Общая часть уголовного права. Глава 4. Уголовный закон (М. В. Феоктистов, А. В. Иванчин) ( Коллектив авторов, 2009)

§ 1. Источники уголовного права (А. В. Иванчин)

Согласно ч. 1 ст. 1 УК, уголовное законодательство РФ состоит из данного Кодекса; новые же законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него. Таким образом, в указанной статье поставлен знак равенства между уголовным законодательством и УК.[265] Первое время после принятия кодекса наука, казалось бы, поддержала эту позицию законодателя. В подавляющем большинстве источников положение ч. 1 ст. 1 УК преподносилось как очевидное и бесспорное.[266] Позже, словно оправившись от чар, некоторые ученые подвергли ч. 1 ст. 1 УК серьезной критике, активно оперируя при этом термином «источник уголовного права» (что представляется, как будет показано далее, не совсем точным).

Прежде чем рассмотреть указанные акты, внесем некоторую терминологическую ясность. На наш взгляд, необходимо различать три понятия, или понятия трех источников: уголовного права, уголовно-правового регулирования и уголовного законодательства. Источник уголовного права – это нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания. Источник уголовно-правового регулирования – это нормативный акт, регулирующий отношения, входящие в предмет уголовного права. Источник уголовного законодательства – это нормативный акт, входящий в уголовное законодательство. Очевидно, любой источник уголовного права является одновременно и источником уголовно-правового регулирования.

Теперь уточним указанные понятия. Во-первых, речь идет о так называемых формальных[267] источниках уголовного права, т. е. о формах внешнего выражения его норм и иных нормативных предписаний. Во-вторых, определим пространственные параметры анализируемых понятий. Они, если употребляются в контексте анализа ч. 1 ст. 1 УК, должны обозначать не любой источник, а источник российского (национального) уголовного права (законодательства, регулирования). Не случайно В. П. Коняхин оперирует терминами «источник российского уголовного права» и «источник уголовного права» как синонимами.[268] Это и понятно, ведь и он вопрос об источниках поднимает в связи с рассмотрением ч. 1 ст. 1 УК РФ. А в ней прямо говорится об уголовном законодательстве Российской Федерации. В-третьих, обозначим временные параметры источника уголовного права. Под рассматриваемыми источниками должны пониматься лишь действующие акты. Скажем, Соборное уложение 1649 г. также – источник уголовного права, но своего времени.

Если обобщить суждения ученых, отстаивающих тезис о множественности источников уголовного права,[269] то помимо УК к их числу предлагается относить следующие акты: а) Конституцию РФ; б) международные договоры; в) УК РСФСР 1960 г.; г) не отмененные нормативные акты СССР; д) нормативные акты РФ (в том числе кодексы и комплексные законы); е) законодательство военного времени; ж) акты об амнистии; з) постановления Конституционного Суда РФ; и) постановления Пленума Верховного Суда РФ; к) опубликованные решения судов общей юрисдикции; л) решения Европейского Суда по правам человека. Отметим, что к источникам уголовного права причисляют только те акты из приведенного перечня, которые содержат уголовно-правовые предписания (т. е. не все союзные нормативные акты и т. д.), по необходимости делая соответствующие оговорки. Скажем: принимаются во внимание лишь такие международные договоры, которые не требуют принятия внутригосударственных актов применения.[270] Или: источником уголовного права выступают такие союзные нормативные акты, которые не противоречат новому законодательству РФ.[271] С учетом сделанных выше ремарок оценим эти акты через призму ч. 1 ст. 1 УК.

А) Мы присоединяемся к мнению о том, что Конституция РФ не входит в число источников уголовного права. Довод в пользу этого прост: Конституция не содержит уголовно-правовых норм.[272] Проанализировав Конституцию, мы, казалось бы, нашли в ней предписания уголовно-правового характера. В частности, указание о том, что смертная казнь устанавливается только за особо тяжкие преступления против жизни (ч. 2 ст. 20), имеет, на первый взгляд, уголовно-правовую природу. Однако, как правильно отмечал А. А. Мишин, «конституционное (государственное) право, будучи основной отраслью системы права, определяет основы других ее отраслей – административного, финансового, уголовного, гражданского и т. д.».[273] Думается, что приведенное предписание регулирует вопрос именно конституционного, а не уголовно-правового уровня. Естественно, Конституция может быть непосредственно применена при разрешении уголовного дела, если, например, ей противоречит УК (подобные случаи известны практике). Однако применяться она будет как источник конституционного, а не уголовного права. Иными словами, Конституция является источником уголовно-правового регулирования в силу положения, которое она занимает в иерархии отечественной правовой системы. Соответственно, и к уголовному законодательству Конституция никакого отношения не имеет, будучи частью конституционного законодательства.

Б) Международные договоры – это источник не национального, а международного уголовного права. Из ч. 4 ст. 15 Конституции, на которую обычно ссылаются, отнюдь не следует вывод, что национальные и международные акты смешаны. Напротив, они различаются, поэтому и установлен приоритет вторых над первыми. Отсюда, как обоснованно отмечает З. А. Незнамова, «даже ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера, не могут быть составной частью российского уголовного законодательства…».[274] Таким образом, международные договоры являются источниками международного, а не российского уголовного права и законодательства. Корректировать российский УК они могут, не теряя при этом своего международного статуса.

В) Причисление к источникам УК РСФСР 1960 г. объясняется его ретроактивным действием в отношении преступлений, совершенных до вступления в силу УК 1996 г.[275] Однако УК 1960 г. официально отменен и применяется именно как отмененный акт. Ничего парадоксального в применении отмененного акта нет, ведь столь необычная, на первый взгляд, ситуация из соображений гуманизма и справедливости урегулирована и в ст. 54 Конституции РФ, и в ст. 9 и 10 УК. Прибавим также, что в соответствии со ст. 10 УК, Кодекс 1996 г. распространяется на лиц, совершивших преступления до вступления его в силу (т. е. до 1 января 1997 г.). Означает ли данный факт, что УК 1996 г. – источник уголовного законодательства 1960 г.? Очевидно, что нет. Таким образом, выступая источником уголовно-правового регулирования, УК РСФСР 1960 г. не является ни источником российского уголовного права, ни составляющей одноименного законодательства.

Г) Не отмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, действительно, следует признать источником действующего уголовного права и регулирования, но они не включены в российское уголовное законодательство. Это дефект системы законодательства, который следует исправить.

Д) Нормативные акты РФ (в том числе Кодексы и комплексные законы) совершенно обоснованно причисляются к источникам уголовного права. Примером таких актов являются УИК, УПК, КоАП. Уголовно-исполнительное право должно определять порядок исполнения наказаний, но не их содержание,[276] хотя на деле ряд предписаний УИК касается содержания наказаний (например, о сокращенных сроках отпусков для осужденных к лишению свободы). Значит, данные предписания – фрагмент уголовного права.[277] Источником уголовного права является и КоАП, поскольку в нем формулируются признаки некоторых преступлений (к примеру, в ст. 7.27 КоАП определяется минимальная стоимость имущества, хищение которого запрещено ст. 158–160 УК). Новый УПК также не стал исключением в этом плане (впрочем, как и ранее действовавший). Он предусмотрел, в частности, по существу, новое основание применения ст. 64 УК. Данные положения УПК носят уголовно-правовой характер, в связи с чем и этот закон необходимо, на наш взгляд, включать в число источников уголовного права.

Здесь же возникает вопрос и о бланкетности уголовного закона. Если признать, что источником уголовно-правовой нормы выступают нормативные акты других отраслей права, как утверждает ряд ученых,[278] то логически обоснованным будет и их причисление к источникам уголовного права. Думается, что это небесспорный взгляд. Он приводит к выводу о том, что круг уголовно наказуемых деяний не одинаков в разных регионах и организациях, а это уже противоречит Конституции РФ. В результате подобных рассуждений, подкрепленных ссылками на ч. 2 ст. 1 и ст. 8 УК, утверждается даже, что «наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно».[279]

Этот парадоксальный вывод и лежащую в его основе посылку можно поставить под сомнение по следующему основанию. Базовым критерием разграничения отраслей права служит предмет регулирования. Этот критерий обусловливает «разделение труда» между нормами различных отраслей права. Поэтому открытость бланка как раз и означает, на наш взгляд, то, что законодатель не смеет вмешиваться в сферу неуголовно-правового регулирования. Так, ст. 143 УК отсылает к трудовому праву; ст. 169 УК – к гражданскому; ст. 198 и 199 УК – к налоговому; и т. д. Очевидно, бланк, сознательно оставленный пустым, обеспечивает стабильность уголовного закона и автоматически исключает ненужное дублирование. Но эти достоинства – лишь следствие процесса специализации в праве и производны от него.[280] Поэтому, к примеру, уголовно-правовая норма о нарушении правил охраны труда едина и одинакова для всех граждан. Она лишь содержит незаполненный бланк в части предмета регулирования трудового права. И вполне нормально то, что этот бланк может быть по-разному заполнен в различных регионах. Ведь общественная опасность преступлений, предусмотренных ст. 143 УК, заключается в причинении вреда здоровью или смерти человека. И для государства не должно иметь значения, правило какого уровня – федерального или регионального – нарушено. Поэтому бланкетный способ не превращает регулятивное законодательство в источник уголовного.

Е) Еще один возможный источник уголовного права – законодательство РФ военного времени. Такой вывод прямо следует из ч. 3 ст. 331 УК, что справедливо подмечено рядом криминалистов.[281] Но нужно подчеркнуть, что сегодня такого источника не существует.

Ж) Актам об амнистии присущи все признаки нормативного акта.[282] Однако нельзя не видеть и их специфики – разовости (временности) и направленности в прошлое, а не в будущее, – отличающей их от обычных правовых источников. В настоящее время акты об объявлении амнистии облекаются в форму постановлений Государственной Думы РФ, что вряд ли приемлемо ввиду значимости решаемых ими вопросов. Поэтому следует поддержать Т. В. Кленову в том, что «возникающие в связи с амнистией уголовно-правовые отношения должны регламентироваться, как и все уголовно-правовые отношения, в форме закона».[283] В Украине, заметим, акты амнистии имеют форму закона.[284] Итак, с рядом оговорок постановления об амнистии можно причислить к источникам уголовного права.

З) В. П. Коняхин к источникам уголовного права причисляет также постановления Конституционного Суда РФ, которые могут фактически отменять уголовно-правовые предписания.[285] С этим трудно спорить. Однако данные акты толкования, включаемые в круг мыслимых источников уголовного права, в уголовное законодательство входить не будут.

И) Постановления Пленума Верховного Суда РФ. По содержанию некоторые их положения действительно могут быть квалифицированы в качестве уголовно-правовых норм (порой, к сожалению, не основанных на уголовном законе). Однако по форме они кардинально отличаются от источников права. Дело даже не в том, что они принимаются не законодательным органом, а в том, что сегодня (в отличие от прежнего времени) они не имеют общеобязательной силы. Конечно, на них повсеместно ориентирована практика, но известно немало и таких случаев, когда эта же самая практика шла по иному пути, нежели рекомендовал Пленум. Поэтому к источникам уголовного права эти постановления причислять, на наш взгляд, нельзя.

К) Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента[286] вызывает возражение. Под судебным прецедентом понимаются опубликованные решения Верховного Суда РФ.[287] Судебные прецеденты ни по форме (поскольку не имеют общеобязательного и нормативного значения), ни по существу (поскольку не содержат нового правила поведения) не могут быть отнесены к источникам права. Они являются актом толкования уголовного законодательства и по этой причине играют важную (ориентирующую) роль в процессе применения уголовного закона.

Л) Решения Европейского Суда по правам человека, в силу международных обязательств России, должны соблюдаться Россией. Правда, на сегодняшний день подобных решений этого Суда, идущих «вразрез» с УК РФ, нет. Но дело не в этом: указанные решения есть источник не национального, а международного уголовного права.

