Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации. Глава. 1. Пределы прав и полномочий адвоката (Ю. П. Гармаев, 2010)

1.1. Общие положения

Для того, чтобы дать оценку правонарушениям, допускаемым адвокатами в рамках уголовного судопроизводства и предложить средства их предупреждения и нейтрализации, необходимо сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника и представителя, каков объем их полномочий по действующему законодательству, за пределы которого адвокат, будучи участником уголовного судопроизводства, не вправе выходить, за нарушения каких правовых норм он может быть подвергнут тому или иному виду юридической ответственности.

В отдельных криминалистических исследованиях объем предоставленных конкретному лицу прав и полномочий принято называть «нормативной моделью профессиональной деятельности лица» в противовес «фактической модели профессиональной деятельности», т. е. того, как в действительности ведет себя тот или иной индивид. Следующий после этого сравнительный анализ нормативной и фактической модели дает правоприменителю основания для вывода о наличии либо отсутствии в деяниях конкретного лица состава правонарушения[14].

Установление нормативной модели деятельности защитника в уголовном судопроизводстве в настоящее время представляется довольно сложной задачей, поскольку:

1. Данная модель, полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, регулируется разноотраслевым законодательством, включающим конституционные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, уголовно-процессуальное законодательство, законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре и др.

2. В настоящее время адвокатская деятельность, адвокатура в Российской Федерации переживает сложный и важный период. В связи со вступлением в законную силу уголовно-процессуального кодекса РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», призванных обеспечить реальную состязательность уголовного судопроизводства, коренным образом меняется вся система деятельности адвокатуры и на нормативном, организационном, и на содержательном уровне.

3. Анализ действующего законодательства показал, что деятельность защитника в уголовном судопроизводстве по-прежнему регулируется только в наиболее общих чертах, во многом без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности, допустимости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.

Именно в силу названных причин приведенный ниже анализ будет основан, во многом, на субъективной оценке комплекса правовых норм, собственном, далеко не бесспорном толковании автора тех или иных противоречий, пробелов, имеющихся в действующем законодательстве, анализе научной и методической литературы по вопросам о критериях этичности и законности деятельности адвокатов-защитников.

Позиция автора во многом продиктована и спецификой профессионального опыта работы в следственных органах прокуратуры, а потому многим читателям может показаться несколько необъективной. Полагаю, что, критически оценивая излагаемые мнения, приводя иные, нежели предложенные здесь доводы, каждый сможет выработать собственную позицию.

Итак, полномочия адвоката-защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых, с определенной степенью условности можно выделить:

1. Конституционно-правовые нормы, нормы международного права, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов.

2. Нормы УПК РФ.

3. Положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

4. Иные нормативно-правовых актов федерального законодательства и законодательства субъектов РФ[15].

Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты Конституционного суда РФ. Существенную роль они сыграли до вступления в силу УПК РФ, поскольку отменяли не соответствующие Конституции нормы УПК РСФСР 1960 года, давали легальное толкование важнейшим правовым категориям, таким, как право на защиту (в различных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со своим подзащитным и др. Многие положения актов Конституционного суда легли в основу норм Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются правила адвокатской этики, как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества.

На первом Всероссийском съезде адвокатов, проходившем в г. Москве 31.01.03, в соответствии со ст. 36 Закона об адвокатуре был принят Кодекс профессиональной этики адвоката. С принятием этого документа адвокатское сообщество, да и все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом. Предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать кодекс, уже имеется в Законе об адвокатуре, в частности, в п. 4 ч. 1 ст. 7 Закона, а так же в тексте присяги адвоката (ст. 13), что, по сути, делает кодекс неотъемлемой частью закона. (См. Приложение 27).

УПК РФ существенно расширил полномочия защитника в уголовном судопроизводстве. Кроме того, необходимо учитывать, что правомочия защитника во многом производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого. А поскольку новым кодексом существенно расширены права последних, то соответственно расширились и полномочия защитника.

Автор не описывает весь спектр полномочий, процессуальных и тактических возможностей адвоката. В научной, методической и учебной литературе в последние годы публикуется довольно много исследований такого рода. Впечатляющими темпами развивается относительно новое направление в криминалистической науке – «криминалистика защиты»[16].

1.2. Процессуальная дисциплина для адвоката

Сложность проводимого исследования была предопределена многими факторами. Среди них следует отметить следующий: в сознании многих правоприменителей сформировалось стойкое заблуждение о том, что адвокат в своей работе вообще не обременен какими-либо правовыми ограничениями. Ошибочность такого мнения очевидна, однако требует специальной аргументации.

Прежде всего, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным, не только для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, но и для иных участников уголовного судопроизводства.

Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок. В его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу.

«Если учесть задачи уголовного судопроизводства и правовую урегулированность положения защитников, то становится ясно, что все обвиняемые, адвокаты, потерпевшие и другие лица, независимо от характера дела, подчиняются велениям соответствующего органа уголовного судопроизводства (следователя, прокурора, суда)»[17].

На это, в частности, указывают положения статей 117 и 118 УПК РФ. В них указано, что в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании на них может быть наложено денежное взыскание в размере до 25 МРОТ (ст. 117 УПК РФ). Оно налагается судом, а если соответствующее нарушение допущено в ходе досудебного производства, то субъект расследования составляет протокол о нарушении, который направляется в суд (из ч. 1 и 3 ст. 118 УПК РФ)[18].

Частью 1 статьи 258 УПК РФ установлено, что при нарушении порядка в судебном заседании, неподчинении распоряжениям председательствующего или судебного пристава, лицо, присутствующее в зале судебного заседания, предупреждается о недопустимости такого поведения, либо удаляется из зала судебного заседания, либо на него налагается денежное взыскание в порядке, установленном статьями 117 и 118 Кодекса.

При неподчинении защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено. Одновременно суд сообщает об этом в адвокатскую палату (ч. 2 ст. 258 УПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 6 закона об адвокатуре полномочия адвоката, участвующего, в том числе, в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ, т. е. в данном случае – уголовно-процессуальным законодательством (ч. 1 ст. 6). При этом адвокат вправе совершать действия, не противоречащие законодательству РФ (п. 7 ч. 3 ст. 6 закона об адвокатуре). Соответственно, вполне правомерным будет следующее толкование данной нормы: «Адвокат не вправе совершать действия, противоречащие законодательству РФ». Кроме того, адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона об адвокатуре). При этом за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом об адвокатуре (ч. 2 ст. 7, п. 1 ч. 2 ст. 17) и Кодексом профессиональной этики.

К вопросу о процессуальной дисциплине для адвоката весьма интересной и значимой представляется одна из норм Кодекса профессиональной этики: «При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, адвокат по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе и согласовать с ними взаимно приемлемое время» (ч. 1 ст. 14 Кодекса).

Нарушение адвокатом данной, равно как и других норм Кодекса этики, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение к нему мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законом об адвокатуре и настоящим Кодексом, установленных собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты (ч. 1 ст. 18 Кодекса)[19].

Таким образом, если защитник нарушает процедуру следственных и судебных действий, препятствует их проведению незаконными средствами и способами, то он может быть привлечен к юридической ответственности.

1.3. Кто может быть допущен в качестве защитника

В 1 ст. 49 УПК РФ впервые дано легальное определение защитника, как участника уголовного судопроизводства. Им является лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В части 2 статьи указано, что в качестве защитников допускаются адвокаты, а так же по определению или постановлению суда, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Используя буквальное толкование закона, указанные лица – не адвокаты, т. е. дополнительные (субсидиарные) защитники, вправе участвовать лишь в суде, поскольку допускаются только по его решению. В период действия УПК РСФСР возможность участия защитника – не адвоката на предварительном следствии могла быть реализована в случае возвращения дела судом для дополнительного расследования (ст. 232 УПК РСФСР)[20]. В связи с отменой правового института возвращения дела судом на доследование в новом кодексе полностью исключается и возможность участия на стадии следствия (дознания) такого защитника.

