегда происходит манипулирование ценами и прибылью. Возможна ситуация, когда на самом деле трудно адекватно определить рыночную цену при отсутствии рыночных факторов или при принятии некой рыночной стратегии. При этом условия сделок между ассоциированными предприятиями совершенно необязательно априори должны отклоняться от тех, которые приняты на открытом рынке. Иногда отдельные предприятия внутри групп МНК обладают значительной автономией и часто могут договариваться друг с другом, словно они независимы. К примеру, менеджеры отдельной компании МНК могут не захотеть устанавливать цены при внутрифирменной торговле заведомо и значительно ниже, чем для открытого рынка, не желая снижать показатели прибыльности предприятия. Кроме того, национальные стандарты учета могут на основании принципа приоритета содержания над формой требовать отражения результатов операций, в какой-то степени аналогичных принципу «вытянутой руки». В конце концов, налоговые администрации могут использовать принципы (к примеру, индикаторы рентабельности), аналогичные по эффекту методу «вытянутой руки», но не в полной мере отражающие его содержание, для определения, насколько прибыль местной компании, с их точки зрения, приемлема.

Трудности принципа «вытянутой руки», включая сложности нахождения рыночных цен и показателей сопоставимой рентабельности, а также высокие затраты на соблюдение правил подтолкнули поиски альтернативных методик определения прибыли подразделений МНК.

Если метод «вытянутой руки» предполагает условно независимые подразделения в рамках МНК, то альтернативный подход постулирует прямо противоположный принцип: восприятие МНК как единого предприятия, часть прибыли которого должна облагаться налогом в странах – источниках прибыли. То есть часть общемировой прибыли МНК должна быть отнесена к ее подразделению в стране-источнике. Это автоматически значит, что не понадобится рассматривать и корректировать финансовые результаты дочерних компаний, сформированные на основании правил бухгалтерского учета и подверженные влиянию трансфертного ценообразования. Такой метод потребовал бы не национальных правил, регулирующих трансфертное ценообразование в стране-источнике, а специальных норм, на основании которых можно произвести справедливый расчет и аллокацию прибыли.

Известные на сегодняшний день способы такой аллокации основаны на математических формулах расчета, использующих бухгалтерские данные, к примеру расчет прибыли исходя из средневзвешенной доли факторов, участвующих в ее формировании (зарплаты, стоимости активов, количества персонала, доли выручки и т. д.). Такой метод известен как фракционный метод, или глобальное формульное распределение (global formulary apportionment)[496].

Существует другая его разновидность: метод расчета общей консолидированной базы по налогу на прибыль (common consolidated corporate tax base), разработанный в рамках гармонизации налоговых систем ЕС[497]. Исследования в ЕС показали, что издержки европейских корпоративных групп на соответствие требованиям 26 различных налоговых систем стран ЕС очень значительны. В дополнение к субъективности правил трансфертного ценообразования это было отмечено как препятствие на пути к дальнейшей европейской интеграции. Еще в 2001 г. в специальном исследовании о корпоративном налогообложении в ЕС[498] Еврокомиссия предположила, что европейские корпоративные группы, используя единую корпоративную налоговую базу, значительно сэкономят на издержках. Более того, при использовании в рамках ЕС единой налоговой базы отпадет необходимость в правилах трансфертного ценообразования для сделок внутри ЕС, а различия между странами – членами ЕС останутся только в части налоговых ставок. В 2004 г. в рамках Совета министров ЕС была создана рабочая группа экспертов по выработке нормативной базы – общей консолидированной базы налога на прибыль. В 2011 г. группа выпустила проект Директивы Комиссии ЕС об общей консолидированной налоговой базе[499]. Проект гласил: группы компаний с более чем 75 %-м контролем могут добровольно заявить о желании расчета налоговой базы всей группы по специально установленным правилам Еврокомиссии, а не по нормам внутреннего налогового законодательства страны – члена ЕС. Правила Еврокомиссии предполагают расчет консолидированной налоговой базы группы, причем во внимание не принимаются расчеты и сделки между членами группы, включая дивиденды. Доход, полученный вне ЕС, освобождается, однако при этом в отношении прибыли постоянных представительств за пределами ЕС будут действовать правила о КИК, а также правила переключения (switch-over rules). Сама налоговая база подлежит расчету на основании фракционного метода и определяется путем пропорционального распределения с помощью формулы, учитывающей средневзвешенные показатели расходов на заработную плату и прочих компенсаций, стоимость физических активов и объема продаж. К такой налоговой базе в каждой стране применяется соответствующая налоговая ставка.

