Введение
Без идеалов, т. е. без определенных хоть сколько-нибудь желаний лучшего, никогда не может получиться никакой хорошей действительности.
«Судебная власть», «судебная система», «суд» – понятия, всем хорошо известные. Проблемам становления сильной и независимой судебной власти посвящено большое количество исследований. Но, к сожалению, до сих пор в тени остается центральная фигура правосудия, в которой судебная власть персонифицируется, – судья, человек, живущий реальной жизнью, и одновременно профессионал, ежедневно посредством рассмотрения конкретных дел решающий судьбы других людей.
Власть, предоставленная судье, огромна. Поэтому гражданам совсем не безразлично, как она будет употребляться – во благо или во вред, какова роль носителя этой власти и кто же он сам, наконец, – бесстрастный применитель законов или творческая личность, для которой правоприменение и есть правотворчество. На наш взгляд, как общество, так и государство в полной мере заинтересованы в судье как творческой личности, и именно такой тип судьи востребован в настоящее время. В связи с этим нельзя не согласиться с утверждением о том, что «традиционный для нашей правовой системы принцип… подчинения суда (судьи) только закону (а значит, видимо, и законодательной власти в конечном счете) не выдерживает критики, если исходить из того, что суд (судья) не только применяет право, но и участвует в правотворческом процессе»[1].
Традиционный подход к проблеме предельно прост: правотворчество есть прерогатива законодателя, правоприменители же обречены на точное и неуклонное исполнение закона. Казалось бы, в привычной схеме нет изъянов, ведь соблюдение норм права, закона – это основа правопорядка в государстве, выход за пределы предписаний закона чреват произволом правоприменительных органов. Думается, однако, что вопрос значительно сложнее и его решение не укладывается в узкие рамки представлений о правотворчестве как презумпции суверенности законодательной власти на издание законов, определенности правовой нормы, ее текстуальной ясности.
Столь жесткая детерминированность с неизбежностью предполагает абсолютный диктат предписаний закона в отношении правоприменителей, включая «особого» правоприменителя – судью, который, стало быть, только подыскивает, определяет соответствующий закон, а затем использует его при разрешении дела, т. е. проводит заурядную «юридико-технологическую» операцию. Но при такой постановке вопроса, когда, как «блестяще» сформулировал Монтескье, судья выполняет только то, что предписывает закон, и ничего более, не остается места правосудию, если под правосудием понимать профессиональную деятельность судьи, который, для того чтобы прийти к законному и справедливому, с его точки зрения, решению по делу, не только толкует закон, но и вводит в это решение свои личностные нравственно-правовые принципы. Повторим вслед за Лютером: «Юрист, если он только юрист, жалкая вещь»[2].
«Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» – понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противостоит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т. е. осуществляет правосудие. Тогда, по справедливому замечанию Гегеля, «применение (закона) является уже не спекулятивным мышлением, а рассудочным подведением частного под общее»[3]. Развивая эту мысль, Гегель приходит к выводу, что «существование коллизий при применении законов, в разрешении которых рассудок судьи находит себе подобающее место, представляет собою совершенно необходимое явление, так как в противном случае применение законов превратилось бы в нечто машинообразное. Если некоторые юристы напали на мысль покончить с коллизиями посредством предоставления решения многих вопросов благоусмотрению судей, то нужно сказать, что такой выход куда хуже затруднения, которое он должен устранить, так как коллизия также принадлежит области мысли, мыслящего самосознания и его диалектики, между тем как голое решение было бы произволом»[4]. Итак, перед нами вечная проблема соотношения права и закона, хотя «истина о праве, нравственности государства столь же стара, сколь и открыто дана в публичных законах, публичной морали, и она всем известна»[5].
Любая власть в государстве устанавливает правопорядок, и в нем решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право. Однако не во всем правопорядок напрямую связан с законотворчеством. Вспомним поучения Иоанна Златоуста: «Бог, в начале созидания человека, даровал ему естественный закон. Что такое естественный закон? Бог впечатлел в нас совесть, и познание добра и зла сделал врожденным… мы знаем это от начала (от природы)»2. Отсюда вывод: существуют законы естественные и юридические. Последние суть законы, имеющие своим источником людей[6], и именно они являются наличным бытием права, которое как общее понятие в равной мере включает естественное право и позитивное право, обогащающие и дополняющие друг друга.
Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой парной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онтологии права, где оно является сущим, закон должным, в эпицентре же «погруженный в бытие и познающий субъект» судья. (Американский ученый О.У. Холмс-младший наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей вселенной»[7].) Соответственно, нельзя согласиться с оппонентами концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка – жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву»[8]. Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка – отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л.И. Петражицкий, «от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не становится правом»[9].
