Глава 1
Понятие, социальная и правовая сущность мошенничества
1.1. Мошенничество как имущественное преступление
В условиях экономических, политических и социальных преобразований, осложненных последствиями мирового финансового кризиса, усиливается криминализация общественных отношений, что существенно повышает уровень преступности. Мошенничество, как и любое иное преступление, – это в первую очередь совершенное виновно общественно опасное деяние, которое необходимо рассматривать как «целостное явление, формируемое сложным взаимодействием обстоятельств экономического, социального, психологического порядка» [1, с. 5]. Таким образом, исследуя криминологическую природу мошенничества, необходимо учитывать, что оно является объектом изучения широкого круга отраслей современной науки.
Особое значение для криминологического изучения мошенничества имеют социологические подходы к пониманию преступления, криминальной личности как субъекта преступления, девиации, социальный контроль, социологический анализ потребностей и мотивации преступлений. Криминологическое исследование субъективных причин и условий, способствующих мошенничеству, а также его профилактика предполагают использование научных и практических разработок общей и юридической психологии, включая криминальную и исправительную психологию. Криминологическая характеристика мошенничества отражает уголовно-правовое понимание сущности этого корыстного преступления. Изучение причин мошенничества, а также условий, которые способствуют его совершению, изучение личности мошенника и его жертвы позволит определить общие и специальные профилактические меры по предупреждению мошенничества как одного из видов преступлений против собственности.
Возникновение мошенничества как опасного социального и правового явления предопределено экономическими, социальными и политическими особенностями того или иного исторического периода, которые не только устанавливали отношение общества к этому преступлению, но и оказывали криминогенное влияние на само общество.
В римском праве мошенничество считалось тяжким деянием. Лиц, виновных в совершении корыстных преступлений с использованием обмана, ссылали на дальние острова, где осужденные чаще всего погибали от голода. Появление мошенничества в римском праве «было связано с развитием ипотечных отношений, где наказуемым признавался заклад чужого имущества или своего нескольким лицам порознь» [2].
Уголовное право Беларуси эпохи феодализма выделяло такой вид имущественных преступлений, как «замах на маёмасць», включавший в себя грабеж, кражу и присвоение имущества, незаконное пользование чужим имуществом и повреждение чужого имущества, преступления в отношении недвижимого имущества, нарушение правил, регулирующих взаимоотношения между «панам» и слугами [3, с. 148–149].
В соответствии с германским уголовным законодательством мошенничество – преступление «с намерением доставить себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду, причинить ущерб имуществу другого путем введения его в заблуждение или поддержания в нем заблуждения, выдавая ложные факты за истинные, или искажая, или скрывая истинные факты» [4, с. 76].
Мошенничество в России появилось в конце XVI–XVII вв., причем намного позже, чем в странах Западной Европы, где капиталистические отношения стали зарождаться в XIII–XIV вв. Возникновение и распространение мошенничества в России связывают с развитием торговли, расширением внутренних и международных рынков. Первоначально, как отмечают ученые, обман преобладал именно в сфере торговли. К типичным формам торгового мошенничества относился обман в качестве и количестве товаров, подмена одного товара другим, недовложение купленных предметов в стандартные упаковки [5, с. 5]. Распространенной ситуацией являлась продажа «негодного товара по цене качественного. Бобровую шерсть смешивали с кошачьей, в бочки с добрым салом добавляли гнилого». Наряду с недобросовестными продавцами существовали недобросовестные покупатели, которые, в свою очередь, также использовали всевозможные способы обмана – «оплачивали товар порченой монетой или передавали взамен купленного товара недоброкачественную вещь» [6].
В русской юриспруденции мошенничество понималось как «вовлечение обманом в невыгодный по имуществу договор, создающий потери на одной стороне и соответствующую ей прибыль на другой» [7]. В уголовном законодательстве того времени предпринята попытка разграничения мошенничества по предмету преступного посягательства на мошенничество против движимого имущества и обманы по договорам и обязательствам. При этом указывалось, что «имущественный обман прикрывается личиной договора» и возможен на стадиях возникновения, исполнения и прекращения договора, независимо от его формы (устной или письменной).