Из числа защитников в новом законе исключен представитель профессионального союза или другого общественного объединения. Законодатель, по всей видимости, учел, что в практике такой защитник не обеспечивает своему подзащитному квалифицированной юридической помощи, особенно если кроме него в деле не участвует профессиональный адвокат.

«Законодательная практика всех цивилизованных стран мира определила право на защиту не только как возможность обвиняемого осуществлять защиту собственными силами, но и как допустимость привлечения для осуществления этой деятельности другого лица, которое в силу имеющейся квалификации способно грамотно и эффективно осуществить защиту»[21].

1.4. Момент начала участия защитника

Важнейшим, определяющим аспектом защиты является момент начала участия защитника[22] в уголовном деле.

Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле:

1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а не с момента предъявления обвинения, как это было по старому УПК (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР).

Известно, что между двумя этими юридическими фактами проходит значительный промежуток времени – от суток и более. Таким образом, следователь обязан не только вручить лицу копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 47 ч. 4 п. 2 УПК РФ), заранее известить его о дне предъявления обвинения (ст. 172 ч. 2 УПК РФ), но и разъяснить обвиняемому право на защиту, допустив к участию в деле защитника.

2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица[23].

Это одна из наиболее существенных новаций уголовно-процессуального закона. Поскольку именно с момента начала своего участия в уголовном деле защитник приобретает целый комплекс прав и обязанностей, вопрос о более раннем вступлении его в процесс становится крайне важным для тактики обеих сторон. Следственная практика показывает, что момент появления адвоката в кабинете следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет возможность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным, который, в данном случае не подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а иногда и решающее тактическое, психологическое значение. Многие подозреваемые по только что возбужденному делу, еще не встречавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не разъяснено, дают следователю признательные показания. Весьма распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной беседы с адвокатом заподозренный отказывается от ранее данных признательных показаний[24].

По этой причине многие следователи, дознаватели, оперуполномоченные в ранее действовавших процессуальных условиях старались на как можно более поздний срок отложить эту встречу, по возможности дольше контактировать с заподозренным[25] без адвоката, проводить с ним беседы, следственные действия и т. д. Робкие поползновения заподозренного о приглашении адвоката часто пресекались недобросовестными представителями стороны обвинения со ссылкой на то, что:

– лицо еще не задержано;

– к нему не применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения и т. д. (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР);

– он допрашивается формально в качестве свидетеля, а потому право на защиту еще пока не имеет.

В период действия УПК РФ эта порочная практика лишилась всякой целесообразности. С учетом положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следователю вряд ли выгодно допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно если подследственный дает признательные показания.

Теперь, уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.

Таким образом, закон классифицирует все уголовные дела на:

– возбуждаемые в отношении конкретного лица;

– возбуждаемые по факту.

Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании достаточных данных, указывающих на признаки преступления, но без признаков совершения его конкретным лицом (например, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо данных об убийце, т. е. неочевидное убийство; по факту аварии или крушения, когда на момент происшествия ответственные за нее лица не установлены и др.).

Можно предположить, что в целях достижения мнимых тактических преимуществ, некоторые следователи будут возбуждать дела без указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже когда в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения, данные о таком лице будут реально фигурировать.

Такие действия следователя следует признать нарушением закона, а заподозренное лицо вправе обжаловать эти действия и быть обеспеченным участием защитника с момента возбуждения такого дела. Кроме того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить, отсрочить начало участия защитника в деле не дают органу расследования каких-либо преимуществ. Как уже хорошо известно правоприменителям, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону обвинения показания не дал подозреваемый до начала участия в деле защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми (в случае отказа от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально раннее, начиная с момента возбуждения дела, начало участия защитника, соответствует интересам не только стороны защиты, но и стороны обвинения. А для получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное противодействие защите.

Не имеет ничего общего с законностью и распространенная уловка следствия допрашивать фактически подозреваемое лицо в качестве свидетеля, избегая, таким образом, необходимости разъяснения ему соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания так же могут и должны быть признаны недопустимыми в суде.

3. Относительной новеллой следует признать и положение УПК РФ, допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Относительна эта новелла потому, что аналогичное положение было введено еще в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47) с 23.03.01[26].

Точного перечня такого рода мер кодекс не содержит. Тем не менее, этот перечень можно определить, отчасти, путем анализа статей раздела IV УПК РФ «Меры процессуального принуждения». Так, к иным мерам и процессуальным действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и др.

Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный суд. В своем постановлении от 27.06.00[27] суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения – удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а так же какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный суд, могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений.

Таким образом, Конституционный суд дает открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело защитника. Очевидно, что перечислить все эти меры не только не реально, но и не имеет смысла.

Стороне обвинения следует лишь уяснить, что фактически любые процессуальные действия[28], направленные против конкретного лица, могут стать основанием для участия защитника в следственных действиях.

Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно рассматриваться не будут.

1.5. Беседа с подозреваемым (обвиняемым): обязательно ли присутствие защитника?

Многие адвокаты требуют от следователей, дознавателей и оперуполномоченных оповещения о проведении и допуске к участию не только в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в беседах оперативных работников с заподозренным лицом – клиентом адвоката. Практикам хорошо известно, что именно в результате таких бесед часто удается убедить лицо давать правдивые показания. Признания, которые дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с участием защитника, а потому допустимыми доказательствами в этом случае не являются.

Но, несмотря на это, и такие беседы дают важную для следователей и оперативников ориентирующую информацию, которая может быть использована в самых различных целях[29], представляют им определенное тактическое, психологическое преимущество.

Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают так же и опытные адвокаты, а потому они всячески стараются препятствовать таким встречам и беседам. В определенных формах они вправе это делать. Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от дачи показаний вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания только в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.

Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, на мой взгляд, вправе проводить такого рода беседы. Так, работник органа – субъекта ОРД (ст. 13 Закона «Об ОРД»), в рамках расследования вправе по поручению следователя гласно и негласно проводить оперативно-розыскные мероприятия (ст. 15 ч. 1 п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона), устанавливать отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении принципов ОРД (ст. 3 Закона).

Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и материалам, находящихся в их производстве, получать от них необходимые пояснения, сведения и т. д. (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 11 Закона «О милиции» от 18.04.91 № 1026).

Таким образом, полагаю, что оперативные работники и другие должностные лица стороны обвинения вправе не только проводить подобные беседы в пределах своей компетенции, но и из тактических соображений, в случае необходимости, не допускать к их участию защитника. Хотя, если подозреваемый настаивает, чтобы при беседе его адвокат присутствовал, его участие все-таки необходимо.

1.6. Осуществление защиты не запрещенными средствами и способами

Большая часть полномочий защитника в уголовном судопроизводстве регламентирована статьей 53 УПК РФ. Эта статья содержит открытый перечень прав защитника, единственным и достаточно неопределенным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Уместно будет вспомнить, что по УПК РСФСР (ст. 51) защитник вправе был использовать любые средства и способы защиты, не противоречащие закону. Таким образом, формула: «разрешено все, что не противоречит закону», была заменена на: «разрешено все, что не запрещено данным законом». Сущностную разницу между двумя этими формулами уловить не сложно. Законодатель, на мой взгляд, необоснованно установил ограничения в выборе защитником средств и способов защиты только не запрещенными действующим УПК РФ. Очевидно, что недопустимыми в уголовном судопроизводстве являются и те средства защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, административные и другие нормы. Этот вывод подтверждают и положения Закона об адвокатуре (п. 7 ч. 3 ст. 6 и п. 1 ч. 1 ст. 7).