Эксперты отмечают, что проект во многом не доработан, например формула в принципе не учитывает стоимость нематериальных активов, финансовых вложений и акций. Так, в аналитическом отчете KPMG (2012), посвященном общей консолидированной налоговой базе (CCCTB)[500], говорится о существенном недостатке предложений ЕС: «…Важная проблема с использованием фракционных подходов, таких как CCCTB или глобальное формульное распределение (formulary apportionment), заключается в том, что они в целом не в состоянии должным образом учесть важность нематериальных активов в глобальной экономике. Фактически, поскольку оценка нематериальных активов чрезвычайно сложна и непредсказуема, Европейская комиссия предложила исключить нематериальные активы из расчетной формулы, не предложив взамен удовлетворительного решения. Надо отметить, что, если бы рыночная оценка нематериальных активов стала частью распределительной формулы, кажется маловероятным, чтобы такой подход был прост в соблюдении, а также дал бы определенность и защиту от искусственного перемещения прибыли, чего добивается Европейский союз». Чтобы принять предложение в форме директивы ЕС, необходимо согласие всех членов Союза. На момент написания книги предложения по консолидированной налоговой базе ЕС не были приняты. В июне 2015 г. Европейская комиссия представила стратегию по повторному рассмотрению проекта по введению общей консолидированной налоговой базы в рамках Плана действий по обеспечению справедливого и эффективного налогообложения в ЕС[501]. Основное новшество в проекте 2015 г. состоит в предложении сделать использование CCCTB обязательным, в то время как в первичной версии предлагалось факультативное использование. Кроме того, предложено вводить CCCTB постепенно, в первую очередь сосредоточившись на подходе к определению налоговой базы, и во вторую очередь перейти к консолидации. В соответствии с планом деятельности по обеспечению справедливого налогообложения компаний в ЕС[502] предложения по перезапуску CCCTB должны быть опубликованы в конце 2016 г. В то же время ожидается публикация положений о зачете убытков и упрощении администрирования в рамках CCCTB.

Фракционный метод достаточно давно применяется в государствах федеративного типа, состоящих из обособленных образований с самостоятельным бюджетом (республики, автономные области в России, штаты в США, земли в Германии и пр.). Законы о федеральных налогах в таких государствах содержат формулы распределения налоговой базы лица между субъектами федеративного государства.

Надо отметить, что ОЭСР всячески сопротивляется международному применению методов глобального распределения. Так, параграф 4 ст. 7 МК ОЭСР разрешает, когда это принято в стране-источнике, определять прибыль предприятия путем вычисления доли, относящейся к постоянному представительству, в общей прибыли предприятия. На практике это делается с помощью формул. Это довольно распространено в страховых предприятиях, к примеру. Но даже и в контексте параграфа 4 ст. 7 МК ОЭСР (в версиях до 2010 г.) результат аллокации должен соответствовать принципу «вытянутой руки», лежащему в основе данной статьи. Важно отметить, что в модельной ст. 7 МК ОЭСР 2010 г. принцип «вытянутой руки» – единственно возможный для определения прибыли постоянного представительства, а параграф 4 ст. 7 предыдущих версий МК ОЭСР был удален.

Независимо от теоретических дебатов о том, какой из двух методов более правилен, в настоящее время подавляющее большинство стран связаны двусторонними налоговыми соглашениями, заключенными на основании общепринятых МК. Большинство из них содержат метод «вытянутой руки», который несовместим с любыми вариациями метода формулярных распределений. Статьи 7 и 9 МК ОЭСР и ООН постулируют в качестве основополагающего именно подход, дающий налоговым органам право корректировать результаты сделок с опорой на принцип рыночных цен; цены должны отражать условия и характер сделок, которые бы использовались, если бы такие сделки совершались между независимыми сторонами, а не между компаниями в рамках контролируемого холдинга.