Следует обратить внимание на четкое разграничение мошенничества и гражданско-правового нарушения имущественных обязательств, которое не признавалось мошенничеством, так как для мошенничества «необходим привходящий признак обмана как причины имущественного обогащения виновного на счет потерпевшего» [7]. Достаточно широко определялся предмет мошенничества, поскольку в него включалось не только чужое имущество, но и право на имущество, «которым впоследствии виновный распоряжается как своей собственностью (депозит в банке, заложенное имущество)». Согласно уголовному законодательству, к конкретным видам мошенничества относились:
«1) выдача себя виновным для учинения мошенничества за лицо, действовавшее по поручению правительственной или общественной власти, а также присвоение им до того не принадлежавшего ему официального звания, особенно если он надевал для этого мундир или знак отличия. Такая квалификация известна и уголовному уложению 1903 г.;
2) обман для обыгрывания в игре запрещенной или незапрещенной, как-то: передергивание карт, употребление поддельных карт или иных поддельных орудий игры, опаивание играющего упоительными, особенно для того приготовленными напитками и зельями (но, как разъяснил сенат, не обыкновенным вином) и т. п., а также обманы при разыгрывании лотереи» [8].
Уголовным уложением 1903 г. к мошенничеству были отнесены так называемые «договорные обманы», в числе которых указаны следующие:
1) обманное принуждение с корыстной или иной личной целью к невыгодной имущественной сделке, при этом усиленная ответственность устанавливалась, если мошенник пользовался особым доверием обманутого, являясь его поверенным, опекуном, попечителем, а также, если «виновный присвоил не принадлежавшее ему официальное звание, учинил подлог или привел обманутого в состояние беспамятства упоительными напитками»;
2) мошенничество в отношении несовершеннолетних, отличающееся от административного, «полицейского» проступка, именуемое как «недозволенное принятие от несовершеннолетнего обязательства по имуществу», наличие корыстного умышленного обмана заведомо несовершеннолетнего лица;
3) мошенничество в отношении недвижимого имущества («продажа недвижимого имения, уже проданного, а также чужого, мнимого или состоящего под законным запрещением, секвестром или опекой, с сокрытием этого от покупщика и присутственного места, совершающего акт продажи, либо покупка недвижимого имущества от лица, заведомо для виновного не имевшего права продать его»);
4) противозаконный залог недвижимого имущества («имения вымышленного, чужого, заложенного или состоящего под запрещением, секвестром или опекой, с сокрытием этого») [8].
Помимо «договорных обманов» уголовное законодательство выделяло особые виды мошенничества: сбыт случайно полученного виновным фальшивого кредитного билета, без знания его подделывателей; употребление и сбыт под видом настоящих заведомо поддельных гербовой бумаги, гербовых и почтовых марок, полученных «без знания об их подделке и без сообщества с подделывателями, а равно употребление и продажа марок, уже бывших в употреблении»; страховой обман; ложное объявление аварии, т. е. заявление капитаном судна о вреде, понесенном судном или его грузом во время плавания, несоответствующее действительности [8].
Одной из причин криминогенного характера имущественных отношений и правонарушений в оформлении различных документов в России являлась массовая неграмотность населения. Сделки оформлялись при помощи документов, существовавших в тот период. В качестве таковых выступали закладные, купчие, кабалы. Закладная – это юридический документ, подтверждающий залог должником принадлежавшего ему недвижимого имущества, а также письменное обязательство заемщика. Кабала в допетровской Руси – долговой документ. С ним связано кабальное холопство как форма личной зависимости, при которой должник работал на заимодавца в счет уплаты своего долга и которая длилась до смерти кредитора. Купчие – это акты приобретения имущества в собственность. Все названные юридические документы являлись объектами посягательства со стороны мошенников. Для того чтобы уклониться от сборов и податей, свободные люди, используя закладные, переходили в разряд феодально-зависимых крестьян [6].
Результаты исследований историков и юристов подтверждают, что специфика обмана, объектов и предметов посягательства сделали мошенничество деянием, которое совершали исключительно «владеющие классы» [5, с. 6]. Традиционно в русском уголовном законодательстве мошенничество являлось разновидностью воровства и определялось как похищение имущества «особо ловким и изощренным способом», причем мошенничеством считалось не только завладение имуществом путем обмана, но и, например, карманные кражи, а также срывание шапок. Понятие «мошенничество» как имущественное преступление было выработано только в XIX в. [4, с. 74–75].