В связи с этим полагаю, что п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо было бы сформулировать следующим образом: «11) Использовать иные, не запрещенные законодательством РФ средства и способы защиты».

Итак, защитнику разрешено осуществлять защиту любыми, не запрещенными законом средствами и способами. Эта широкая и неопределенная законодательная конструкция во многом создает проблемы предмета исследования данной работы. Что значит «незаконные средства защиты»? Где та грань между законностью и незаконностью? Только с максимально возможной степенью определенности ответив на эти вопросы, можно провести настоящее исследование и предлагать какие-то рекомендации для практики.

Как уже отмечалось во введении к книге, тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, т. е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются[30]. Однако автор не ратует за введение четкой регламентации процессуального порядка, тактики и методики защиты. Это невозможно, да и нецелесообразно. Отмечу лишь, что, по крайней мере, на уровне методического обеспечения, доктринального толкования закона, необходимо более четкое определение пределов правомерности средств и способов защиты. Итак, в связи с неопределенностью этих границ хотелось бы при анализе конкретных фактов из числа распространенных в правоприменительной практике давать небесспорную оценку законности поведения адвоката.

Здесь же обратим внимание лишь на пределы законности тех общих полномочий защитника, которые регламентированы ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

1.7. Право на свидание с подзащитным

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник, с момента начала участия в уголовном деле, вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего кодекса, т. е. наедине и в условиях конфиденциальности, без ограничения числа и продолжительности таких свиданий.

Не будем так же забывать, что в соответствие с частью 4 статьи 92 УПК РФ в «В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов».

Таким образом, законодатель, с одной стороны, еще более укрепил право подозреваемого на квалифицированную юридическую помощь, в данном случае в части встречи наедине и конфиденциально с защитником до начала производства с ним первых процессуальных действий. Как уже было отмечено, именно в первой беседе адвоката с клиентом закладываются основные параметры защиты, вырабатывается линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те показания, которые ему предстоит дать на первом и последующем допросах. Теперь временной интервал такой беседы не может быть менее 2 часов в случае, если лицо задержано. Прежде всего, это оградит сторону защиты от возможных незаконных действий недобросовестных следователей, пытающихся лишить ее права на такое свидание или ограничить его искусственно на срок менее двух часов.

С другой стороны, законодатель дал возможность стороне обвинения, при необходимости проведения следственных действий, ограничить время свидания адвоката с подзащитным только двумя часами с обязательным предварительным уведомлением обоих.

Уяснение значения термина «наедине» в практике не вызывает особых затруднений. Наедине – означает один на один, вдвоем, без свидетелей[31]. Значительно большие трудности на практике вызывает понимание значения термина «конфиденциальность».

Бесспорно, что при заявлении соответствующего ходатайства следователь (дознаватель) обязан создать защитнику и обвиняемому (подозреваемому) такие условия, при которых они могли бы остаться наедине вдвоем в определенном помещении (в кабинете, в камере ИВС, СИЗО и т. п.) или ином месте для обсуждения возникших вопросов, выработки единой позиции по делу.

Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого или подозреваемого либо производства других следственных действий[32].

Порядок свидания защитника с обвиняемыми и подозреваемыми, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ) регламентируется ст. 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»[33].

Закон и судебная практика всемерно защищают это право стороны защиты. Так, неправомерными и несоответствующими Конституции РФ признал Конституционный Суд в своем Постановлении от 25.10.01 № 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева» ведомственные ограничения на свидание обвиняемого (подозреваемого) в зависимости от наличия разрешения на это от лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

В ч. 2 статьи 18 закона «О содержании под стражей…» указано, что «свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать». Подчеркнем, что запрещено «сотруднику места содержания под стражей», а не любому сотруднику правоохранительных органов.

Данная норма гарантирует адвокату и его подзащитному условия общения наедине и конфиденциально. Но гарантирует ли она неприкосновенность таких свиданий, да и вообще любых контактов защитника со своим клиентом (по телефону, в общении за пределами помещений и т. п.) от проведения оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»?

Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного толкования не рассматривался. На мой взгляд, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии предусмотренных законодательством оснований и при строгом соблюдении условий, а так же с соблюдением ряда процессуальных ограничений. Комплекс норм, обеспечивающих стороне обвинения право на проведение соответствующих мероприятий, относится не только к УПК РФ, но и к другим нормативно-правовым актам разноотраслевого характера. Поэтому свою точку зрения более подробно я обосную в отдельной главе (1.13)[34].

На практике нередко возникает вопрос: как действовать, если защитник, участвующий в производстве следственного действия, просит прервать его и предоставить свидание с подзащитным наедине? Нетрудно понять причины, по которым часто адвокаты настаивают на таком свидании. Тем самым можно свести на нет использование следователем всех тактических приемов допроса. Недобросовестные защитники не избегут искушения дать указания подзащитному о даче тех или иных, далеко не всегда правдивых, но выгодных стороне защиты показаний (подробно об этом См. гл. 10.2).

Между тем, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. В рамках допроса следователь свободен в выборе его тактики (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).

Присоединяюсь к мнению о том, что, следователь вправе, не нарушая права обвиняемого (подозреваемого) на защиту, отказать защитнику в предоставлении свидания с подзащитным во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине и если о предоставлении свидания не ходатайствует обвиняемый или подозреваемый[35].

1.8. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 кодекса.

В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

1. получения предметов, документов и иных сведений;

2. опроса лиц с их согласия;

3. истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Анализ этих положений указывает, что после многочисленных дискуссий в основу концепции УПК РФ не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты[36]. Хотя многие ученые высказывались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом проводить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в «оправдательном заключении», которое можно было бы направлять в суд вместе с уголовным делом[37].

Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками вызовут серьезные сложности на практике. В той или иной мере неизбежны перегибы, и в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказательств, российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

Для защитников УПК РФ предусмотрел полномочия по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.

Если в ходе проведения следственных и иных действий следователь (дознаватель) вправе реализовывать властные полномочия, т. е. давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности[38], в том числе, применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан[39], то защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т. д. ни в коей мере не вправе присваивать какие-либо властные полномочия.

В уголовно-процессуальном законе не решен вопрос: должен ли адвокат в разговоре с опрашиваемым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или достаточно простого согласия данного лица. Согласен с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен сообщить опрашиваемому для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно адвокат не вправе придумывать для более успешного опроса лица «легенду» о своей принадлежности к какому-нибудь «компетентному ведомству», а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний[40]. Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны.

Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он, разумеется, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе. В равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто требовать те или иные предметы и документы у их владельца – физического лица, как это вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.

Формируемая в настоящее время адвокатская практика дает примеры превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам. Недобросовестные адвокаты порой стремятся де-факто приравнять свои полномочия к полномочиям следователей (разумеется, без той ответственности, под грузом которой ходит это должностное лицо), т. е. пытаться проводить опрос как допрос, получение предметов и документов, как их выемку или даже обыск и т. п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие нарушения закона, используя весь комплекс мер, о которых будем говорить в дальнейшем[41].

Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми.

В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения. Например, предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки о проведенном исследовании, приобщать к делу как «иные документы», которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств[42]. Полагаю, что данная позиция ошибочна, поскольку не соответствует положениям норм, предусмотренных статьями 74–84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств допускаются показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом, допустимые показания свидетеля – это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу, производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках опроса у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником, содержит показания свидетеля, а они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля уполномоченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ)[43]. Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустимости протоколов опроса (пресловутые «объяснения», «чистосердечные признания»), произведенного оперуполномоченными. Как известно, такие документы и содержащиеся в них показания, как правило, признаются судами недопустимыми доказательствами[44].

Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо[45]. К примеру, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица – предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), то такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явиться, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе.

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).

Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые проверены, оценены и признаны таковыми судом, следователем или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не те предметы, которые получены только защитником. Лишь тот полученный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем проверен, оценен и приобщен к делу следователем, судом.

Все собранные и представленные защитником в нарушении комментируемых положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

1.9. Проверка и оценка доказательств, собранных защитником

Следует выделить и некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных защитником для приобщения к делу.

Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, следователь, прокурор или суд (ст. ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а так же установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от третьих лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного. Следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее только он, а так же дознаватель, прокурор или суд, вправе произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зрения источника получения, такой предмет может (хотя и не обязательно) вызывать обоснованные сомнения, поскольку получен от заинтересованного лица – защитника. Подобного же рода обстоятельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).

Обобщая вышеизложенное, полагаю, что в практике в основном только непосредственное изъятие следователем (дознавателем), того или иного предмета или документа может обеспечить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства.

Но следует особо подчеркнуть, что перегибы в сторону излишнего недоверия к деятельности защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и не выгодны стороне обвинения. Очень многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы в правоохранительных органах. Большинство адвокатов – принципиальные и порядочные люди. Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт богаче, чем у их процессуальных противников – следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может существенно помочь правосудию и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.

И, тем не менее, у следователя всегда есть право пресекать всякие попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не удовлетворяют требованиям закона.

Некоторые новые полномочия адвоката

Комментируемая ст. 53 УПК РФ так же предоставляет защитнику, помимо уже известных по УПК РСФСР, полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:

– право на привлечение специалиста;

– обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования;

– предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств.

Другие нормы УПК РФ так же обеспечивают новые полномочия адвоката-защитника и адвоката-представителя, в частности:

– право на участие в допросе свидетеля;

– право адвоката присутствовать при обыске и другие.

Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения определенные опасения, а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют тем, что теперь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет значительно сложнее.

Попробуем путем определения пределов этих полномочий, выяснить так ли это, действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снабдил сторону обвинения возможностями адекватного противостояния в рамках провозглашенного принципа состязательности сторон?

1.10. Право на привлечение специалиста

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 данного Кодекса[46]. В части 1 данной статьи указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту и т. д.

Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления перечисленных и других функций, а следователь не вправе воспрепятствовать участию такого специалиста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь идет о недопустимости участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу[47].

Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Прежде всего, в соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях кодекса не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ и др. (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а так же при наличии оснований для отвода (ст. 61, ч. 2 ст. 70 УПК РФ).

Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а так же дознаватель, суд), как это указано в ст. 72 и 69 УПК РФ. Основаниями же для отвода специалиста, кроме «общих случаев», предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, могут быть так же:

– если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

– если обнаружится его некомпетентность (ст. 71 ч. 2 и 70 ч. 2 п. 2 и 3 УПК РФ);

– если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ч. 1 ст. 62 ч. 2 и 61 УПК РФ).

Очевидно, что во многих, хотя и далеко не во всех случаях, защитники будут настаивать на привлечении в качестве специалиста лицо, лично заинтересованное в исходе дела, которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за «нужное защите участие», или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т. д.

Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые «независимые» эксперты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг специалиста. Все это ― на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым, специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от заказчика, что и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела и в определенных случаях дает основания для принятия следователем решения об их отводе[48].

Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты во многих случаях будет только полезным для дела. Но, как видим, в некоторых, прежде всего конфликтных следственных ситуациях, процессуальный заслон незаконным способам защиты можно поставить и здесь.

1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне

Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ч. 1 п. 6 и 7 ст. 53 УПК РФ и п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), т. е. цифровых фотоаппаратов, ксероксов, сканеров, видео- и аудио-техники и т. п., по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противоправных действий.

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как показывала практика, предшествовавшая введению в действие УПК РФ, ни следователь, ни государственный обвинитель, как правило, после передачи дела в суд такой возможности реально не имели. В прокуратуре оставалась лишь папка с документами наблюдательного производства по делу. На практике государственный обвинитель только по содержащимся в ней материалам и готовился к процессу. Конечно, никто не запрещал и не запрещает ему скопировать все дело и/или изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая технические возможности органов прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников далеко не по каждому делу удавалось обеспечить такой уровень подготовки к судебной стадии процесса[49].

Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме), вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый «безобидный» пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью откопированное дело своему старшему и более опытному коллеге с тем, чтобы посоветоваться о позиции защиты в суде. Некоторые адвокаты не устоят перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших, и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов?!

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 21.1. Закона «О государственной тайне»).

Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, когда в соответствии с законодательством о государственной тайне, компетентные органы реализуют особый порядок допуска к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государственной власти[50], с проведением в отношении них проверочных мероприятий, рядом существенных ограничений их прав и т. д.[51]. И в то же время любой адвокат, не будучи должностным лицом, без всяких специальных разрешений, проверочных мероприятий и ограничений, в рамках «особого порядка допуска»[52], фактически, только на основании подписки о неразглашении, имеет доступ к указанным сведениям.

Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный суд в своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 закона РФ от 21.07.93 «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гуджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина».

Так может ли сторона обвинения правовыми средствами нейтрализовать применение незаконных способов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного расследования? Авторская позиция ― не только может, но и обязана.

Во-первых, следователь, дознаватель должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На мой взгляд, именно должны предупредить, а не «вправе», или «могут в необходимых случаях», как то предлагал УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника уместным будет настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера[53]. Кроме того, необходимо очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день «напугать» этим предупреждением более или менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько слаба судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически отсутствует, но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые средства для этого имеются.

Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда не ясно, какой еще «соответствующий допуск» имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, «допуск в особом порядке» имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса (ст. 21.1 Закона «О государственной тайне»). Может ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?

В-третьих, в случае, если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т. п.) следователь вправе получить подписку о неразглашении и этих данных. Если, разумеется, из тактических соображений следователю вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Поскольку тайна расследования, в общем-то, уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.

И, наконец, в-четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать копии документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (выделено мной ― Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Со сведениями, составляющими государственную тайну все более или менее понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а так же сделанных им выписок, относятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, т. е. подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.

Но как же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую законом тайну?». Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн перевалило за 50. Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор классифицирует на: государственную (в т. ч. военную), профессиональную, личную и семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональная, в том числе коммерческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефонного разговора, почтового и телеграфного сообщения и др.[54]. Большинство из этих видов тайн охраняется именно федеральными законами. При этом, законы далеко не всегда дают конкретные дефиниции и перечни: что понимать под конкретным видом тайны.

Все это касается и тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить, большего не дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, разглашение которых по субъективному мнению следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Таким образом, это могут быть любые данные, любой документ из уголовного дела или даже все документы, все дело.

Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ следователь вправе не выдать копии материалов дела, снятые защитником за своей счет, а так же сделанные им самим выписки из дела, если эти выписки и копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федеральным законом тайн, а, учитывая широту и размытость понятия «тайна предварительного расследования», следователь фактически может не выдавать ни одной копии, ни одного документа из законченного производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!

Однако следует быть объективными и признать, что подобная крайняя позиция следователя, хотя и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный суд по аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной охраняемой законом ― Ю.Г.) тайны в уголовном судопроизводстве, должны быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса[55]. Но вряд ли такое обобщенное суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация не имеет однозначного решения в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.

Ну, а пока, полагаю, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в частности, не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.

Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 2), и тогда расследование может продолжаться.

Федеральными законами от 04.07.03 № 92-ФЗ и от 28.04.09 N 65-ФЗ в редакцию ч. 3 ст. 217 УПК РФ введены существенные и ожидаемые стороной обвинения изменения, касающиеся ограничения пределов времени ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Закон теперь гласит:

«3. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами уголовного дела, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае, если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела».