Согласно мнению, изложенному в Руководстве ОЭСР, отходить от принципа «вытянутой руки» нежелательно по следующим причинам. Во-первых, это подорвет международный обычай применения данного метода большинством стран, основанный на солидной теоретической базе. Во-вторых, отход нарушит единообразие в применении методов трансфертного ценообразования между государствами, что увеличит риск неустранимого двойного налогообложения. В-третьих, наработанный за годы применения метода опыт налоговых администраций и налогоплательщиков позволяет, за редкими исключениями, находить компромиссы в разрешении проблемных ситуаций. Метод глобального формульного распределения, по общему мнению, – нереалистичная альтернатива с точки зрения его степени проработки в научной теории и возможности практической имплементации[503].

Принцип «вытянутой руки» описан в параграфе 1 ст. 9 МК ОЭСР. На данный момент это общепринятый и наиболее авторитетный стандарт оценки, который используется в правилах трансфертного ценообразования многих стран. Сформулирован принцип следующим образом: «…Когда а) предприятие одного договаривающегося государства участвует прямо или косвенно в управлении, контроле или капитале предприятия другого договаривающегося государства или б) одни и те же лица участвуют прямо или косвенно в управлении, контроле или капитале предприятия одного договаривающегося государства и предприятия другого договаривающегося государства, а также в обоих случаях, если в коммерческих или финансовых взаимоотношениях этих двух предприятий установлены или налагаются условия, которые отличаются от тех, которые были бы установлены между независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая была бы зачислена одному из этих предприятий, но не была зачислена из-за таких условий, может быть включена в прибыль такого предприятия и, соответственно, подлежать налогообложению». Применение данного принципа основано на сравнении условий сделок между независимыми сторонами (например, условий о цене или торговой рентабельности). Для этого нужно найти экономически релевантные характеристики сравниваемых сделок, в достаточной степени сопоставимые.

В специальном отчете ОЭСР 1979 г., посвященном трансфертному ценообразованию и МНК, дается следующее определение цены сделки, соответствующей принципу «вытянутой руки», или независимой цены[504]: «…Цена, которая была бы согласована между независимыми сторонами, вовлеченными в такие же или схожие сделки, на тех же или схожих условиях, на свободном рынке». Там же определены шесть основных черт данного метода:

Анализ сделки: независимая цена должна быть установлена в отдельно взятой сделке, т. е. принцип относится к конкретной сделке.

Сравнительность (схожесть): отдельную сделку в рамках группы компаний нужно сравнить с другой (схожей или идентичной) сделкой (гипотетической или фактической) со схожими (или идентичными) характеристиками.

Частноправовая договорная конструкция: независимая цена должна учитывать любые юридические обязательства, которые взяли на себя стороны по договору, поэтому юридический характер сделки не может быть проигнорирован (в принципе). Подход, предложенный в отчете-1979, исходит из признания фактически совершенной сделки в качестве отправного пункта для анализа налоговых последствий.

Свободный рынок: любая независимая цена должна быть основана на рыночных условиях и, соответственно, отражать обычную деловую практику; следовательно, независимую цену нужно установить на основе данных, взятых из доступных налогоплательщику источников, когда совершается сделка.

Субъективные характеристики: независимая цена должна принимать во внимание особенные условия сделки. По этой причине независимая цена отличается от справедливой рыночной цены (см. далее). Это может быть, например, когда поставщик, пытаясь увеличить долю рынка, устанавливает независимую сделку ниже рыночной цены на данный товар.

Функциональный анализ: определение независимой цены должно учитывать функции ассоциированных предприятий. Как сообщает отчет-1979, при анализе трансфертных цен, используемых МНК, всегда полезно начать с анализа функций предприятий, входящих в МНК. Функциональный анализ важен для определения того, является ли неконтролируемая сделка по-настоящему сопоставимой. Он еще более важен при отсутствии сопоставимых сделок; в таком случае налогоплательщик и налоговые органы должны применять иные методы для определения независимой цены.