В современном уголовном праве мошенничество – это корыстное преступление, являющееся разновидностью хищения и относящееся к категории преступлений против собственности. В соответствии с гл. 24 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) под хищением понимается «умышленное противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом или правом на имущество с корыстной целью путем кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, злоупотребления служебными полномочиями, присвоения, растраты или использования компьютерной техники» [9]. Мошенничество в законодательстве Республики Беларусь определяется ст. 209 УК как «завладение имуществом либо приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием».
Действующее законодательство предусматривает административную ответственность за совершение мелкого хищения. Ответственность за мелкое хищение имущества путем кражи, мошенничества, злоупотребления служебными полномочиями, присвоения или растраты, а равно покушение на такое хищение предусмотрена ст. 10.5 Кодекса Республики Беларусь «Об административных правонарушениях» (далее – КоАП) [10]. В соответствии с примечанием к ст. 10.5 КоАП под мелким хищением понимается хищение имущества юридического лица в сумме, не превышающей десятикратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния, за исключением хищения ордена, медали, нагрудного знака к почетному званию Республики Беларусь или СССР, а также хищение имущества физического лица в сумме, не превышающей двукратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния, за исключением:
1) хищения ордена, медали, нагрудного знака к почетному званию Республики Беларусь или СССР;
2) хищения, совершенного группой лиц либо путем кражи, совершенной из одежды или ручной клади, находившихся при физическом лице, либо с проникновением в жилище (примечание в ред. Закона Республики Беларусь от 07.05.2007 № 209-З).
Несмотря на кажущуюся простоту состава мошенничества как уголовного преступления, существует много спорных вопросов, возникающих при квалификации мошенничества и его отграничении от смежных составов и гражданско-правовых правонарушений. Теоретически нерешенными остаются вопросы, связанные с определением предмета мошенничества и выработкой формулировки способов его совершения. Безусловно, подобные пробелы в теории уголовного права и противоречия в действующем уголовном законодательстве отрицательно сказываются на практике его применения. Изучение материалов выборочного исследования судебной практики позволяет автору сделать следующий вывод: на стадиях расследования и судебного рассмотрения уголовных дел о мошенничестве часто не выявляются все признаки этого преступления, что приводит к неправильной правовой оценке содеянного.
Криминологический анализ мошенничества объективно связан с уголовно-правовой характеристикой преступления, являющейся системой «специализированной информации об определенном виде преступлений», включает анализ признаков и элементов состава конкретного преступления, который представляет собой «не только совокупность объективных и субъективных признаков, но и их органическое единство, основанное на том, что каждое преступление как акт человеческого поведения является единым по своей природе» [11, с. 11].
В соответствии с положениями общей теории права объектом всякого правонарушения признается «то, на что направлено правонарушение и чему оно причиняет ущерб» [12, с. 200]. Так, объектом преступления, по мнению ряда ученых-юристов, выступают общественные отношения, нормальному развитию и реализации которых препятствуют правонарушения. Общественные отношения не являются абстрактным понятием и представлены социальными связями, складывающимися в обществе. К объектам любого преступления следует отнести охраняемые законом права и интересы личности, общества и государства, на которые посягает правонарушитель. Обоснованным автор считает понимание объекта преступления как «правопорядка, то есть установленного в интересах всего общества и охраняемого уголовным законом от преступных посягательств нормального функционирования социальных отношений, который выражается в возможности свободной реализации прав и свобод их субъектов» [13].
В юридической науке в качестве объекта мошенничества традиционно рассматриваются отношения собственности, причем непосредственным объектом мошенничества признаются материальные объекты субъективного права собственности (государственной или частной). Известно, что гражданское законодательство регулирует отношения, связанные с возникновением и осуществлением права собственности и иных вещных прав. Субъективное право собственности, на которое посягает мошенник, выражается в трех правомочиях собственника, таких как владение, пользование и распоряжение принадлежащим собственнику имуществом. Обязательным признаком мошенничества является отсутствие у виновного правомочий в отношении имущества, которым он безвозмездно завладевает или в отношении прав на имущество, которые приобретает правонарушитель путем обмана или злоупотребления доверием.
Вещными правами наряду с правом собственности, согласно ст. 268 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), являются:
1) право хозяйственного ведения и оперативного управления;
2) право пожизненного наследуемого владения земельным участком;
3) право постоянного пользования земельным участком; сервитуты.
