Нотариат в Российской Федерации. Правовые основы государственного управления нотариатом (Г. Б. Романовский, 2004)

Содержание управленческой деятельности по организации нотариата в Российской Федерации

Для того чтобы раскрыть сущность управления нотариатом, обратимся вначале к общетеоретическому экскурсу и проанализируем назначение государства. Тем самым можно будет определить назначение государственного управления, пределы его воздействия.

Экскурс в теорию представляется очень важной предпосылкой для осмысления места нотариата в системе правоохранительных органов. Тем более, что нередко непонимание общетеоретических вопросов приводит к ошибочному толкованию многих норм Конституции РФ и Основ о нотариате. Иногда настораживает негативное отношение практикующих юристов к преподавателям юридических факультетов. Зачастую можно услышать следующее: «Теория? Что она сможет дать? Вот практика, нужно исходить только из нее». Приведем по этому поводу мнение профессора И. И. Лукашука: «Право представляет собой сложное социальное явление большого значения. Поэтому теория всегда играла существенную роль в его создании. Напомню, что „храм римского правосудия“ – Дигесты Юстиниана – представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. С другой стороны, недостаточное внимание к теории всегда было одной из причин низкого уровня правовых систем. Эразм Роттердамский писал: „Глупость создает государства, поддерживает власть, религию, управление и суд“»[82].

На протяжении нескольких тысячелетий человек существует в рамках феноменальной социальной общности – государства. Природе этого явления посвящены многие работы философов, политологов, юристов. Государство – явление многоплановое и нуждается в комплексном изучении. Юриспруденция берет на себя освещение правовых вопросов, связанных с его возникновением, развитием и прекращением. Предметом административного права выступают отношения, проявляющиеся в сфере государственного управления. В настоящее время вопросами управления занимается не только административное право, но и экономическая наука – менеджмент.

Государственное управление как научная категория возникло сравнительно недавно. Основоположниками ее можно считать социологов Макса Вебера и Карла Ясперса. Именно они вдохнули в это понятие жизнь. Однако это не означает, что наука никогда не занималась решением проблем, возникающих при практической реализации государством своих властных полномочий. До недавнего времени подобная сфера знаний не отождествлялась с теорией управления. Она исходила из поиска лучшей формы государственного устройства. Причем под формой государственного устройства понимался отнюдь не элемент формы государства. Еще Аристотель в своей работе «Политика» ставил риторический вопрос: «Какой же вид государственного устройства наилучший? Как может быть наилучшим образом устроена жизнь для большей части государств и для большинства людей?..»[83]

Государственное управление нотариатом как властная функция государства подчиняется тем же закономерностям, которые характерны для государственного управления в целом. Согласно ст. 1 Основ о нотариате нотариат «призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, Конституциями республик в составе РФ, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени РФ»[84]. Данной формулировкой законодатель подчеркивает, что нотариальная деятельность жестко подчинена Конституции и закону, а нотариальные действия осуществляются от имени государства.

Administratio в переводе с латыни означает «управление». Поэтому государственное управление является предметом изучения двух наук: собственно теории управления, или менеджмента, и административного права. Традиционная точка зрения исходит из того, что теория государственного управления изучает «администрацию в ее взаимосвязях с государством»[85]. Это означает, что институт нотариата должен быть оценен исходя из двух требований: его эффективности и соответствия общим принципам построения отношений, закрепленным в Конституции РФ.

Действительно, вопросы количества тех или иных государственных органов, числа их отделов и департаментов, разделения функций между ними и т. д. не несут в себе какой-либо правовой нагрузки. Все это больше вопросы эффективности и целесообразности. Кроме того, применительно к российской действительности трудно изучать структуру и правовое положение конкретных органов. За период 1996–1999 гг. система органов исполнительной власти неоднократно менялась. Изменялся статус министерств и ведомств, некоторые из них упразднялись; функции одних органов передавались другим. Если посмотреть на законодательную технику составления правовых актов, то в федеральных законах при характеристике государственных органов не употребляются больше их специальные названия, указывается лишь на их функциональное значение. Например, в Федеральном законе «О защите прав потребителей» приводится такая формулировка, как федеральный антимонопольный орган, и не дается точное название соответствующего государственного комитета[86] или министерства.

Что касается административного права, то оно изучает отношения, складывающиеся в процессе реализации полномочий органами исполнительной власти при их взаимоотношении с гражданами. Так, административное право США представляет собой «совокупность юридических норм, призванных защитить частное лицо от произвола бюрократии»[87]. Во многом схожи точки зрения немецких и французских административистов. Японский энциклопедический словарь «Кодзиэн» определяет административное право как «свод юридических предписаний, регулирующих в первую очередь взаимоотношения государства как субъекта административной власти с подчиненным ему народом»[88].

Что же понимается под государственным управлением и, в частности, нотариатом? Управленцы считают наиболее простой следующую формулировку: «Это особый вид деятельности, превращающий неорганизованную толпу в эффективную целенаправленную и производительную группу»[89]. Многие понимают управление как деятельность по реализации определенных функций. «Управление – это процесс планирования, организации, мотивации и контроля, необходимый для того, чтобы сформулировать и достичь целей организации»[90]. Данное определение носит классический характер. Предшествовало этому определению мнение основателя теории управления А. Файоля: «Управлять – значит предвидеть, организовывать, распоряжаться, координировать и контролировать…»[91]

Государственное управление – это разновидность социального управления. В советской юридической литературе приводится традиционное понимание управления: «Советское государственное управление – это организаторская исполнительно-распорядительная деятельность государственных органов»[92]. Такая точка зрения во многом находит свое отражение и в современной юридической науке. Заметим, что Конституция РФ 1993 г. практически отказалась от использования данного термина.

Ю. А. Тихомиров выделяет следующие особенности государственного управления: «а) выполнение общезначимых функций;

б) нормативно-распорядительное регулирование; в) подзаконный характер деятельности; г) использование властных полномочий»[93].

Парадоксально, что, выделяя отличительные черты государственного управления, авторы учебников по административному праву практически не говорят о государственном управлении как категории. Это характерно для работ Ю. А. Тихомирова, А. П. Алехина, А. А. Кармолицкого, Ю. М. Козлова.

Наиболее распространенными являются две точки зрения. Первая исходит из понимания управления как деятельности органов государства. Например, К. С. Бельский характеризует его как подзаконную «деятельность органов исполнительной власти, направленную на практическую организацию нормальной жизни общества: обеспечение личной безопасности граждан, создание условий для их материального, культурного и духовного развития»[94]. Аналогичное определение дает И. А. Василенко, хотя и выделяет административно-государственное управление и государственное администрирование. Под первым понимается «осуществление государственной политики через систему административных учреждений, при котором ответственность за выполнение государственных решений спускается сверху вниз». Связующим звеном государственного администрирования выступает ключевая фигура государственного служащего. «Государственное администрирование – это деятельность профессиональных государственных служащих по осуществлению общественной политики»[95].

Вторая точка зрения представлена Г. В. Атаманчуком, который считает, что термин «деятельность» не раскрывает социальной сущности управления, и тем самым больше всего импонирует авторитарной бюрократии, так как не несет в себе разъяснения, что исполнять и каков итог исполнения. По его мнению, под государственным управлением следует понимать «практическое, организующее и регулирующее воздействие государства на общественную жизнедеятельность людей в целях ее упорядочения, сохранения или преобразования, опирающееся на его властную силу»[96].

Представляется, что обе точки зрения не противоречат друг другу. Ибо реальное содержание государственного управления есть деятельность специально созданных для этого органов исполнительной власти. Направленность же этой деятельности заключается в воздействии на объекты управления.

Специфика управления нотариатом заключается в том, что эта система создана для обеспечения правовой помощи населению. Государство с помощью нотариата реализует свою позитивную роль в укреплении института прав и свобод человека и гражданина, что нашло свое отражение в Российской Конституции. Согласно ст. 48 каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Следовательно, сам институт нотариата выполняет управленческую функцию. В этом случае можно говорить о различных уровнях управления. Государство создает систему специальных органов, при этом оно должно выполнять определенные управленческие функции по отношению к этой системе. Следует четко очерчивать круг задач, которые тем самым государство должно выполнять. Нотариальные органы также выполняют определенные управленческие функции, поскольку созданы для упорядочивания общественных отношений. Выстраивается цепочка связей: государство – нотариальные органы – гражданин. Каждое из звеньев этой цепочки нельзя оценивать по единому принципу. Одновременно нельзя забывать, что защита прав человека и гражданина – первейшая обязанность государства. Соответственно государство не может отдать на откуп «стихии» отношения нотариальный орган – гражданин. Они должны не просто подчиняться правовым нормам, установленным в государстве, но и находиться под его контролем. Гражданин не может быть оставлен один на один с нотариальным органом, в противном случае появляется почва для намеренного нарушения его прав со стороны нотариального органа.

