Глава III
Правогенез
§ 1. Условия возникновения права
Право – одно из древнейших явлений культуры, возникшее несколько тысячелетий назад в догосударственном, потестарном, обществе и с тех пор неизменно сопровождающее социальную жизнь. Причины, которые обусловили возникновение права, исследуются в теории правогенеза. Правогенез – это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления, способного особым образом упорядочивать отношения в человеческом сообществе.
Проблема правогенеза в таких классических типах правопонимания, как юснатурализм и этатизм, не получила теоретического обоснования. В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории. Этатизм же подменяет проблему правогенеза проблемой политогенеза, происхождения государства, которое и создает право и сообщает ему все необходимые свойства, такие, как формальная определенность и государственно-принудительный характер.
Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила определенное разрешение в социологическом варианте правопонимания, представители которого, исходя из социальной природы права, теоретически обосновали его догосударственное бытие.
Право неразрывно связано с существованием человека и человеческого общества, а потому условия возникновения права являются условиями антрополого-социальными (греч. anthropos – человек).
Для уяснения данного положения следует обратиться к проблеме человека.[28] Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне человек есть существо социальное. Человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир животных. Животные по сравнению с человеком в гораздо большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологически зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружающей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, структуры которых предопределены биологически.
Взаимосвязь человека с окружающей его средой, напротив, характеризуется открытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика человеческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе (процессе индивидуального развития). Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Данное обстоятельство позволяет считать социальную систему открытой и человекоразмерной. Ведь развитие такой системы (человеческого общества и человека) зависит от обмена с окружающей средой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных отношений, но и направление его организмического развития социально обусловлено.
С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны общества.[29] В этнологии (науке об этносах) общепризнано, что способы становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Следовательно, не существует человеческой природы в смысле некоего неизменного биологического начала. Человеческая природа открыта миру и пластична даже в своих инстинктах, которые определяют возможности и границы человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому, хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя. Создание человеком самого себя всегда есть процесс социальный и соответственно коммуникативный, основанный на знаковом, осмысленном текстуальном взаимодействии.
Социальная сущность человека обнаруживает себя в таком явлении, как экстернализация, которая представляет собой процесс непрерывного проявления внутреннего «Я» во внешнем мире. Эта антропологическая константа (неизменное свойство человека) указывает на то, что человек существует только через отношения. Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего бездействия. «Быть» для человека значит раскрывать себя миру, выражать себя путем создания различных текстов, предназначенных для передачи Другому. Неслучайно латинское слово «exsistentia» (экзистенция) – существование, бытие, образовано с помощью приставки «ех», указывающей на движение «из», «вовне», навстречу Другому. Человек непрерывно экстернализирует себя в коммуникативной деятельности. Биологическая нестабильность, незавершенность человеческого существования вынуждает его создавать вокруг себя стабильный социальный порядок как условие собственного выживания. Таким образом, социальный порядок есть продукт человеческой деятельности, продукт экстернализации.
Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации, объясняющей, как человеческие действия постепенно превращаются в социальные институты.
Институционализации предшествуют процессы хабитуализации – опривычивания. Любое действие, которое наилучшим образом достигает социально значимой цели, повторяется и становится образцом, осознается как образец. Это означает, что оно может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием и эффектом. Важным следствием хабитуализации является экономия человеческих сил при совершении ставших уже привычными действий. Тем самым в процессе хабитуализации закладываются основы стабильности человеческой деятельности.
За опривычиванием действий следует их взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения друг друга к определенному типу. В ходе взаимодействия субъектов типизация будет проявляться в специфических образцах поведения. Взаимодействующие субъекты при этом выступают друг для друга как носители определенных ролей. Взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения к определенному типу, позволяет предвидеть действия Другого, которые таким образом становятся предсказуемыми. В результате взаимной типизации действие одного субъекта не является больше источником непонимания, удивления и потенциальной опасности для другого. Таким образом, взаимная типизация создает основу для стабильного взаимодействия субъектов. Типизации опривыченных действий всегда разделяются членами социальной группы и доступны для их понимания. Именно такое взаимодействие и является коммуникативным взаимодействием.
Взаимно типизированные опривыченные действия субъектов являются социальными институтами. Теоретически институционализация может начаться при коммуникативном взаимодействии уже двух субъектов. Однако в действительности институты, как правило, формируются в довольно многочисленных социальных общностях, в условиях общего для всех жизненного мира.