Особо подчеркнем, что вряд ли правильно ставить вопрос так: какие акты в принципе могут выступать источниками уголовного права? Это вопрос факта, т. е. нужно оценивать конкретно взятый в определенный момент времени нормативный акт. К примеру, сегодня «кусочки» уголовного права оказались в уголовно-исполнительном законодательстве. Завтра законодатель может исправиться и, изъяв их из этого законодательства, поместить в УК. Тогда УИК потеряет статус источника уголовного права. Поэтому трудно, например, согласиться с мнением А. В. Денисовой о том, что кодексы криминального цикла не являются источниками уголовного права.[288] Наличие в этих актах отдельных уголовно-правовых предписаний – согласимся здесь с автором – недоработка законодателя, не сумевшего распределить правовые нормы в зависимости от предмета правового регулирования. Но коль скоро на сегодняшний день этот дефект объективно не устранен, и мы оперируем термином «источник уголовного права» применительно к сегодняшней, а не виртуальной, ситуации, то следует все же признать, что кодексы криминального цикла имеют статус источников уголовного права.

Изложенное доказывает, что распространенное утверждение, будто УК – единственный источник уголовного права,[289] не соответствует действительности. Однако это не должно служить, на наш взгляд, основанием для изменения предписания ч. 1 ст. 1 УК. Большинство названных выше источников уголовного права не входят и не могут входить в уголовное законодательство. Скажем, УИК является составной частью уголовно-исполнительного законодательства и, несмотря на уголовно-правовой характер некоторых его предписаний, считать его составляющей уголовного законодательства было бы, по меньшей мере, неверным.

В итоге к составляющим уголовного законодательства РФ помимо УК в настоящее время могут быть отнесены лишь неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, и периодически принимаемые постановления об амнистии. Стоит ли из-за них править категорическое предписание ч. 1 ст. 1 УК? Представляется, что нет. Уголовно-правовые предписания союзных актов должны быть включены в УК (их сегодняшнее отсутствие в Кодексе – погрешность законодателя). Акты об амнистии носят исключительный характер, что подчеркивают практически все исследователи.[290] Следовательно, они выступают вполне допустимым исключением из правила ч. 1 ст. 1 УК.

Отметим, что в Нидерландах, Швеции, Франции и ряде других стран уголовное законодательство рассредоточено во множестве законодательных актов. В Германии вообще нормы об уголовной ответственности содержатся, помимо Уголовного кодекса, еще более чем в четырехстах законах![291] Однако отечественный законодатель обоснованно не воспринял такую практику, поскольку концентрация уголовно-правовых предписаний в едином акте имеет массу достоинств (с точки зрения и правоприменения, и законотворчества, и превенции). Свою нацеленность на полную кодифицированность уголовно-правовых предписаний законодатель и выразил в ч. 1 ст. 1 УК, что заслуживает всемерной поддержки.

Разумеется, в ближайшей перспективе уголовно-правовые предписания, включенные в акты неуголовной отрасли законодательства (УПК, УИК, комплексные законы и т. д.), равно как и положения союзных актов, необходимо переместить в УК.

§ 2. Понятие, основные черты и значение уголовного закона (М. В. Феоктистов)

В первые годы советской власти уголовное нормотворчество осуществлялось преимущественно на уровне обращений ЦИК и СНК, наркоматов, декретов и постановлений ЦИК и СНК, постановлений и приказов наркоматов; отсутствие соответствующих норм нередко компенсировалось социалистическим правосознанием. Несмотря на различную форму этих актов, их именовали законами в широком смысле.[292] УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. утверждались не законами, а постановлениями ВЦИК, что соответствовало положениям Конституции и законотворческой практике тех лет.

После принятия Конституции СССР 1936 г. изменения в уголовное законодательство стали вноситься Указами Президиума Верховного Совета РСФСР.[293] Поэтому в юридической литературе той эпохи уголовный закон определялся как «принятый Верховным Советом СССР акт, выражающий общую волю трудящихся и содержащий в себе основные нормы, регулирующие охрану социалистического государства от преступлений путем применения к виновным наказаний».[294]

УК РСФСР 1960 г. был утвержден Законом РСФСР от 27 октября 1960 г.,[295] порядок введения в действие УК РСФСР[296] и последующие его изменения регламентировались указами Президиума Верховного Совета РСФСР, что, вероятно, и привело к небезосновательному отождествлению терминов «УК» и «уголовный закон» в юридической науке тех лет. После изменения в 1989 г. Конституции РСФСР, принятия Декларации I Съезда народных депутатов РСФСР «О государственном суверенитете РСФСР» от 12 июня 1990 г. начиная с октября 1990 г., изменения и дополнения в УК РСФСР стали вноситься исключительно в форме законов. Однако это никак не сказалось на равнозначном использовании большинством исследователей терминов «уголовный закон» и «УК». Никак не повлияло на эту практику и принятие в 1996 г. нового УК.

Таким образом, в узком смысле понятия «уголовный закон» и «уголовный кодекс» синонимичны, а в широком смысле уголовным законом может именоваться закон или иной акт высшего органа государственной власти (для ранее действовавшего законодательства – Указ, постановление), содержащий нормы уголовного права.[297] Очевидно, что такое понимание уголовного закона подходит для случаев, когда закон содержит нормы исключительно уголовного права, а если этот закон помимо уголовно-правовых норм содержит нормы и иных отраслей права, например, административного, гражданского, процессуального, то именовать его уголовным законом было бы не совсем точным.[298]

Словосочетание «уголовный закон» образовано из двух составляющих, одно из которых (существительное) характеризует внешнюю форму выражения (источник) норм права, а второе (прилагательное) – передает содержательную сторону этих норм. Соответственно, этот документ должен иметь признаки, характерные как для любого закона, так и специфические черты, присущие уголовному закону.

Наиболее распространенное определение закона состоит в его понимании как нормативного акта, принятого высшим представительным органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением населения (например, в порядке референдума), и регулирующего наиболее важные общественные отношения.[299]

Исходя из сказанного выше, можно выделить следующие общие и специфические признаки уголовного закона, а также назвать особенности их проявления.

Во-первых, уголовный закон по своей юридической природе является разновидностью нормативного правового акта.

Это означает, что уголовный закон содержит в себе нормы права, т. е. правила поведения, обязательные для всех физических и юридических лиц, в том числе и для государственных органов. Иногда в литературе этот признак называется нормативностью.

Во-вторых, как и любой закон, уголовный закон носит неперсонифицированный характер,[300] т. е. он обращен к широкому кругу субъектов, индивидуально в самом законе не определенном, он рассчитан на применение неограниченное число раз. Этим уголовный закон отличается от актов применения норм уголовного права, как правило, выраженных в форме приговора или определения суда. Последние также носят общеобязательный характер (обязательны для всех граждан, органов власти и управления, иных юридических лиц), однако строго в рамках описанного в судебном решении случая (казуса).

В-третьих, в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ, уголовное законодательство находится в исключительном ведении (компетенции) Российской Федерации. Субъекты Российской Федерации не имеют полномочий в области уголовного нормотворчества.[301]

Уголовное законодательство Советского Союза носило двухуровневый характер и включало в себя законодательство Союза ССР и союзных республик. Не исключено, что принятию такого решения способствовало и то, что к моменту образования СССР некоторые его субъекты, например РСФСР, уже имели свои уголовные законы. После распада союзного государства российскому законодателю нужно было определиться в вопросе о том, стоит ли сохранить уголовное законотворчество исключительно за федеральной властью или же разделить эти полномочия с субъектами. Вероятно, в основе первого решения лежали доводы о том, что дореволюционное уголовное законодательство России также носило одноуровневый характер, за исключением разве что Польши и Финляндии, которые, в общем-то, оставались относительно самостоятельными государствами. В пользу централизации уголовного нормотворчества говорит и относительная неоднородность субъектов Российской Федерации (наличие в ее составе республик, краев, областей, городов федерального значения), в отличие от типичных в социально-правовом отношении союзных республик, входивших в состав СССР. Кроме того, весьма сложно (да и не вызвано никакой необходимостью), обеспечить единство оснований, системы наказаний и преступлений во всех 83 субъектах.

Сторонники децентрализации уголовного законодательства предлагают либо отнести уголовное законодательство к сфере совместного ведения,[302] либо учитывать обычаи и традиции народов посредством дополнения УК РФ примечаниями, ограничивающими его действие определенными территориями.[303] Категорически возражая против таких предложений, мы хотели бы обратить внимание на то, что учет национальных особенностей сегодня возможен в рамках законотворческого процесса, ведь Верхняя Палата Парламента – Совет Федерации – полностью состоит из представителей ее субъектов. Причем Совет Федерации в целом и каждый его член в отдельности, а также представительные органы субъектов федерации наделены правом законодательной инициативы. Предложение о совместном осуществлении уголовного правотворчества противоречит и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение прав и свобод человека и гражданина исключительно федеральным законом.

Нельзя сказать, что законодатель совсем не учитывает особенностей тех или иных местностей или народностей. Скажем, в УК РСФСР 1960 г. даже имелась особая глава, нормы которой устанавливали ответственность за преступления, составлявшие пережитки местных обычаев (уплата и принятие выкупа за невесту, уклонение от примирения, двоеженство или многоженство и т. п.). Изначально ч. 4 ст. 222 УК РСФСР устанавливала уголовную ответственность за незаконные приобретение, сбыт или ношение холодного оружия, в том числе метательного, за исключением тех местностей, где его ношение является принадлежностью национального костюма или связано с охотничьим промыслом. В последующем Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г.[304] это указание было исключено. Причем его исключение было обусловлено отнюдь не пренебрежительным отношением законодателя к национальным и местным особенностям, а изменением сути преступления, частичной декриминализацией деяний, его образующих. Если раньше преступление выражалось в незаконном обороте как газового, так и холодного оружия в широком его понимании (приобретение, хранение, сбыт), то теперь ответственность установлена только за незаконный сбыт такого оружия. Очевидно, незаконный сбыт холодного оружия, в отличие от его ношения, не имеет никаких национальных или местных особенностей. В п. «е¹» ч. 2 ст. 105 УК традиционно устанавливается повышенная ответственность за убийство, совершенное по мотиву кровной мести. Для квалификации содеянного по этому пункту необходимо, чтобы, по крайней мере, виновный принадлежал к группе населения, признающей обычай кровной мести. Учитывает местные особенности и судебная практика, причем не только на уровне районных судов, но и Верховного Суда РФ.[305]

Идея расширения компетенции субъектов в области уголовного правотворчества не соответствует и последним тенденциям в развитии конституционного законодательства субъектов. Если первоначально республики в составе РФ в своих конституциях предусматривали возможность принятия Президентами этих субъектов актов помилования, то после издания Указа Президента РФ № 1500 от 28 декабря 2001 г. «О комиссиях по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации»,[306] они от этих полномочий отказались.

Передача части полномочий в области уголовного нормотворчества субъектам федерации способна создать больше проблем, нежели разрешить уже имеющихся. Из-за нее могут возникнуть вопросы относительно определения территории действия закона, установления осознания противоправности, наказуемости и др. Наконец, нельзя забывать о том, что уголовный закон содержит наиболее суровые и строгие меры государственного реагирования на преступность, поэтому лишь «уровень федерального законотворчества позволяет минимизировать возможность нарушения прав человека при конструировании уголовно-правовых норм».[307]

В-четвертых, уголовный закон должен быть принят в специальной форме – в форме федерального конституционного закона или федерального закона. Основное различие этих законов состоит в их юридической силе (федеральный конституционный закон имеет приоритет по отношению к федеральным законам), обусловленной процедурой принятия, которая применительно к федеральным конституционным законам более сложна.