В соответствии со ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе «удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие»[97]. В Гражданском кодексе РСФСР не говорилось о сущности нотариального удостоверения. При ранее действовавшем законодательстве нотариус отчасти выполнял функцию арбитра в гражданских правоотношениях[98]. Поскольку сейчас его роль сводится только к совершению удостоверительной надписи, все меньше оснований утверждать о прямых управленческих функциях нотариата. Н. Сучкова указывает: «Как представляется, исключение нотариата из сферы гражданского оборота, по сути дела, продиктовано тем, что Гражданский кодекс Российской Федерации стал рассматривать российский нотариат как частноправовой институт. Статья 163 Кодекса предусматривает именно такой вариант, когда сводит нотариальное удостоверение просто к проставлению соответствующей надписи»[99]. Движение в этом направлении может привести к тому, что нотариус станет равным участником гражданских правоотношений без наличия особых властных полномочий т. е. лицом, оказывающим физическим и юридическим лицам правовые услуги на основании гражданско-правового договора.

Как говорилось выше, нотариат сам нуждается в государственном управлении. Проанализируем, кто в данном случае является субъектом управления, и определим сферу государственного управления нотариатом, т. е. границы практической деятельности соответствующего государственного органа.

Особенность российского нотариата заключается в том, что Основы о нотариате не определяют уполномоченный орган управления данной сферой. В статьях 2, 3, 4 Основ говорится, например, о том, что Министерство юстиции РФ определяет порядок прохождения стажировки, уполномоченными органами юстиции субъектов РФ выдается лицензия на право нотариальной деятельности, квалификационная и апелляционная комиссии создаются также при органах юстиции. Однако Министерство юстиции не закрепляется как уполномоченный орган государственной власти, осуществляющий исполнительно-распорядительную деятельность по отношению к нотариусам. Это касается не только полномочий органов юстиции в отношении нотариата.

Как отмечается в Концепции реформирования органов и учреждений юстиции РФ, утвержденной постановлением Правительства РФ от 7 октября 1996 г., «в настоящее время статус органов юстиции не имеет четкого нормативного регулирования»[100]. Несмотря на то, что в системе органов государственной власти проведены серьезные реформы, итогом которых стало усиление роли органов юстиции, уточнение их полномочий, работа по реформированию нотариата еще не закончена.

Как уже говорилось, государство выполняет управленческие функции по отношению к нотариату, создавая, в частности, саму систему нотариата. Так, законодательный орган принял Основы законодательства РФ о нотариате. Данный правовой акт выполняет первичную функцию организации, предусматривает наличие соответствующего правового института, определяет его правовой статус, порядок получения статуса нотариуса и т. д.

Особенностью современного нотариата является также и то, что государство не создавало его с нуля. Нотариат как таковой существовал и до принятия Основ о нотариате, законодательным образом были внесены лишь коррективы в систему. Данный факт мог бы послужить преимуществом, так как существовала бы преемственность, что очень важно именно при реализации государственного управления. Но из-за непродуманности концепции развития нотариата и наличия большого числа недостатков правового акта государственное управление нотариатом было просто разрушено. В 1993 г. законодательный орган, по-видимому, не посчитал нужным создать стержень, на котором крепились бы управленческие функции.

Более подробно следует остановиться на вопросах реализации принципа федерализма в непосредственной деятельности публичных органов по организации нотариата в РФ.

Принцип федерализма в государственном регулировании организации нотариата

Россия – федеративное государство, поэтому система органов государственного управления нотариатом не может не учитывать особенности федеративного устройства России. Законодательство СССР также принимало во внимание федеративное устройство Советского Союза. Так, в ст. 2 Закона СССР «О государственном нотариате» закреплялось следующее: «Законодательство Союза ССР и союзных республик о государственном нотариате состоит из настоящего Закона и издаваемых в соответствии с ним иных актов законодательства Союза ССР, законов о государственном нотариате и других актов законодательства союзных республик»[101].

Слово «федерализм» переводится с латинского как «соглашение» (foedus). Конституция может провозгласить государство федеративным, но будет ли оно таковым в действительности? Для этого надо определиться с содержанием данного принципа.

Академик Б. Н. Топорнин пишет: «Суть российского федерализма выражена в Конституции 1993 года следующим образом: федеративное устройство Российской Федерации основано на ее государственной целостности, единстве системы государственной власти, разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, равноправии и самоопределении народов в Российской Федерации»[102]. Реализуется принцип федерализма в том, что Конституция России устанавливает деление государства на равноправные субъекты. Ранее органы юстиции входили в систему органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Наименования были различны: от министерств в республиках до управлений (отделов) в краях (областях). Органы юстиции субъекта Российской Федерации по вопросам организации нотариата находились в двойном подчинении – министру юстиции РФ и органу общей компетенции исполнительной власти субъекта РФ. В 1999 г. произошло реформирование, в результате которого органы юстиции в субъектах Федерации стали территориальными управлениями Министерства юстиции РФ. В этом случае даже по вопросам совместного ведения органы общей компетенции региона утратили полномочия по управлению органом юстиции, поскольку была выстроена федеральная подчиненность. Интересна ситуация, произошедшая в Республике Татарстан, в которой руководство Министерства юстиции Республики Татарстан воспротивилось принудительной реорганизации. Действительно, как может реорганизовать региональный орган исполнительной власти федеральный орган, если он таковой не создавал? Налицо федеральная интервенция. Кстати, Татарстан оказался единственным не подчинившимся субъектом. Поскольку давление оказалось безуспешным, предлагалось создать два органа на территории республики: территориальное управление, которое бы реализовывало функции управления по предметам ведения Федерации, и Министерство юстиции Республики Татарстан, выполняющее функции управления по предметам совместного ведения и ведения субъекта. Создание территориальных органов юстиции в субъектах Российской Федерации по-новому поставило вопрос о реализации предметов совместного ведения. По-видимому, они должны реализовываться региональными органами. В этом случае можно будет говорить о какой-то самостоятельности их разрешения.

При научном анализе любого вопроса следует руководствоваться не только провозглашенными декларациями, что привело бы к доминированию политической демагогии, но и практикой их применения. Американский ученый Винсент Остром в своей работе «Смысл американского федерализма» приводит мнение Уильяма Райкера, который включает в понятие «федерализм» три признака: «1) два уровня правления осуществляют свою власть в отношении одной и той же территории и того же населения; 2) каждый уровень имеет по крайней мере одну сферу, в которой он является автономным; 3) имеются определенные гарантии (хотя бы в форме простого декларирования в конституции) автономности каждого уровня правления в своей собственной сфере»[103]. Если применить данное определение к управлению нотариатом в России, то должна существовать двухзвенная система управления. Между этими звеньями должно быть соответствующее перераспределение компетенции, причем каждое звено при реализации своей компетенции должно быть хотя бы относительно автономным. Законодательство также должно устанавливать гарантии автономности этих систем органов.

Как уже отмечалось, парадоксом Основ о нотариате является то, что они не определяют уполномоченный орган управления нотариатом. И только анализируя Основы в целом, можно прийти к выводу, что Министерство юстиции РФ – федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции управления в общегосударственном масштабе. В ранее действовавшем Положении о Министерстве юстиции РФ[104] задача организационно-правового обеспечения нотариата «растворилась» в аморфной фразе: «организация и развитие системы юридических услуг» (п. 3). Ныне действующее Положение, утвержденное Указом Президента РФ в августе 1999 г., данной функции не предусматривает, в нем дается общее определение – реализация государственной политики в сфере юстиции, обеспечение прав и законных интересов личности и государства (п. 5)[105].

В целях реализации указанной задачи по Положению 1993 г. Министерство юстиции РФ «открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы, дает поручения соответствующим органам юстиции на их открытие и упразднение, ведет реестр этих контор, а также контор нотариусов, занимающихся частной практикой; устанавливает порядок выдачи лицензий на право нотариальной деятельности и осуществляет другие полномочия, предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате» (п. 6).

Положение о Министерстве юстиции РФ четко определяет функции государственного органа. В п. 6 названы три самостоятельные функции:

– наделение нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации;

– осуществление в установленном порядке контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, в том числе правил нотариального делопроизводства;

– организация выдачи лицензий на право осуществления нотариальной деятельности, утверждение форм реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей, осуществление иных полномочий, предусмотренных Основами о нотариате.

Несмотря на это, очень важный институт управления (управление нотариатом) не получил своего точного закрепления в документе, являющемся основой деятельности государственного органа, определяющем его статус как субъекта публичных правоотношений. Основы о нотариате чаще всего прямо указывают, что относится к компетенции федерального министерства, а что – к компетенции органов юстиции в субъекте РФ. Например, полномочия, связанные с принятием актов нормативного характера, отнесены к компетенции Министерства юстиции РФ. В числе таких полномочий установление порядка выдачи лицензий (ст. 3), утверждение Положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ст. 4) и т. д.

Следует отметить также, что Основы о нотариате не предусматривают ни процедуры согласования принятия решения с органами государственной власти субъектов РФ, ни какого-либо иного их участия в порядке принятия таких правовых актов. При создании территориальных органов юстиции в регионах еще сложнее говорить о таком участии. Даже принятый региональный закон о нотариате ставится в двусмысленное положение. С одной стороны, субъект Российской Федерации реализует свои полномочия, а с другой – на каком основании региональный правовой акт сможет изменить компетенцию федерального органа государственной власти?

