Статус адвоката. Органы адвокатуры и адвокатские образования
6. Понятия «адвокат» и «адвокатская деятельность». Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами. Гарантии независимости адвоката
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в дальнейшем – Закон) впервые дает легальное определение адвокатской деятельности. В соответствии с п. 1. ст. 1. Закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном данным федеральным Законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Таким образом, законодатель указывает на следующие признаки адвокатской деятельности.
Во-первых, предметом этой деятельности является исключительно оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам. Примерный перечень конкретных видов юридической помощи, оказываемой в рамках осуществления адвокатской деятельности, дан законодателем в п. 2. ст. 2. Закона. К ним относятся, например:
– предоставление консультаций и справок по правовым вопросам;
– составление документов правового характера;
– представление интересов доверителя в конституционном судопроизводстве;
– участие в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
– участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;
– участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейских судах, международном коммерческом арбитраже и иных органах разрешения конфликтов;
– представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
– представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;
– участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
– участие в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.
Принципиальным моментом является то, что указанный перечень видов юридической помощи, оказываемых адвокатом, не является исчерпывающим и адвокат вправе также оказывать любые иные виды юридической помощи, не запрещенной федеральным законом.
Законодатель специально подчеркивает, что предметом адвокатской деятельности является оказание именно квалифицированной юридической помощи. Это указание, которое, кстати, отсутствовало в первоначальных вариантах проекта Закона, корреспондирует с ч. 1. ст. 48 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на получение именно квалифицированной юридической помощи. Гарантией того, что юридическая помощь, оказываемая адвокатами, будет носить квалифицированный характер являются установленные законодателем достаточно жесткие требования для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, а также необходимость сдачи ими квалификационного экзамена, а в дальнейшем – периодическое повышение адвокатом своей квалификации.
Во-вторых, адвокатская деятельность может осуществляться лишь лицом, получившим статус адвоката в установленном Законом порядке. Указанный признак адвокатской деятельности позволяет достаточно четко отграничить ее от иных случаев оказания юридической помощи. В связи с этим представляются излишним положения п. 3. ст. 1. Закона, где дается перечень лиц, оказание которыми юридической помощи не является адвокатской деятельностью (работники органов государственной власти и органов местного самоуправления, работники юридических служб организаций, нотариусы, патентные поверенные, не являющиеся адвокатами и др.).
В-третьих, адвокатская деятельность может осуществляться только на профессиональной основе, т. е. лицами, избравшими ее в качестве, как правило, единственного вида своей трудовой деятельности. Это требование является еще одной гарантией того, что юридическая помощь адвокатами будет носить квалифицированный характер.
Кроме того, в соответствии с п. 1. ст. 2 Закона адвокату запрещено вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Указанное ограничение, имевшееся и в ранние действовавшем законодательстве об адвокатуре, было сохранено, несмотря на достаточно жесткую его критику со стороны тех участников обсуждения проекта Закона, которые считали, что такое ограничение антикоррупционного характера оправдано лишь для государственных служащих и других лиц, получающих стабильное денежное содержание от государства. Представляется, что данная норма все же является полезной, поскольку призвана оградить адвокатское сообщество от людей случайных, намеренных заниматься адвокатской практикой не на постоянной основе, а от случая к случаю или пришедших в адвокатуру лишь ради получения адвокатского статуса. Не является лишним это ограничение и для упрочения независимости адвоката. Вместе с тем, пожалуй, следовало как и раньше предоставить органам адвокатского самоуправления возможность делать исключения из этого общего правила для адвокатов, работающих в районах, в которых объем адвокатской работы является недостаточным.
Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат также не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Этот запрет преследует те же цели, что и ограничения, предусмотренные нормой п. 1. ст. 2 Закона.