В соответствии со ст. 213 ГК субъектами права собственности выступают Республика Беларусь и административно-территориальные единицы, физические и юридические лица [14]. Следовательно, уголовный закон признает предметом любого хищения, включая мошенничество, имущество, принадлежащее на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления вышеперечисленным субъектам, либо право на имущество. Вопрос об отнесении того или иного имущества к предмету мошенничества является весьма актуальным. Точность в определении предмета преступления и круга лиц, признаваемых потерпевшими, позволяет избежать ошибок при квалификации мошенничества.
Традиционно предметом преступления признается все то, на что непосредственно направлено преступное деяние. К предмету преступления в уголовном праве относят «предметы внешней среды, воздействуя на которые лицо нарушает или может нарушить определенные общественные отношения» [15, с. 95]. Мошенничество в соответствии с диспозицией ст. 209 УК – посягательство на чужое имущество или право на имущество. Однако уголовное законодательство не конкретизирует, какое чужое имущество может рассматриваться в качестве предмета мошенничества. Сначала следует уточнить, что понимается под чужим имуществом. Постановлением Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» определено, что имущество или право на имущество считается чужим, если на момент завладения виновный не являлся его собственником или владельцем на законных основаниях [16].
В уголовном законодательстве ряда стран вопрос, связанный с определением круга предметов мошенничества, на протяжении длительного времени оставался проблемным. В конце XIX в. в германском и русском правоведении в качестве объектов имущественной сферы лица, подлежащей охране, были выделены:
1) право собственности;
2) имущественные права;
3) все то в имущественной сфере, посягая на что, преступник приобретает имущественную выгоду или причиняет имущественный ущерб.
Объект, обозначенный в п. 3, стал пониматься как «имущество в целом» (имущество вообще).
Если в германском праве мошенничество характеризовалось как непосредственное посягательство на объект (имущество в целом) и требовало в качестве обязательного признака наличия какого-либо телесного предмета, то французское уголовное законодательство к предметам мошенничества относило деньги, движимое имущество и разного рода документы имущественного характера. В течение длительного времени предмет мошенничества понимался как телесная движимая вещь. Значительно позже Уголовный кодекс Франции претерпел изменения, коснувшиеся мошенничества, и определил следующее: «…для наступления ответственности достаточно путем обманных уловок побудить лицо в ущерб себе или в ущерб другому лицу передать деньги, ценности или какое-либо имущество, оказать услугу или выдать какой-либо документ, содержащий обязательство или освобождение от обязательства» [4, с. 77–78]. Достаточно широко понятие «имущество» определялось как предмет мошенничества в английском уголовном праве, поскольку оно включало наряду с деньгами и иным имуществом (движимым и недвижимым) товарные знаки, авторские права, долги и другое «неосязаемое имущество» [4, с. 78].
В действующем уголовном законодательстве Республики Беларусь применение гражданско-правового понятия «имущество» к предмету мошенничества представляет некоторую сложность. Опираясь на изученную практику расследования и судебного рассмотрения дел о мошенничестве, автор приходит к выводу, что чаще всего предметом мошенничества (и иных видов хищения) являются принадлежащие конкретному собственнику материальные объекты, доступные для восприятия, имеющие количественные и качественные признаки вещи, обладающие экономической ценностью.
С позиции экономической науки имущество, составляющее предмет хищения, должно быть возможным предметом гражданского оборота, т. е. представлять собою ценность, следовательно, похищены могут быть только те вещи, которые имеют цену. Такое понимание имущества препятствует правильной квалификации мошенничества. Мнение ряда ученых о том, что современная экономическая наука не должна ограничивать круг объектов отношений собственности исключительно предметами материального мира, имеющими статус вещей, более обоснованно. В экономическом смысле к объектам отношений собственности следует отнести не только вещи, но и «предметы природы, вещество, энергию, информацию, материальные и нематериальные результаты работ и услуг, отдельные права, интеллектуальные ценности и все то, что в условиях экономического оборота может обладать признаком товара» [17, с. 302–303]. Автор согласен со следующим пониманием термина «имущество» – «совокупность вещей, имущественных прав и обязанностей, обладающая как гражданско-правовыми (вещная основа, дискретность, способность находиться в свободном гражданском обороте, полезность), так и уголовно-правовыми признаками (ценность, вложенность человеческого труда, чужое)» [18, с. 15].