Региональная практика применения «процедуры ограничения» пока не очень богата. К тому же трудно решить, какой документ необходимо составить следователю для инициирования данной процедуры. В некоторых прокуратурах Республики Бурятия и Иркутской области, с учетом положений ст. 475 УПК РФ, имеются прецеденты вынесения следователем постановления «О возбуждении перед судом ходатайства об установлении предельного срока для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела». Особых сложностей использования данной процедуры в практике не возникает. Необходимо лишь рекомендовать следователям тщательно аргументировать в постановлении свои доводы о том, что обвиняемый и защитник «явно затягивают» и «без уважительной причины не ознакомились с материалами уголовного дела»[56].

1.12. Право адвоката на участие в допросе свидетеля

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, впервые в законодательстве закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом. В данном случае, он присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю. В отличие от полномочий защитника, такой адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время допроса. Такие заявления подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Цель данной нормы, заключается, прежде всего, в том, чтобы оградить свидетеля от незаконных методов допроса со стороны следователя, не допустить применение насилия, шантажа и т. п. со стороны допрашивающего в целях получения нужных стороне обвинения показаний. Такие гарантии и дает присутствие адвоката на допросе свидетеля.

Следователь должен четко представлять себе пределы полномочий адвоката при допросе своего доверителя ― свидетеля. В частности, в ходе допроса, адвокат, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), не вправе требовать разговора со свидетелем наедине и конфиденциально, оказывать ему помощь в разработке линии поведения, разъяснять ему его права и т. д. Подчеркиваем – именно в ходе допроса. В остальное время адвокат вправе оказывать свидетелю такую помощь. Если буквально толковать закон, адвокат вообще обязан молчать во время допроса свидетеля (своего доверителя) и лишь после окончания следственного действия делать заявления по вышеупомянутому вопросу.

Заметим, что речь не идет о широко распространенной ранее порочной практике допроса в качестве свидетеля лица, фактически заподозренного в совершении преступления. Как уже было сказано выше, УПК РФ допускает участие в деле защитника, в том числе, с момента начала осуществления любых мер процессуального принуждения или процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Как только в отношении лица начнут применяться процессуальные действия, затрагивающие его права, он автоматически приобретает статус подозреваемого со всеми вытекающими из этого статуса правами. Поскольку перечень названных действий Конституционный суд признал открытым, то многие заинтересованные лица могут предположить, что в любой момент, даже в ходе допроса свидетеля, присутствующий адвокат может выйти из состояния «процессуального молчания», и в ответ на соответствующие действия следователя потребовать признания за своим клиентом статуса подозреваемого, а за собой ― статуса его защитника.

Такое толкование закона является необоснованно расширительным. Необходимо помнить, что мерами, затрагивающими права и свободы лица, закон называет «иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные меры». То есть, речь не идет о тактических приемах допроса, направленных на создание напряжения у допрашиваемого. Например, если следователь в конфликтной ситуации допроса недобросовестного свидетеля, пытающегося дать ложные показания или умалчивающего правду, применяет такие тактические приемы как разъяснение вредных последствий противодействия расследованию, такие тактические средства не являются основанием для признания свидетеля подозреваемым и, соответственно, превращения адвоката свидетеля в защитника подозреваемого.

Следует отметить так же, что участие недобросовестных адвокатов в допросе свидетелей может использоваться организованными преступными формированиями для контроля и оказания давления не только на следствие, но и на лиц, могущих дать изобличающие показания против членов преступной группы (сообщества). Участие адвоката также может использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом деле, сведений, составляющих тайну следствия. Противостоять таким посягательствам следствию крайне сложно.

Именно поэтому следователь должен внимательно отнестись к участию адвоката в допросе свидетеля. Необходимо предусмотреть самый худший для следствия вариант развития событий, по возможности ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть возможную ее утечку, при необходимости реализовывать меры по защите свидетелей и т. д. Однако, в любом случае необходимо предупредить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ и взять соответствующую подписку.

Примечание: Содержание данного параграфа подлежит уточнению. Дело в том, что законом «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ» от 4.07.03 N 92-ФЗ изменена ч. 5 ст. 189 УПК РФ, в результате чего, адвокат свидетеля пользуется теперь правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса.

В новой редакции данная норма гласит:

«2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол».

Таким образом, теперь сторона обвинения не вправе требовать от адвоката свидетеля «процессуального молчания». Такой адвокат в полной мере использует права защитника, установленные ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

Разъяснений термина «краткие консультации» от законодателя и высших судебных инстанций не поступило. Так, остается не ясным, может ли адвокат свидетеля буквально прервать допрос и без разрешения следователя начать давать краткие консультации? Авторская позиция заключается в следующем: с учетом требований ч. 2 ст. 189 УПК РФ следователь вправе самостоятельно определять тактику допроса, а значит требовать от всех участвующих лиц в пределах закона действовать только с его разрешения. Он же и вправе определять и разъяснять участвующим в допросе лицам что есть «краткость» консультации, а значит определять их продолжительность.

1.13. Присутствие адвоката при обыске

Федеральным законом от 29.05.02 № 58-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 182 УПК «Основания и порядок производства обыска» было внесено существенное изменение. Часть 11 статьи была изложена в следующей редакции: «При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а так же адвокат того лица, в помещении которого производится обыск».

В первоначальной редакции УПК РФ защитник и адвокат могли присутствовать при обыске лишь с разрешения следователя, а присутствие хозяина жилища или членов его семьи не было обязательным. В практике уже отмечены случаи, когда подозреваемые и иные заинтересованные лица препятствуют производству обыска жилища самым банальным способом – отсутствуют дома необходимое, порой длительное время.

Недобросовестные защитники, знакомые с тактикой производства обыска, знающие, что может найти и изъять следователь, могут подсказать в беседе с клиентом, что и как следует сокрыть, как избежать обыска и т. д.[57]. Для нейтрализации таких незаконных действий следует помнить положение ч. 8 ст. 182 УПК РФ, согласно которому следователь вправе запретить присутствующим лицам покидать место обыска, а так же общаться друг с другом или иными лицами до его окончания. Этим перечень средств нейтрализации подобного противодействия не ограничивается.

1.14. Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом

Право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции РФ, является одним из важнейших в системе прав и свобод личности. Как уже было отмечено, в гл. 1.6, вступивший в законную силу УПК РФ предоставил подозреваемому, обвиняемому и его защитнику право иметь свидания наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Однако гарантируют ли данные нормы неприкосновенность таких свиданий, да и вообще любых контактов защитника со своим клиентом (по телефону, в общении за пределами помещений и т. п.) от проведения оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»?

Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного толкования не рассматривался. В научных работах по данному вопросу высказывались отдельные суждения. Так, авторы одного из комментариев УПК РФ констатируют, что «из требования закона о создании условий конфиденциальности переговоров обвиняемого со своим защитником вытекает запрет проводить оперативно-розыскные мероприятия технического или иного характера в целях получения информации о содержании таких контрактов[58].

Имею иную позицию по данному вопросу и уже высказывал ее в научной литературе[59]. Полагаю, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе, и во время их конфиденциальных свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии предусмотренных законодательством оснований и при строгом соблюдении условий, а так же с соблюдением ряда процессуальных ограничений, касающихся, в частности, использования полученной информации.

Попробуем обосновать эту точку зрения на примере следственной практики автора с системным анализом ситуации с норм различных отраслей права.

В 2000 году, в одном из городов Сибири была изобличена преступная группа лиц, занимавшаяся закупкой героина, ввезенного контрабандным путем из Таджикистана, с последующей расфасовкой и перевозкой наркотика в другие городах Сибири и Дальнего Востока. В связи со сложностью дела, многоэпизодностью, межрегиональным характером преступной деятельности была создана следственно-оперативная группа в составе работников прокуратуры, УФСБ и МВД. Заинтересованные лица после ареста членов преступной группы делали попытки спрятать укрывшихся преступников, следы преступления, иным образом противодействовать расследованию.