Корректировка прибыли на основании условий, принятых между независимыми предприятиями в сравнимых сделках и в сопоставимых условиях или сопоставимых неконтролируемых сделках (comparable uncontrolled transactions) на основании принципа «вытянутой руки», соответствует концептуальному тезису о трактовке отдельных компаний в рамках группы МНК в качестве скорее обособленных единиц, нежели чем частей единого бизнеса. Принцип обособленной единицы рассматривает подразделения МНК в качестве независимых предприятий, поэтому внимание уделяется природе сделок между предприятиями и тому, насколько условия сделок отличаются от условий, которые были бы установлены в сопоставимых неконтролируемых сделках. Такой анализ контролируемых и неконтролируемых сделок называется анализом сопоставимости (comparability analysis), это центральное звено применения метода «вытянутой руки». Необходимо также рассматривать сопоставимость в контексте ее достоверности и бремени затрат, которое она создает для налогоплательщиков и налоговых администраций. Метод «вытянутой руки» представляется сбалансированным подходом для обеспечения сопоставимости, поскольку на его основе сравниваются условия зависимых и независимых сделок, чтобы установить, необходимо ли корректировать прибыль для целей налогообложения, и если да, то насколько.

Страны ОЭСР выбрали именно метод «вытянутой руки» в качестве основы для корректировки трансфертных цен потому, что на его основе достигается относительный паритет налогового регулирования в отношении независимых предприятий и предприятий, входящих в МНК. Тем самым избегается нежелательный эффект от возможных искажений, которые в силах повлиять на конкурентное положение зависимых и независимых предприятий, в итоге это способствует международной торговле и инвестициям.

На практике метод «вытянутой руки» также представляется эффективным инструментом в большинстве ситуаций регулирования трансфертных цен. К примеру, для значительного объема сделок по международной торговле товарами или по предоставлению внутрифирменных займов достаточно легко найти сопоставимую цену, применяемую независимыми сторонами в независимых условиях. Существуют огромные массивы данных, на основании которых можно проанализировать сопоставимость экономических индикаторов, таких как наценка (mark-up) или норма рентабельности (profit margin).

Однако порой с применением метода «вытянутой руки» возникают проблемы. Пример – ситуация, когда МНК производит узкоспециализированную продукцию с высокой степенью интеграции либо уникальные объекты интеллектуальной собственности или предоставляет специализированные услуги. Однако и для таких сложных ситуаций разработаны решения, в том числе использование транзакционных методов разделения прибыли.

Недостаток принципа «вытянутой руки»: принцип обособленной единицы не всегда отражает экономию на масштабах производства и взаимосвязи в рамках различных видов деятельности, характерных для интегрированного бизнеса. При этом признается, что не имеется каких-либо объективных критериев для аллокации между ассоциированными предприятиями, эффекта экономии на масштабе или выгод от интеграции бизнеса.

Другая практическая проблема использования метода: ассоциированные предприятия могут вступать в коммерческие отношения, которые не свойственны независимым компаниям. Такие отношения совершенно необязательно мотивированы экономией на налогах, но могут существовать в силу самого характера работы МНК как единого предприятия. Примеры таких сделок: использование центров смежных затрат (cost sharing centers), центров совместных разработок НИОКР, казначейских центров или иных аналогичных подразделений. Даже когда независимые предприятия изредка совершают такие сделки, применить метод «вытянутой руки» затруднительно, поскольку недостаточно данных об условиях, которые были бы установлены между независимыми лицами при подобных сделках. Тем не менее только тот факт, что для сделки невозможно найти сравнительные условия среди независимых предприятий, не говорит о том, что данная сделка не соответствует принципу «вытянутой руки».

Третий широко признаваемый недостаток принципа: трудно найти адекватную информацию о сопоставимых данных. Поскольку метод обычно требует от налогоплательщиков и налоговых администраций оценивать неконтролируемые сделки и деловые операции независимых предприятий, то возникает необходимость обрабатывать значительные объемы данных. Информация в открытом доступе чаще всего недостаточна или неполноценна, а также трудна для толкования; необходимая информация зачастую находится за рубежом или в закрытых источниках (либо ее сложно получить по иной причине: чаще всего это конфиденциальность данных). В иных случаях информации попросту нет в принципе – либо нет сопоставимых независимых предприятий, к примеру в ситуациях монополизированной отрасли или отрасли с высокой степенью вертикальной интеграции. В итоге стоит отметить, что трансфертное ценообразование – не точная наука, оно иногда требует значительного собственного усмотрения и самостоятельного суждения со стороны как налоговых администраций, так и самих МНК.