Проанализируем такой уголовно-правовой признак предмета мошенничества, как «вложенность человеческого труда». Труд – «целесообразная деятельность человека, направленная на создание с помощью орудий производства материальных и духовных ценностей, необходимых для жизни людей; работа или занятие; усилие, направленное к достижению чего-нибудь; результат деятельности, работы, произведение (например, научный труд)» [19, с. 706]. Таким образом, узкое понимание предмета мошенничества в уголовно-правовой доктрине не соответствует закрепленному нормами гражданского права понятию «имущество».
Теоретически не обосновано мнение А. А. Мельникова о том, что «предметом хищения выступает имущество не в гражданско-правовом, а в специфическом уголовно-правовом смысле. Имуществом являются лишь те вещи, в создание которых вложен труд человека» [20, с. 32]». Следовательно, А. А. Мельников понимает труд как деятельность, направленную на создание исключительно вещей. Необходимо отметить, что уголовное законодательство Республики Беларусь не закрепляет понятие «имущество» и не содержит его толкование в уголовно-правовом смысле. Более того, придание понятию «имущество» «специфического уголовно-правового смысла» противоречит ст. 10 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» [21], предусматривающей, что «Гражданский кодекс Республики Беларусь имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права». Объектами гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также работы и услуги, охраняемая информация, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), нематериальные блага. Определять круг предметов хищения, в том числе и предметов мошенничества, необходимо с учетом гражданско-правового перечня объектов имущественных и иных прав и в соответствии с гражданско-правовым пониманием имущества как объекта гражданских прав. Автор считает, что понятие «имущество» в уголовно-правовой доктрине должно применяться в гражданско-правовом смысле. Поскольку уголовное законодательство не содержит собственного толкования понятия «имущество», то гражданско-правовое понимание имущества должно определять применение ст. 209 УК и других норм уголовного законодательства о преступлениях против собственности и порядка осуществления экономической деятельности.
В настоящее время, в эпоху создания единого информационного пространства, информация не только представляет собой важнейшую интеллектуальную и материальную ценность, имеющую определенную стоимость, но и все чаще становится предметом мошенничества. Понятие «компьютерная преступность» в научной литературе появилось практически одновременно с компьютером, который изначально был признан «самым многообещающим орудием совершения корыстных преступлений» [22, с. 4]. Предметом компьютерных преступлений могут являться как материальные объекты (диски, системные блоки и т. д.), так и интеллектуальная собственность – информация.
Безусловно, в большинстве случаев именно вещь выступает предметом мошенничества. В гражданско-правовой науке вещами признаются «материальные, физически осязаемые объекты, имеющие экономическую форму товара» [23, c. 300]. В науке уголовного права в качестве предмета корыстных преступлений, включая мошенничество, рассматривались не только «вещественные» предметы, но и вещи, которые «нельзя захватить руками, каковы тела жидкие и даже газообразные, и притом совершенно независимо от того, потребовалась ли для взятия их помощь какого-нибудь вместилища или нет. Никакого сомнения по этому вопросу не существует относительно ценных жидкостей (например, вина, масла) и ценных газов (например, приготовленного в аптеке кислорода), но в практике в доктрине происходит спор, могут ли быть предметом похищения вода и светильный газ. Сомнения о воде носили, впрочем, экономический характер, и решение свое они найдут при рассмотрении экономической стороны имущества как предмета похищения. Очевидно, газ есть предмет физического мира, вещь; и коль скоро он стал предметом гражданского оборота, то возможно и похищение его. То же применяется и к электричеству» [8].
К имуществу как объекту права собственности современное законодательство относит электроэнергию, газ, воду, другие виды энергии и веществ, имеющие конкретную стоимость и денежную оценку. Это позволяет включать в круг предметов мошенничества электрическую и тепловую энергию, а также воду и газ, например при квалификации незаконных действий в отношении тепло-, электро-, газо-, водосчетчиков в целях уменьшения их показателей и расходов на содержание жилых и нежилых помещений и сооружений.
Вещи, согласно гражданскому законодательству, классифицируются:
1) на движимые и недвижимые;
2) индивидуально-определенные и определенные родовыми признаками;
3) потребляемые и непотребляемые;
4) делимые и неделимые;
5) свободно находящиеся в гражданском обороте, ограниченные или изъятые из гражданского оборота;
6) плоды;
7) доходы;
8) деньги и ценные бумаги.