Социальные институты типизируют, т. е. относят к определенному типу, как индивидуальных деятелей, так и их индивидуальные действия. Например, нормы права как социальный институт устанавливают правило, согласно которому наказание нарушившему правовые предписания будет назначаться особым способом, т. е. в процессе судебного разбирательства, особыми людьми, осуществляющими правосудие, – судьями. Таким образом, всякий нарушивший требования правовой нормы типизируется как правонарушитель, а назначающий ему наказание – как судья, их действия типизируются соответственно как правонарушение и отправление правосудия. Взаимность же типизации будет выражаться в предсказуемости ожидаемого поведения правонарушителя и судьи как для членов общества в целом, так и для них самих.
Институты всегда имеют историю, продуктом которой они являются, так как взаимные типизации действий складываются постепенно в ходе общей истории. Невозможно адекватно понять институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан.
Институты контролируют человеческое поведение, устанавливая определенные его образцы. Контролирующий характер присущ институционализации как таковой независимо от того, созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института: сказать, что часть человеческой деятельности была институционализирована, означает, что часть человеческой деятельности была подвергнута социальному контролю. Дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.
Созданные в процессе коммуникативного взаимодействия социальные институты в текстуальной форме передаются последующим поколениям, т. е. становятся историческими институтами. С обретением историчности социальные институты получают новое качество – объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты (например, институт отцовства, как он видится детям), существующие как тексты, воспринимаются (интерпретируются) независимо от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом. Они имеют над ним принудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактичности и механизму контроля, которым обычно располагают наиболее важные институты. Передаваемые последующим поколениям социальные институты нуждаются в легитимации, т. е. в объяснении и оправдании, так как первоначальный смысл институтов может быть для них недоступен.
Только после обретения институтом объективности в сознании последующего поколения можно говорить о социальном мире вообще в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается наподобие реальности природного мира. Только в качестве объективного (текстуального) мира социальные учреждения могут быть переданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что объективность институционального мира «создается» самим человеком в процессе его коммуникативной деятельности и в этом смысле есть сконструированная объективность.
Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией. Институциональный мир, как и любой отдельный институт, – это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает независимости от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком (создателем социального мира) и социальным миром (продуктом человека) является диалектической.
Экстернализация и объективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третий момент этого процесса – интернализация, посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. В процессе интернализации правила поведения, существующие в объективной, текстуальной форме, воспринимаются сознанием субъекта, благодаря чему оказывается возможной их реализация в поведении. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и продукт коммуникативной деятельности человека (экстернализация), и объективную реальность (институционализация и объективация), в то время как сам человек в значительной мере – продукт общества (интернализация). Иными словами, общество есть одновременно и субъективная, и объективная реальность.
Из изложенных посылок следуют и иные важные выводы: с одной стороны, общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой – индивидуальное сознание социально обусловлено; с одной стороны, институциональный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении), но с другой – роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл.
Изложенные предпосылки социолого-феноменологической (коммуникативной) теории дают теоретические и методологические основания для решения проблемы правогенеза в контексте коммуникативной научной стратегии.
Основополагающая посылка заключается в уяснении того, что право не имеет бытия, независимого от человека и общества. «Где общество, там право» (лат. – «Ubi societas, ibi jus»), – говорили древние. Право «проявляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (границы и содержание прав и обязанностей) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения.
Представим себе человека, живущего на недоступном для других острове, т. е. не находящегося в отношениях с другими людьми. Очевидно, что этому человеку не нужно соотносить свое поведение с поведением другого субъекта. У него нет ни правомочий, т. е. признанной другим субъектом свободы действовать тем или иным образом, ни обязанностей, исполнения которых мог бы потребовать другой субъект. Отсутствие у этого «Робинзона» прав и обязанностей объясняется тем, что всякое правомочие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, имеет коммуникативную направленность, направлено на Другого. Правомочие всегда предполагает соответствующее ему поведение других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.
Право изначально коммуникативно, но эта коммуникация, строго говоря, не диалогична, а полилогична, так как в ней участвуют не две стороны, а по меньшей мере три. Дело в том, что права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу так же, как общество имеет права и обязанности по отношению к человеку. Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное; необходим общий жизненный мир: общие социальные институты, общие ценности и нормы, – иначе говоря, необходимо общее пространство коммуникации. Поэтому в любых правовых отношениях общество (государство) выступает одной из сторон, выполняющей функцию (роль) «Инстанции», – гаранта правового характера совершаемых действий. Следовательно, правовая коммуникация всегда имеет публичный характер и выступает не в форме диалога «Я – Другой», а в форме полилога «Я – Другой – Инстанция».