В. П. Малков допускает возможность существования уголовных законов в форме как федеральных, так и федеральных конституционных законов.[308] Последний тезис нам представляется сомнительным. В соответствии с ч. 1 ст. 108 Конституции РФ, федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. Действующая Конституция не указывает на принятие уголовно-правовых норм в форме федеральных конституционных законов. Нашу правоту подтверждает и практика уголовного нормотворчества: в течение более чем 10 лет было принято почти 50 законов о внесении изменений в УК, и ни один из них не имел формы конституционного закона. Не принимались в форме конституционных законов и другие кодифицированные акты, не вносились в них таким образом и изменения.

В-пятых, как и любой иной федеральный закон, уголовный закон должен быть принят в установленном процедурном порядке. Этот порядок определяется Регламентом Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, утвержденным постановлением Государственной Думы № 2134-П ГД от 22 января 1998 г.[309] В юридической науке, в том числе и в уголовно-правовой, высказаны достаточно обоснованные предложения о необходимости принятия специального «закона о законах»,[310] который бы устанавливал процесс разработки, представления, движения и принятия проектов федеральных и федеральных конституционных законов.[311]

Законопроекты в Государственную Думу могут быть внесены только субъектами, обладающими правом законодательной инициативы, т. е. депутатами Государственной Думы, членами Совета Федерации, Президентом РФ, Советом Федерации, Правительством РФ, законодательными органами субъектов федерации. Это право, но лишь по вопросам их ведения, есть также у Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Еще одна особенность, связанная с принятием федеральных законов, изменяющих или дополняющих УК, вытекает из ст. 8 Федерального закона № 64-ФЗ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»[312] (в ред. Федерального закона № 161-ФЗ от 8 декабря 2003 г.), согласно которому проекты федеральных законов о внесении изменений и дополнений в УК могут быть внесены в Государственную Думу только при наличии официальных отзывов Правительства Российской Федерации и Верховного Суда РФ. Анализ законопроектов в сфере уголовного права свидетельствует о том, что, начиная с 2003 г., это требование соблюдается.

В соответствии со ст. 104, 105 Конституции РФ, в процессе рассмотрения в Государственной Думе федеральный закон, как правило, проходит три чтения. Для принятия Федерального закона достаточно его одобрения простым большинством (более половины) депутатов. Принятые Государственной Думой законы в течение 5 дней передаются на рассмотрение Совета Федерации. Совет Федерации простым большинством одобряет или нет принятый Государственной Думой законопроект в целом. В случае, если в течение 14 дней законопроект не был рассмотрен Советом Федерации, он автоматически считается одобренным. При отклонении Советом Федерации рассматриваемого документа палаты могут создать согласительную комиссию для преодоления возникших разногласий, после чего уголовный закон проходит процедуру повторного рассмотрения в Государственной Думе и Совете Федерации. После одобрения Советом Федерации, принятый уголовный закон в течение 5 дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования (ст. 107 Конституции РФ). В течение 14 дней Президент рассматривает, подписывает и обнародует поступивший закон либо отклоняет его. Государственная Дума может преодолеть вето Совета Федерации путем квалифицированного (не менее 2/3) голосования заранее принятый закон. При его подписании Президентом РФ он приобретает силу закона. Аналогичным образом может быть преодолено и президентское вето, только здесь требуется квалифицированное большинство голосов не только депутатов Государственной Думы, но и Совета Федерации.

В юридической литературе довольно часто возникает вопрос о том, как датировать федеральный (в том числе, и уголовный) закон – днем его принятия Государственной Думой или же днем его подписания Президентом РФ. Мы присоединяемся к В. П. Малкову по мнению которого правильной является «практика именования законов… датой их подписания Президентом РФ», поскольку пока принятый Государственной Думой федеральный закон «не прошел процедуру одобрения Советом Федерации и подписания его Президентом РФ, юридически законом он не является».[313]

Противники такого датирования федерального закона обычно ссылаются на положения ст. 2 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»,[314] согласно которой датой принятия федерального закона считается день его принятия Государственной Думой в окончательной редакции, т. е. и в тех случаях, когда закон возвращался на повторное рассмотрение. Такой подход в общем-то правилен, поскольку именно с этого момента закон приобретает свою окончательную редакцию, а на остальных стадиях законотворческий процесс может осуществляться путем конклюдентных действий, т. е. принятия по умолчанию (не рассмотрен в течение 14 дней Советом Федерации). Сказанное, однако, не означает, что уголовный закон является результатом работы исключительно Государственной Думы, он есть результат деятельности, в том числе, и Совета Федерации (особенно в случае отклонения закона и создания согласительной комиссии), а также Президента РФ.[315]

Нам кажется, что, так же как и в предыдущем случае, здесь смешиваются дата принятия закона, которая может и должна определяться по дате принятия его Государственной Думой, и дата самого закона. Принятие федерального закона в каждом чтении сопровождается вынесением постановления Думы, имеющим собственный номер, аналогично обстоит дело и при одобрении федерального закона Советом Федерации, и лишь после подписания федерального закона Президентом РФ он приобретает не только дату подписания, но и уникальный регистрационный номер, что свидетельствует об окончании законотворческого процесса и превращении законопроекта собственно в закон.

М. П. Журавлев, А. Н. Комиссаров, Ю. И. Ляпунов и В. П. Малков допускают возможность принятия уголовного закона посредством всенародного голосования (референдума),[316] с чем вряд ли можно согласиться. В соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального конституционного закона «О референдуме» от 28 июня 2004 г. на референдум выносится проект нормативного акта или вопрос, обязательное вынесение на референдум которых (выделено нами. – М. Ф.) предусмотрено международным договором Российской Федерации. Все остальные случаи касаются лишь вопросов референдума. Законодатель различает эти понятия, поэтому одобрение путем референдума может послужить основанием для принятия нового уголовного закона, но не собственно таким законом.

В-шестых, в соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, законы подлежат официальному опубликованию, неопубликованные законы применению не подлежат. Таким образом, принятый федеральный закон должен быть не просто опубликован, а опубликован официально, т. е. размещен в специальных изданиях, публикация в которых придает им характер официальных. В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», официальным опубликованием закона считается первая публикация его полного текста в Российской газете или в Собрании законодательства Российской Федерации, а начиная с 26 октября 1999 г., и в Парламентской газете.

В соответствии с Указом Президента РФ № 662 от 5 апреля 1994 г «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов»,[317] тексты федеральных законов, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации «Система», являются официальными. Это означает, что они аутентичны по своему содержанию тем, которые официально опубликованы, однако размещение федерального закона в «Системе» не равнозначно официальному опубликованию. Тексты федеральных законов могут быть опубликованы и в других средствах массовой информации, а также отдельными изданиями, однако эти публикации также не являются официальными. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда принятые в установленном порядке законы направляются для непосредственного исполнения через вышестоящие органы нижестоящим органам и их должностным лицам.

От опубликования следует отличать процедуру обнародования, о которой также говорится в ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу Федеральных конституционных законов, федеральных законов и актов палат Федерального Собрания Российской Федерации», т. е. доведение до всеобщего сведения по телевидению, радио, в иных печатных изданиях, а также путем рассылки государственным органам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, передачи по каналам связи, распространения в машиночитаемой форме, размещения в сети Интернет.

В период осуществления власти Государственным комитетом по чрезвычайному положению предпринимались попытки ввести в действие уголовный закон с момента его обнародования через электронные средства массовой информации (радио, телевидение). Представляется, что даже чрезвычайный характер осуществляемых законодателем полномочий не может служить основанием для введения в действие уголовно-правовых норм путем их обнародования. Ведь граждане должны точно и четко понимать существо уголовно-правового запрета, должен он быть осознан и теми, кому предстоит его применять.

Законодатель называет три официальных источника опубликования федеральных законов. Для определения даты вступления закона в силу используется первая, наиболее ранняя, публикация полного текста закона. Не может считаться официальным опубликованием документа публикация лишь части закона, например, без приложений, или публикация извлечений.

Небезынтересен и вопрос о том, какую дату считать датой публикации, если закон опубликован в нескольких номерах одного и того же издания? Теоретически здесь можно предложить три варианта решения: а) считать датой публикацию первой части; б) считать документ вступающим в силу по частям в зависимости от даты публикаций каждой из них; в) определять дату вступления документа в силу, отталкиваясь от даты публикации последней части документа. Если считать датой публикации лишь начало (первую часть), то это приведет к прямому нарушению закона, согласно которому, официальной публикацией считается первая публикация полного текста закона. Второй вариант еще менее удобен, ведь он ставит вступление документа в силу в зависимость от того, какими частями этот документ будет опубликован, например, первоначальный текст УК был опубликован в 4 номерах Российской газеты. Поэтому наиболее правильным нам представляется именно последний вариант, т. е. с даты опубликования последней части документа.

Официальное опубликование есть не просто формальность, связанная с печатью или распространением текста закона, а доведение его содержания до как можно большего числа россиян. Поэтому и источников официального опубликования всего три: Парламентская газета, являющаяся официальным органом Федерального Собрания РФ и учрежденная обеими его палатами; Российская газета, учрежденная Правительством РФ; Собрание законодательства РФ – официальное периодическое издание, учрежденное Администрацией Президента РФ. Все эти издания – федерального уровня, имеют достаточно большие тиражи, распространяются по подписке, а газеты и в розницу, что обеспечивает возможность ознакомления с ними как можно большего числа граждан; все эти издания вместе или некоторые из них можно найти в публичных и ведомственных библиотеках.

Определение даты официального опубликования иногда затруднено в связи с недостаточной определенностью даты выхода издания, поскольку два из числа указанных официальных изданий (Российская и Парламентская газеты) являются ежедневными изданиями, а Собрание законодательства РФ – еженедельным. Если закон опубликован в газете раньше, чем в Собрании законодательства, то проблем, как правило, не возникает, если же публикация в Собрании законодательства датирована более ранним числом, чем в газете, то на практике могут возникнуть трудности. Исходя из буквального толкования ст. 4 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов и актов палат Федерального Собрания Российской Федерации», приоритет следует отдать непосредственно Собранию законодательства, поскольку оно имеет более ранний срок публикации. При этом нельзя упускать из виду и то обстоятельство, что Собрание законодательства является еженедельным изданием и дата, проставляемая на нем, соответствует дате подписания в печать, но отнюдь не дате завершения технологических процессов печати и фактической рассылки издания подписчикам. Разрыв может составлять 10–15 дней.

Памятуя о том, что для нас имеет значение не столько сам факт передачи в печать или подписания к ней, а факт выхода издания из печати, его отправки читателям, приоритет следовало бы отдать ежедневным печатным СМИ.[318] Именно по этому пути идет судебная практика. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении № 17-П от 24 октября 1996 г. «По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года „О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об акцизах»“» указал, что «день 11 марта 1996 года, которым датирован выпуск „Собрания законодательства Российской Федерации“ с текстом Федерального закона „О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об акцизах»“ не может считаться днем его обнародования. Указанная дата, как свидетельствуют выходные данные, совпадает с датой подписания издания в печать, и, следовательно, с этого момента еще реально не обеспечивается получение информации о содержании закона его адресатами. В „Российской газете“ оспариваемый Федеральный закон был опубликован 13 марта 1996 года. Именно этот день должен быть признан днем официального его опубликования».[319]

Представляется, что возникающие в связи с определением даты публикации проблемы следовало бы разрешить законодательным путем, установив лишь один источник первого официального опубликования нормативного акта. Таким источником, по нашему мнению, должна стать Российская газета, а Парламентскую газету и Собрание законодательства Российской Федерации следует оставить лишь в качестве источника опубликования официальных текстов, как это, например, имеет сегодня место в отношении НТЦПИ «Система». Парламентская газета носит специализированный характер и рассчитана, в первую очередь, на парламентариев и специалистов в области государственного строительства, Собрание законодательства РФ – еще более узкоспециализированное издание, которое в основном выписывается юристами и организациями, занимающимися применением норм права, стало быть, эти издания малодоступны для остальной части населения. Российская же газета носит более универсальный характер. Например, Федеральный закон № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 8 декабря 2003 г. был опубликован в Парламентской газете 11 декабря 2003 г., в Российской газете – 15 декабря, а в Собрании законодательства – 16 декабря того же года. Очевидно, что официальной публикацией в этом случае должна считаться публикация в Парламентской газете, но основная масса правоохранительных органов (милиция, прокуратура, суды), не говоря уже о гражданах, не являлись подписчиками Парламентской газеты. Поэтому говорить о том, что данная публикация дошла до основных своих адресатов, нам представляется неточным. При этом тираж Собрания законодательства РФ составляет 21 425 экз., Парламентской газеты – 35 000, а Российской газеты – более 400 000. Следовательно, с точки зрения доступности и охвата наиболее массовым изданием является Российская газета. Парламентская газета печатается в 8 городах России, а Российская – в 44, что решает проблему оперативности ее доставки и позволяет обеспечить ежедневную доставку газеты в самые отдаленные населенные пункты страны.

