Глава 2
Правовое регулирование оперативно-розыскных мероприятий
§ 1. Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий
Закон об ОРД предусматривает следующий перечень оперативно-розыскных мероприятий:
1. Опрос.
2. Наведение справок.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования.
4. Проверочная закупка.
5. Исследование предметов и документов.
6. Наблюдение.
7. Отождествление личности.
8. Обследование помещений зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
10. Прослушивание телефонных переговоров.
11. Снятие информации с технических каналов связи.
12. Оперативное внедрение.
13. Контролируемая поставка.
14. Оперативный эксперимент.
Для проведения любого из оперативно-розыскных мероприятий требуется наличие оснований и условий, предусмотренных Законом об ОРД.
В соответствии со статьей 7 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятия возможно при наличии следующих оснований:
1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения:
– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
– о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
– о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
– о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
3. Поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в статье 7 Закона об ОРД.
5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:
– о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;
– о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды;
– о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате его осуществления;
– об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий;
– о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.
Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе в пределах своих полномочий проводить оперативно-розыскные мероприятия для обеспечения собственной безопасности.
Для проведения оперативно-розыскных мероприятий достаточно любого из перечисленных оснований, перечень которых является исчерпывающим.
Помимо указанных в Законе об ОРД юридических оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий необходимы также и фактические основания – выработанная практикой совокупность сведений о событиях и действиях, входящих в предмет оперативно-розыскной деятельности, при которых дозволено проводить названное оперативно-розыскное мероприятие. Фактические основания можно определить и как достаточность данных для проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия[95].
Из содержания статьи 7 Закона об ОРД видно, что она подробно не описывает указанные в ней основания, а требует использовать их с учетом других законов и подзаконных актов Российской Федерации и международных договоров.
Например, Закон об ОРД предусматривает сразу три основания, применять которые необходимо с учетом требованием УПК России. К таким основаниям относятся: наличие возбужденного уголовного дела; получение сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, и поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
Соотношение таких оснований, как возбуждение уголовного дела и поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, иногда вызывает вопросы у научных и практических работников. С одной стороны – это два самостоятельных основания и при наличии любого из них можно проводить оперативно-розыскные мероприятия. То есть, казалось бы, если возбуждено уголовное дело, то можно работать и без поручения по нему. Однако согласно статье 157 УПК РФ следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу орган дознания может проводить только по поручению следователя. Получается, что просто факт наличия возбужденного уголовного дела не является в чистом виде основанием для проведения по нему оперативно-розыскных мероприятий. При этом, поскольку и возбуждение уголовного дела, и отправление поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий регламентируются исключительно УПК РФ, руководствоваться в данном случае следует им.
Таким образом, недостаточно четкие формулировки Закона об ОРД и УПК РФ приводят к неверному их толкованию и применению. Так. В. Н. Осипкин полагает, что порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности по основанию «наличие возбужденного уголовного дела» носит лишь разрешительный характер, так как такая деятельность может осуществляться только по поручению следователя, у которого в производстве находится уголовное дело[96]. То есть, по мнению В. Н. Осипкина, при соприкосновении требований Закона об ОРД с уголовно-процессуальным законодательством следует руководствоваться УПК.
Однако В. Н. Осипкин, как нам представляется, не совсем прав. Естественно, когда уголовное дело находится в производстве у следователя, все оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться только по его поручению. Инициатива оперативных подразделений в проведении оперативно-розыскной деятельности без соответствующего поручения в данном случае недопустима и незаконна. Однако бывают ситуации, когда орган дознания, которым выступает оперативное подразделение, согласно требованиям ста тьи 157 УПК РФ, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, самостоятельно возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия. Уголовное дело в данном случае находится в производстве у органа дознания, который, естественно, по нему должен проводить и следственные, и оперативно-розыскные действия. Представляется, что в данном случае поручения сотрудника органа дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий тому же органу, где он работает, не нужны. Поэтому, когда уголовное дело, по которому (так требует УПК РФ) производство предварительного следствия обязательно, возбудил орган дознания, он не только производит неотложные следственные действия (согласно статье 157 УПК РФ), но и осуществляет оперативно-розыскную деятельность по раскрытию преступления. А когда в установленный срок орган дознания передаст уголовное дело прокурору для передачи по подследственности, вот тогда оперативно-розыскная деятельность по делу, в соответствии с частью 4 статьи 157 УПК РФ, будет осуществляться исключительно по поручению следователя.