Ни одно общество не может существовать вне системы разнообразных коммуникаций. Но коммуникация возможна, если члены общества подчиняются общим для всех правилам поведения. Неисполнение этого необходимого условия социального бытия неминуемо привело бы к распаду любого общества. Действительно, общество представляет собой некую коммуникативную целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние институционализированные, т. е. контролируемые обществом, связи (отношения) между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие коммуникативные отношения нормативны по своей природе и воспринимаются членами общества как социально значимые (социально ценные и соответственно легитимные). Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия (коммуникации). Отсюда вытекает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе их социальной интерпретации как действий, соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям, определяемым нормативной культурой общества.
Сказанное позволяет определить общество как совокупность людей, выделяемую на основе воспроизводимой ими системы общезначимых коммуникативных действий. Общезначимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий.
В зависимости от целей того или иного общества они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.
В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью публичных норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.
Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охотничьи общества, творческие союзы и т. д.).
Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер, вследствие чего данные правила могут быть изменены или отменены по желанию сторон. Правила поведения более «прозрачны» для членов такого общества и в меньшей степени подвержены объективации.
Первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность людей и их коммуникативных отношений, в рамках которой удовлетворяются основные, жизненно важные, потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных согласованных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в данном случае совпадают. Процесс становления общества и его институтов неразрывно связан с формированием социальных ценностей, которые становятся ядром социальной культуры. Наличие таких базовых, общесоциальных, ценностей обеспечивает внутреннее единство, солидарность членов общества, несмотря на периодически возникающие противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.
Рассмотренные антрополого-социальные, а следовательно, коммуникативные условия возникновения права подразделяются на социопсихические и социокультурные, которые будут раскрыты в следующем параграфе.
§ 2. Архаичное право
Специфическим феноменом социального мира является долженствование. Его нет в природе, вне человеческого общества. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Должное существует в нормативной форме как адресуемое субъекту правило поведения, которое необходимо исполнить. Это требование должного поведения может быть обращено только к человеку как субъекту, способному свободно и сознательно осуществлять выбор варианта поведения. Вместе с тем должное осознается как обращение ко мне и к Другому, поэтому должное всегда имеет коммуникативную направленность. Следовательно, право как сфера должного, реализуемого в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах коммуникации. Коммуникативность человека, являющаяся необходимым условием и выражением его бытия, обусловлена присущими ему как социальному субъекту интеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями, а также способностью объективировать свое внутреннее содержание в текстах, предназначенных для передачи другим субъектам. Данные коммуникативные способности, выражающиеся в текстуальной форме, опосредующей коммуникацию, являются социопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такими социопсихическими коммуникативными условиями правогенеза являются формирующиеся у индивидуумов способности:
1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, представляющих собой результат интерпретации знаковых форм их выражения – правовых текстов (интеллектуальная способность);
2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков, т. е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);
3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них правомочия и обязанности (волевая способность).
Вместе с тем общество как исторически сложившееся единство людей обладает собственной культурой, в которой формируются, закрепляются и передаются последующим поколениям определенные образцы поведения – социальные, в том числе и правовые, нормы. Следовательно, наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. К социокультурным коммуникативным условиям правогенеза относится наличие в обществе существующих в текстуальной форме общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать на поведение субъектов. Это, в частности, означает, что ничья воля не может действовать (в правовом смысле) непосредственно. Воля всегда объективируется в правовых текстах, которые при их интерпретации выступают в качестве непосредственных первичных источников правовых норм и возникающих на их основе субъективных прав и обязанностей.
В свете вышеизложенного становится понятно, что правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы (системы правовых коммуникаций) феномен права. В поведенческом смысле право можно рассматривать как типизированную и общепризнанную (легитимированную) социальную реакцию на нормативные раздражители, объективированные в знаковых (текстуальных) формах.
Исторически формирование права происходило в рамках потестарных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности субъектов) типизированные социально значимые образцы поведения легитимировались, институционально закреплялись (объективировались) и превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.
Правовой мир объективировался с помощью языка и основанного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возникновение «правового» тесно связанно с коммуникативным процессом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифы и обычаи, а также с коммуникативным процессом их интерпретации в качестве источников прав и обязанностей человека и общества. Правовой текст – необходимый элемент правовой коммуникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые предписываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом, право не существует вне источников права, т. е. вне правовых текстов, точно так же, как оно не существует вне интерпретации правовых текстов, т. е. не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание. В конечном счете право – это не некая независимая от человека объективная реальность. Право есть то, что интерпретировано как право. Следовательно, право есть там, где можно сказать, что оно есть. Право есть там, где сказанное может быть понято Другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативно действовать в соответствии со сказанным.
Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны с мифологическими представлениями древних людей – фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерасчленимы.
Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести – обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др. Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной традиции, определяла их общеобязательный характер: их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.
Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.
Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти, которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов – служителей родового культа. Представители публичной власти обладали монополией на физическое принуждение членов общества, но не имели для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями.
Таким образом возникало древнее, архаичное, право, не имевшее письменной текстуальной формы и развитой системы источников, но исходившее из устных текстов, носившее общеобязательный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.
Уже в древнейший период своего существования право представляло собой текстуально определенную, легитимированную (социально признанную) систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой – на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый правовыми нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и поддерживаемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.
Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодействия, являясь процессом непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.
Появление права – один из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.
Если использовать термины юснатурализма, то можно говорить об одном-единственном изначальном, «прирожденном», «естественном» и приоритетном «праве» – праве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на жизнь, и праву на свободу, и любому другому «праву», поскольку право получает смысл только через человека. Как писал русский правовед И. А. Ильин (1882–1954), «право немыслимо и невозможно без субъекта права, т. е. того существа, для которого оно, чье оно, через которое оно».[30] Но быть человеком – это и значит находиться в коммуникации с Другими. Только коммуникация создает человека и только через Другого можно понять самого себя как субъекта права.
Право вытекает из коммуникативной природы человека и естественно в том же смысле, в каком естественны человеческие язык, речь, взаимодействие между людьми, культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом случае вообще быть не может, как не может быть неестественной культуры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин «естественное право» в научном смысле некорректно.
§ 3. Возникновение государства и цивилизованного права
С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Его текстуальные источники становятся более формализованными и системными. Возникает такая их письменная форма, как законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер (лат. civilis – государственный, гражданский, городской). Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то либерально-гуманитарные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «гражданственности».
Для потестарного права была характерна родственная, семейная, производственная коммуникация, строящаяся по схеме «Я – Ты – Мы», в которую ее участники вступали «лицом к лицу» – как персонализированные субъекты. Цивилизованное право представляет собой новую форму правовой коммуникации, участники которой выступают как обезличенные, формализованные субъекты («продавец – покупатель», «кредитор – должник» и т. д.), подчиняющиеся письменным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей – чиновников-юристов, т. е. в соответствии со схемой «Я – Другой – Инстанция». Происходит своего рода отчуждение права от человека, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное право есть дитя именно цивилизации, а не культуры.
Русский философ Н. А. Бердяев об этом писал так: «Культура и цивилизация – не одно и то же. Культура родилась из культа. Истоки ее сакральны… Культура символична по своей природе. Символизм свой она получила от культовой символики. В культуре не реалистически, а символически выражена духовная жизнь. Все достижения культуры по природе своей символичны. В ней даны не последние достижения бытия, а лишь символические его знаки. Такова же и природа культа, который есть прообраз осуществленный божественных тайн. Цивилизация не имеет такого благородного происхождения… В ней нет связи с символикой культа. Ее происхождение мирское. Она родилась в борьбе человека с природой, вне храмов и культа. Культура всегда идет сверху вниз, путь ее аристократический. Цивилизация идет снизу вверх, путь ее буржуазный и демократический. Культура есть явление глубоко индивидуальное и неповторимое. Цивилизация же есть явление общее и повсюду повторяющееся… Культура имеет душу. Цивилизация же имеет лишь методы и орудия».[31]
Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения развитых (цивилизованных) форм права является наличие государства.
Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.
Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, так называемых потестарных (до-государственных), обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.
Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала легитимной монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (лат. publicus – общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличия у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т. е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе регулирование правовое. Публичная власть принципиально отличается от любой частной власти. Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти (трактуемые, впрочем, не как ее собственные установления, а как «воля богов»), осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом все социально значимые образцы поведения (не обязательно только императивно-волевой природы) постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.