В соответствии со ст. 130 ГК к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам приравниваются предприятие в целом как имущественный комплекс, подлежащее государственной регистрации, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, суда плавания «река – море», космические объекты. В связи с этим автор считает необоснованным высказывание ряда ученых о том, что предметом хищения, в том числе и мошенничества, не могут выступать природные объекты, в которые не вложен труд человека (земельные участки, обособленные водные объекты, участки недр). Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой. Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законодательством или договором об использовании данного имущества. К животным применяются правила об имуществе, поскольку иное не установлено законодательством и не вытекает из особенностей этого объекта.
Индивидуально-определенной признается вещь, выделенная из других вещей по присущим только ей признакам. Индивидуально-определенные вещи являются незаменимыми. Вещами, определяемыми родовыми признаками, признаются вещи, обладающие признаками, присущими всем вещам того же рода, и определяющиеся числом, весом, мерой. Вещи, определяемые родовыми признаками, являются заменимыми.
Предметом мошенничества, согласно уголовному законодательству, могут быть вещи, ограниченные в гражданском обороте (оружие, взрывчатые, наркотические вещества и т. п.). Однако такие преступления будут квалифицироваться как хищение огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ (ст. 294 УК); как хищение радиоактивных материалов (ст. 323 УК); как хищение наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров (ст. 327 УК); как хищение сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. 333 УК).
Наиболее часто предметом посягательства мошенников выступают денежные средства, как в национальной, так и в иностранной валюте. Белорусский рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Республики Беларусь. В настоящее время наличные белорусские деньги представлены в виде банкнот, памятных монет, слитковых монет из драгоценных и недрагоценных металлов.
Ценная бумага, номинированная как в национальной, так и в иностранной валюте, может являться предметом мошенничества. Ценная бумага – документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и (или) обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении (государственные облигации, облигации юридических лиц, векселя, чеки, коносаменты, депозитные и сберегательные сертификаты, акции, приватизационные ценные бумаги). «Ценная бумага – особого рода юридический документ, который фиксирует права его владельца или обязательства выдавшего его лица, на определенное количество денег или вещей (имущества)» [24, с. 8]. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права, причем в зависимости от формы владения ценная бумага может быть предъявительской, права по которой принадлежат ее предъявителю, и именной – права по которой принадлежат названному в ней лицу.
В гражданском праве выделяют так называемые легитимизационные бумаги, являющиеся доказательством права (например, транспортные билеты), и стоимостные знаки (гербовые марки, почтовые марки). Таким образом, предметом мошенничества могут быть:
1) проездные билеты на транспорт, за исключением именных билетов и бланков билетов, требующих дополнительного оформления;
2) билеты и абонементы на посещение культурно-массовых мероприятий;
3) лотерейные билеты (предъявительская ценная бумага);
4) знаки почтовой оплаты (конверты, марки, открытки);
5) жетоны, заменяющие деньги (например, жетоны на оплату проезда в метрополитене);
6) оплаченные магазинные чеки.
Предметом мошенничества наряду с вещами, включая деньги и ценные бумаги, могут являться работы и услуги, которые были выполнены, а мошенник не намеревался их оплатить; охраняемая информация; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Объектами имущественных прав, следовательно, предметами мошенничества могут быть не только имущество, но и результаты деятельности, связанной с их созданием или улучшением, а также любая другая деятельность, производящая социально значимый эффект. К числу таких социальных ценностей относятся работы и услуги [25].
Развитие экономики, расширение сфер хозяйственной деятельности, включая внешнеэкономическую деятельность, приводят к появлению новых объектов права собственности и иных имущественных и неимущественных прав. Эти изменения порождают необходимость уточнения уголовного законодательства, поскольку новые объекты становятся предметами мошенничества, но уголовным законодательством, охраняющим отношения собственности, в качестве таковых не предусмотрены. К данным объектам следует отнести товарные знаки, знаки обслуживания, ноу-хау, охраняемую законом информацию. Критерием отнесения нематериальных субъективных прав к объектам права собственности является потенциальная возможность их использования в хозяйственных целях [26, с. 34].