Таким образом, основание наличия возбужденного дела, являясь самостоятельным в Законе об ОРД, относиться должно к случаям, когда уголовное дело находится в производстве органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Изложенное не снимает с законодателя обязанность более четко указать основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Важно прямо указать в Законе об ОРД, что осуществление оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам должно обязательно согласовываться с уголовно-процессуальным законодательством. При возникновении противоречий между Законом об ОРД и УПК РФ по уголовным делам руководствоваться следует положениями уголовно-процессуального законодательства.
Таким образом, факт наличия возбужденного уголовного дела является для органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, самостоятельным основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Вопрос, кто уголовное дело возбудил, значения для проведения мероприятий не имеет.
Порядок направления следователем, дознавателем, прокурором и судом поручений и указаний по уголовным делам, находящимся у них в производстве, регламентируется УПК России. Например, согласно пункту 4 части 2 статьи 38 УПК РФ, следователь вправе давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскной деятельности. Прокурор, следуя пункту 11 части 2 статьи 37 УПК РФ, вправе давать указание органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом письменные указания прокурора органу дознания являются обязательными для исполнения.
Должностному лицу, отдавшему поручение, необходимо помнить, что ряд оперативно-розыскных мероприятий требует вынесения постановления, а часть из них, кроме постановления, требует разрешения судьи. Поэтому указанные в поручении сведения должны содержать в себе совокупность причин, достаточных для получения, например, разрешения суда на ограничение конституционных прав граждан.
Следователь, дознаватель, прокурор и судья, отдавая поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, должны помнить, что органы проводят оперативно-розыскную деятельность в пределах своей компетенции. Так, согласно статье 10 Федерального закона «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»[97], органы федеральной службы безопасности в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности и организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды, и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены к их ведению. Поэтому не допускается проведение органами ФСБ оперативно-розыскной деятельности по убийствам, кражам и ряду других преступлений, даже по поручению органа расследования.
Необходимо сказать, что проверка сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, предусмотренная статьей 144 УПК РФ (или доследственная проверка), не является основанием для опе ративно-розыскной деятельности. Стоит отметить, что законодатель подошел к регламентации данной проверки излишне формально.
Однако не выдерживает критики высказываемое мнение о том, что в ходе доследственной проверки поступивших материалов по признакам преступления запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем статью 7 Закона об ОРД предлагается дополнить новым указанным поводом[98]. Проверка в соответствии со статьей 144 УПК России действительно не является самостоятельным основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Однако именно в ходе этой проверки в органы следствия, дознания, прокуратуры, поступают сведения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. А это является самостоятельным основанием для проведения, например, прослушивания телефонных переговоров и других оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, в ходе доследственной проверки в соответствии со статьей 144 УПК России указанные мероприятия могут проводиться по такому основанию, как «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».
Порядок признания лица скрывающимся от органов дознания следствия и суда регламентирован УПК России[99]. Вопросы уклонения от исполнения уголовного наказания, помимо уголовного законодательства, также регулируются УПК России.
Если уголовно-процессуальный порядок появления любого из указанных действий будет нарушен, то оперативно-розыскные мероприятия проводить нельзя, так как не будет основания их для осуществления[100].
Нередко основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются запросы органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Это связано с тем, что в соответствии с частью 4 статьи 13 Закона об ОРД, органы, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, решают свои задачи исключительно в пределах полномочий. Такое требование закона автоматически порождает необходимость взаимодействия указанных органов между собой. Запросы могут предусматривать перспективу совместных или согласованных действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо обмен информацией, представляющей взаимный интерес для различных ведомств, например касающейся контрабанды, наркобизнеса, организованной преступности и др.
Запросы составляются в письменном виде и содержат основания, указанные в статье 7 Закона об ОРД, необходимые для проведения мероприятий. Запрос должен содержать объем информации, достаточный для получения разрешения судьи на проведение некоторых мероприятий. Это необходимо, если предстоит проводить мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, например, на тайну почтовых отправлений. Впрочем, судебное решение можно получить и по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Тогда судебное решение направляется для исполнения вместе с запросом.