В-седьмых, применению подлежат не только акты, принятые в установленном порядке и официально опубликованные, но и вступившие в силу.[320] Если акт еще не вступил в законную силу, даже если он и обладает обратной силой, до его введения в действие нельзя ссылаться на его нормы.

Статья 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов и актов палат Федерального Собрания Российской Федерации» определяет общий порядок (действующий по умолчанию), согласно которому указанные документы вступают в силу одновременно на всей территории России по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, и специальный, который может быть определен в самом акте.

Изучение законов, которыми вносились изменения в УК, свидетельствует о том, что здесь преобладает именно исключительный порядок. Общий порядок (по истечении десяти дней) использован законодателем лишь в 24 % принятых законов. Наиболее часто (62 %) законодатель связывает вступление уголовного закона в силу с днем его официального опубликования. Именно так был введен в действие Федеральный закон № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г., текст которого содержал 257 пунктов, изменяющих или дополняющих УК (т. е. практически была создана и введена в действие новая редакция УК). Очевидно, что такие изменения должны вводиться в действие в общем порядке, а еще лучше – с определенной даты, чтобы правоприменители могли осознать характер внесенных изменений, изучить их, сопоставить и подготовиться к применению нового закона. Вероятно, именно этим объясняется тот факт, что сам УК был введен в действие лишь спустя полгода после принятия. В 8 % случаев законы об изменении и дополнении УК вводились в действие с определенной даты либо со дня введения в действие другого закона – например, Лесного кодекса. И самым малоупотребимым (6 %) оказался способ введения в действие закона по истечении определенного срока (например, 30 дней, но иногда и 6 лет) со дня вступления в силу Федерального закона.

Формулировка «со дня официального опубликования» нам представляется не вполне удачной. Если исходить из ее буквального толкования, то днем вступления такого закона в силу следует считать день его официального опубликования. По общему правилу, такой день начинается с 0 часов соответствующих дню публикации суток. Значит, получается, что пока люди еще спят, не подозревая о принятом законе, он уже вступил в силу и регулирует отношения, участники которых еще не знают о его существовании. Особенно порочна такая практика в сфере уголовно-правовых отношений. Например, вор в 1 час ночи совершил кражу с проникновением в помещение. Этой же ночью был отпечатан и поступил в утреннюю распродажу тираж газеты с текстом закона, существенно увеличивающим ответственность за такое преступление и вступающим в действие со дня опубликования. Следовательно, к виновному должен применяться новый закон, хотя с уверенностью можно сказать, что в момент кражи виновный не мог и не должен был знать о существовании нового закона (разве что только виновный проник в отделение связи, где в числе похищенного оказался и номер газеты). Налицо парадокс. Можно, конечно же, и дальше утрировать ситуацию и предложить считать временем вступления в силу день публикации, но с 12 часов дня или с 8 утра, когда открываются киоски союзпечати, но стоит ли? Вероятно, в таких случаях правильнее было бы исходить из того, что датой вступления закона в силу следует считать 0 часов следующих за днем официального опубликования суток; такой порядок известен и исчислению сроков, например, в гражданском законодательстве. Аналогичный расчет был применен и Конституционным Судом РФ в упоминавшемся ранее постановлении № 17-П от 24 октября 1996 г.

В случаях, когда речь идет об общем порядке вступления закона в силу или когда в самом законе указана конкретная дата его вступления в силу, таких проблем с определением начала применения закона не возникает.

В-восьмых, как правило, уголовный закон вступает в силу одновременно на всей территории Российской Федерации, для этого не требуется какого-либо отдельного акта центральной или местной власти, т. е. в соответствии с ч. 2 ст. 4 Конституции РФ он обладает верховенством на всей ее территории. В то же время в самом законе или в специальном акте законодатель может оговорить отличный от общего срок вступления в силу отдельных положений этого Закона. Так, в соответствии с Федеральным законом «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» положения УК о наказаниях в виде обязательных работ и ареста вводятся в действие Федеральным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2001 г.[321] Федеральным законом от 21 декабря 1996 г.[322] к числу этих наказаний было добавлено еще и ограничение свободы. В последующем предельные сроки введения этих наказаний были скорректированы законодателем в отношении обязательных работ 2004 годом, ограничения свободы 2005-м, а ареста – 2006 годом.[323] Как видим, законодатель связывает возможность применения положений УК об обязательных работах, ограничении свободы и аресте: а) с созданием необходимых условий; б) с изданием специального закона, вводящего их в действие; в) с самым поздним сроком, к которому они должны быть введены.

Из перечисленных наказаний в действие введены только обязательные работы: законодатель практически уложился в установленный им для себя срок, приняв Федеральный закон 28 декабря 2004 г.; первая публикация этого Закона последовала в Российской газете 30 декабря. В этой связи возникает вопрос: когда вступили в силу положения данного Закона? В самом законе срок не указан. Стоит ли рассчитывать дату введения этого Закона в действие в соответствии с общим порядком или же надо исходить из даты 31 декабря 2004 г., поскольку именно ею ограничено принятие соответствующего Закона более ранним Законом «О введении в действие Уголовного кодекса РФ»? Нам представляется, что прежний закон содержал лишь поручение соответствующим органам исполнительной власти к указанному сроку создать необходимые условия, позволяющие ввести данное наказание в действие, поэтому положения о введении в действие обязательных работ следует считать вступившими в силу согласно общему правилу, т. е. с 10 января 2005 г.

Несмотря на то, что сроки введения в действие положений УК об ограничении свободы и аресте уже давно истекли, эти положения не могут применяться, поскольку отсутствует специальный закон об их введении в действие и, более того, отсутствуют условия для их исполнения, что следует признать недоработкой законодателя.

Отсрочка введения в действие отдельных положений может быть обусловлена необходимостью принятия соответствующих подзаконных актов. Например, положения Федерального закона № 11-ФЗ от 5 января 2006 г. «О внесении изменений в статью 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и о признании утратившим силу абзаца второго статьи 3 Федерального закона „О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации“»[324] вступали в силу по истечении 30 дней со дня его официального опубликования; 30-дневный срок, который отводился на утверждение Правительством РФ крупных и особо крупных размеров наркотических средств.

В отдельных случаях законодатель может специально не оговаривать дату вступления в силу нового закона, однако, отсрочка действия нормы будет обусловлена датой возникновения отношений, к которым применяется новая норма. Например, нормы ст. 104¹ УК вступили в силу с 29 июля 2006 г., однако в силу прямого указания закона[325] эта норма, а следовательно, и нормы ст. 104², 104³ УК, применяются к правоотношениям, возникшим после 1 января 2007 г.

В-девятых, уголовный закон России традиционно носит систематизированный характер.[326] В результате использования в процессе своего исторического развития таких способов систематизации, как инкорпорация и кодификация, российский законодатель на протяжении нескольких веков небезосновательно идет по пути как можно более полной кодификации уголовного законодательства.

Систематизация уголовного законодательства обеспечивается на нескольких этапах. Первоначально это разработка и принятие уголовного законодательства, которая проявляется в создании единого, систематизированного, внутренне непротиворечивого и согласованного с другими нормативными актами (Конституцией РФ, международными договорами России, законодательством иной отраслевой принадлежности) Уголовного кодекса. На данной стадии, как правило, осуществляется и ревизия смежных отраслей права, определение тех их положений, которые требуют отмены или модификации. Поэтому принятие кодифицированного акта зачастую сопровождается изданием отдельного закона (иногда даже не одного), определяющего порядок его вступления в силу и изменения действующих норм, разработки подзаконных актов и т. п. Таким путем вновь принятый документ вводится в уже действующую систему права, согласуется с ней. На следующем этапе, уже в процессе применения кодифицированного акта, в связи с изменениями в социальной, экономической, политической и иных системах общества, появлением и развитием новых общественных отношений, нуждающихся в защите, отмиранием отживших, устаревших отношений законодатель осуществляет модернизацию уголовного законодательства, принимает новые законы, дополняющие, изменяющие или отменяющие различные нормы УК.

Центральное место в этой системе нормативных актов, безусловно, отводится Уголовному кодексу, который, как справедливо подметил А. И. Бойцов, служит объединяющим началом и формирующим фактором, своеобразным стержнем этой системы.[327]

В общей теории права федеральные законы подразделяются на текущие и кодификационные.[328] К последним относится уголовный кодекс, а законы, изменяющие и дополняющие его, вводящие в действие, принадлежат к числу текущих.

Кодифицированный характер уголовного законодательства реализуется не только де-факто (путем принятия Уголовного кодекса), но и де-юре, посредством закрепления в ч. 1 ст. 1 УК законодательного предписания о необходимости включения в УК новых законов, предусматривающих уголовную ответственность.

Из этих положений ч. 1 ст. 1 УК в юридической литературе нередко делается вывод о том, что уголовный закон обладает высшей юридической силой.[329] Н. Г. Иванов определяет ее как порождение обязательных юридических последствий для всех граждан и организаций, находящихся на территории РФ.[330] Но такой силой обладает практически любой нормативный акт федерального уровня. Вряд ли утверждение автора будет несправедливо по отношению к Указу Президента, постановлению Правительства РФ, документам министерств и ведомств. Поэтому сформулированная Н. Г. Ивановым дефиниция больше подходит для определения самой юридической силы,[331] а не ее качественно-количественной характеристики (высшей или низшей), либо нуждается в дальнейшей конкретизации.

И. Я. Козаченко, Н. А. Лопашенко, З. А. Незнамова и Т. Ю. Орешкина характеризуют высшую юридическую силу тем, что: а) ни один другой орган (очевидно, кроме самого законодателя. – М. Ф.) не вправе отменять или изменять уголовный закон; б) все другие нормативные акты не должны противоречить закону; в) в случае противоречия закона и иных нормативных актов приоритет должен принадлежать закону.[332]

Нам представляется, что в этих случаях авторы смешивают верховенство федерального закона на всей территории России, о котором говорится в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ, с высшей юридической силой, которая, в соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, присуща только Конституции. Именно поэтому ей должны соответствовать (не противоречить) законы и иные правовые акты (независимо от их уровня).

С учетом сказанного иерархию нормативных актов можно представить в вертикальном и горизонтальном разрезах (ракурсах).

Вертикальная соподчиненность нормативных актов может быть определена следующим образом:

1) Конституция РФ;

2) международные договоры, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ имеют приоритет над законами;

3) федеральные конституционные законы;

4) федеральные законы;

5) нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств.[333]

Очевидно, при таком подходе высшая (т. е. большая по сравнению с юридической силой других нормативных актов) юридическая сила уголовных законов может быть отнесена только к нормативным актам Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств, но не к Конституции, международным договорам и федеральным конституционным законам. Именно в силу этой соподчиненности ч. 2 ст. 1 УК определяет, что он основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Таким образом, уголовный закон, как и любой иной федеральный закон, имеет приоритет лишь над подзаконными нормативными актами. Можно сказать, что на лестнице законов федерального уровня федеральный закон занимает самую низшую ступеньку.