К полномочиям, которыми обладают региональные государственные органы власти в области управления нотариатом, относятся:

– выдача лицензии на право нотариальной деятельности. Согласно утвержденному приказом Министерства юстиции РФ № 150 Порядку выдачи лицензий на право нотариальной деятельности функции региональных органов юстиции сводятся к выполнению технических правил. Решение об отказе в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности принимается в случае, если представленные в орган юстиции документы не соответствуют требованиям, предъявляемым Основами о нотариате (ст. 3);

– предложение кандидатур в квалификационную комиссию по приему экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью. Персональный состав утверждается Министерством юстиции РФ. Председателем комиссии является руководитель соответствующего органа юстиции. Квалификационная комиссия образуется при органах юстиции в субъектах РФ (ст. 4 Основ о нотариате);

– открытие и упразднение государственных нотариальных контор, но по поручению Министерства юстиции РФ (ст. 7 Основ о нотариате);

– контроль за исполнением нотариального делопроизводства. В отношении нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, эта функция осуществляется органом юстиции в субъекте РФ самостоятельно, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой – совместно с нотариальной палатой (ст. 8 Основ о нотариате);

– назначение на должность стажера и помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе (ст. 19 Основ о нотариате);

– контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственной нотариальной конторе (ст. 34 Основ о нотариате);

– регистрация региональных нотариальных палат (ст. 24 Основ о нотариате).

Как видим, некоторые управленческие функции органы юстиции реализуют совместно с нотариальной палатой – профессиональным объединением нотариусов. К таким полномочиям относятся:

– принятие квалификационного экзамена у соискателей лицензии на право нотариальной деятельности. Часть 2 ст. 4 Основ о нотариате предусматривает создание квалификационной комиссии с участием представителей нотариальной палаты. Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, устанавливает, что в состав квалификационной комиссии по должности входит руководитель соответствующего органа юстиции, а также президент региональной нотариальной палаты или другой ее представитель. Персональный состав квалификационной комиссии утверждается Министерством юстиции РФ по предложению соответствующего органа юстиции сроком на три года. Согласно п. 2 Положения председателем квалификационной комиссии является руководитель органа юстиции, а президент нотариальной палаты (или член правления нотариальной палаты) – заместителем председателя комиссии;

– контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой (ст. 9 Основ о нотариате). Механизм проведения проверок абсолютно не урегулирован, что приводит в конечном итоге к полной бесконтрольности частнопрактикующих нотариусов. Данной проблеме посвящена самостоятельная глава нашего исследования;

– определение количества должностей нотариусов в нотариальном округе (ч. 2 ст. 12 Основ о нотариате);

– проведение конкурса при решении вопроса о наделении нотариуса полномочиями (ч. 3 ст. 12 Основ о нотариате);

– принятие решения о передаче документов, хранящихся у нотариусов, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу (ч. 6 ст. 12 Основ о нотариате);

– изменение территории деятельности нотариуса (ст. 13 Основ о нотариате);

– наделение полномочиями нотариуса лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса (ст. 20 Основ о нотариате).

Механизм согласования совместных решений (нотариальной палаты и органа юстиции) абсолютно не урегулирован федеральным правовым актом. Естественно, зачастую возникают спорные ситуации, особенно когда этому способствует взаимное противостояние двух неоднородных органов.

На наш взгляд, решение насущных проблем должен находить региональный законодатель при принятии закона субъекта РФ. При этом следует отметить, что Основы о нотариате по некоторым вопросам «не предусматривают» инициативу законодателя края, области, автономного округа, автономной области, городов Москвы и Санкт-Петербурга, а точнее, вообще ее отрицают. Так, например, только «законодательством республик в составе РФ могут устанавливаться иные сроки повторной сдачи квалификационного экзамена» (ст. 4 Основ о нотариате).

В соответствии со ст. 8 Основ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать расчетный и другие счета, нанимать и увольнять работников и «совершать другие действия в соответствии с законодательством РФ и республик в составе РФ». Статья 15 «Права нотариуса» дополняет это правило, предусматривая, что законодательством республик в составе РФ нотариусу могут быть предоставлены и иные права. Правило, вносящее диссонанс в систему построения института нотариата, содержит ст. 16 Основ о нотариате: «Нотариус выполняет свои обязанности в соответствии с настоящими Основами, законодательством республик в составе Российской Федерации и присягой». Иными словами, таким положением Основы о нотариате практически перечеркивают Федеративный договор, относящий нотариат к совместному ведению России и всех субъектов РФ. Поскольку самый важный вопрос – об обязанностях – отнесен к совместному ведению только РФ и республик в составе РФ. Такое неравенство должно быть упразднено.

Согласно ст. 12 Основ о нотариате «увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в составе РФ». В данном случае законодатель, по-видимому, исходил из того, что государственный нотариус – служащий государственной службы субъекта РФ. Иначе почему неприемлем общий порядок увольнения, предусмотренный Трудовым кодексом РФ? Данный вывод вызывает определенную полемику в научных кругах. Но именно такой подход закреплен в ст. 54 проекта Федерального закона о нотариате: «Нотариус, работающий в нотариальной конторе при органе юстиции, является государственным служащим субъекта Российской Федерации, замещающим ведущую государственную должность»[106]. Только законодательство республик может предусмотреть иной текст присяги нотариуса (ст. 14 Основ о нотариате). И, кроме того, только законодательство республик в составе РФ может установить иные сроки проведения проверок организации работы нотариусов (ст. 34 Основ о нотариате).

Интересным представляется и регулирование отношений, возникающих при определении правового статуса региональной нотариальной палаты. Деятельность нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством РФ, республик в составе РФ и уставом палаты (ст. 24 Основ о нотариате). Предусматривая базовые права нотариальной палаты, ст. 25 Основ о нотариате оговаривает, что «законодательством республик в составе Российской Федерации могут быть предусмотрены дополнительные полномочия нотариальной палаты».

Есть повод усомниться в соответствии норм, делегирующих возможность принятия правовых актов региональному законодателю в части установления дополнительных прав нотариальным палатам, Российской Конституции 1993 г. В данном случае деятельность нотариальной палаты, ее права – элементы правоспособности юридического лица, что в свою очередь относится к гражданскому праву. Соответственно гражданское право – предмет исключительного ведения Российской Федерации. Нотариальная палата не входит в систему органов государственной власти субъекта РФ, а значит, и наделение ее государственно-властными полномочиями региональной властью, с точки зрения Конституции РФ, невозможно.

Наличие большого количества недочетов и противоречий в самих Основах о нотариате обусловило скептическое отношение региональных властей к реализации их властных полномочий по урегулированию спорных моментов и некоторых процедурных вопросов (путем принятия закона о нотариате). Приняв такой закон, отдельные субъекты РФ практически продублировали федеральный акт. Некоторые законы, принятые субъектами, действительно вызывают научный интерес в процессе анализа местного правотворчества. Остановимся подробно на некоторых из них. Приведем, в частности, сравнительную характеристику законов о нотариате Нижегородской и Воронежской областей.

Закон «О нотариате»[107] Нижегородской области был принят 19 июня 1995 г., т. е. спустя два года после принятия новой Российской Конституции. Преамбула показывает, что областной законодатель проигнорировал ограничения прав субъектов РФ по собственному правовому регулированию: «Настоящий Закон регламентирует вопросы осуществления нотариальных действий, не урегулированные Основами законодательства РФ о нотариате, устанавливает особенности деятельности государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой на территории Нижегородской области». Закон очерчивает как раз те отношения, которые могут быть урегулированы законодательством республик в составе РФ. Статья 1 этого закона устанавливает, что на должность нотариуса, занимающегося частной практикой, назначаются лица, прошедшие стажировку и проработавшие в Государственной нотариальной конторе не менее трех лет. Федеральный закон не предусматривает таких дополнительных условий.

Постановление Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате» (п. 5, пп. «б») устанавливает, что нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначается на должность нотариуса в том же нотариальном округе, где находится государственная нотариальная контора, в штате которой он состоит, не позднее чем через две недели со дня подачи заявления[108]. Судебная практика Архангельской области показывает, что такие заявления удовлетворяются независимо от наличия срочного трудового договора.

Таким образом, положение этой статьи закрепляет грубейшее противоречие Основам о нотариате: «Управление юстиции вправе продлевать сроки действия трудовых договоров с государственными нотариусами, не имеющими высшего юридического образования и назначенными на должность до вступления в силу Основ». Во-первых, федеральный акт устанавливает обязательное требование о наличии высшего образования по специальности «Юриспруденция». Во-вторых, вышеназванное Постановление Верховного Совета РФ (п. 5, пп. «а») предусматривает, что контракт с такими работниками нотариальных контор может быть продлен, но не более чем на один год с момента вступления в силу указанных Основ.

Следует отметить, что закон Нижегородской области придал правовую форму тому, что распространено на практике во многих субъектах РФ. В частности, известны подобные случаи в Москве. Почву для такого нарушения закона создает и отсутствие именной личной печати в государственных нотариальных конторах, хотя это прямо предусмотрено ст. 11 Основ о нотариате для всех нотариусов. В таком случае нотариальное действие осуществляется не от имени конкретного нотариуса, а от имени государственной нотариальной конторы.