Несмотря на указанные недостатки, принцип «вытянутой руки» достаточно глубоко изучен в теории. Также на сегодняшний день это международно признанный консенсус, наиболее близкий к принципам ценообразования открытого рынка. Несмотря на очевидные недостатки и трудности применения, в целом на его основе можно выяснить адекватный уровень доходности в рамках подразделений групп МНК, приемлемый для налоговых администраций стран, где находятся данные подразделения. Принцип отражает экономическую реальность, в которой существуют контролируемые предприятия, и одновременно принимает в качестве сравнительного критерия нормальные рыночные отношения.

Один из фундаментальных принципов налогообложения – принцип однократности, следствие принципа справедливости и равенства. Для устранения двойного налогообложения двум странам теоретически целесообразно договориться о том, какое из них имеет право налогообложения каких доходов, или о распределении своих налоговых прав в отношении международных денежных потоков либо деловых операций резидентов данных двух государств. Такие соглашения называются соглашениями об избежании двойного налогообложения. В них среди прочего также устанавливаются основные определения резидента для единообразного применения понятий. Прежде всего принцип однократности следует из самого названия соглашений (об избежании двойного налогообложения), т. е. его цель – однократное налогообложение. Налоговые соглашения заключаются на основе известных МК, наиболее авторитетна из которых МК ОЭСР. Она впервые была издана в 1963 г. и с тех пор несколько раз переиздавалась, последняя версия вышла в 2010 г. В последнее время в теоретических налоговых кругах ведется дискуссия о должном соотношении приоритетов в принципах резидентства и территориальности с учетом тенденции к глобализации национальных экономик.

Принцип однократности налогообложения был впервые упомянут как основополагающий принцип международного налогового права еще в 1927 г., во время разработки первых МК[505]. Из ранних материалов уже следовало, что налоговые конвенции не должны допускать эффекта так называемого двойного неналогообложения (double non-taxation). Он нарушает принцип однократности налогообложения за счет ухода от налогообложения. Двойное неналогообложение означает отсутствие налогов на репатриируемые трансграничные доходы и денежные потоки МНК и в стране нахождения компаний, выплачивающих доходы (дочерние компании, промежуточные холдинги), и в стране нахождения компаний – промежуточных или окончательных получателей дохода. Полное или частичное неналогообложение международных сделок довольно мало изучено в литературе, хотя и представляет собой актуальную международную проблему[506]. Приемлемость такой ситуации рассматривалась в судебных решениях различных стран[507].

По сути, эффект двойного неналогообложения – обратная сторона двойного налогообложения. В основе обоих эффектов лежит отсутствие единообразно применяемых принципов международного распределения налоговой юрисдикции между государствами. При двойном налогообложении юрисдикции пересекаются, а при двойном неналогообложении ни одна из налоговых юрисдикций не претендует на налог; следовательно, лицо/объект находится в налоговом вакууме.

Ситуаций двойного неналогообложения может быть много, но их можно условно разделить на две категории – по причинам возникновения. Эти причины следующие:

Непреднамеренное (случайное) неприменение налоговых норм ни одной из стран, затронутых международной сделкой или ситуацией.

Результат международного налогового планирования, т. е. осознанной организации сделок так, чтобы использовать пробелы в налоговых системах различных стран в свою пользу для налоговой экономии.

Профессор Майкл Ланг писал[508], что феномен двойного неналогообложения привлекает все больше внимания налоговых органов различных стран. С одной стороны, ОЭСР поднимает эту тему в отчетных материалах и в Комментарии к МК[509]. С другой – сами налоговые администрации государств все более фокусируются на данном вопросе: вносят изменения в международные соглашения или иным способом толкуют их, включают в новые соглашения специальные положения, которые исключают двойное неналогообложение.