На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворчестве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине XIX в. и являвшимся, по выражению Р. Давида, «традицией, от которой не могли отказаться»[10]. Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».
Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указывают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью»[11]. В связи с этим весьма актуальным представляется исследование проблемы судейского правотворчества именно через онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливающего, но и «очеловечивающего» истину[12].
«Познайте Истину, и Истина сделает вас свободными. Это сказано в Евангелии. Но это сказано не об истине, которая насильственно навязывается, а об истине, которая свободно познается и принимается, об истине духовной освобожденности, которая исходит не от необходимости»[13]. Приведенное рассуждение Н. Бердяева применительно к рассматриваемой теме означает, что искание истины предопределяется внутренней свободой судьи, когда справедливость, правда, совесть из абстрактных понятий превращаются в его нравственные ориентиры при отправлении правосудия, становятся его благой силой и убеждением в правоте своего дела и само правосудие в связи с этим становится нравственным. В работе «Я и мир объектов» (1934 г.) Н. Бердяев писал, что «противоположение познания бытию означает выключение познания из бытия. Должно сохранить изначальную погруженность познающего субъекта в бытие, психологическое приобщение к тайне существования человека и мира»[14]. Подобные качества судьи, его профессиональный нравственный императив, универсальны и не обусловлены правовой системой, в рамках которой судья осуществляет профессиональную деятельность.
В личности судьи персонифицируется власть, которой его наделили Бог, монарх, конституция или закон. В этом заключается и сила судьи, который, действуя в пределах властных полномочий, творит право. Люди, «попадающие» в его юрисдикцию, рассматриваются им не как представители классов, народов, рас и т. д., а как субъекты права (правопорядка) в определенных жизненных ситуациях, охватить и регламентировать которые ни одним законом как общим правилом поведения невозможно, как невозможно предвидеть и просчитать последствия действия любого, даже самого проработанного и хорошо подготовленного, закона. Это под силу только всей правовой системе и на определенный период. Судья же, ежедневно наблюдающий жизнь во всех ее многочисленных проявлениях и вынужденный «подбирать» к ним соответствующую норму, не может не реагировать на реалии бытия.
Несомненно, любой закон должен обладать качеством определенности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «допуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения[15], компромисс между различными требованиями, выработанный различными партиями, выражающими требования тех классов, представителями которых они являются[16], с другой – в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупности ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.
Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками мысли и пороками редакции[17]. Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие последствия», «обычаи делового оборота», «явные условия»), или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, а также аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности и справедливости»), или прибегнуть к толкованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.
В свое время видный итальянский ученый Аскарелли писал: «Толкование – это больше чем научная деятельность, это – проявление мудрости. Наша задача в том, чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»[18]. Судья субъективно определяет пределы интерпретации «допуска» и самого закона в целом. И тысячу раз был прав Гегель, усмотрев «человеческую» особенность судейского применения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им»[19]. (Не вдаваясь здесь в дискуссию по поводу «судейского произвола», отметим только, что у Гегеля этот «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения и которая «выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг»[20].)
Таким образом, с одной стороны, закон должен служить для судьи неким объективным критерием, с другой– закон субъективен, поскольку принимается людьми и отражает характер соотношения сил в обществе и особенности определенной эпохи. Именно эти свойства закона, фокусируясь в личности судьи, объективно предопределяют его «двойственную природу» при отправлении правосудия. В своей деятельности судья, по выражению Л.И. Петражицкого, являет собой неразрывное единство «объективного» и «субъективного» начал, так как в области императивного-атрибутивного долженствования (применение закона) он – объект правовой обязанности и соответственно в области императивного долженствования объект нравственной обязанности[21]. Последнее особенно важно, ибо судья, олицетворяя власть в личном качестве, «нравственно обязан», и тем самым сама власть становится нравственно обязанной перед своими гражданами, безнравственная же власть лишается той благой силы, которая необходима для управления государством.
«Обычно полагают, писал Гегель, что субъективное и объективное неподвижно противостоят друг другу. Но это неверно, так как они, скорее, переходят друг в друга, ибо не представляют собой абстрактных определений, как, например, положительное и отрицательное, а имеют уже более конкретный смысл»[22]. Власть и нормы в определенных границах, а также правосубъект (человек) предстают объектом правотворчества судьи, субъект же судейского правотворчества есть сам судья. Предмет его деятельности – отправление правосудия. Содержанием правотворчества будет установление судьей новых прав и обязанностей для находящегося в его юрисдикции субъекта права (человека): будучи прежде всего хранителем действующего права, судья, применяя право, продолжает быть и созидателем нового права[23].