Понятно, что основной причиной перехода государственных нотариусов к частной практике служит огромная разница в оплате труда. Это особенно чувствовалось в первые годы введения частного нотариата. На протяжении 1993–1995 гг. шел основной передел собственности, во многих регионах обязывали удостоверять нотариально сделки с транспортными средствами, доверенности на управление автомобилем, подлежали нотариальному удостоверению и все сделки с недвижимостью (так строилась правоприменительная практика). Этим вызвано включение в региональный закон материального стимула для нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах. Статья 5 Закона «О нотариате» устанавливает: «Часть отчислений в размере до 30 процентов от сумм государственной пошлины, взысканной государственными нотариусами, по решению органов местного самоуправления направляется на оплату их труда».

Особое место в законотворчестве парламентариев субъектов РФ занимает организация работы нотариальной конторы. Так, этому посвящена ст. 6 закона Воронежской области «О нотариате»[109], согласно которой требования к помещениям нотариальной конторы вырабатываются совместно управлением юстиции и нотариальной палатой. Что касается порядка открытия нотариальных контор, то п. 3 ст. 6 возлагает на управление юстиции обязанность вести Государственный реестр нотариальных контор, действующих на территории области, с присвоением каждой конторе реестрового номера, указываемого на вывеске и в официальных документах. Более того, образец вывески утверждается совместным решением управления юстиции и нотариальной палаты.

Режим работы нотариальной конторы определяется нотариусом с учетом положений трудового законодательства и должен обеспечивать своевременный прием граждан по наследственным делам. В отдельных субъектах РФ такие требования были оформлены правовыми актами органов исполнительной власти. Так, например, распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 26 мая 1994 г. «О некоторых вопросах деятельности органов нотариата в Санкт-Петербурге», был определен единый режим работы для нотариусов, занимающихся частной практикой. Данное распоряжение было обжаловано гражданином А. А. Аникиным, который счел, что «мэр вышел за пределы предоставленных ему полномочий, лишил нотариусов, занимающихся частной практикой, права на свободный труд, чем нарушены его, заявителя, права на получение квалифицированной юридической помощи в иное время»[110]. Верховный Суд РФ установил, что Основы о нотариате не предусматривают права нотариусов, занимающихся частной практикой, самим определять режим своей работы. Оказание нотариальной помощи – обязанность всех нотариусов. Федеральный закон не устанавливает режима работы нотариусов. Вопросы нотариата относятся к совместному ведению Российской Федерации и субъекта РФ. Тем самым суд не нашел причин для отмены распоряжения мэра.

Законом Воронежской области «О нотариате» предусмотрен также порядок предоставления отпусков. Согласно общему правилу нотариус имеет право на ежегодный отпуск, продолжительность которого определяется нотариусом исходя из требований трудового законодательства. Время ухода в отпуск предусматривается нотариусом самостоятельно, но о дате начала отпуска и его продолжительности нотариус не позднее чем за три дня должен уведомить управление юстиции и нотариальную палату. Закон не оговаривает четко продолжительности отпуска, а также не закрепляет оснований и возможности отмены решения нотариуса со стороны управления юстиции или нотариальной палаты.

Все остальные положения также не подкрепляются нормами государственного принуждения. Закон говорит об обязанности уведомления или сообщения, но не предусматривает юридических последствий нарушения правила. Например, о замещении отсутствующего нотариуса замещающий нотариус сообщает в управление юстиции и нотариальную палату в течение суток с момента замещения. А если эта обязанность не выполнена, какова ответственность?

Особую полемику во взаимоотношениях между нотариальной палатой и органами юстиции вызывает неурегулированность Основами о нотариате механизма увеличения количества должностей нотариусов. Споры вокруг этого вопроса наиболее острые. Нотариусам, занимающимся частной практикой, невыгодно наличие большого количества нотариусов. В таком случае клиенты перераспределяются между всеми нотариусами в рамках одного нотариального округа. Не всегда органами юстиции движет забота о доступности населению нотариальной помощи, иногда преимущество сохраняется за желанием обеспечить назначение «нужным» людям или родственникам. Поскольку основы о нотариате вообще не закрепляют принципа определения количества должностей, естественно, что этим вопросам уделяется внимание в региональных законах.

В основном критерием определения количества должностей служит численность населения нотариального округа. Статья 7 Закона Нижегородской области «О нотариате» берет за основу следующее соотношение: не менее одного нотариуса на 25 тыс. населения. Интересно, что, если должность нотариуса учреждается и ликвидируется управлением юстиции по согласованию с нотариальной палатой, то назначение на должность нотариуса производится управлением юстиции по согласованию с исполнительными органами местного самоуправления. Такая практика учитывает и интересы местных властей. При недостижении согласия между органом юстиции и нотариальной палатой количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта РФ.

Закон Республики Мордовия «О нотариальной деятельности в Республике Мордовия» (ст. 7) фиксирует несколько иной порядок разрешения аналогичных споров: «Споры, возникающие при рассмотрении вопросов, отнесенных к совместному ведению Министерства юстиции Республики Мордовия и Нотариальной палаты Республики Мордовия, разрешаются комиссией, создаваемой из представителей Министерства юстиции Республики Мордовия, Нотариальной палаты Республики Мордовия и государственных нотариальных контор. Деятельность комиссии регулируется Положением, утверждаемым совместным решением Министерства юстиции Республики Мордовия и Нотариальной палаты Республики Мордовия».

Закон Воронежской области «О нотариате» (ст. 7) содержит норму, дублирующую правила Основ о нотариате: должность нотариуса, количество должностей нотариусов в нотариальном округе, границы и количество нотариальных округов, число должностей нотариусов в Воронежской области утверждаются совместным решением управления юстиции и нотариальной палаты. В том же порядке осуществляется введение, ликвидация должности нотариуса, изменение количества должностей в нотариальных округах, границ и количества нотариальных округов, а также число должностей нотариусов в области. Однако совместное решение оформляется приказом управления юстиции.

На основе вышесказанного можно сделать следующие выводы:

– одним из конституционных признаков Российского государства является его федеративное устройство. Это предполагает основанное на Конституции РФ разделение предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ по вопросу организации и деятельности нотариата. Данный принцип должен находить свое воплощение в деятельности как законодательных, так и исполнительных органов;

– основную функцию государственного управления нотариатом осуществляет Министерство юстиции РФ и его территориальные органы. На содержание процесса управления влияет то обстоятельство, что Россия представляет собой федеративное государство. «Разделение труда» устанавливается самим законодательным актом, предусматривается также возможное перераспределение отдельных полномочий между органами федеральной исполнительной власти и органами исполнительной власти субъекта РФ;

– Основы о нотариате нечетко определяют компетенцию органов государственной власти субъекта РФ. Многие статьи федерального акта отсылают лишь к компетенции республики в составе РФ. Исходя из требований ст. 5 Конституции РФ (во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти все субъекты РФ равноправны между собой), а также ст. 72 Основного закона, определяющей предметы совместного ведения без отнесения к видам субъектов РФ, эти нормы должны быть скорректированы и приведены в соответствие с Конституцией РФ;

– необходимо учесть упразднение органов юстиции субъекта РФ и превращение их в территориальные управления Министерства юстиции РФ, что должно повлечь корректировку норм Основ о нотариате. По-видимому, органы государственной власти субъекта РФ должны принимать непосредственное участие в реализации полномочий по предметам совместного ведения;

– региональные законы могут разрешать многие проблемы во взаимоотношениях органов юстиции и нотариальной палаты с учетом местных особенностей;

– положения Основ о нотариате по вопросам распределения компетенции между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъекта РФ нуждаются в значительной корректировке. Несмотря на то, что ст. 72 Конституции РФ относит нотариат к предмету совместного ведения, анализ федерального закона показывает, что именно вопросы организации нотариата урегулированы федеральным актом практически полностью.

Содержание функций государственного управления нотариатом

Субъектом государственного управления нотариатом выступает государство. По отношению к нотариату государство выполняет различные управленческие функции. Значение исполнительно-распорядительной деятельности определяется несколькими факторами. Во-первых, это «конкретный вид деятельности по осуществлению единой государственной власти, имеющий функциональную и компетенционную специфику»[111]. Согласно ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть как непосредственно (через институты непосредственной демократии – референдум, выборы), так и опосредованно.

Конституция РФ предусматривает также, кто в данном случае вправе осуществлять государственную власть от имени народа. Это – органы государственной власти и органы местного самоуправления. В ст. 11 Конституции РФ приводится перечень органов государственной власти, создаваемых на территории России. Часть 1 этой статьи очерчивает федеральный уровень органов государственной власти. К ним относятся Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство РФ, суды РФ. Исходя из того, что в систему правительственных органов входят органы исполнительной власти (министерства и ведомства), они также являются носителями государственной власти. Как отмечает М. В. Баглай, «закрепление системы федеральных органов, осуществляющих государственную власть в Российской Федерации, является составной частью понятия основ конституционного строя. Перечень таких органов является исчерпывающим, т. е. не допускается создание каких-либо других органов власти без изменения гл. 1 Конституции»[112]. Часть 2 ст. 11 предусматривает уровень органов государственной власти в субъектах РФ. Согласно Конституции государственную власть в субъектах РФ осуществляют «образуемые ими органы государственной власти».