Помимо антрополого-социальных коммуникативных предпосылок можно выделить и специфические (структурно-функциональные) предпосылки возникновения государства. Дело в том, что государство не является таким же универсальным социальным институтом, как право. Возникновение государства связано не только с ментальными, социопсихическими и социокультурными предпосылками, но и со структурно-функциональными изменениями, происходившими в древнем обществе, которые, по версии, разработанной французским мыслителем П. Бурдье, были обусловлены концентрацией в рамках общества различных видов ресурсов: карательных (войско, стража, палачи), экономических (финансовые средства, собственность), информационных (язык, менталитет, способы коммуникации), символических (право, религия, ритуалы, привилегии и т. и.).
Процесс концентрации ресурсов, приведший к структурно-функциональным изменениям общества, протекал постепенно, а потому и процесс возникновения государства оказался растянутым во времени.
Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад. Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), носила публичный характер и имела сакральное (религиозное) обоснование.
Такая социальная организация основывалась на так называемой присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т. е. на присвоение готовых продуктов.
Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Появились зачатки искусств и ремесел. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, или протокрестьянской. Она основывалась уже не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Общественное развитие сопровождается усилением социальных конфликтов. Эти конфликты обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, которые открывались перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации. Необходимы были новые формы политических и правовых коммуникаций.
Общее усложнение общественной жизни, в том числе усложнение коммуникативных отношений, потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не состоявших родстве, а необходимость регулировать общественные отношения по-прежнему оставалась и даже возрастала, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но и на всю территорию, занимаемую взаимодействующими людьми. Для эффективного функционирования публичной власти теперь требуется специальная структура – аппарат, который содержится за счет сбора налогов с населения и состоит из людей, профессионально занимающихся управленческим трудом. Такой аппарат включает в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Государственный аппарат создает новый способ правовой коммуникации – через письменные правовые тексты (законы).
Эти два признака, характеризующие структурно-функциональные изменения, которые произошли в обществе, – территориально-правовое действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, – отличают государство от организации власти в потестарном обществе.
§ 4. Специфика право- и политогенеза на Западе и Востоке
Описанный выше процесс политогенеза (возникновения государственности) типичен для западной цивилизации. Ее истоки восходят к Древней Греции. Для развития античной государственности, которая начала складываться в I тысячелетии до Р. X., характерен переход от общинной собственности к частной собственности на землю и орудия производства, включая рабов. Таким образом, древние античные государства возникали как государства классовые, если под классами понимать группы людей, отличающиеся друг от друга отношениями к средствам производства.[32] Наличие частной собственности явилось необходимым условием для постепенного формирования индивидуалистического (гражданского) общества, политической доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав человека-собственника.
Иным путем формировалась государственность восточных цивилизаций. Первые государства на территории Древнего Востока возникают значительно раньше античных, в IV тысячелетии до Р. X., и имеют специфические черты: сохранение земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Значительную роль играет коллективная собственность, в частности коллективная собственность на рабов, которые принадлежали в основном государству. Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно появление государства при отсутствии частной собственности на землю и при отсутствии классов в понимании их как групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия собственности на основные средства производства. Первые государства на Древнем Востоке в этом смысле были внеклассовыми. В научной литературе они получили название восточных деспотий.
Сам термин «деспотизм» происходит от древнегреческого «деспотес», что означает «хозяин», «глава дома», т. е. тот, кто руководит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Деспотия характеризуется неограниченностью и бесконтрольностью власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необходимой предпосылкой для этого является господство государственной и общественной собственности и зависимое (в экономическом и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, «связанном» государством, отсутствуют условия для формирования индивидуалистических начал, лежащих в основе «западной» концепции правового государства и гражданского общества. Религиозные, моральные и правовые нормы в деспотическом государстве существовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал правила личной, общественной и государственной жизни, отражая магические представления о некоем высшем надчеловеческом порядке, которому должны были следовать все, включая самого деспота. Деспотическая власть освящалась не только «сверху», но и «снизу». Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокровенные чаяния, и страх перед ним зачастую сочетался с безграничной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое начало государственный патернализм как такая форма политической коммуникации, которая предполагает отношение к подданным как к членам единой семьи, нуждающимся в постоянной отеческой опеке.
Указанные особенности политогенеза на Западе и Востоке наложили неизгладимый отпечаток на все цивилизации, которые позднее возникали в этих регионах. И сегодня, несмотря на внешнюю схожесть государственных форм, политические и правовые системы Запада и Востока сохраняют немало черт, которые разделили их много веков назад.
Дополнительная литература
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.
Бурье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика (сборник статей). СПб., 1999.
Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002.
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999.
Мальцев Г. В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М., 2000.
Мачин И. Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001.
Розин В. М. Генезис права. М., 2001.
Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. М., 1999.