Так, защитник одной из обвиняемых, гр-ки Б. в ходе следствия предпринял целый ряд незаконных способов защиты. Об этом следственной группе стало известно, в том числе, по результатам оперативного эксперимента, проведенного в строгом соответствии с требованиями п. 14 ст. 6, ст. 7, 8, 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и совместной Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (утвержденной совместным приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98)[60].

Оперативный эксперимент был проведен на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, по поручению руководителя следственно-оперативной группы о проведении ОРМ, направленных на розыск одного из соучастников преступлений – г-на Таджикистана Х. Было получено и постановление суда на проведение данного вида ОРМ. Еще до его проведения оперуполномоченными были получены данные о том, что находящаяся под арестом обвиняемая Б. знает о конкретном местонахождении и укрывает Х. (своего сожителя), обвиняемого в особо тяжком преступлении. Так по делу появились основания к проведению оперативного эксперимента согласно ч. 8 ст. 8 Закона «Об ОРД», т. е. с целью выявления лица, совершившего тяжкое преступление.

Смысл эксперимента заключался в создании для обвиняемой специфической негласной, но полностью контролируемой обстановки, через умелое использование которой оперативникам удалось бы узнать местонахождение разыскиваемого Х. На основании ч. 3 ст. 6 Закона «Об ОРД» в качестве одного из технических средств при проведении эксперимента применялась негласная аудиозапись (НАЗ).

Автор не вправе разглашать более подробно все вопросы организации и тактики данного ОРМ, поскольку законом они отнесены к государственной тайне. Можем лишь заверить, что все было организовано в точном соответствии с Законом «Об ОРД», названной Инструкцией, секретными приказами, а также широко распространенными комментариями научного и методического характера[61].

Цель эксперимента была достигнута, обвиняемая проговорилась о месте пребывания своего сожителя-соучастника, ее слова были записаны на диктофон, и скрывавшийся Х. на следующий же день был задержан и изобличен. В соответствии с п. 18 названной Инструкции, по материалам НАЗ были подготовлены письменные стенограммы, в точности соответствующие нескольким фонограммам, записанным на аудиокассете. Все материалы были процессуально оформлены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, законодательства об ОРД и названной инструкции и поступили для приобщения к материалам уголовного дела.

Однако, в качестве одного из, подчеркнем особо – побочных результатов оперативного эксперимента на диктофон, кроме прочих бесед, оказался записанным и разговор арестованной Б. со своим защитником.

Из разговора стало известно, что адвокат принимал меры, чтобы разыскиваемый Х. не был найден и ушел от уголовной ответственности. Адвокат поговорил с одним из свидетелей, чтобы тот предупредил Х. о необходимости скрыться. Со слов адвоката: «… Чем быстрее его поймают, тем быстрее все дело осложнится … еще не известно, что Х. начнет по этому поводу рассказывать …».

Кроме того, адвокат, зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной, давал ей конкретные указания о том, что из известной ему и ей правды можно говорить на следствии, а что нельзя. К примеру, С. говорил следующее: «… чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде…»; «… главное запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала после того как отдала. На тот момент, когда ты таскала пакет, ты не знала, что там лежит…». Безусловно, каждый защитник знает: «Как не велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет»[62].

Недобросовестный защитник этого искушения не избежал и, убеждая свою арестованную, ссылался на свой опыт и знания в оперативной работе, поскольку сам ранее работал оперуполномоченным. Он рассказал ей о некоторых негласных средствах, источниках и методах оперативно-розыскной деятельности, об организации и тактике проведения ОРМ в СИЗО с тем, чтобы его подзащитная была «во всеоружии» против закона. Здесь же он обещал арестованной «нужные» ей встречи в следственном изоляторе, т. е. с ее же сообщниками, говорил, что сам может передавать им информацию записками и иными способами[63]. Но не только эти данные – результаты ОРМ, подтверждали незаконные способы защиты. В ходе следствия тот свидетель, через которого адвокат пытался укрыть разыскиваемого Х., в своих показаниях подтвердил результаты оперативного эксперимента. В дальнейшем подзащитная Б., огорченная тем, что ее защитник взял с нее деньги, а после этого ни разу не явился на свидания и полтора месяца срывал следственные действия, письменно отказалась от его услуг и наняла другого адвоката. А в присутствии последнего на допросе она полностью подтвердила содержание того разговора.

Эти и ряд других обстоятельств послужили основанием для внесения прокуратурой представления в адрес соответствующего Президиума коллегии адвокатов о нарушении требований ст. 51 УПК РСФСР (ст. ст. 49 и 53 действующего УПК РФ), незаконном противодействии расследованию. В представлении были перечислены допущенные адвокатом нарушения закона, предлагалось возбудить дело о дисциплинарной ответственности в отношении С. и решить вопрос об исключении его из коллегии.

В ответе на представление Коллегия приняла решение объявить адвокату С. выговор. При этом в соответствующем приказе акцент в большей степени был сделан на срыве им следственных действий по делу и предоставлении подзащитному необоснованных гарантий.

У адвоката представление вызвало «праведный гнев». Он направил жалобы по всем инстанциям: в районный суд, в Генеральную прокуратуру и в ФСБ России. Однако при первом же обсуждении жалобы в суде, услышав аргументированные доводы прокуратуры, жалобу он тут же отозвал. Результат рассмотрения остальных жалоб так же был не в его пользу. И Генеральная прокуратура РФ, и ФСБ РФ в удовлетворении жалоб защитнику отказали.

Однако в адрес прокуратуры из Гильдии Российских адвокатов поступило заключение одного из известных ученых. Автор заключения сделал категоричный вывод о том, что действия прокуратуры, следователей и оперативников являются незаконными и грубо нарушают право на защиту. Основная мысль автора – общий вывод о том, что защитник обладает безусловным иммунитетом от проведения ОРМ в отношении него в общении с подследственным. Проще говоря, адвокат наедине с подзащитным имеет права на любые, в том числе и незаконные деяния, а правоохранительные органы ни то, что пресечь, но даже узнать об этом не вправе. А потому «пострадавшего» адвоката следует не только освободить от дисциплинарного взыскания, но и предложить ему жаловаться во все инстанции и требовать возмещения причиненного ему морального вреда. Наказать же автор заключения потребовал меня, как руководителя той следственной группы, всех следователей и оперативников, имевших отношение к эксперименту, а так же надзирающего прокурора, для чего Гильдия так же обратилась в Генеральную прокуратуру РФ.

С подачи Гильдии адвокатов «наказать виновных» гневно потребовала газета «Юридический вестник» (№ 16, август, 2000). Не потрудившись ознакомиться ни с делом, ни с соответствующим законодательством, автор статьи с пафосом гонимого правозащитника обвинила правоохранительные органы в должностных злоупотреблениях, «профессиональной беспомощности» и враждебности правовому государству.

Оба наши оппонента сослались на международные правовые акты, такие, как нормативные акты ООН: «Минимальные стандартные правила обращения с заключенными»[64] и «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию…»[65], а в их подтверждение – на российский закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»[66], где, как уже отмечалось, в ч. 2 ст. 18 установлен запрет для сотрудников места содержания под стражей слышать беседу заключенного с защитником.

Но, во-первых: запрещено именно этим сотрудникам, но не всем субъектам оперативно-розыскной деятельности. Во-вторых: вышеперечисленные правовые акты не гарантируют полной конфиденциальности бесед адвоката с клиентом. Если цитировать полнее (а не выборочно, как это делает автор вышеупомянутого заключения) упомянутый им «Свод принципов…», то в п. 3 принципа 18, содержатся 3 основания для ограничения конфиденциальности: 1. Перечень исключительных обстоятельств определяется законом или установленными в соответствии с законом правилами; 2. Когда это необходимо для поддержания безопасности и порядка; 3. Решение судебного или иного органа. По настоящему уголовному делу все три условия соблюдены.