Еще одним камешком в сторону «высшей» юридической силы закона может служить и то обстоятельство, что законодатель при принятии уголовного закона связан нормами Конституции РФ и в случае противоречия УК конституционным установлениям отдельные его положения могут быть полностью или частично признаны недействующими другим органом – Конституционным Судом РФ.[334]

В отношении же иных федеральных законов (горизонтальная иерархия) уголовный закон не может обладать приоритетной силой, все эти акты имеют одинаковую юридическую силу, ни один из них не обладает ею в большей или меньшей степени.[335] Иными словами, уголовный закон является равным среди равных.

В то же время опыт соподчинения кодифицированного и иных, принимаемых наряду с ним, федеральных законов известен действующей правовой системе России. Например, ч. 2 ст. 3 ГК устанавливает, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Для уголовного кодекса такая формулировка изначально была неприемлема, поскольку предполагалось, что он должен выступать в качестве единственного источника уголовного права. В этой связи заслуживает поддержки предложение Ю. А. Дмитриева о целесообразности разработки и принятия федерального закона об иерархии нормативных правовых актов Российской Федерации, в котором кодексы должны быть определены как акты, по юридической силе занимающие место между федеральными конституционными законами и федеральными законами.[336] Конкретные шаги в этом направлении предприняты в проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации»,[337] ст. 10 которого определяет кодекс как систематизированный нормативный правовой акт, принимаемый по предметам ведения РФ и субъектов РФ, требующим единообразного регулирования. Кодекс содержит всю или основную массу норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений (ч. 2). В ч. 3 этой же статьи устанавливается правило о том, что основам законодательства и кодексам должны соответствовать все другие нормативные правовые акты, издаваемые в РФ в сфере общественных отношений, регулируемых основами законодательства или кодексом. К сожалению, при рассмотрении во втором чтении этот законопроект был отклонен.[338]

Полагаем, что кодексы, являясь систематизированными федеральными законами, должны занять промежуточное место между федеральными конституционными и иными (текущими) федеральными законами, поэтому определения Кодекса и Основ, а также закрепление их приоритетного статуса можно включить в проект Федерального закона «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов».

Изложенное выше позволяет говорить о том, что вступление уголовного закона в действие придает ему юридическую силу, обусловленную занимаемым им в системе законодательства местом, – в-десятых.

Ранее перечисленные признаки в той или иной степени характерны для всех или же для большинства федеральных законов, а уголовный закон отличается от них, прежде всего, содержанием норм, его образующих, и кругом задач, решаемым им в обществе.

С учетом изложенного можно предложить считать уголовным законом (в узком смысле) принятый высшим представительным органом государственной власти Российской Федерации (Федеральным Собранием РФ), основанный на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права, официально опубликованный и вступивший в установленном порядке в законную силу кодифицированный нормативный правовой акт, содержащий нормы уголовного права, которые устанавливают основания и принципы уголовной ответственности, определяют преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, исключающие преступность деяния, правила назначения наказания, их замены, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и наказания, содержание иных мер уголовно-правового характера, а также регламентируют иные вопросы уголовно-правового регулирования.[339]

В широком понимании уголовный закон представляет собой нормативный правовой акт, принятый высшими законодательными органами Российской Федерации в установленном порядке, официально опубликованный и вступивший в силу, содержащий уголовно-правовые нормы.

Н. А. Лопашенко совершенно обоснованно отмечает, что уголовный закон имеет свои теоретическую, фактическую и юридическую базы.[340]

Теоретическую основу уголовного законодательства составляют достижения юридической и философской науки. При разработке уголовного законодательства используются положения теории и истории государства и права, философские учения о причинности и следствии, данные криминологии и социологии, труды ученых в области пенитенциарного (уголовно-исполнительного) и процессуального права. В последние годы процесс совершенствования законодательства, в том числе и уголовного, сопровождается проведением сравнительно-правовых исследований, что позволяет учесть позитивный опыт, а также ошибки законодателей других стран.

Уголовный закон рассчитан на применение, поэтому юридическая практика, составляющая фактическую основу уголовного закона, позволяет оценить его эффективность, целесообразность его отдельных норм или институтов, возможность достижения целей, стоящих перед ним. Поэтому закон и юридическая практика оказывают друг на друга взаимное влияние. Малая применимость тех или иных норм может быть обусловлена как их недостаточным качеством, избыточностью с точки зрения уголовной репрессии, социальной необоснованностью, трудностью установления криминообразующих признаков, неготовностью практики к их применению, так и высоким общепревентивным воздействием. Поэтому законодатель, видя, что изданный им нормативный акт неправильно применяется на практике, может либо разъяснить отдельные его положения (так называемое аутентичное толкование), либо изменить, а иногда даже и отменить такой закон. И наоборот, прежде оценочные, недостаточно формализованные признаки уголовного закона, получившие наполнение в процессе его практической реализации, могут найти закрепление в новом законе. Так, при принятии УК 1996 г. перечень обстоятельств, смягчающих наказание, был расширен за счет включения в их число тех, которые в период действия УК РСФСР 1960 г. наиболее часто признавались судами таковыми, хотя и не были указаны в самом законе (например, наличие у виновного малолетних детей; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и др.). В иных случаях включение в закон положений, выработанных в результате применения уголовного закона на практике, может, наоборот, затруднить его восприятие. Скажем, долгие годы убийство из корыстных побуждений, охватывало также случаи совершения убийств при разбойном нападении.[341] Сопряженность в этих случаях убийства и разбоя служило подтверждением наличия у лица корыстного мотива, который должен был возникнуть до лишения жизни потерпевшего. Стоило же законодателю включить в уголовный закон норму о сопряженности убийства с разбоем, вымогательством или бандитизмом, как это породило дискуссии о том, является ли такое убийство составным и требуется ли в этих случаях квалификация содеянного по совокупности.

Юридическую базу уголовного закона образуют в первую очередь Конституция Российской Федерации и общепризнанные принципы и нормы международного права. Уголовное законодательство подвержено влиянию и других нормативных актов, создание которых может потребовать реформирования уголовного законодательства либо даже блокировать его. Например, принятие Федерального закона № 115-ФЗ от 7 августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»[342] привело к необходимости изменения редакции ст. 174 УК, дополнению Кодекса новой статьей (ст. 174¹).[343] Статья 193 УК устанавливает ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с российским законодательством обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Обязательность такого перечисления основана на положениях не уголовного, а валютного и банковского законодательства. А поскольку с марта 2006 г. размер обязательной продажи части валютной выручки резидентов установлен на уровне 0 %,[344] применение ст. 193 УК фактически блокировано.

Нельзя не сказать и о том, что основу любого, и особенно уголовного закона должна составлять социальная обусловленность, т. е. представления общества о добре и зле, справедливости, определенная система ценностей, жизненных ориентиров. Именно изменения в политической, экономической сферах общества чаще всего становятся причиной реформирования уголовного законодательства. В зависимости от социально-экономических условий жизни общества, политического режима уголовный закон может выражать интересы всего народа, его большей или меньшей части.

Ю. И. Ляпунов отмечал, что уголовный закон, выражая волю всех граждан государства, находится в полном согласии (т. е. обусловлен. – М. Ф.) с их политическими, правовыми и моральными взглядами.[345] Именно этим автор объяснял то обстоятельство, что подавляющее большинство граждан соблюдает правила поведения, содержащиеся в уголовных законах, добровольно и сознательно, а не под страхом наказания, атмосфера же нетерпимости по отношению к преступникам оказывает воспитательное и предупредительное воздействие как на правонарушителей, так и на неустойчивых членов общества, удерживая их от общественно опасных посягательств.[346] Нам представляется ошибочным утверждение, будто уголовный закон выражает волю всего народа, а следовательно, и лиц, совершающих преступления. Не стоит в современных условиях переоценивать и роль общества в общем предупреждении преступности, поэтому скорее прав В. П. Малков, который полагает, что в современных условиях уголовный закон России отражает волю и интересы большинства ее многонационального народа.[347]

Значение уголовного закона определяется задачами, целями, стоящими перед ним, его функциями.

Уголовный закон охраняет не все, а лишь наиболее важные (самые ценные) общественные отношения, примерный обобщенный перечень которых сформулирован законодателем в ст. 1 УК (права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй, мир и безопасность человечества). Конкретизируются охраняемые уголовным законом общественные отношения в нормах Особенной части. Уголовный закон охраняет права и законные интересы граждан также путем непризнания преступными случаев причинения вреда в условиях вынужденного правомерного поведения человека при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание лица, совершившего преступление и т. п.).

Наделение уголовного закона функцией охраны наиболее ценных общественных благ, возможность причинения им в результате преступной деятельности существенного вреда обусловливают и то обстоятельство, что уголовные наказания в системе мер государственно-правового принуждения носят наиболее суровый характер.

Уголовный закон призван не только охранять, но и регулировать отношения, возникающие между государством и преступником, с тем чтобы назначенное последнему наказание было законным, обоснованным, справедливым, целесообразным, а значит, позволяло достичь целей наказания.

В качестве одной из основных задач, стоящих перед уголовным законодательством, ст. 2 называет предупреждение преступлений. Предупреждение преступлений может быть обращено либо к лицу, непосредственно совершившему преступление, и иметь своей целью исправление этого лица путем применения к нему уголовного наказания или иных мер уголовно-правового характера (так называемое специальное предупреждение, или превенция) либо к лицам, которые еще не совершили преступления и колеблются между преступным и непреступным поведением (общее предупреждение). Предупреждение может иметь своей целью и возможное предотвращение наступления более тяжких последствий совершенного деяния – например, установление специальных правил освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших похищение человека, терроризм, захват заложника (см. примечания к ст. 126, 205, 206 УК).

Государство стремится к тому, чтобы законы, в том числе и уголовные, выполнялись гражданами не только под страхом наказания, но и осознанно. Поэтому оно публикует вновь принятые нормативные акты, информирует о внесенных изменениях, сообщает в средствах массовой информации о совершенных преступлениях и тех мерах, которые были применены к виновным, т. е. осуществляет воспитательную функцию.

На достижение осознанного соблюдения гражданами законодательства направлено и приведение его в соответствие с нормами морали, традициями, национальными особенностями. Так, в 1993 г. была исключена уголовная ответственность за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенное близкими родственниками, недоносительство о совершенном ими преступлении, а также за недонесение о преступлении, о совершении которого стало известно священнослужителю из исповеди. При принятии нового УК от ответственности за недоносительство и вовсе отказались.

Таким образом, уголовный закон образует материальную основу борьбы с преступностью, позволяя правоохранительным органам определять, какие деяния представляют для общества наибольшую опасность, какие меры могут быть применены к лицам, виновным в их нарушении, позволяет отграничить одно преступное деяние от другого, а также от непреступного поведения человека.