В-четвертых, еще одним признаком адвокатской деятельности является, то, что, исходя из позиций законодателя, нашедших отражение в п. 1. ст. 1 Закона, целью ее осуществления может являться только защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения им доступа к правосудию. В связи с этим законодатель проводит четкое разграничение между деятельностью адвоката и предпринимательской деятельностью, имеющей основную направленность на систематическое получение прибыли (п. 2 ст. 1 Закона; ст. 2 ГК РФ). Тем самым, Закон подчеркивает особый социальный статус адвоката и особое место адвокатуры в целом как института, призванного осуществлять публично правовую функцию по реализации конституционного права каждого члена общества на получение квалифицированной юридической помощи. Помимо прочего, это будет означать, что нормы действующего гражданского законодательства, отражающие специфику правового положения коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей к адвокатам и адвокатским образованиям, применяться не могут. Так, например, на отношения между адвокатом и доверителями, как представляется, не могут распространяться нормы гражданского законодательства о защите прав потребителей или нормы, устанавливающие повышенный характер ответственности предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств и т. д.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
Данное определение является достаточно четким, поэтому следующее за ним указание на то, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам носит не определяющий, а факультативный характер, имея целью еще раз подчеркнуть независимость адвоката. Кроме того, это указание не совсем точно отражает реальное положение адвоката. Независимость последнего не может носить абсолютный характер, как это следует из буквального смысла указанной формулировки Закона. Выступая, например, в роли судебного представителя или защитника, адвокат обязан занимать позицию, не противоречащую воле и интересам доверителя (пп. 3) и 4) п. 4 ст. 6 Закона). Таким образом, можно говорить о независимости адвоката по отношению к любым другим лицам, кроме доверителя.
Условия и порядок присвоения статуса адвоката регламентирует ст. 9–15 Закона. Лицо, претендующее на присвоение этого статуса должно одновременно отвечать следующим требованиям (ст. 9 Закона):
1. Иметь высшее юридическое образование, полученное в вузе, имеющем государственную аккредитацию, либо ученую степень по юридической специальности.
2. Иметь стаж работы по юридической специальности не менее 2-х лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в течение срока от одного до двух лет. Закон прямо указывает виды работ, которые включаются в стаж работы по юридической специальности. К ним относится работа в качестве судьи, на требующих высшее юридическое образования должностях государственных и муниципальных органах, в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего, высшего и послевузовского профессионального образования, в качестве помощника адвоката, в качестве нотариуса и т. д.
Закон указывает лиц, которые в любом случае не могут быть претендентами на статус адвоката. Это лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными, а также имеющие непогашенную судимость за совершение умышленного преступления (п. 2 ст. 9 Закона).
Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ (далее – квалификационная комиссия) после сдачи претендентом квалификационного экзамена.
Следует иметь в виду, что решение о присвоении статуса адвоката вступает в силу не с момента его вынесения квалификационной комиссией, а с момента принесения претендентом присяги адвоката в порядке, установленном адвокатской палатой. Только с этого момента претендент получает статус адвоката, становится членом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской федерации и приобретает право осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 12 Закона).
Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.
Единственным документом, подтверждающим статус адвоката, является удостоверение, выданное ему территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (далее – территориальный орган юстиции) по форме, утвержденной федеральным органом юстиции.
Учет лиц, обладающих статусом адвоката, ведется на региональном уровне путем включения сведений о них в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (далее – региональный реестр). Порядок ведения региональных реестров определяется федеральным органом юстиции. Обязанность же по ведению региональных реестров возложена Законом на соответствующие территориальные органы юстиции.
Основания и порядок и правовые последствия приостановления и прекращения статуса адвоката установлены ст. 16 и 17 Закона.
Гарантии независимости адвоката
В нормах Закона закреплена и неоднократно подчеркивается идея независимости адвокатуры как института гражданского общества, не входящего в систему государственных органов. Независимость адвокатуры является необходимым условием создания правового государства. Как отмечал еще средневековый адвокат Этьен Паскуа, «наша независимость не есть уступка нашей гордости; она не установлена и в интересах нас как кучки граждан. Она требуется для всех как самая серьезная, может быть, гарантия безопасности и справедливости в гражданском обществе». Вместе с тем, независимость адвокатуры немыслима без независимости отдельного адвоката, которая предполагает установление конкретных гарантий невмешательства в деятельность адвоката. О некоторых из них (например, о запрете для адвоката осуществлять некоторые виды деятельности) мы уже говорили. Одной из важнейших гарантий независимости адвоката является институт адвокатской тайны, содержание которого будет раскрыто отдельно в соответствующем разделе настоящего пособия. Однако Закон содержит и специальную статью (ст. 18), посвященную отдельным гарантиям независимости адвоката.