Кроме того, действующая Конституция РФ предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека Федеральным законом в целях защиты прав и свобод человека, безопасности общества и государства. ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» как раз и является таким законом. А он дает право на проведение ОРМ при наличии оснований и соблюдении условий (ст. 7–9 Закона «Об ОРД»). Причем прямых ограничений для их проведения[67] таких, какие имеются в отношении судей, прокуроров, дипломатических работников и др., в отношении адвокатов Федеральным законом не предусмотрены.

Новый закон об адвокатуре, как и другие нормативные акты, не дает четкого определения конфиденциальности. Пределы объема этого понятия можно уяснить, исходя из анализа некоторых положений этого нормативно-правового акта. Так, с целью обеспечения адвокатской тайны, закон не предусматривает иммунитета адвоката, полного запрета проведения соответствующих ОРМ и следственных действий. Отмечается лишь то, что их проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре).

То есть, даже такие ОРМ, проведение которых, согласно закону «Об ОРД», допускается и без судебного решения (оперативное наблюдение, оперативное обследование нежилых помещений, оперативный эксперимент и др.) в отношении адвокатов допускается только с санкции суда. Но каких-то иных условий, а тем более запрета на проведение ОРМ, законодатель не предусмотрел.

Что касается оценки полученных таким образом сведений, то закон об адвокатуре установил важное ограничение, указав, что полученные в ходе таких ОРМ и следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Однако и это важное ограничение не распространяется на орудия преступления, а так же на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен (абзац 2 п. 3 ст. 8 Закона). Таким образом, законодатель ясно дает понять, что, защищая адвокатскую тайну, конфиденциальность свиданий с доверителем, он не гарантирует защитнику безнаказанности за совершение правонарушений и нарушений норм профессиональной этики.

Автор упомянутого заключения ссылался, в том числе, на Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п.1 ч.2 ст. 72 УПК РСФСР, а так же на ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР[68]. В Определении, в частности, указано, что «гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи»[69].

Но опять-таки не стоило бы оппоненту расширять содержание термина «конфиденциальность» до полной неприкосновенности адвокатов. Ведь в Определении этим термином обозначается прямо указанный в Законе свидетельский иммунитет защитника в отношении обстоятельств, которые ему стали известны в связи с исполнением им обязанностей защитника.

В условиях, когда легальное толкование термина «конфиденциальность» отсутствует, обратимся к доктринальному, научному толкованию данного термина. М.Ю. Барщевский в наиболее общем виде правило конфиденциальности формулирует следующим образом: адвокат должен держать в тайне всю информацию, касающихся обстоятельств и фактов, сообщенных ему клиентом или ставших известными адвокату в связи с выполнением поручения… пока не будет на то определенно и однозначно уполномочен клиентом, а так же если это потребуется на основании закона или разрешено (предусмотрено) Правилами профессиональной этики[70].

М.С. Строгович, к вопросу об адвокатской тайне отмечал, что обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката-защитника, необходимо гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому[71]. Д.П. Ватман обращает внимание, что это процессуальное правило (адвокатская тайна) относится, прежде всего, к самим адвокатам[72].

Во всех мнениях, на мой взгляд, подчеркивается значение конфиденциальности как обязанности, прежде всего, адвоката о неразглашении получаемых им сведений.

Итак, по смыслу и в своей совокупности, вышеприведенное международные и отечественные нормы, научная общественность под принципом конфиденциальности понимает гарантии реализации человеком его права на защиту, а не гарантии безнаказанности защитника при совершении им противоправных деяний.

В русском языке термин «конфиденциальный» означает: «секретный, доверительный»[73]. Если обратиться к вышеуказанному Определению от 6.07.00 № 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В., то, как представляется, Конституционный Суд РФ констатирует значение конфиденциальности отношений адвоката с клиентом как гарантию конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, на квалифицированную юридическую помощь, на защиту. Следовательно, конфиденциальность отношений юридического советника и доверителя можно определить, как такое состояние защищенности информации, при которой последний «может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам» в целях защиты своих прав и интересов. Пункт 3 абзаца 3 Определения указывает, что конфиденциальность является гарантией «того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого». Тем самым, по существу очерчивается круг сведений, не подлежащих огласке – частная жизнь клиента, его личная, семейная и иная охраняемая законом тайна. Встает вопрос: «А является ли сферой частных интересов информация, касающаяся уголовно-наказуемых деяний?» Конституционный Суд РФ в пункте 7 абзаца 3 Определения от 14 июля 1998 г. № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой указал: «Преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав». Тем самым выявляется очень важная характеристика конфиденциальной информации – непринадлежность к совершению преступления.

Согласен с оппонентами в том, что бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своему защитнику наедине, как доказательства его же вины. Уверен, любой суд исключит такое «доказательство», как не отвечающее требованиям допустимости. Но в этом примере прокуратура по результатам расследования и не стала оценивать полученные данные ОРМ, как доказательства вины обвиняемой гр-ки Б. В представлении о наказании адвоката речь шла лишь о достаточности этих сведений для решения вопроса о дисциплинарной ответственности адвоката, что не противоречит ни одному из отечественных и международных правовых актов.

К тому же, не только результаты ОРМ, но и допросы очевидцев прямо указывали на те же незаконные действия адвоката С. А уж они-то, без сомнения, допустимы и процессуально и дисциплинарно. Об этом автор вышеупомянутого заключения умолчал, так же, как не дал оценку и нарушениям норм адвокатской этики (срыв следственных действий, предоставление клиенту необоснованных гарантий и т. д.).

Также в своих выводах оппоненты утверждают, что данное ОРМ незаконно уже потому, что не являлось оперативным экспериментом. Якобы, аудиозапись разговора адвоката с подзащитным не указана в перечне ОРМ статьи 6 Закона «Об ОРД». Однако для таких поспешных выводов необходимо, прежде всего, знать все обстоятельства проведения эксперимента, а, кроме того, не следует подменять понятия «вид ОРМ» (оперативный эксперимент в п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») и средство для проведения ОРМ (аудиозапись, указанная в ч.3 ст. 6 этого Закона).

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы и обобщения:

1. При соблюдении предусмотренных законом «Об ОРД», уголовно-процессуальным законом оснований и условий, оперативно-розыскные мероприятия, а так же следственные действия (например, контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ) могут проводиться в отношении подозреваемых (обвиняемых), даже если в рамках этих мероприятий субъектам их проведения становятся известны содержание бесед подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником.

2. Проведение таких мероприятий с соблюдением требований закона не нарушает гарантий конфиденциальности взаимоотношений адвоката со своим подзащитным, установленных законодательством РФ и международными правовыми нормами. Гарантии конфиденциальности свидания подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником не следует приравнивать к запретам в проведении ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. Такие запреты прямо установлены федеральными законами, и в отношении адвокатов их нет. Имеется лишь одно условие для проведения таких ОРМ – наличие судебного решения.

3. Данные, полученные в ходе названных ОРМ и следственных действий, не могут быть использованы в качестве доказательства вины подозреваемого (обвиняемого), в отношении которого производилось ОРМ. Однако они могут быть использованы как доказательства по уголовным делам в отношении других лиц, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица, сообщившего эти сведения своему защитнику.

4. Эти данные, если в них содержатся признаки противоправной деятельности защитника, так же могут служить основанием лишения статуса адвоката, решение о котором принимается советом адвокатской палаты по заключению ее квалификационной комиссии.

5. Кроме того, в случае совершения защитником в ходе свидания уголовно-наказуемых деяний, указанные результаты ОРМ и следственных действий могут служить поводом к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката и в дальнейшем, надлежащим образом легализованные, выступать в качестве доказательств по делу.