§ 3. Структура уголовного закона. Виды диспозиций и санкций уголовно-правовых норм (М. В. Феоктистов)

§ 4. Действие уголовного закона во времени и в пространстве (М. В. Феоктистов, А. В. Иванчин)

Понятие и различные аспекты законодательной техники[466] интенсивно исследовались как теоретиками права, так и учеными-отраслевиками. На стыке тысячелетий был опубликован ряд крупных трудов (в том числе, коллективных) по рассматриваемой теме.[467]

Вместе с тем анализ данных работ показывает, что и во взглядах на законодательную технику, в том числе в сфере уголовного правотворчества, по сей день нет единства. Прежде всего обращает на себя внимание дуализм в ее трактовке: наличие широкого и узкого ее понимания. Сторонники широкого подхода пытаются объять анализируемым понятием наряду с техническими операциями по созданию нормативных предписаний иные правотворческие компоненты, чаще всего – организационно-процедурные правила законоподготовительной деятельности (составление и редактирование законопроектов, согласование их с заинтересованными ведомствами, получение необходимых виз и заключений, предварительное обсуждение проектов, в том числе и всенародный референдум).[468] В содержание законодательной техники включают в этом случае и нормы, закрепляющие основную правотворческую процедуру (законодательную инициативу, порядок внесения и рассмотрения проектов и др.),[469] правила и приемы опубликования законов,[470] организационно-методические правила перевода актов с одного языка на другой,[471] требования того, чтобы нормативные акты содержали указание на дату и место их принятия, а также подпись должностного лица.[472]

Надлежащая организация работы по подготовке проектов нормативных актов, а также процедура их принятия и подписания играют, безусловно, важную роль в правотворчестве, но непосредственного отношения к выработке нормативных предписаний не имеют. Процедурно-организационные правила лишь регулируют специфические социальные связи, которые возникают при решении собственно технических вопросов – определении стиля, языка, логики и структуры нормативных актов.[473] Е. В. Ильюк заметила, что законодательная техника, рассматриваемая в широком смысле слова, тождественна теории правотворчества.[474] Вряд ли можно вести речь о тождестве (поскольку теория правотворчества не исчерпывается процедурными и техническими вопросами), но тенденция включения в содержание данной техники практически всех правотворческих компонентов, свойственная широкому подходу, обозначена, на наш взгляд, верно.

При узком подходе под законодательной техникой подразумевают совокупность средств, приемов, методов, операций и т. п. компонентов, задействуемых в процессе выработки нормативных актов с целью обеспечения их совершенства. Техника связывается здесь со стадией «собственно технического построения норм с присущими ей техническими средствами и приемами…».[475] Предвестником этого подхода явилось учение Иеремии Бентама, который исследовал проблемы внешнего оформления права. У Бентама нашлись многочисленные последователи, отождествившие законодательную технику с его «номографией», т. е. с вопросами языкового оформления правовых норм и структуризацией нормативных актов.[476]

Некоторые ученые решили не ограничивать законодательную технику рамками внешнего оформления права, и добавили к названным также вопросы выработки структуры права (например, А. А. Ушаков,[477] Д. А. Ковачев,[478] С. С. Алексеев[479]). Эта позиция представляется правильной, но и она, на наш взгляд, нуждается в углублении. Сторонники узкого понимания законодательной техники отмечают, что она не относится к содержанию права. Еще Р. Иеринг подчеркивал, что вопрос о материальной пригодности права не принадлежит к технике права.[480] А. В. Наумов полагает даже, что исключение содержательно-правового аспекта вообще является главным в подходе к определению законодательной техники.[481] Нам эти высказывания представляются верными в том смысле, что законодательная техника не участвует в выработке существа правовой нормы. А что касается содержания права, то к нему упомянутая техника, как полагаем, имеет самое прямое отношение.

Аргументируем свой тезис. В создании права обычно выделяют две стороны: содержательную и формальную. Под последней понимают оформление содержания, и именно эту сторону охватывают понятием законодательной техники. Не менее часто, однако, функцию законодательной техники усматривают в оформлении законодательной воли (воли государства). Когда речь заходит о языке закона, также подчеркивается, что он должен адекватно передать содержание правовых норм или, что как будто одно и то же, адекватно отразить волю законодателя. Зададимся, однако, вопросом: тождественны ли понятия воли законодателя и правового содержания? В ответе на него и заключена, как нам кажется, разгадка сущности законодательной техники. Воля законодателя и содержание права – разные явления. Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права. И воплощение этого замысла также не лишено технического субстрата, как и процесс внешнего оформления права. Законодательная воля должна быть, в частности, непротиворечиво выражена не только в форме права, но и в его содержании (скажем, в УК должны быть внутренне согласованы санкции). Социальная (в том числе, криминологическая) обоснованность санкций – вопрос существа дела, не относящийся к законодательной технике. А вот их системное построение и согласование между собой – это «дело техники» (используются приемы наложения санкций основного и квалифицированного составов и т. п.). Иными словами, при более внимательном рассмотрении механизма правообразования в нем выделяются операции по формированию законодательной воли и операции по переводу ее в правовое содержание.

В итоге правовое содержание оказывается формой законодательной воли, а последняя, соответственно, – содержанием правового содержания. Мысль о том, что одно и то же явление способно выступать одновременно и содержанием, и формой по отношению к другим явлениям составляет общее место философского знания.[482] Получается следующая логическая цепочка: сначала происходит выработка решения по существу (формируется законодательная воля); затем это решение воплощается в праве (поскольку право имеет содержание и форму,[483] то данное решение выражается с помощью техники не только в форме, но и в содержании). Таким образом, при традиционном подходе к законодательной технике упускаются из виду технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание.[484]

Сущностные же аспекты правотворчества, к которым законодательная техника, действительно, не имеет никакого отношения, присущи процессу формирования законодательной воли. В связи с чем мы полностью солидарны с Ф. Жени, который противопоставил законодательную технику «основным, субстанциальным элементам юриспруденции – элементам моральной и социологической природы».[485] К сущностным аспектам правотворчества относятся, к примеру, решения о криминализации и декриминализации деяний, пенализации и депенализации. Эффективность применения правовой нормы, конечно же, зависит от законодательной техники, оттого, насколько искусно выработаны содержание и форма данной нормы. Однако главным образом ее эффективность определяется сутью, т. е. сущностью правовой нормы, тем, насколько соответствует реалиям законодательная воля. Уголовно-правовые предписания, не обусловленные социально, сказываются «мертворожденными» (прав был Герберт Спенсер, рекомендуя законодателю «прежде чем вмешиваться в социальные процессы, тщательно их изучить»[486]). Следовательно, вполне мыслимо создание предписания, совершенного с точки зрения законодательной техники права, но не работающего на практике. Скажем, многие предписания УК РФ 1996 г. можно до бесконечности «шлифовать», повышая уровень технического совершенства их содержания и формы, однако эффективно работать они от этого не начнут. В равной мере мыслимо создание технически совершенного законодательства, не соответствующего понятиям о добре и справедливости, к примеру, дозволяющего убийства и грабежи, работорговлю. К таким – сущностным – аспектам законодательная техника безразлична.

С учетом сказанного вызывает критику позиция М. И. Ковалева, причислившего к законодательно-техническим компонентам принцип экономии репрессии, принципы стабильности и динамичности уголовного законодательства, правило соответствия санкции реальной общественной опасности преступления во всех возможных его вариантах.[487] Думается, что указанные разнородные компоненты выходят за рамки техники построения уголовного законодательства. Они определяют существо уголовно-правовых предписаний и задействуются, соответственно, на стадии формирования законодательной воли. Так, правотворец объявляет преступлениями только те деяния, с которыми иными правовыми (неуголовными) средствами бороться невозможно. При установлении уголовно-правового запрета он рассчитывает, что запрещаемые им деяния длительный период времени будут представлять общественную опасность. Однако собственно к объективации воли правотворца в уголовно-правовых предписаниях названные соображения прямого отношения не имеют. Мыслимо создание права, совершенного с точки зрения законодательной техники, но излишне репрессивного и нестабильного.[488] В равной мере сущностным является и установление справедливых санкций.

Но содержание лишь мысленно можно отделить от формы. В реальности они не существуют друг без друга. «Форма содержательна, содержание оформлено», – гласит известный философский постулат. В конкретных предметах, – конкретизирует его Ж. Т. Туленов, – содержание и форма существуют в непрерывном единстве.[489] Это в полной мере относится и к праву. «Создание права, – правильно писал А. А. Ушаков, – происходит одновременно, в единстве содержания и формы».[490] Форма имеет большое значение (как сказали бы философы – она активна). Вообще, для любого творца, по справедливому замечанию Гегеля, «служит плохим оправданием, если говорят, что по своему содержанию его произведения хороши (или даже превосходны), но им не достает надлежащей формы».[491]

Форма уголовного права подразделяется на внутреннюю и внешнюю. При создании внутренней формы выделяются отрасли, подотрасли, институты и, наконец, «кирпичики» – нормы и нестандартные уголовно-правовые предписания. Таким образом, создается скелет уголовного права, его структура. Внешняя форма уголовного права, прежде всего, представлена в его языковой оболочке и структуре уголовного закона (если право выражено в такого рода источнике). Отсюда, в правообразовании явно просматривается процесс внешнего оформления права, в ходе которого также используются специфические средства и приемы (термины, примечания, перечневый и ссылочный приемы и т. д.).

Таким образом, понятие законодательной техники в уголовном правотворчестве объемлет, на наш взгляд, выработку как внешней формы, так и структуры и содержания уголовного права, за исключением его сущности. Еще раз подчеркнем, что сущность права определяется законодательной волей (политикой, экономикой, национальными и географическими особенностями страны и др. обстоятельствами), а потому, хотя и входит в содержание права, к законодательной технике отношения не имеет.[492]

Изложенное выявляет небесспорность определения законодательной техники, данного Н. Ф. Кузнецовой. По ее мнению, указанная техника в уголовном праве означает «систему инкорпорации, кодификации и конструирования уголовно-правовых институтов и норм, обеспечивающую эффективность УК».[493] Эта дефиниция слишком широка, поскольку, например, кодифицированное уголовное правотворчество состоит в выработке и сущности, и содержания, и формы уголовного права. Законодательная же техника охватывает не все эти процессы. Кроме того, приведенная дефиниция представляется нелогичной, поскольку понятие конструирования институтов и норм с очевидностью пересекается с понятием кодификации. Наконец, эффективность уголовного закона зависит не только и не столько от законодательной техники, сколько от сущности уголовного права (определяемой во многом криминологией). Указанной технике отводится, так сказать, служебная роль – последовательно и точно выражать волю правотворца в уголовном законе.

Для обозначения процесса внешнего оформления права считаем целесообразным использовать термин «внешняя законодательная техника».[494] Механизм же образования содержания и структуры права обозначим, соответственно, термином «внутренняя законодательная техника».

Настоящий калейдоскоп мнений наблюдается в науке по вопросу о компонентах законодательной техники. В определениях последней говорят о правилах,[495] приемах и методах,[496] правилах и приемах,[497] правилах, средствах, приемах и методах,[498] средствах и приемах[499] и т. д. Полагаем, что ее первичными компонентами являются средства, приемы и правила. Средство в узком смысле трактуется как «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-либо деятельности».[500] Поэтому под средствами законодательной техники должны пониматься не явления или методы (способы), a sui generis нематериальные инструменты законодателя, например, юридические конструкции (конструкции преступления, освобождения от уголовной ответственности и др.), термины. В отличие от них приемы – это способы осуществления чего-нибудь.[501] Следовательно, приемы исследуемой техники суть способы построения нормативных предписаний, в том числе соединенные с использованием определенного средства. В качестве примера назовем приемы примечания, дефиниции, непосредственно-определенный и ссылочный приемы изложения уголовно-правовых предписаний.

Подчеркнем, что приемом является и использование технического средства.[502] Так, в настоящее время детально исследовано использование языковых средств в праве – правовой стиль. Говорится о монологическом и т. п. приемах. С. С. Алексеев систему таких приемов именовал законодательной стилистикой.[503] В данном случае языковые единицы (к примеру, термины и обычные слова) – это средства, а их употребление – прием законодательной техники. Однако не все приемы сводятся к использованию технических средств. Таковы, например, ссылочный и перечневый приемы.

Правила законодательной техники регулируют применение ее средств и приемов. К примеру, обширный их блок посвящен использованию языковых средств. Имеются в виду правила о недопущении экспрессивности, о языковой стандартизированности, композиционности, унифицированности стиля и др. Немало правил регламентирует использование такого технического приема, как дефиниция. Суть этого приема состоит в определении какого-либо понятия, встречающегося в нормативном акте. Законодательная техника рекомендует при этом фиксировать в определении существенные, имеющие правовое значение признаки, избегать неадекватности дефиниции и т. д.