Данный перечень носит исключительный характер. На это обращает внимание не только сама конструкция ст. 11 Конституции РФ, которая не подлежит расширительному толкованию, но и положения о возможности делегирования государственно-властных полномочий. Статья 78 (части 2 и 3) Основного закона предусматривает, кому именно могут передаваться такие полномочия. Часть своих полномочий органы федеральной исполнительной власти могут передавать органам исполнительной власти субъектов РФ и наоборот: органы исполнительной власти субъектов РФ – федеральным органам исполнительной власти.

Статья 132 (ч. 2) Конституции РФ обозначает субъекта передачи и субъекта, кому возможна такая передача. С одной стороны, это законодательный орган России. Такой вывод можно сделать исходя из формулировки: «органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями…» (ст. 132 Основного закона). С другой стороны, это только органы местного самоуправления. Тем самым Конституция России предполагает возможность перераспределения властных полномочий только между носителями государственной власти, предусмотренными ст. 11 Конституции РФ.

В контексте вышесказанного вызывают удивление нормы Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ о нотариате[113]. Ссылаясь на упомянутые статьи Конституции РФ, Конституционный Суд РФ делает иной вывод: указанные конституционные нормы не запрещают «государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти», тогда как Конституция РФ содержит прямо противоположные нормы.

По-видимому, необходимо провести различие между передачей государственно-властных полномочий негосударственным организациям и выполнением ими отдельных государственных функций. Последнее достаточно распространено в управленческой практике. В качестве примера можно привести деятельность образовательных учреждений. Никто не будет отрицать, что практически любое учебное учреждение, реализуя требования государственного образовательного стандарта (ГОС), тем самым реализует государственную функцию, направленную на повышение образовательного уровня гражданина. В соответствии с Законом РФ «Об образовании» это делается с целью формирования определенного уважения к ценностям общества и государства. Деятельность учебного заведения очень жестко регламентируется правом в части соответствия требованиям ГОС. Государство определяет нормативные сроки обучения, перечень обязательных дисциплин, а также их основное содержание. Невыполнение нормативов влечет за собой лишение лицензии. Однако такое учреждение не наделяется государственно-властными полномочиями, не являясь органом государственной власти. При этом следует учитывать, что отношения, которые возникают между учреждением и учащимся, носят характер административных. Банковское учреждение также выполняет ряд государственных функций. Это, например, связано с валютной политикой. В соответствии с Законом «О валютном регулировании и валютном контроле» банковское учреждение, осуществляющее валютные операции, является одновременно валютным агентом. В связи с этим у банковского учреждения появляется ряд публичных полномочий по отношению к клиенту. Приведенные примеры показывают, что совмещение понятий «государственные функции» и «государственные полномочия» недопустимо. Выполнение указанных функций отнюдь не влечет автоматическое наделение соответствующими полномочиями. Практика показывает, что даже относительное выполнение государственных функций негосударственными организациями сопровождается установлением жесткой системы текущего контроля со стороны государства.

В соответствии со ст. 1 Основ о нотариате нотариальные действия осуществляются от имени государства. Определяя саму структуру нотариата, требования, предъявляемые к лицам, назначаемым на должность нотариуса, иные организационные вопросы, государство тем самым реализует одну из функций государственного управления – организацию нотариата, о чем уже шла речь.

«Организовать – значит создать некую структуру»[114], – считают управленцы. Правовую основу закрепляют упомянутые Основы, что указывает еще на один признак государственного управления – подзаконность. Реализация функции организации нотариата возложена на Министерство юстиции РФ и подчиненные ему органы. Можно выделить и классифицировать полномочия, связанные с этой деятельностью. К первой группе, очевидно, следовало бы отнести полномочия по юридическому обеспечению деятельности нотариусов:

– определение порядка прохождения стажировки лиц, желающих в будущем заниматься нотариальной деятельностью (ч. 2 ст. 2 Основ о нотариате);

– установление порядка выдачи лицензий на право осуществления нотариальной деятельности (ч. 3 ст. 3 Основ о нотариате);

– утверждение Положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ч. 6 ст. 4 Основ о нотариате);

– утверждение правил нотариального делопроизводства (ч. 1 ст. 9 Основ о нотариате);

– определение порядка проведения конкурса на замещение должностей нотариусов (ч. 3 ст. 12 Основ о нотариате).

Большую часть предоставленных полномочий Министерство юстиции РФ реализовало. Так, 7 июня 1994 г. министром юстиции РФ утверждено Положение о порядке прохождения стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой[115]. В течение 1994 г. утверждены Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью[116], и Положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий, принимающих экзамен у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью[117]. Письмом Министерства юстиции РФ от 22 ноября 1993 г. № 8–5 149-081293 утверждено Положение о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности[118] (о неординарной ситуации с данным документом будет сказано ниже). Принято новое Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса[119]. В течение 2000 г. данные Положения были изложены в новых редакциях.

Ко второй группе можно отнести полномочия по организационному обеспечению нотариальной деятельности:

– ведение реестра государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 3 ст. 1 Основ о нотариате);

– выдачу лицензий на право ведения нотариальной деятельности (ч. 2 ст. 3 Основ о нотариате);

– образование квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заняться нотариальной деятельностью (ч. 2 ст. 4 Основ о нотариате);

– образование апелляционной комиссии (ч. 4 ст. 4 Основ о нотариате);

– открытие и упразднение государственных нотариальных контор (ст. 7 Основ о нотариате);

– наделение нотариуса полномочиями, причем как государственного нотариуса, так и нотариуса, занимающегося частной практикой;

– принятие решения о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу (ч. 6 ст. 12 Основ о нотариате);

– изменение территории деятельности нотариуса (ч. 3 ст. 13 Основ о нотариате);

– наделение полномочиями нотариуса лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия (ч. 1 ст. 20 Основ о нотариате);

– определение количества должностей нотариусов в нотариальном округе (ч. 2 ст. 12 Основ о нотариате).

Особую группу составляют полномочия, связанные с осуществлением функции контроля. Данная группа станет предметом анализа отдельной главы настоящего исследования.

Отличительной чертой нотариата в России является то, что субъект государственного управления рассматриваемой сферой выполняет свои функции не самостоятельно, а совместно с объединением нотариусов – Федеральной нотариальной палатой. Там, где эти полномочия осуществляются на уровне субъекта РФ, «партнером» по управлению является нотариальная палата субъекта РФ.

Еще одним характерным признаком системы государственного управления нотариатом является то, что в рамках одного объекта управления существуют два элемента, разнопорядковые по своему правовому статусу, – государственный нотариус и нотариус, занимающийся частной практикой (причем на территории одного субъекта РФ, т. е. территории, подведомственной одному субъекту управления). По мнению многих специалистов, наличие такого деления на момент принятия Основ о нотариате оправданно. В. С. Репин, один из авторов этого закона, в Комментарии к Основам о нотариате объясняет это следующим:

– возрождение независимого нотариата – сложный процесс «как в организационном, так и в личностном плане»;

– сохранение в Основах двух категорий нотариусов было необходимостью, поскольку не все нотариусы и не в одночасье перейдут на частную нотариальную практику;

– сохранение государственного архива и, в первую очередь, наследственных дел «требовало сохранения государственных нотариусов»)[120].

В настоящее время именно такое разделение является недостатком законодательства о нотариате. Предусмотрено ли такое разделение в других государствах? Наиболее характерной для сравнения является организация нотариата в Германии. Наверное, поэтому в качестве примера обратился к данной стране и С. М. Юдушкин в своем выступлении на заседании Конституционного Суда РФ: «Если вы возьмете Германию, то увидите на территории одной и той же страны три разные формы существования нотариусов: в классическом понимании латинской формы, государственные нотариусы, которые действуют на 16 % территории Германии, и на 24 % территории – это нотариусы, которые совмещают свою деятельность в одном лице с адвокатской деятельностью. Совершенно другим является там, и таким же разнообразным, соотношение государственных и организационных собственных форм нотариата»[121].

Как видно, существование разных моделей нотариата в одном государстве не противоречит традициям Западной Европы. Данный факт при работе над редакцией нового Федерального закона «О нотариате» оговаривается следующим образом: субъект РФ должен самостоятельно решить для себя, какая модель его больше устраивает. Такой подход устраивает и представителей Министерства юстиции РФ. Это мнение было озвучено в ходе заседания «круглого стола» на тему «Нотариат и государство»: «Может быть, на общую цель работает и более спокойный вариант. Что, если дать право выбора самим регионам? Субъект Федерации будет решать, в какой организационной форме действовать нотариату на его территории. Может быть, и это важно, на одной площадке будет функционировать лишь одна система. А жизнь постепенно все сама расставит по своим местам. Такой опыт уже есть в ряде стран за рубежом, и довольно успешный»[122].