Запросы органов разной ведомственной принадлежности, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, направляются в порядке, предусмотренном совместными приказами или межведомственными соглашениями. Запросы отраслевых или территориальных органов одного ведомства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, исполняются в соответствии с установленными в этом ведомстве внутренними приказами[101].
Запрос международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств выделен законодателем в самостоятельное основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Обязательным условием для испол нения подобных запросов является соответствие их международным договорам Российской Федерации. В данном случае под международным договором понимаются межгосударственные, межправительственные и межведомственные соглашения о борьбе с преступностью, а также договоры об оказании правовой помощи. Примером таких международных договоров является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, действующая среди стран – участников Содружества Независимых Государств. Одной из международных организаций, работающих на основе межведомственных международных соглашений, следует считать Интерпол, основной задачей которого является обеспечение широкого взаимодействия подразделений органов внутренних дел Российской Федерации с аналогичными органами государств – членов Интерпола в борьбе с преступностью[102].
Запрос международной правительственной организации или правоохранительного органа должен быть письменным и содержать в себе достаточные сведения. При этом проводимое по международному запросу оперативно-розыскное мероприятие должно осуществляться исключительно по законам Российской Федерации. Получение за границей судебного разрешения, например, на прослушивание телефонных переговоров в России в качестве основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, недопустимо.
В самостоятельное основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий законодатель выделил следующие ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения:
– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
– о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
– о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
– о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Источниками таких сведений, обычно, являются:
– оценка и анализ оперативной обстановки;
– изучение образа жизни лиц, предрасположенных, исходя из их прошлого поведения, к совершению преступлений;
– рассмотрение причин и условий совершения уже расследованных преступлений;
– анализ материалов уголовных дел;
– сообщения средств массовой информации;
– результаты оперативно-розыскных мероприятий;
– итоги деятельности других государственных органов (например, контролирующих органов) и т. д.[103]
При этом необходимо иметь в виду, что, например, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров являются оперативно-розыскными мероприятиями, ограничивающими конституционные права человека и гражданина. Для столь серьезного ограничения прав человека при проведении названных действий, не всегда достаточно информации, поступившей из какого-либо одного источника. На практике прежде чем принять решение о прослушивании телефонных переговоров, обычно стараются получить информацию из нескольких источников, оценивают ее и только после этого выносят соответствующее решение.
Интересное мнение об основаниях для проведения оперативно-розыскных мероприятий высказал В. Н. Осипкин. Он разделяет их на два вида:
– «от лица»;
– «от преступления»;
При осуществлении оперативно-розыскной деятельности «от лица» орган, ее проводящий, проверяет без возбуждения уголовного дела ставшие известными сведения о лицах, подготавливающих, совершающих либо совершивших преступление. Этот вид оперативно-розыскной деятельности наиболее сложен, так как преступление носит латентный характер, достаточный для возбуждения уголовного дела информации в соответствующих правоохранительных органах нет, потерпевшие по различным причинам (из боязни за жизнь и здоровье близких либо из боязни уголовной ответственности за совершенные ими противоправные деяния) в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не обращаются. Оперативно-розыскная деятельность «от лица» наиболее характерна для специализированных подразделений органов внутренних дел по борьбе с организованной преступностью, незаконным оборотом наркотиков, с экономическими преступлениями; для подразделений органов федеральной службы безопасности.
Оперативно-розыскная деятельность «от преступления» осуществляется когда возбуждено уголовное дело либо достоверно установлен и официально подтвержден факт безвестного исчезновения человека, обнаружения неопознанного трупа, либо имеются сведения о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия, суда или уклоняющихся от наказания. Оперативные подразделения в данном случае обладают фактическими данными о совершенном противоправном деянии, полученными в результате следственных или проверочных действий, вещественными доказательствами, показаниями, заключениями экспертиз, иными документами[104].
При внешней правильности рассуждения В. Н. Осипкина, такое его деление оперативно-розыскной деятельности вызывает критику. По нашему мнению, он значительно сужает указанную деятельность. Оперативно-розыскная деятельность проводится не только «от лица» и «от преступления», но и «от информации» о том, что в некотором месте или некотором объекте могут совершаться преступления. Кроме того, оперативно-розыскная деятельность носит характер предупреждения преступления. Например, само наличие нефтеналивного порта, атомной станции и т. д. является событием, фактом, создающим потенциальную опасность для экологической безопасности региона. Для предупреждения всевозможных преступлений на данных объектах оперативно-розыскные мероприятия не обходимы сами по себе, независимо от наличия фактов преступлений или лиц, их подготавливающих или совершивших.