Нетрудно видеть, что правила зависят от средств и приемов, как бы привязаны к ним, поэтому вряд ли правильно ставить данные компоненты в один ряд. Думаем, в связи с этим, что технические средства и приемы следует считать основными первичными компонентами в содержании законодательной техники, а правила – производными. Средства, приемы и правила мы не случайно называем первичными компонентами техники. Некоторые из них, будучи связаны между собой, могут образовывать и более крупные единицы в содержании законодательной техники. В данном смысле можно говорить, например, о методиках построения санкции и языкового выражения нормативных предписаний, о методике структуризации законодательного текста. Здесь возможна аналогия с содержанием права, элементарными единицами, «кирпичиками» («клетками») которого являются нормативные предписания – стандартные (правовые нормы) и нестандартные (например, правовые предписания о принципах и целях).[504] Однако в содержании права можно вычленить и более весомые компоненты – «нормативно-правовые общности» (правовые институты, субинституты и другие блоки однородных предписаний). Роль «клеточек» в содержании законодательной техники как раз и играют ее средства, приемы и правила, а роль «общностей» – методики.

Указанные компоненты законодательной техники в уголовном правотворчестве тесно взаимодействуют, образуя единый механизм оформления воли правотворца. При этом их совокупность обладает, по нашему мнению, всеми признаками системного образования. Данная система включает две подсистемы: внутреннюю и внешнюю законодательную технику. Названные подсистемы в свою очередь состоят из элементарных единиц (средств, приемов и правил) и их блоков (методик).

Резюмируем сказанное: законодательная техника в уголовном правотворчестве представляет собой систему средств, приемов и правил, используемых для наиболее точного и последовательного выражения воли правотворца в уголовном законодательстве.

К внутренней технике относится, к примеру, методика системного построения уголовного права (ее цель – выработка структуры данной отрасли права). Она включает на правах приемов построение по типу уголовно-правовой нормы и группировку создаваемых норм, регулирующих однородные общественные отношения, в институты.[505] Во внутренней технике можно выделить также методику построения состава преступления и методику построения санкции за совершение данного преступления. Разумеется, это не исчерпывающий перечень компонентов внутренней техники.

Внешняя же техника имеет, на наш взгляд, три методики: 1) языковогооформленияуголовно-правовыхпредписаний;2)структуризации уголовного закона и 3) размещения уголовно-правового материала.

§ 6. Выдача лиц, совершивших преступления (экстрадиция) (М. В. Феоктистов)

В практике нередки случаи, когда лицо, совершившее преступление на территории одного государства, к моменту своего изобличения находится на территории другого государства. В современный период, когда ликвидируются таможенные и государственные границы между соседними странами, активно развиваются средства компьютерной коммуникации, преступность приобретает транснациональный характер, за выдачей приходится обращаться к другим государствам гораздо чаще, по сравнению с временами, когда наша страна находилась за «железным занавесом». Как зарубежному законодательству, так и отечественному, институт экстрадиции известен достаточно давно, однако положения о выдаче в российском УК получили закрепление лишь в 1996 г.

Правовое регулирование экстрадиции осуществляется на двух уровнях – наднациональном и национальном. Еще с древнейших времен государства заключали между собой преимущественно двусторонние договоры, в которых принимали на себя обязательства выдавать правителям соседних государств организаторов восстаний. При этом правители государств, на территории которых такие восстания возникали, были заинтересованы в преследовании виновных, чтобы те не могли окрепнуть, набрать сил, тайно вернуться и поднять новую волну волнений. Правители же близлежащих государств были заинтересованы в том, чтобы избавиться от чужих смутьянов и не допустить восстаний у себя. Так получил закрепление принцип взаимности, когда одно государство обязуется оказывать помощь другому, рассчитывая на встречную помощь со стороны этого государства. Постепенно эти договоры из двусторонних превратились в многосторонние, расширился и перечень преступлений, допускавших выдачу. Институт экстрадиции положил начало формированию международного уголовного права, соответствующим изменениям национальных уголовных законов.

В пору, когда уголовное законодательство России и бывшего СССР не содержало норм, посвященных вопросам выдачи, ее регулирование осуществлялось в соответствии с многосторонними[506] и двусторонними[507] международными договорами. Это еще раз подтверждает положение о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права могут выступать в качестве источников уголовного права.

На внутригосударственном уровне вопросы экстрадиции находят свое закрепление в Конституции РФ, уголовном и процессуальном законодательстве.

Обычно конституционные положения конкретизируются в нормах уголовного законодательства, однако применительно к выдаче законодатель отступил от этого правила, и уголовно-правовая норма об экстрадиции, принятая позже Конституции, оказалась по своему содержанию уже ст. 61 Конституции, что заслуженно получило отрицательную оценку в научных кругах.[508] Так, в ст. 61 Конституции запрещается любая выдача гражданина Российской Федерации иностранному государству, а в соответствии со ст. 13 УК РФ иностранному государству не может быть выдан только гражданин РФ, совершивший преступление на территории иностранного государства. Если исходить из буквального толкования нормы УК, то российский гражданин, который, находясь на территории России, проник в банковскую систему другого государства, списал с банковского счета деньги и перевел их на свой счет в банке России, может быть выдан иностранному государству, ведь он совершил преступление, не находясь на территории другого государства. Но это напрямую противоречит Конституции РФ, поэтому такая выдача осуществлена быть не может, а уголовное законодательство следует привести в соответствие с Конституцией.

Решение вопроса об экстрадиции зависит оттого, является ли запрашиваемое к выдаче лицо гражданином России, иностранным гражданином или лицом без гражданства, т. е. от конституционно-правового статуса этого лица.

Как уже отмечалось, граждане России не могут быть выданы иностранному государству ни при каких обстоятельствах. Однако это не означает невозможности их привлечения к ответственности по законодательству иностранного государства. Такое возможно, например, в случае задержания российского гражданина во время совершения преступления на территории иностранного государства, в случае нахождения российского гражданина на территории иностранного государства под дипломатическим или иным иммунитетом и отказа Российской Федерации от предоставления ему дальнейшего иммунитета, в случае повторного возвращения в страну совершения преступления и его задержания.

Иммунитет от выдачи другому государству предоставляется российским гражданам только Российской Федерацией; если гражданин России совершил преступление на территории одного государства, а затем выехал в другое иностранное государство, то запрос этого государства о выдаче может быть им удовлетворен, поскольку положения Российской Конституции для этого государства не имеют общеобязательной силы.

В. П. Коняхин небезосновательно говорит о том, что, исходя из незыблемости суверенитета Российской Федерации, не подлежат выдаче иностранному государству лица с двойным гражданством (так называемые бипатриды), одно из которых является российским.[509] В основе этого лежат также положения ч. 2 ст. 62 Конституции о том, что наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации, и корреспондирующие ему положения российского законодательства о гражданстве, согласно которому гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или Федеральным законом.[510]

Такое утверждение применимо в первую очередь к случаям, когда бипатрид не имеет гражданства запрашивающего его выдачу государства. Если же запрашиваемое к выдаче лицо имеет, помимо российского гражданства, гражданство и запрашивающего государства, то, может быть, стоит решать вопрос его выдачи дифференцированно. Например, если преступление было направлено против интересов России или совершено на ее территории, то в выдаче такого лица следует отказать, а если преступление было совершено на территории запрашивающего государства или направлено против его интересов, то запрос о выдаче удовлетворить.

Конституция Российской Федерации запрещает выдачу иностранному государству не только своих граждан, но и иностранных граждан, а также лиц без гражданства, которым предоставлено политическое убежище (ч. 2 ст. 63). В соответствии с п. 5 Положения о порядке предоставления политического убежища[511] политическое убежище Российской Федерации не предоставляется, если: лицо преследуется за действия (бездействие), признаваемые в Российской Федерации преступлением, или виновно в совершении действий, противоречащих целям и принципам Организации Объединенных Наций; лицо привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу либо в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда на территории Российской Федерации; лицо прибыло из третьей страны, где ему не грозило преследование; лицо прибыло из страны с развитыми и устоявшимися демократическими институтами в области защиты прав человека; лицо прибыло из страны, с которой Российская Федерация имеет соглашение о безвизовом пересечении границ, без ущерба для права данного лица на убежище в соответствии с Законом Российской Федерации «О беженцах»; лицо представило заведомо ложные сведения; лицо имеет гражданство третьей страны, где оно не преследуется.

Согласно п. 6 указанного Положения, лицо, которому Российской Федерацией было предоставлено политическое убежище, может утратить право на него в случаях: возврата в страну своей гражданской принадлежности или страну своего обычного местожительства; выезда на жительство в третью страну; добровольного отказа от политического убежища на территории Российской Федерации; приобретения гражданства Российской Федерации или гражданства другой страны. Это означает, что если лицо потеряло право на политическое убежище, то в случае его последующего возвращения в Россию оно может быть выдано иностранному государству. И наоборот, если лицо утратило право политического убежища в связи с приобретением российского гражданства, то такое лицо не может быть выдано другому государству, но уже по другому основанию.

Лицо может быть лишено политического убежища по соображениям государственной безопасности, а также если это лицо занимается деятельностью, противоречащей целям и принципам Организации Объединенных Наций, либо если оно совершило преступление и в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда (п. 7 Положения).

Запрос о выдаче может быть направлен как в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления в запрашивающем государстве, так и в отношении лица, осужденного в нем, если осужденный, например, совершил побег. В. П. Коняхин относит к экстрадиции и случаи передачи лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является.[512] Представляется, что в данном случае безосновательно смешиваются различная по своей правовой природе экстрадиция и передача для отбывания наказания. Экстрадиция предполагает выдачу лица другому государству для осуществления над ним его юрисдикции, связанной с привлечением его к уголовной ответственности, осуждения и наказания. Передача же лица государству, гражданином которого оно является, имеет целью лишь отбытие им наказания, в то время как привлечение к уголовной ответственности и осуждение этого лица уже состоялись в другом государстве и пересмотру не подлежат.

Различная правовая природа экстрадиции и передачи вытекает как из положений Конституции, так и из международных актов. Часть 2 ст. 63 Конституции устанавливает, что выдача лиц, обвиняемых в совершении преступления, а также передача осужденных для отбывания наказания в другие государства осуществляются на основе федерального закона или международного договора Российской Федерации. Иными словами, законодатель различает выдачу и передачу лиц. В основе передачи лиц лежит и иная нормативная база.[513] В пользу нашей позиции говорит и то обстоятельство, что одни и те же государства заключают между собой договоры как о выдаче, так и о передаче лиц для отбывания наказания. Так, между Россией и Латвией одновременно заключен договор о передаче осужденных для отбывания наказания от 4 марта 1993 г.[514] и договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 3 февраля 1993 г.,[515] который определяет вопросы выдачи. Кроме того, выдача осужденного возможна только в страну, которая вынесла приговор, а передача – в страну, гражданином которой является осужденный.

В случае выдачи лица и осуждения его в другом государстве на него распространяются все правовые последствия, предусмотренные законодательством этого государства, в том числе возможность помилования, применения актов амнистии и т. п. Если же имела место передача лица для отбывания наказания, то это лицо переходит под дальнейшую юрисдикцию государства, гражданином которого оно является. Это лицо теряет право на помилование тем государством, в котором оно было осуждено, не применяются к нему и акты об амнистии, издаваемые там. Зато это лицо вправе просить о помиловании руководство своей страны, к нему могут быть применены акты амнистии государства, в котором он отбывает наказание. Однако ни в науке, ни в международных документах не решен вопрос о том, как быть в том случае, если ответственность за преступление, совершенное в другом государстве, была в последующем существенно снижена или вообще деяние было декриминализировано.

Российская Федерация может обратиться к другим государствам с требованием выдачи своих граждан, иностранных граждан либо лиц без гражданства. В отношении же аналогичных запросов других стран Россия может удовлетворить только требования о выдаче иностранных граждан и лиц без гражданства.