В современных условиях понятие «вещь» не исчерпывает всего многообразия объектов права собственности. В гражданский оборот помимо вещей вовлечены результаты интеллектуальной деятельности, а также нематериальные блага, которые «получают общественное признание, а вследствие этого делаются объективными, общественными благами и даже приобретают известную экономическую, материальную ценность. Таково, например, литературное произведение, картина художника, научное или техническое открытие» [27, с. 153]. Следует отметить, что в гражданско-правовой науке достаточно давно признавалась «хозяйственная ценность» результатов интеллектуальной деятельности, становящихся тоже имуществом, которому «принадлежит особое, личное свойство, отличающее его в сфере имущественных прав человека от наличной, материальной вещи», и потому «становятся в юридическом смысле имуществом» [28, с. 2].
Автор считает обоснованным понимание мошенничества как «извлечения обманным способом виновным любых материальных выгод, в том числе и не связанных с завладением вещью, и причинение тем самым ущерба потерпевшему» [29, с. 18]. Однако И. Я. Фойницкий придерживался иного мнения, утверждая, что «предметом похищения не могут быть права авторской собственности, права по привилегиям на изобретения в области наук, искусств и т. п.; самовольное осуществление таких прав составляет самостоятельный проступок нарушения авторского права, а побуждение потерпевшего, путем принуждения или обмана, к уступке их – вымогательство или имущественный обман. Но, конечно, отдельные вещественные предметы, изготовленные в силу осуществления этих прав (напечатанная книга, приготовленная по привилегии машина), могут быть предметами общего похищения» [8].
Интеллектуальная собственность нередко становится товаром, следовательно, предметом преступного посягательства, что обусловливает необходимость выработки мер ее защиты и охраны нормами уголовного права, так как в случаях хищения объектов интеллектуальной собственности возникают имущественные потери. Автор считает необоснованным мнение о том, что «к имуществу не относятся и, соответственно, предметом посягательств на собственность не являются интеллектуальная собственность и нематериальные блага. Последние не несут в себе экономического содержания собственности, а следовательно, лишены и ее юридического содержания. Вместе с тем они удовлетворяют потребности граждан и свидетельствуют о наличии у них определенных прав в отношении указанных нематериальных благ» [30, с. 15].
Хищение объектов интеллектуальной собственности в уголовном законодательстве разных государств относится к различным сферам. Так, завладение объектами интеллектуальной собственности в Голландии, Испании, Чехии и Китае является преступлением против экономического порядка, в Грузии, Казахстане, США – преступлением против собственности. «Природа права на результаты интеллектуальной деятельности двойственна. Авторам результатов интеллектуальной деятельности, согласно гражданскому законодательству, принадлежат в отношении этих результатов личные неимущественные и имущественные права. Имущественные права на использование творческого результата могут быть переданы другим лицам и во многом сопоставимы с правом собственности» [31, с. 62].
Право на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности в соответствии с гражданским законодательством Республики Беларусь (ст. 139 ГК) – это исключительное право (интеллектуальная собственность) на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.). Объективными формами результатов интеллектуальной деятельности являются: произведения науки, литературы и искусства; компьютерные программы; базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач; изобретения; промышленные образцы; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; коммерческие обозначения и другие продукты интеллектуальной деятельности человека.
Объекты интеллектуальной собственности могут и должны рассматриваться в качестве предмета преступного посягательства мошенников, несмотря на то, что названные объекты являются нематериальными, но закреплены на материальном носителе (бумага, дискета, диск, флэш-карта). Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в соответствии с нормами гражданского законодательства, могут быть использованы третьими лицами только с согласия правообладателя. Завладевая результатами трудовой или интеллектуальной деятельности, а также нематериальными благами, мошенник преследует единственную цель – незаконное обогащение.
Гражданский кодекс (ст. 128) относит охраняемую информацию к объектам гражданских прав наряду с вещами и иным имуществом, работами и услугами; результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальной собственностью); нематериальными благами. Закон Республики Беларусь «Об информации, информатизации и защите информации» от 10 ноября 2008 г. (далее – Закон от 10.11.2008) определяет информацию как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления [32]. Под защитой информации, согласно Закону от 10.11.2008, понимается комплекс правовых, организационных и технических мер, направленных на обеспечение целостности (неизменности), конфиденциальности, доступности и сохранности информации. Собственник программно-технических средств, информационных ресурсов, информационных систем и информационных сетей является субъектом информационных отношений, реализующим права владения, пользования и распоряжения программно-техническими средствами, информационными ресурсами, информационными системами и информационными сетями. В соответствии со ст. 5 Закона от 10.11.2008 субъектами информационных отношений признаются: Республика Беларусь, административно-территориальные единицы Республики Беларусь; государственные органы, другие государственные организации; иные юридические лица, организации, не являющиеся юридическими лицами; физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели; иностранные государства, международные организации.