С таким положением согласна и Федеральная нотариальная палата, что отражено в подготовленной ею Концепции развития российского нотариата. Один из разделов «Развитие российского нотариата на законодательном уровне» предусматривает: «Концепция представляет системный подход и предполагает внесение целого ряда изменений и дополнений в действующее законодательство. При этом предлагаемые изменения и дополнения ни в коей мере не предусматривают отмену или ликвидацию имеющихся правовых институтов». Далее изложены предложения по изменению и дополнению действующего законодательства, которые, в частности, касаются Основ о нотариате. «Изменение и дополнение Основ законодательства РФ о нотариате предполагает приведение данного законодательного акта в соответствие с Конституцией РФ, вновь принятыми в последнее время федеральными законами; совершенствование законодательства о нотариате, а также дальнейшее развитие судебной реформы». Одним из основных предложений является «расширение полномочий субъектов Российской Федерации по вопросам организации нотариальной деятельности, включая вопрос о формах организации»[123]. Следует оговориться, что во многих субъектах РФ деятельность частнопрактикующих нотариусов нередко вызывает раздражение, которое в данном случае может вылиться в принятие всеми законодательными органами регионов нормативных актов, устанавливающих существование только государственного нотариата.

Законодательство некоторых стран предусматривает модель, при которой функции нотариуса выполняет адвокат. Это характерно для Германии, некоторых штатов США. Нет нотариусов в традиционном понимании в Великобритании, Дании. На наш взгляд, аналогичная модель может быть принята и в Российской Федерации. Конструкция может быть основана на следующей схеме. Свидетельствование подлинности подписей, верности перевода документов, удостоверение сделок, завещаний и совершение некоторых иных нотариальных действий можно передать адвокатам, а также сохранить это право за консульскими учреждениями, некоторыми должностными лицами. Это не нанесет значительного ущерба гражданскому обороту. В настоящее время удостоверение копий производится и по месту требования, месту работы и месту жительства, такой же порядок действует в отношении многих доверенностей. Более того, многие доверенности вообще не требуют какого-либо удостоверения, в частности доверенность на управление транспортным средством. Не требуют удостоверения и сделки с недвижимостью, для них достаточно соблюдение простой письменной формы. В данном случае субъектом правоотношения выступает соответствующий регистрационный орган.

Совершение действий, которые сопровождаются констатацией юридического факта от имени государства, можно передать в ведение мировых судей. Это будет относиться, например, к выдаче свидетельства о праве на наследство, принятию мер к охране наследственного имущества, выдаче свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов. В пользу такого распределения свидетельствует забота о сохранности единого архива. В настоящее время архив находится в руках многих лиц: самих нотариусов, государственных нотариальных контор.

Исключительным фактом является также вольная трактовка ст. 12 Основ о нотариате некоторыми руководителями органов юстиции. Часть 6 этой статьи предусматривает, что «орган юстиции совместно с нотариальной палатой принимает решение о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу». На этом основании в случае ликвидации государственной нотариальной конторы ее архив передается одному из частнопрактикующих нотариусов. Иными словами, государственный архив, находящийся в федеральной собственности, без разрешения уполномоченных органов передается в частные руки. Причем наступление мер ответственности за его несохранность весьма проблематично, так как это архив государственный, а не данного нотариуса[124].

При решении вопроса на основании предлагаемой модели такая проблема отпадает. Мировой судья входит в систему судебной власти. Его решения будут выноситься от имени государства и иметь властно-волевой характер, а архив будет находиться в ведении соответствующей канцелярии суда. На эту проблему обратил особое внимание и Президент РФ, наложив вето на новую редакцию Основ о нотариате: «В Федеральном законе совершенно не проработан вопрос о том, как обеспечивается охрана наследственного имущества при ликвидации системы государственного нотариата. Статья 2 Федерального закона определила только порядок передачи документов государственных нотариальных контор, но не дает никаких правовых механизмов по защите наследственных прав граждан, которые обеспечивались нотариусами, работавшими в государственных нотариальных конторах, в случае неполучения последними лицензии на право нотариальной деятельности»[125].

Раскрытие содержания управленческой деятельности по организации нотариата выявило массу проблем, возникающих из-за недоработки Основ о нотариате. В 1995 г. Государственная Дума РФ приняла новую редакцию Основ законодательства РФ о нотариате, преодолев вето Совета Федерации. Однако в силу того, что российские парламентарии не восприняли идеи научной доктрины, вытекающие из анализа Конституции РФ 1993 г. и принятых федеральных законов, на данный документ наложил вето Президент РФ. В настоящее время идет тщательная проработка законопроекта в Министерстве юстиции РФ и Федеральной нотариальной палате. Одним из центральных вопросов, вызывающих наиболее острые дискуссии, является такое направление управленческой деятельности, как контроль. Остановимся на данном вопросе более подробно.

Правовые основы осуществления контроля за нотариальной деятельностью

Нотариальная деятельность, как и любая другая, нуждается в контроле. Необходимость контроля объясняется, по крайней мере, двумя причинами: появлением в реальной юридической практике новых проблем, которые с помощью контроля должны выявляться и эффективно решаться; предупреждением и разрешением конфликтных ситуаций. Контролю как одной из важных функций государственного управления уделяется значительное место и в юридической практике и науке.

Менеджеры понимают контроль как «процесс обеспечения того, что организация действительно достигает своих целей»[126]. Для российского правоведения контроль приобретает в настоящее время наибольшую актуальность. Как соотнести свободу рыночных отношений с государственным принуждением? Каковы границы государственного контроля в условиях развития частного права? Острота данных вопросов связана с отказом от тоталитарной системы, существовавшей в Советском Союзе. Именно в советском государстве провозглашалась идея полного и всеобъемлющего надзора за всеми субъектами права. В настоящее время усиливающееся значение контроля дает повод говорить даже о становлении ветви государственной власти. Как указывает В. Е. Чиркин, «представление об особой контрольной власти возникает не на базе отвлеченных умозрительных рассуждений, а складывается довольно медленно и постепенно на основе поэтапно развивающейся государственной практики»[127].

Административное право, обобщая виды деятельности государственных органов, различает контроль и надзор. Профессор Д. Н. Бахрах подчеркивает: «В зависимости от объема контроля различают собственно контроль, в процессе которого проверяется законность и целесообразность деятельности, и надзор, который ограничивается только проверкой законности»[128]. Профессор Ю. А. Тихомиров в своем учебнике «Курс административного права и процесса» также разграничивает эти понятия, рассматривая контроль как стадию управленческого цикла: «Контроль есть проверка соблюдения и выполнения нормативно установленных задач, планов и решений, то есть начало цикла, посвященного оценке фактически осуществленного процесса»[129]. Для такого понимания есть достаточно веские причины.

Во-первых, менеджмент рассматривает контроль как конечную стадию управленческого процесса и одновременно как стадию, приводящую в движение всю цепь социальных связей. Во-вторых, к такому выводу приводит и анализ объективизации управления, рассматриваемой советской наукой вместе с объективизацией административного права. Действительно, контроль выявляет те проблемы, которые нуждаются в разрешении. Его результаты изначально приводят в действие государственный механизм, что в свою очередь создает основу для возникновения правовых отношений. «Воля в управленческих отношениях государства является средством целевого влияния на человека, группу людей или орган государственного управления»[130].

Г. В. Атаманчук также уделяет внимание объективизации управленческой деятельности, приводя доводы о невозможности нахождения элементов управления в хаотическом виде. Предлагаемая им цепочка выглядит следующим образом: «информация – знания – ресурсы – идеи (модели) – экспертные оценки – решения – действия – результаты»[131]. Необходимость контроля заключается в несовпадении идеи и конечного результата. В идеальном случае результат должен воплощать идею управления. Поскольку реальную действительность нельзя уложить в прокрустово ложе сухих законов (она гораздо богаче, чем представляется, к тому же возможны различные ошибки, например в планировании или переоценке ресурсов), то результат всегда выглядит несколько иначе, чем его модель.

Важность изложенных выводов заключается в том, что контроль – это не только одна из функций исполнительной власти, но и содержательно-предметная деятельность, которая неразрывна с иными проявлениями управленческой деятельности. То есть контроль возникает тогда, когда присутствует вся цепь управленческих элементов: цель, задача, потребности, действия и т. д. Во всех иных случаях мы имеем дело с другими проявлениями государственной деятельности. В зависимости от специфики это охрана, защита, неприкосновенность, соблюдение безопасности и т. д.

Глава VII Основ о нотариате называется «Контроль за деятельностью нотариусов». Согласно ст. 33 «Судебный контроль за совершением нотариальных действий» отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке. Порядок рассмотрения жалобы определяется главой 37 Гражданско-процессуального кодекса РФ. Однако судебный контроль по своей природе отличается от административного и обусловливается задачами судопроизводства, а также статусом суда как органа, призванного обеспечивать права и свободы граждан. «Поскольку нотариальные действия затрагивают субъективные права лиц, в отношении которых эти действия совершаются, закон предоставляет заинтересованным лицам право на обращение в суд…»[132]

Судебный контроль основывается на конституционном праве граждан на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Но в данном случае это судебный контроль деятельности нотариуса или соблюдения прав человека? Проанализируем ст. 33 Основ о нотариате. Для того чтобы был задействован механизм контроля, необходимо наличие заявления заинтересованного лица (в данном случае лица, обратившегося за совершением нотариального действия). При этом может быть обжалован только отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия. Следует также учитывать, что Основы о нотариате не дают понятия «неправильного совершения действия».