Следующим основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, а также для обеспечения собственной безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Основанием для применения мер безопасности в такой ситуации, по мнению И. Н. Зубова и В. В. Николюка[105], следует считать наличие данных, свидетельствующих о реальной угрозе безопасности защищаемого лица либо безопасности органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Перечень лиц, в отношении которых могут применяться меры безопасности, в том числе и путем проведения оперативно розыскных мероприятий, дается в Федеральном законе от 20 апреля 1995 года «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»[106]. В соответствии с этим Законом меры безопасности применяются в отношении судей всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, народных заседателей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей и других лиц. Под безопасностью органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, понимается защищенность данного органа от внешних и внутренних угроз, минимальный уровень которых позволяет этому органу функционировать как элементу системы обеспечения безопасности России и решать возложенные на него законом задачи. Следовательно, проведение оперативно-розыскных мероприятий при таких обстоятельствах является необходимой мерой, направленной на предотвращение или пресечение угроз функционированию указанного органа.
Оперативно-розыскные мероприятия: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи запрещено проводить с целью сбора данных, необходимых для принятия решения:
– о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;
– о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды;
– о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления;
– об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий;
– о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.
Так, согласно статье 1 Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. В соответствии с определением сформулированы и задачи оперативно-розыскной деятельности к которым относятся: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Очевидно, что запрет на проведение названных оперативно-розыскных мероприятий в полной мере соотносится с целями и задачами оперативно-розыскной деятельности. Допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни людей и т. д., прямо не связан с преступной деятельностью и носит скорее гражданско-правовой и административный характер. В связи с этим, проведение таких мероприятий, как прослушивание телефонных переговоров, обследование жилища, контроль почтовых отправлений, по данным основаниям приведет лишь к необоснованному ограничению прав человека, что недопустимо[107]. Ограничение прав и свобод человека и гражданина в этих случаях не является настоятельной необходимостью.
Закон об ОРД определяет не только основания, но и условия оперативно-розыскных мероприятий. Условия – это правила, установленные в какой-нибудь области деятельности, требования из которых следует исходить[108].
Под условиями проведения оперативно-розыскных мероприятий понимается закрепленная в статье 8 Закона об ОРД совокупность принципов и правил, обеспечивающих баланс, с одной стороны, интересов личности, имеющей право на тайну личной жизни, с другой стороны – общества, заинтересованного в эффективной борьбе с преступностью, своевременном и эффективном выявлении, предупреждении и пресечении преступлений, угроз интересам Российской Федерации[109].
Таким образом, условия оперативно-розыскных мероприятий, на наш взгляд, можно определить как правила проведения мероприятий.
Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий предусмотрены статьей 8 Закона об ОРД. Их перечень является исчерпывающим и не может быть произвольно дополнен органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
По нашему мнению, условия можно разделить на два вида:
1) общие;
2) специально предусмотренные.
Общие условия относятся ко всем без исключения оперативно-розыскным мероприятиям. Вместе с тем, поскольку мероприятия различны с точки зрения сущности их проведения, ограничения прав человека, закрепления их результатов и т. д., для некоторых из мероприятий имеются специально предусмотренные условия. Таким образом, специально предусмотренными являются условия, определяющие особые правила проведения некоторых мероприятий или мероприятия.
Общим для всех оперативно-розыскных мероприятий является следующее условие: гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них на территории Российской Федерации оперативно-розыскных мероприятий, если иное не предусмотрено федеральным законом. Указанное положение статьи 8 Закона об ОРД корреспондирует требованиям Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом.
Однако некоторые федеральные законы закрепляют порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий для отдельных категорий лиц. Например, Закон «О статусе судей в Российской Федерации»[110] предусматривает неприкосновенность судьи. При этом неприкосновенность судьи распространяется на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы. Проникновение в жилище или служебное помещение судьи, в личный или используемый им транспорт, производство там досмотра, обыска или выемки, прослушивание его телефонных переговоров, личный досмотр и личный обыск судьи, а равно досмотр, изъятие и выемка его корреспонденции, принадлежащих ему имущества и документов производятся только в связи с производством по уголовному делу в отношении данного судьи.
Конец ознакомительного фрагмента.