Правотворчество начинается с момента отождествления судьей соответствующего жизненного обстоятельства, чему способствует «погруженность в бытие», с юридическим фактом в гипотезе правовой нормы. Так через правотворчество примененяется закон, что объективируется в акте суда (судьи), и происходит «очеловечивание» закона, поскольку его применение – не самоцель, а поиск истины и справедливости. Материальной основой правотворчества является правосудие, которое, в свою очередь, рождается при применении судами закона. Творя право, суд (судья) остается в рамках нормы закона как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) – это деятельность судьи, направленная на создание качественно новых норм права, но не норм закона, т. е., творя право, судья остается в рамках предписаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязанностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л.И. Петражицкого, это «особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно – нормативный факт»[24].)
Судья как носитель власти, субъект власти, реализуя эту власть в определенном деле, приводит в соответствие с правом (вечным, идеальным, справедливым, разумным представлением) «разумный неразумный» закон, т. е. «очеловечивает» его, и в этом состоит материальное содержание правосудия. Положение о «разумном неразумном» законе не является юридической абстракцией, а отражает реальное положение дел в сфере законотворчества. «Законодатель может издать закон для какой-то разумной цели, а результат закона в действительности может быть как раз обратный, вредный; или, наоборот, закон создан под влиянием каких-либо неразумных злых мотивов и целей, а в практическом результате может получиться полезное действие»[25]. Судья при отправлении правосудия вправе и обязан ограничить применение законов «неразумных» и расширить использование «разумных». В противном случае общество может ожидать «альтернатива» Г.Ф. Шершеневича: «Несколько резких результатов применения негодного закона, и последний принужден был бы уступить место новому. Правда, при этом приходится принести в жертву интересы нескольких лиц, которые пострадают при точном применении несправедливого и нецелесообразного закона»[26].
Однако можно ли таким «оригинальным» образом, жертвуя интересами нескольких лиц, разрешить противоречие между торжеством закона во что бы то ни стало и правотворчеством судьи, который при отправлении правосудия примет все меры, чтобы не пострадали интересы даже одной личности? Ведь правосудие в материальном смысле есть осуществление законности и справедливости, милости правосудия. Многие авторы полагают, что «справедливость» – абстрактная категория морали (нравственности). Вместе с тем имеется и другая точка зрения, в частности Л.И. Петражицкого, по мнению которого, «исходя из теории интуитивного права как теории императивно-атрибутивных (правовых) переживаний, справедливость является правовой категорией». Отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву представлялось ему неправильным и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права. Он утверждал, что, применяя деление права на два вида (позитивное и интуитивное) и изучая переживания справедливости с этой точки зрения, мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, поскольку решаем дело по «совести» согласно нашим самостоятельным, не зависимым от внешних авторитетов, убеждениям. Сообразно с этим сами законы подвергаются критике с точки зрения справедливости как некоего высшего масштаба и критерия[27]. Именно так и только так должен поступать судья, воспитанный в духе acquitas, при решении дел, осуществляя то, что в силу его убеждения in concreto является справедливым. В связи с этим, несмотря на то что одним решение судьи покажется справедливым, а другим несправедливым, при всех обстоятельствах справедливость имманентно присуща законному судейскому решению и является необходимым и существенным его элементом. И в этом качестве «справедливость» конкретна, т. е. из абстракции морали (нравственности) превращается в правовую категорию.
Итак, там, где закон «одушевляется» человеком-судьей, появляется право. Право есть в широком смысле душа закона, часть его «бессмертия» от преторского права Рима до наших дней, и каждая эпоха наполняет закон одушевленностью права посредством судебной практики, которую следует признать источником права, самостоятельным, равноправным, но не равносильным (понятие Г.Ф. Шершеневича) закону, поскольку ему принадлежит доминирующая роль. И все-таки как не вспомнить слова И.А. Покровского: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний – значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель – достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем законодатель, – сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания»[28].
В данной работе затрагивается (только затрагивается) одна из сложнейших проблем религии, философии права и общей теории права – взаимоотношение права, закона и судейского правотворчества. Автор попытается отстоять и защитить право на существование судейского правотворчества как необходимого и неизбежного элемента право(законо)применения, поскольку убежден в том, что судья никогда не был и не может быть лишь бездушным «применителем» закона. В противном случае неминуем гнев Немезиды, мстящей человеческому духу за временное успокоение на добытых формулах и усвоенных результатах[29].