Практика рассмотрения дел показывает, что в большинстве случаев предметом обжалования в судах выступает отказ в совершении нотариального действия. И в основном по делам о наследовании, когда участие нотариуса в процессе осуществления прав обязательно. Иными словами, ст. 33 является, в первую очередь, гарантией защиты прав граждан, а не основой контроля профессиональной деятельности нотариусов.

Статья 34 Основ о нотариате закладывает базу для контроля исполнения нотариусами профессиональных обязанностей. Именно эта статья характеризует контроль как звено управления в том смысле, который вкладывают в него управленцы. Часть вторая названной статьи рассматривает контроль исходя из субъектного состава. Контроль исполнения профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, – нотариальные палаты. В данном случае предмет и содержание контроля будет идентичным, так как ч. 2 ст. 2 Основ предусматривает, что при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Документы, оформленные нотариусами, имеют одинаковую юридическую силу.

При характеристике порядка совершения нотариальных действий ст. 39 Основ о нотариате не рассматривает его исходя из субъектного состава. Гражданское законодательство РФ не предусматривает различий в нотариальном удостоверении, осуществляемом государственным нотариусом и частнопрактикующим. «Поскольку деятельность частных нотариусов осуществляется от имени государства, последнее не может быть безразлично к результатам такой деятельности. Для руководства и контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов и созданы нотариальные палаты, то есть они существуют прежде всего для реализации тех же функций, которыми наделены органы юстиции в отношении государственных нотариусов в сфере контроля и организации их деятельности»[133], – считает Л. Ф. Лесницкая.

Подобное разделение необходимо оценить как с точки зрения соответствия Конституции РФ, так и с точки зрения эффективности и целесообразности. Интересна предыстория такого установления. На заседании Конституционного Суда РФ по проверке конституционности ряда положений Основ о нотариате В. С. Репин как лицо, представлявшее закон в Верховном Совете РФ при его принятии, пояснил, что депутаты вообще не желали вводить данную норму, полагая, что достаточно только судебного контроля. Причиной послужили господствовавшая тогда эйфория по поводу правил рыночной экономики и взгляд на государство как на «ночного сторожа». Министерство юстиции РФ с трудом отстояло хотя бы такую редакцию Основ. Раз нотариус участвует в гражданско-правовых отношениях, то и вмешательство государства должно быть минимальным, – было мнение депутатского корпуса.

Является ли в этом случае контроль проявлением государственной власти? «Одной из отличительных особенностей административного контроля как такового, – отмечают А. Я. Бугрей и Е. Б. Тарбагаева, – выступает обладание контролирующими органами особой административной властью в отношении подконтрольных субъектов. Применительно к нотариату об административном контроле можно говорить в том условном смысле, который определен осуществлением властных полномочий соответствующими органами при решении вопросов организации и функционирования нотариата, независимого по принципиальным положениям закона (ст. 5 Основ)»[134].

В отношении государственных нотариусов споров возникает меньше всего (налицо взаимоотношения: работник – работодатель, но с некоторыми особенностями). Согласно ст. 12 Основ о нотариате увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с трудовым законодательством. На государственного нотариуса полностью распространяется и возможность привлечения к дисциплинарной ответственности за нарушения трудовой дисциплины.

Нотариальная палата, как и орган юстиции, наделена контрольными функциями. Но, как представляется, природа такого контроля в условиях российского законодательства исключительно общественная. Контроль, как было отмечено выше, неотъемлемая часть государственного управления. В этой части наиболее видна его взаимосвязь с таким понятием, как «власть». Следует согласиться с мнением С. С. Алексеева, который считает, что «понятием „власть“ охватываются не все виды господства, в частности экономическое и духовное воздействие на людей, а только господство в области организации общественных отношений и управления, то есть система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных)»[135].

Государственная власть обладает суверенитетом – свойством, характерным только для нее. «Государство создает власть и поэтому никакой власти, даже высшей, не подчиняется»[136]. Российская Конституция, закрепив основы построения органов государственной власти, предопределила тем самым исключительную монополию на принуждение только со стороны государственных органов. Во всех других случаях взаимные действия носят сугубо частный характер и базируются на принципе частного права – свободы волеизъявления. Приведенные доводы указывают, что нормы Основ о нотариате в части делегирования контрольных функций нотариальным палатам должны быть скорректированы с учетом принципов конституционного права. Необходимо либо уточнить статус нотариальной палаты, включив ее в систему субъектов государственного управления, либо изменить правовые последствия контроля со стороны нотариальной палаты, приравняв его к контролю со стороны общественной организации.

Нельзя не отметить излишнюю краткость законодательства по столь серьезному вопросу. Не определены четко объект контроля, сроки, процедура, последствия. Существует мнение, что пробел в Основах о нотариате может восполнить Устав региональной палаты или Устав Федеральной нотариальной палаты. В частности, предлагается закрепить в них понятия «дисциплинарный проступок» и «несоблюдение требований профессиональной этики», что должно стать отправной точкой для осуществления контрольных функций. Таким образом, контроль рассматривается через возможность последующего привлечения к ответственности, что, как представляется, выражает лишь его один аспект. «Контроль – ответственность» достаточно плотная «связка», но она не является единственной. Предполагается, что благодаря контролю выявляется как положительный опыт, так и нарушения, но последние не влекут привлечение к ответственности, а служат основанием для проведения корректирующих мероприятий и т. д.

Возвращаясь к понятиям «дисциплинарный проступок» и «нарушение профессиональной этики», нельзя не упомянуть следующее мнение: «Эти понятия трудно применить на практике, а ведь они призваны сыграть немаловажную роль в упорядочении деятельности частных нотариусов. Следует помнить о том, что любой пробел в законодательстве, особенно касающийся ответственности, приведет к ослаблению правовой защищенности нотариуса, которая и так оставляет желать лучшего. Представляется, что ликвидировать пробел в законодательстве возможно путем внесения соответствующего раздела в Уставы ФНП (Федеральная нотариальная палата. – Примеч. авт.) и региональных нотариальных палат. Возможно также принятие положения о дисциплинарной ответственности частнопрактикующих нотариусов и Кодекса профессиональной этики. Принятие ФНП и региональными палатами положений об ответственности нотариусов или изменений в Уставе должно послужить установлению более тесных взаимоотношений между отдельным нотариусом и палатой»[137].

Принятие таких документов вполне возможно. Меры ответственности предусмотрены различными уставами общественных объединений, нередко устанавливаются в учредительных документах коммерческих организаций. Но такие меры ответственности носят гражданско-правовой характер. Участник подобных организаций добровольно берет на себя определенные обязанности, в том числе ответственность за их невыполнение. Устав какой-либо партии может предусматривать штрафные санкции в виде денежного взыскания, но ни один суд не вынесет решения в пользу партии о принудительном взыскании наложенного ею штрафа, если ее представитель не уплатит штраф добровольно.

Обычно участники коммерческих организаций строят свою деятельность из расчета, что их партнер будет добросовестно выполнять свои обязательства. В противном случае могут возникнуть убытки. Поэтому меры ответственности не носят характер ответственности, связанной с выполнением профессиональных функций. Ничего этого нет во взаимоотношениях нотариуса и нотариальной палаты. Их взаимоотношения не носят гражданско-правового или трудового характера. Нотариус не имеет перед палатой каких-либо обязательств. И совершение нотариусом дисциплинарного проступка не связано с невыполнением обязанностей, взятых на себя добровольно в целях обеспечения деятельности профессионального объединения. В данном случае мера ответственности носит характер оценки противоправного поведения нотариуса и заключается в применении к нему негативных для него последствий.

Конституция РФ (ст. 55) предусматривает, что «права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом». Основы о нотариате не закрепляют мер дисциплинарной ответственности, применяемой нотариальной палатой к нотариусу, занимающемуся частной практикой. Они также не делегируют такого полномочия и самой нотариальной палате. В главе VI «Нотариальная палата. Федеральная нотариальная палата» нет отсылочных норм о дисциплинарной ответственности к Уставу региональной палаты или Уставу ФНП. Поэтому предложение, приведенное выше, не имеет законодательной основы и повлечет за собой чисто моральную оценку.

Контроль как функция управления предполагает наличие всей совокупности возможностей субъекта управления по воздействию на объект управления: планирование, прогнозирование, организация, мотивация и т. д. Нотариальная палата этим характеристикам не отвечает. Природа взаимоотношений нотариуса и нотариальной палаты неясна. Это – не трудовые отношения (поскольку нотариус не является работником нотариальной палаты) и не административные (поскольку отсутствует иерархичность, соподчиненность), это и не властеотношения. Более того, закрепление иного положения противоречило бы гарантиям нотариальной деятельности.

Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется, как и судья, только Конституцией РФ и законом (ст. 5 Основ о нотариате). Нотариус приносит присягу: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку» (ст. 14 Основ о нотариате). Нотариус присягает на верность не палате, а закону.

Данные противоречия обостряет создание параллельных нотариальных палат. Закон не отвечает на вопросы, может ли нотариальная палата проводить проверки нотариуса, являющегося членом второй нотариальной палаты на территории субъекта РФ? Кто проводит проверки частнопрактикующих нотариусов в регионах, где не созданы нотариальные палаты? Кто осуществляет проверки нотариусов, занимающих руководящие должности в нотариальных палатах? До сих пор, спустя пять лет после принятия Основ о нотариате, не созданы палаты во многих субъектах РФ, например в Читинской области, Республике Осетия.

В июне 1997 г. Управление юстиции города Москвы зарегистрировало Московскую нотариальную палату. Следует учесть, что в Москве к тому времени уже существовала Московская городская нотариальная палата. Устав параллельной палаты также содержит признаки, указанные в Основах о нотариате: «Некоммерческая организация Московская нотариальная палата (Палата) представляет собой профессиональное объединение нотариусов, помощников нотариусов и лиц, получивших или желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности»[138] (ст. 1 Устава). Позднее произошел процесс объединения «параллельных» нотариальных палат, который нельзя охарактеризовать как процесс поглощения одной палаты другой. Каких-то правовых последствий для «раскольников» не последовало. Тем самым фактически была подтверждена возможность создания двух и более палат на территории одного субъекта РФ.

Вторая палата была создана в Новгородской области (в последующем конфликт, связанный с созданием второй нотариальной палаты, был разрешен региональным законом). Решался вопрос о создании второй палаты в Удмуртии, в Ханты-Мансийском автономном округе, в Мурманской области.

В отношении неэффективности и нецелесообразности отсутствия контроля со стороны государственных административных органов отметим следующее. Нотариус осуществляет действия от имени государства (ст. 1 Основ о нотариате). Таким образом, «нотариальный акт – это процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специального субъекта по применению норм права к конкретному лицу или лицам»[139]. И одновременно согласно нормам Основ о нотариате государство в лице компетентных органов не может осуществлять контроль деятельности частнопрактикующих нотариусов.

Контроль предполагает наличие трех факторов. Первый – это стандарты, которым должна отвечать контролируемая деятельность. Второй фактор заключается собственно в проверке реальной действительности и сравнении ее со стандартами. Третий предполагает принятие решения по результатам проверки и конкретные действия. На эффективность контроля влияет, сосредоточены ли эти элементы в руках одного контролирующего органа.

Государство в данном случае определяет правила, которыми руководствуется нотариус, так как порядок совершения нотариальных действий устанавливается законодательными актами. Государство вправе только принимать конкретные действия по отношению к нотариусу, не выполняющему профессиональные функции добросовестно. Суд правомочен выносить решение о запрещении заниматься частной нотариальной деятельностью. Государство установило уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами (ст. 202 УК РФ). И одновременно центральный элемент контрольной цепи передан негосударственной организации.

О неэффективности контроля со стороны нотариальной палаты свидетельствуют многие факты, преданные прессой гласности. Приведем мнение А. В. Федорченко, сопредседателя экспертного Совета по недвижимости Комитета по собственности, приватизации и хозяйственной деятельности Государственной Думы РФ, высказанные в ходе заседания «круглого стола» по проблемам нотариата: «Когда на совещании мы спросили у президента Московской городской нотариальной палаты, сколько проверок было проведено за предыдущий год в городе Москве, последовал ответ: „ноль“. Где же тогда направляющая, руководящая, контролирующая сила Палаты? То же самое можно сказать и по другим палатам. Мне говорят президенты: „Александр Вячеславович, войдите в положение. Как я, избранный президент, могу давить на своих нотариусов? Они же завтра меня переизберут“»[140].

Еще в большей степени прослеживается неэффективность контроля, когда президент палаты проводит проверки в отношении нотариусов, являющихся членами Правления палаты. Даже если налицо совершение противоправного поступка, как можно себе представить привлечение таких лиц к ответственности, когда закон определяет их как правоприменителей по отношению к самим себе?[141]

Рассмотрим все доводы сторонников позиции отрицания государственного контроля. Существует мнение, что нотариус испытывает на себе чрезмерный государственный контроль. Согласно этому все ветви власти осуществляют контроль. В частности, «законодательная – через принятие законов, регламентирующих всю деятельность нотариуса. Это и порядок совершения нотариальных действий, размер государственной пошлины, ставки налогообложения и других обязательных платежей, и многое другое»[142].

Как уже отмечалось, контроль предусматривает наличие трех элементов, один из которых – установление стандартов, на него и ссылается Г. Черемных. Но порядок совершения нотариальных действий так и не определен законом, кроме как самими Основами о нотариате. Это процессуальные нормы[143] и составляющие всего лишь стандарт поведения нотариуса, но они не содержат гарантии того, что нотариус в обязательном порядке будет их соблюдать. Ведь наличие Уголовного кодекса в стране не гарантирует того, что преступность будет искоренена.

Размер государственной пошлины обязателен только для государственных нотариусов. Для нотариусов, занимающихся частной практикой, тариф, равный размеру государственной пошлины, взимается только при совершении нотариальных действий, обязательных по закону. Во всех других случаях тариф определяется «соглашением между физическим и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом» (ст. 22 Основ о нотариате). Доля таких действий, для которых предусмотрена обязательная нотариальная форма, невелика, так как сделки с недвижимостью перестали быть таковыми. А в остальных случаях соглашение проявляется в том, что нотариус просто объявляет стоимость своих услуг. При несогласии клиент может обратиться к другому нотариусу. Такое правило – серьезная недоработка Основ о нотариате. Соглашение о стоимости услуг подрывает принцип, согласно которому нотариальная деятельность не является предпринимательской. При заключении соглашений между нотариусом и клиентом первый становится предпринимателем, действующим на свой страх и риск.

Налогообложение нельзя рассматривать как контроль за профессиональной деятельностью нотариуса. Согласно ст. 8 Налогового кодекса РФ «под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований»[144]. Цель налогообложения – изъятие денежных средств для обеспечения деятельности таких органов, которые действуют на благо всего общества. Налогообложение может быть методом экономического воздействия, но не формой контроля.

Часто доводы сводятся к тому, что судебного контроля вполне достаточно. Сторонники этой позиции обосновывают ее опытом западноевропейских стран, где предусмотрена только такая форма контроля. Обратимся к законодательству, например, Федеративной Республики Германии, Италии, чтобы увидеть разницу между контролем в этих европейских странах и контролем, осуществляемым у нас.

В Федеративной Республике Германии действует Федеральный закон «О нотариальной деятельности» от 24 февраля 1961 г. (с изменениями и дополнениями), согласно которому нотариальная палата осуществляет надзор за соблюдением нотариусами своих профессиональных обязанностей. Но по требованию управлений юстиции земель, суда или иного судебного учреждения палаты предоставляют свои заключения по делам нотариусов. Нотариальная палата не имеет права отказать в предоставлении документов суду и органам юстиции. В данном случае не нотариальная палата выступает инициатором дисциплинарного производства, а соответствующее государственное учреждение. Более того, компетенция нотариальных палат по принятию решений на основании результатов проверок строго ограничена. При ненадлежащем исполнении нотариусами своих служебных обязанностей она выносит им предупреждения, или так называемые предостережения. Если, по мнению палаты, таких мер недостаточно, она может ходатайствовать перед управлением юстиции о наложении более жестких дисциплинарных взысканий, а также штрафов и отстранении от должности.

Гражданин может подать жалобу на действия нотариуса, причем не только в палату, но и непосредственно в Управление юстиции. В последнем случае управление юстиции сначала передает такие жалобы на рассмотрение нотариальной палате, которая решает, совершен или нет служебный проступок, и какое дисциплинарное взыскание наложить на виновного. Если совершено серьезное нарушение служебных обязанностей, то палата предлагает управлению юстиции применить меры наказания[145].

Иными словами, деятельность нотариуса контролирует государство в лице отраслевого органа управления, возглавляемого министром юстиции федеральной земли.

Непосредственное осуществление этого контроля по поручению министра возложено на соответствующий земельный суд по месту нахождения нотариуса. Суд вправе объявить нотариусу выговор или наложить на него денежный штраф, а также вынести решение об отстранении нотариуса от должности. Контроль в данном случае носит превентивный характер. Судья, осуществляющий контроль за деятельностью нотариуса, посещает его контору, знакомится с ведением реестра, другой документацией, проверяет его деятельность. При выявлении серьезных нарушений судья проводит специализированную проверку[146].

Таким образом, в Федеративной Республике Германии осуществляется как судебный, так и достаточно жесткий административный контроль со стороны Управления юстиции. Судебный контроль носит превентивный характер. Судья вправе проводить специализированные проверки, выполняя тем самым функции чиновника, а не функции правосудия, поскольку судья выступает в качестве активного исследователя доказательств (одновременно проводя их оценку), а не в качестве стороннего наблюдателя, оценивающего доказательства, представленные сторонами.

Конец ознакомительного фрагмента.