А. И. Бойцов указывает на то, что выдача может носить как срочный, так и бессрочный характер.[516] При срочной выдаче запрашивающая сторона должна гарантировать возвращение запрашиваемого лица в установленные сроки; иногда такую выдачу называют временной. При бессрочной выдаче, которую правильнее именовать окончательной, запрашивающее государство не принимает на себя каких-либо обязательств по возврату лица в запрашиваемое государство.[517]

Основанием экстрадиции является совершение лицом, выдача которого запрашивается, преступления.

Условия экстрадиции следующие:

– деяние, в связи с совершением которого запрашивается выдача лица, должно считаться преступлением как в стране его совершения, так и в стране, где находится виновный (этот принцип иногда называют правилом «двойной криминальности» или «тождественности»). При определении того, является ли деяние преступлением в одном государстве и в другом, следует руководствоваться не только идентичностью их названий, а учитывать еще и совпадение криминообразующих признаков, возраст уголовной ответственности за данное деяние и т. п.;

– деяние, за совершение которого испрашивается выдача лица, должно как в государстве своего совершения, так и в запрашиваемом государстве караться не менее, чем одним годом лишения свободы либо влечь более строгое наказание (если целью выдачи является привлечение к уголовной ответственности), либо лицо должно быть осуждено в запрашивающем государстве к лишению свободы не менее чем на 6 мес. либо к более тяжкому наказанию;

– Европейская конвенция о выдаче позволяет любому государству при ее подписании указать те преступления, выдачу по которым оно не производит;

– преступление, за совершение которого выдача испрашивается, должно быть совершено либо на территории запрашивающего государства либо должно быть направлено против интересов запрашивающего государства, либо запрашиваемое лицо должно являться гражданином этого государства;

– лицо, запрашиваемое к выдаче, находится на территории запрашиваемого государства;

– между запрашиваемым и запрашивающим государствами заключен двусторонний договор о выдаче либо они являются участниками одного и того же многостороннего договора;

– лицо не было привлечено к ответственности за это деяние в запрашиваемом или в ином государстве;

– совершенное запрашиваемым к выдаче лицом деяние не утратило своих правовых последствий (не истекли сроки давности привлечения к ответственности, лицо не подлежит амнистии и т. п.);

– если в запрашивающем государстве за совершение преступления возможно назначение смертной казни, а в запрашиваемом нет, то запрашивающее государство должно гарантировать неназначение или неприменение этого наказания;

– преступление относится к делам публичного, а не частного обвинения;

– при привлечении к уголовной ответственности запрашивающее государство не может выйти за пределы тех преступлений, которые были указаны в запросе.[518]

Несоответствие перечисленным условиям, если они обязательны в соответствии с действующим между сторонами договором, как правило, влечет отказ в выдаче.

При ратификации Европейской конвенции о выдаче российский законодатель определил дополнительные основания, с учетом которых в выдаче может быть отказано:

– если выдача лица запрашивается для привлечения к ответственности в порядке чрезвычайного или упрощенного судопроизводства либо в целях исполнения приговора, постановленного в таком порядке, и имеются основания полагать, что этому лицу не будут или не были обеспечены минимальные гарантии, установленные международным законодательством. Вероятно, с учетом того, что Россия модернизировала свое процессуальное законодательство, включила в него также упрощенный порядок рассмотрения уголовный дел, имеет смысл отказаться от возможности отказа в выдаче в порядке упрощенных судебных процедур;

– если имеются основания полагать, что в запрашивающем государстве лицо было или будет подвергнуто пыткам или другим жестоким, бесчеловечным или унижающим достоинство видам обращения или наказания либо в процессе уголовного преследования запрашиваемому лицу не будут обеспечены минимальные гарантии, установленные международным законодательством;

– исходя из соображений гуманности, когда имеются основания полагать, что выдача лица может повлечь для него серьезные осложнения, обусловленные его преклонным возрастом или состоянием здоровья;

– если выдача лица может нанести ущерб суверенитету, безопасности РФ, общественному порядку или другим существенно важным интересам.

Отказ в выдаче лица другому государству вовсе не означает безнаказанности такого лица, наличие у него возможности и дальше совершать преступления на территории других государств. Здесь действует правило о том, что запрашиваемая сторона должна либо выдать виновного, либо наказать его. При этом, если виновный совершил преступления на территории нескольких государств, то он должен понести наказание за все совершенные преступления. Наказание за совершенные преступления назначается не по законодательству запрашивающих государств, а по законодательству запрашиваемого государства, однако оно не может превышать того, которое предусмотрено законодательством запрашивающего государства.

От экстрадиции следует отличать возвращение захваченного воздушного судна, пассажиров и членов экипажа, а также лиц, виновных в его захвате, согласно Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов от 16 декабря 1970 г..[519] Последняя устанавливает упрощенный порядок возвращения судна, передачи членов экипажа, пассажиров, багажа, лиц, виновных в угоне, изъятого оружия, следов преступления и т. п. Эта конвенция может применяться и тогда, когда между государствами не заключены соглашения о выдаче.

В связи с подписанием Российской Федерацией и предстоящей ратификацией Римского статута Международного уголовного суда от 17 июля 1998 г.,[520] следует отличать выдачу от передачи дела на рассмотрение Международного Суда. При выдаче всегда имеет место изменение юрисдикции одного государства и переход лица под юрисдикцию другого государства. При рассмотрении же дела Международным уголовным судом меняется лишь орган, осуществляющий юрисдикцию. Если при выдаче к виновному применяется законодательство запрашивающего государства, то при передаче дела в Международный суд применяется законодательство страны, гражданином которого является подсудимый.

В отличие от международного права, институт экстрадиции как часть национального уголовного права проходит путь становления, проб и ошибок, поэтому нуждается в дальнейшей разработке и обсуждении.

В. К. Звирбуль и В. П. Шумилов определяют выдачу преступников как акт правовой помощи, осуществляемой в соответствии с положениями специальных договоров и норм национального уголовного и уголовно-процессуального законодательства, заключающийся в передаче преступника другому государству для суда над ним или для приведения в исполнение вынесенного приговора.[521]

Более предпочтительным нам представляется определение экстрадиции, сформулированное А. И. Бойцовым: основанная на договоре, взаимности, международной вежливости или на национальном праве передача обвиняемого в совершении преступления либо осужденного за его совершение лица государством, на территории которого это лицо находится, другому государству в целях его уголовного преследования по законам запрашивающего выдачи государства или по нормам международного уголовного права либо для приведения в исполнение приговора, вынесенного судом запрашивающего государства.[522]

§ 7. Толкование уголовного закона (А. В. Иванчин)

Применение уголовного закона немыслимо без его толкования. Именно «с толкованием, – писал М. Д. Шаргородский, – связаны самые насущные проблемы судебной практики».[523] Что является объектом толкования – уголовный закон или же уголовное право? А. Ф. Черданцев применительно ко всему праву отстаивал вторую позицию. Полагаем, что это неверный подход. «Оболочкой» уголовного права является уголовный закон, и, соответственно, уяснить последнее без проникновения сквозь эту «оболочку» невозможно. Следовательно, именно уголовный закон – объект толкования.

Толкование осуществляется с помощью различных приемов. Очень часто можно слышать заявления о необходимости увеличения объема легального толкования уголовного закона. Под ним понимают разъяснение понятий и терминов в самом УК. Это прием весьма полезный, не спорим. Однако он отвечает всем признакам правотворчества и, следовательно, не имеет ничего общего с толкованием уголовного закона.

Заглянув в не столь многочисленные уголовно-правовые работы, посвященные толкованию, мы обратили внимание на один негативный, как нам показалось, факт. Речь идет о недооценке в уголовно-правовой теории взаимосвязи интерпретационной и законодательной техники. В соответствующих главах учебников при описании толкования уголовного закона традиционно говорится о его понятии и видах в зависимости от субъекта, объема и, наконец, о его способах. При этом обрисовка способов обычно сводится к краткой характеристике систематического и грамматического приемов толкования. О связи этих приемов и толкования в целом с законодательной техникой, как правило, не говорится ни слова.

Однако почему возможно систематическое толкование? Потому, что правотворец системно излагает в уголовном законе свою волю. Почему мы задействуем грамматические приемы? Опять же по указанной причине, ибо законодатель в ходе правотворчества опирается на арсенал языковых средств. «Так как в нормативном акте государственная воля выражена на языке права, то для обеспечения реального действия юридических норм нужен, условно говоря, обратный перевод»,[524] – верно отметил С. С. Алексеев. Интерпретация и заключается в этом обратном переводе, расшифровке текста закона. А для расшифровки, как известно, нужно знать шифр, или код, в качестве которого выступает в данном случае законодательно-технический инструментарий. Поэтому знание специфических средств и приемов построения уголовно-правовых предписаний призвано служить, по нашему мнению, прочной основой толкования уголовного закона. Таким образом, именно знание секретов законодательной техники – ключ к уяснению и объяснению уголовного закона.

Так, большее значение, нежели сегодня, в процессе толкования уголовного закона можно отводить уголовно-правовым конструкциям. Как средство толкования данные конструкции нацеливают интерпретатора на максимально полное выяснение всех элементов соответствующего законодательного построения. «Юридическая конструкция при толковании норм права дает направление мыслительного процесса интерпретатора, организует его мысли»,[525] – обоснованно писал А. Ф. Черданцев. К примеру, конструкция наказания заставляет нас искать и уяснять элементы наказания. Ее использование требует путем познания соответствующих статей УК ответить, в частности, на следующие вопросы: за какие преступления установлено данное наказание; кто может быть субъектом анализируемого наказания (и, соответственно, кто – нет); каковы правоограничения, образующие содержание данного вида наказания; каковы его количественные параметры, т. е. минимум и максимум его срока (размера); возможна ли его замена другим наказанием. Ответы на эти вопросы и предопределят полноту выяснения содержания определенного вида наказания. Отсутствие же у интерпретатора информации хотя бы об одном из элементов уголовно-правовой конструкции означает неполноту в уяснении содержания законоположений.

В параграфе пятом отмечалось, что целый раздел законодательной техники образует методика использования языковых средств. Языку уголовного закона присуща масса закономерностей. К примеру, в уголовном законе «по умолчанию» множественное число, по общему правилу, используется для обозначения как нескольких соответствующих понятий, так и одного. Например, в диспозиции ст. 245 говорится о жестоком обращении с животными. Однако проявление жестокости по отношению и к одному животному образует состав данного преступления. Разумеется, в таком оформлении законодательной воли есть некоторая условность, которая должна приниматься во внимание в ходе «обратного перевода». Тем не менее встречаются попытки буквально толковать закон, считать множественное число прямым волеизъявлением законодателя. В частности, Э. С. Тенчов, ссылаясь, правда, на ст. 49 Конституции РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, приходил к выводу, что в подобных случаях «совершение деяния против одного лица или в отношении одного предмета вообще не образует преступления».[526] В науке предлагалось даже «закрепить в УК соответствующее правило, ограничивающее распространение форм множественного числа на единственное при определении признаков преступного деяния».[527] Однако, как представляется, такое толкование строится без учета изложенных выше особенностей отечественной законодательной техники, а потому весьма спорно.

В доктрине уголовного права довольно неоднозначно, а порой открыто критически воспринимается расширительное толкование. Оно якобы нарушает принцип «nullum crimen sine lege» и вообще будто бы является скрытой аналогией уголовного закона. Примером расширительного толкования может служить уже упоминавшийся прием уяснения содержания элементов состава преступления через призму синонимии множественного и единственного числа. Не думаем, что здесь есть нарушение принципа законности, поскольку правотворец сознательно использует указанную синонимию, кратко и понятно выражая с ее помощью свою волю. Однако, во избежание неизбежных споров при толковании, не стоит ли, действительно, подумать об отказе от этой синонимии и о переходе к употреблению соответствующих терминов в единственном числе?

Таким образом, по нашему убеждению, в перспективе учение о толковании уголовного закона должно в большей мере опираться на основы законодательной техники.