Как пишет М. Ланг, двойное неналогообложение – другая сторона медали избежания двойного налогообложения как результата действия международных налоговых соглашений. Дело в том, что, исключая с помощью распределительных правил налогообложение в стране-источнике, налоговые соглашения, заключенные согласно МК ОЭСР, не предусматривают обязательного налогообложения того же самого дохода в стране резидентства получателя (принцип однократности). Налоговые конвенции ссылаются на внутреннее законодательство каждой страны в момент их заключения, и если действие таких законов совместно с действием налоговых соглашений приводит к двойному неналогообложению, то такой эффект неизбежен. Это происходит потому, что государства в международном договоре лишь распределили налоговые права, но не предписали обязательного налогообложения дохода как условия данной аллокации.

По классификации, предложенной М. Лангом, существуют четыре группы ситуаций двойного неналогообложения, каждая из которых основана на том или ином положении соглашения об избежании двойного налогообложения:

Применение положений, специально устанавливающих случаи двойного неналогообложения (например, положения об условном налоговом зачете – tax sparing credit).

Применение метода налогового освобождения.

Освобождение того или иного вида дохода от налога у источника в стране его возникновения при отсутствии необходимого условия его налогообложения в стране, где находится владелец дохода (классический пример: деятельность, не подпадающая под налогообложение в стране-источнике согласно концепции постоянного представительства, при том, что данный доход освобождается от налога и в стране нахождения получателя дохода – головного офиса компании – на основании норм о применении метода освобождения).

Ситуации, прямо предусмотренные в соглашении об избежании двойного налогообложения как двойное неналогообложение с соответствующим переключением на режим налогообложения[510].

Особенно характерен данный эффект для стран, применяющих метод налогового освобождения (exemption method) для дохода, в отношении которого другое государство имеет налоговые права. К примеру, если резидент одного государства ведет деятельность на территории другого государства без образования постоянного представительства по международному соглашению, то государство-источник не имеет налоговых прав в силу ст. 7 МК ОЭСР (к примеру, строительная площадка сроком менее 12 месяцев). Однако национальное законодательство страны резидентства может полностью освобождать доход своих резидентов, который получен через иностранное постоянное представительство, причем данная норма действует безотносительно налогового соглашения. Результат – отсутствие налогообложения дохода в обеих странах.

Более того, иногда налоговые соглашения напрямую предусматривают необходимость двойного неналогообложения: например, в части пенсий и пособий, а также дивидендов[511]. Кроме того, национальное законодательство обоих государств может измениться в будущем, после заключения международного налогового соглашения, и эффект двойного неналогообложения возникнет в результате таких изменений.

В любом случае, как пишет М. Ланг, если договаривающиеся государства хотят удостовериться в том, что двойное неналогообложение должно быть исключено путем действия налогового соглашения, то достигнуть этого они не могут путем простой интерпретации соглашения, должно измениться само соглашение[512].

Комитет ОЭСР по налоговым вопросам в Комментарии к МК рекомендовал внести в двусторонние налоговые соглашения условия об обязательности налогообложения (subject-to-tax clauses) как условия применения норм соглашения к доходу, и такие условия достаточно распространены. Государства специально предусматривают положения о применимости налога, условия для ограничения территориальной налоговой юрисдикции страны-источника, так выражается их намерение придерживаться принципа однократности налогообложения международных сделок[513].

Другой способ устранения двойного неналогообложения, характерный для налоговых соглашений, заключенных Германией, – переход от метода налогового освобождения к методу налогового зачета (credit method), если доход не облагается налогом в стране-источнике или облагается по минимальной ставке. Вместе с тем такие положения – исключение, а не правило. Более того, судебная практика в некоторых странах свидетельствует о том, что суды отказываются принимать аргумент о двойном неналогообложении как приемлемый[514]. Наконец, сам текст Комментария к МК ОЭСР предполагает необходимость отклонения от стандартных положений МК ОЭСР, чтобы государства могли определенно установить положения о недопущении двойного неналогообложения в заключаемых двусторонних налоговых соглашениях[515].