Безусловно, авторская позицияне является бесспорной. Многим она может показаться необъективной, «обвинительной». Между тем, нам бы не хотелось, чтобы авторские тезисы вопреки элементарным законам логики кем-то необоснованно расширялись. В некорректной дискуссии принято расширять тезис оппонента, чтобы затем легче и эффектнее можно было его опровергнуть.

Предугадывая некорректные выпады, хотелось бы отметить, что автор не выступает за насаждение в стране полицейского государства, за «массовое неконтролируемое подслушивание и подглядывание, беспредел спецслужб, пытки и туберкулез в СИЗО, гонения на адвокатуру…». Я так же как, например, И.Л. Петрухин категорически против приоритета интересов борьбы с преступностью над презумпцией невиновности[74]. Ни один трезво мыслящий юрист не будет отрицать необходимость оставления за стороной защиты определенных привилегий по отношению к стороне обвинения, составляющих favor defensionis (благоприятствование защите).

В данной части исследования я лишь прихожу к выводу о том, что анализ совокупности правовых норм позволяет говорить о законности проведения ОРМ в отношении адвокатов и их подзащитных. Пусть при наличии определенных, достаточно веских оснований и условий, при соблюдении ограничений, однако позволяет. Не будем пока оценивать полученные выводы с позиции: хорошо – плохо, разумно – не разумно, этично – неэтично. Автор лишь обосновывает соответствие выводов критериям законности.

В последующей части исследования, когда обратимся к анализу мер нейтрализации незаконной деятельности адвокатов, рассмотрим, в том числе, и вопрос о нравственной допустимости тех или иных мер, реализуемых стороной обвинения. Эти меры, на мой взгляд, должны отвечать не только требованиям законности, но и этики. И здесь нет попытки автора противопоставить закон и этику, признать, что одно другому противоречит. Ведь и законодатель в ст. 17 УПК РФ говорит о необходимости оценки доказательств под руководством закона и совести. Правоприменитель, в данном случае следователь, дознаватель, судья должен подбирать те или иные средства и методы нейтрализации, исходя из жестких критериев законности. Но и отобранные таким образом средства и методы должны быть тщательно взвешены на весах профессиональной этики следователя и одобрены судом его человеческой совести.

1.15. Вкратце о том, что защитнику запрещено законом

Ранее рассмотрены лишь некоторые из наиболее актуальных законодательных новшеств, определяющих объем и пределы прав и полномочий защитника.

Теперь, для обеспечения наиболее краткого определения пределов этих полномочий, рассмотрим тезисно то, что запрещено защитнику, со ссылкой на конкретные нормы, обеспечивающие комментируемый запрет.

Защитник не вправе:

1. Нарушать требования не только уголовно-процессуального, но и любого другого действующего законодательства при осуществлении защиты (п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре);

2. принимать от подзащитного, от иных заинтересованных в исходе дела лиц поручение в случае, если оно носит заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Соответственно защитник не имеет права давать консультации, советы о решении того или иного вопроса средствами и методами, противоречащими законодательству РФ;

3. принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, в случае, если он:

а) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

б) участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, присяжного заседателя, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, был или является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а так же, если он являлся по делу должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

в) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

г) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам доверителя[75];

4. занимать по делу позицию, вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего клиента[76];

5. делать публичные заявления о доказанности вины своего подзащитного, если тот ее отрицает[77];

6. разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным в связи с выполнением адвокатом своих профессиональных функций, без согласия самого подзащитного[78]. При этом, уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо исключений из этого правила, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле. Как пояснил Конституционный суд, обязательства, связанные с конфиденциальностью информации, предоставленные адвокату клиентом, не ограничены во времени[79];

7. отказаться от принятой на себя защиты (п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ч. 7 ст. 49 УПК РФ);

8. Разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, но только если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ[80];

9. осуществлять негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность[81];

10. нарушать Кодекс профессиональной этики адвоката[82] (п. 4 ч. 1 ст. 7, п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре). Подробно об этом см. гл. 9.2;

11. игнорировать требования закона об обязательном участии защитника по назначению органов предварительного расследования или суда (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре);

12. умышленно срывать, затягивать следственные действия, нарушать порядок проведения следственных и иных процессуальных мероприятий, в которых он участвует, отказываться от участия в них, от подписания процессуальных документов, от ознакомления с материалами дела и т. д. в случаях, когда закон предусматривает обязанность защитника производить указанные действия[83];

13. не исполнять или не надлежаще исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем, не исполнять решения органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре);

14. получать вознаграждение от доверителя без внесения соответствующих денежных средств в кассу адвокатского образования, либо перечисления на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением (ч. 6 ст. 25 Закона об адвокатуре).

15. не исполнять или не надлежаще исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре), защищать неквалифицированно, несвоевременно (п. 1 ст. 8 КПЭА);

16. защищать преступными методами, например, уголовно наказуемой клеветой (ст. 129, 298 УКК РФ); путем подкупа (ст. 309 УК РФ), подстрекательства к даче ложных показаний (ч. 4. ст. 33 и 307 УК РФ); незаконного вмешательства в деятельность суда, субъектов стороны обвинения (ст. 294 УК РФ); фальсификации доказательств (ст. 303 УК РФ) и др.[84];

17. участвуя или присутствуя на судопроизводстве, проявлять неуважение к суду и другим участникам процесса (ст. 12 КПЭА);

18. подстрекать подзащитного ко лжи, диктовать заведомо ложные показания (в зависимости от ситуации может быть оценено как преступная или безнравственная защита – п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 10 КПЭА)[85];

19. заключая соглашение с доверителем, обусловливать размер вознаграждения необходимостью «делиться» с судьями и субъектами-обвинителями (ст. 159, ч. 4 ст. 33 и 291 УК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 9 КПЭА).

Данный перечень является открытым и может быть дополнен и конкретизирован, исходя из действующего законодательства. Более подробно эти и другие запреты будут рассмотрены в последующих главах работы.

Необходимо иметь в виду, что за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом об адвокатуре (ч. 2 ст. 7 закона). Как и любое другое лицо, адвокат за совершаемые правонарушения несет уголовную, гражданскую и административную ответственность.

В то же время адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре)[86].

Перечень запретов и ограничений, предусмотренных законодательством в отношении адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве, может использоваться для подготовки документов реагирования на незаконные действия адвокатов (представления[87], определения, жалобы, информационные письма, материалы для средств массовой информации, постановления о привлечении в качестве обвиняемого и др.)

1.16. Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц – представителей стороны обвинения

В заключении главы хотелось отметить, что ничто из изложенного не должно оцениваться как попытка урезать, ограничить права и возможности стороны защиты. Автор не ставит и не вправе ставить такую цель. Это следовало бы расценивать, как проявление пресловутого «обвинительного уклона», недопустимого ни на практике, ни тем более в научной работе.

Следует отметить, что после вступления в силу УПК РФ среди работников правоохранительных органов широкое распространение получает ошибочное мнение о том, что новое уголовно-процессуальное законодательство создало все условия для того, чтобы следователь, дознаватель, прокурор и другие представители стороны обвинения ощущали себя исключительно органами уголовного преследования, в том значении, что «обвинительный уклон» в их деятельности теперь, якобы, официально легализован и криминалом более не является[88].

Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Права И. Михайловская, когда утверждает, что реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон – это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т. п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса[89].

Именно поэтому задачу настоящего исследования я вижу в определении только предусмотренных законодательством границ правомерной деятельности адвокатов. Описывая далее те или иные неправомерные действия, находящиеся за этими границами, автор ссылается на нарушение конкретных правовых норм и приложит все усилия к тому, чтобы не игнорировать известные ему обстоятельства, исключающие или ставящие под сомнение вопрос об ответственности адвокатов.