В п. 1 указанной статьи содержится общее правило, в силу которого вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещается. Следует отметить, что эта очень полезная норма была бы менее декларативной, если бы ей корреспондировали предусмотренные действующим законодательством конкретные санкции за ее нарушение. Необходимость их установления бесспорна, ведь адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности часто оказывается в конфликтных ситуациях, участники которых могут допустить нарушение закона. Поскольку действующее законодательство предусматривает целый ряд мер по защите чиновников, участвующих в этих конфликтах (ФЗ РФ «О государственной защите судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов»), в том числе и санкции за незаконное вмешательство в их деятельность (см., например, ст. 294 УК РФ), такой же подход к адвокатам был бы логичен. Ведь счел же необходимым законодатель ввести уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ). Между тем в действующем в настоящее время законодательстве РФ фактически отсутствуют положения об ответственности за вмешательство в деятельность адвоката.
Очень важной является норма п. 2 ст. 18 Закона, в соответствии с которой адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Ранее действовавшее законодательство ни при каких обстоятельствах не исключало ответственности адвоката за заявления, сделанные им в суде в процессе защиты интересов своего доверителя. Между тем свобода выражения мнения для адвоката тесно связана с его профессиональной обязанностью представлять интересы клиента. Эта идея была уже давно воспринята законодательствами стран с развитой и имеющей давние демократические традиции правовой культурой. В одном из решений английского суда, вынесенном еще в 1883 г., но использующемся в прецедентом праве и по сей день, указывается: «Роль адвоката одна из наиболее сложных. Он не должен говорить о том, что он знает. Он не призван решать истины или ложны факты, с которыми он имеет дело. Все, что он должен делать, это как можно лучше спорить, чтобы отстоять позицию своего клиента… Смысл в том, что адвокат не должен подвергаться опасности стать ответчиком по искам, поданным против него в связи со сказанным в процессе защиты…» Указанная выше норма Закона как раз и устанавливает иммунитет адвоката против диффамационных исков (диффамация – правонарушение, состоящее в причинении вреда репутации или чести посредством произнесения слов или их публикации). Указанный иммунитет, однако, не носит абсолютного характера, он не действует, в случае если соответствующие действия адвоката содержат состав уголовного преступления. Указанные ограничения не распространяются и на гражданско-правовую ответственность перед доверителем, поскольку адвокат не вправе осуществлять свои права во вред доверителю и в любом случае связан необходимостью соблюдать и отстаивать интересы последнего (абз. 2 п. 2 ст. 18 Закона).
В соответствии с п. 3 ст. 18 Закона истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Эта норма устанавливает еще одну гарантию соблюдения адвокатской тайны, не допуская ситуации, когда сведения ее составляющие будут получены не в связи с допросом адвоката или осуществлением в отношении него оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (гарантии адвокатской тайны для данного случая предусмотрены ст. 8 Закона), а иным способом.
Адвокат, члены его семьи или имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. Эта норма, содержащаяся в п. 4 ст. 18 Закона, вряд ли может рассматриваться в качестве специальной гарантии независимости адвоката, так как одинаково применима и к обязанностям органов внутренних дел по защите личности и имущества любого гражданина Российской Федерации.
Пункт 5 ст. 18 Закона носит отсылочный характер, указывая на то, что уголовное преследование адвоката должно осуществляться с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Конкретные гарантии установлены в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. В частности, в соответствии со ст. 448 этого кодекса решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по Субъекту Российской Федерации.
7. Полномочия и обязанности адвоката в соответствии с Федеральным законом «об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодексом профессиональной этики адвоката и соответствующими процессуальными законами
Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации и частично будут рассмотрены отдельно в соответствующих разделах настоящего пособия. Вместе с тем Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит и специальную главу 2 «Права и обязанности адвоката». В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона адвокат, оказывая юридическую помощь, вправе:
1) Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций.
Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса. Данное право адвоката не является новым. Аналогичное по своему содержанию право было предоставлено адвокату еще ст. 15 Положения об адвокатуре 1980 г. с той лишь разницей, что теперь соответствующий запрос адвокат вправе делать от своего имени, а не через юридическую консультацию. Следует отметить, что Закон не разрешил выявившихся в результате применения указанной нормы проблем, связанных с ее реализацией. Как и прежде, Закон не дает ответа на весьма актуальный вопрос о том, должны ли предоставляться запрошенные адвокатом документы и сведения на безвозмездной основе? Если они должны предоставляться за плату, то может ли она превышать сумму, покрывающую расходы на подготовку запрашиваемых документов? Как и прежде, отсутствует какая-либо ответственность должностных лиц указанных органов и организаций за неисполнение обязанности по предоставлению адвокату запрошенных им сведений и документов. Сохранившаяся ссылка на предоставление документов и их копий «в порядке, установленном законодательством», зачастую делает реализацию данного права адвоката невозможной, так как в большинстве случаев законодательство такого порядка просто не устанавливает.
2) Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.
3) Собирать и предоставлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством РФ.
4) Привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
Нетрудно заметить, что указанные в пп. 2)–4) права адвоката не являются правами адвоката в собственном смысле этого слова, т. е. правами, предоставленными адвокату в качестве специальных гарантий его деятельности и обеспеченных теми или иными правовыми средствами принуждения «обязанных лиц». С тем же успехом законодатель мог «разрешить» адвокату «переходить дорогу на зеленый свет» и т. д.
5) Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.
6) Фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и охраняемую законом тайну.
7) Совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.
Адвокат не вправе:
1) Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручения в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он является должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.
3) Занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.
4) Делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.
5) Разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.
6) Отказаться от принятой на себя защиты.
Оказывая юридическую помощь доверителю, адвокат обязан:
1) Честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.
2) Исполнять требование закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации». Следует иметь в виду, что отношения, связанные с оказанием гражданам Российской Федерации бесплатной юридической помощи на территории Ростовской области, регулируются также соответствующим Областным законом от 24.12.2012 № 1017-ЗС «О бесплатной юридической помощи в Ростовской области».
3) Постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию.
4) Соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ и федеральной палаты адвокатов РФ.
Кодекс профессиональной этики адвоката был принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г. и в настоящее время действует в редакции изменений и дополнений, утвержденных II Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005 г., III Всероссийским съездом адвокатов 05.04.2007 г. и VI Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2013 г. Указанный Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, конкретизируя и дополняя соответствующие правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.
5) Отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются Собранием (Конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, а также на содержание соответствующего адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро.
6) Осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 03.12.2007 № 320-ФЗ действие нормы закона, устанавливающего эту обязанность адвоката, приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов. В настоящее время указанный закон не принят и адвокаты вправе осуществлять такое страхование в добровольном порядке.
1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.).
2. Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ.
4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ.
5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ.
6. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г., в настоящий момент действует в редакции от 22.04.2013 г.).
7. Бессарабов В. Г., Косарев М. А. Понятие правового статуса адвоката // Право и политика. – 2005. – № 11.
8. Грудцына Л. Ю. Адвокатское право: учеб. – практич. пособие. – М.: Деловой двор, 2009.
9. Евсеев Е. Ордер или доверенность? // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 23.
10. Калинкина Л. Д. О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве // Адвокат. – 2009. – № 5.
11. Косарев М. А. Основные принципы адвокатской деятельности // Право и политика. – 2005. – № 10.
12. Кронов Е. В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства //Адвокатская практика. – 2008. – № 3.
13. Кудрявцев В. Л. Гарантии независимости адвоката как условие обеспечения квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве // Адвокат. – 2008. – № 5.
14. Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: монография. – М.: ЮРКОМПАНИ, 2009.
15. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / под ред. А. Г. Кучерены. – М.: Деловой двор, 2009.
16. Почечуева О. С. Правила этики в деятельности адвоката в уголовном процессе // Адвокатская практика. – 2009. – № 2.
17. Раудин В. В. Изменение общих правил адвокатской профессии // Адвокат. – 2014. – № 1.