Цели защиты информации:
1) обеспечение национальной безопасности, суверенитета Республики Беларусь;
2) сохранение информации о частной жизни физических лиц и неразглашение персональных данных, содержащихся в информационных системах;
3) обеспечение прав субъектов информационных отношений при создании, использовании и эксплуатации информационных систем и информационных сетей, использовании информационных технологий, а также формировании и использовании информационных ресурсов;
4) недопущение неправомерного доступа, уничтожения, модификации (изменения), копирования, распространения и (или) предоставления информации, блокирования правомерного доступа к информации, а также иных неправомерных действий.
Закон Республики Беларусь «Об информатизации» от 6 сентября 1995 г., утративший силу в связи с принятием Закона от 10.11.2008, определял такую цель защиты информации, как предотвращение хищения документированной информации. Автор считает исключение данной цели защиты информации из ныне действующего Закона от 10.11.2008 необоснованным. Во-первых, информация признается объектом гражданского оборота и обладает рядом присущих ей черт. Во-вторых, не всякая информация является общедоступной, и хищение ее путем мошенничества не столь редко. В гражданском законодательстве четко закреплен статус охраняемой информации как объекта гражданских (имущественных и неимущественных) прав, определены содержание и способы защиты информации, составляющей служебную и коммерческую тайну (ст. 140 ГК), а также нераскрытой информации (ноу-хау) как объекта интеллектуальной собственности (ст. 980 ГК) и промышленной собственности (ст. 998 ГК). Следовательно, уголовное право, опираясь на нормы гражданского законодательства, должно рассматривать информацию в качестве предмета имущественных преступлений, включая мошенничество. Лицо, совершившее незаконные действия, приобретает права на полученную информацию и сведения, заключенные в ней, и одновременно – на результаты, которые может принести использование такой информации.
Предметом мошенничества может стать как сама информация, так и ее материальный носитель (диск, дискета, фонограмма и т. д.), поскольку в гражданско-правовом смысле информация – это «сложная вещь, состоящая из носителя информации и самой информации, отображенной на носителе» [33, с. 23; 48, с. 47].
Автор согласен с мнением А. В. Шульги: «…тот факт, что предметом преступления выступает именно информация, а не ее носитель, подтверждает способность информации в силу своей идеальной природы легко, без ущерба для своего содержания менять форму выражения и материальный носитель». Обоснован и его вывод, что «предметом преступных посягательств против собственности следует считать такую информацию имущественного характера, как записи в реестрах акционеров. Противоправное изменение такой записи неизбежно причиняет реальный материальный ущерб собственнику акций. Изменение записи в реестре должно рассматриваться как оконченное хищение. Последующая реализация прав, предоставленных данным реестром (продажа акций и т. п.), должна рассматриваться как распоряжение похищенным и дополнительной квалификации не требует» [34, с. 16].
Достижения медицины в целом и трансплантологии в частности в последнее десятилетие создали реальные условия для более широкого вовлечения в гражданский оборот нематериальных благ, которые, следовательно, могут стать предметом мошеннического посягательства. В соответствии со ст. 151 ГК жизнь, здоровье, достоинство личности и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, иные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу акта законодательства, неотчуждаемы и непередаваемы. Гражданское и уголовное законодательство не определяет в качестве возможного объекта гражданских или уголовных правоотношений органы и ткани человека. Вместе с тем в средствах массовой информации все чаще сообщается о совершении мошенничества, предметами которого являются органы человека.
Так, в одном российском селе виновные мошенническим путем завладели почками потерпевших для последующей пересадки реципиентам. Преступники внушили местным жителям, что наличие двух почек в теле человека не является жизненной необходимостью – с одной почкой можно прожить без всяких последствий для здоровья, и предложили продать орган за определенную сумму. В итоге потерпевшие лишились жизненно важного органа и не получили обещанного вознаграждения. Успеху в реализации данной мошеннической операции способствовал ряд условий: тщательно продуманный обман со стороны мошенников-врачей, малограмотность сельских жителей, злоупотребление местным населением алкоголем, материальная нужда.
Подобный случай произошел и в Израиле. В этой стране выходцы из бывшего СССР размещали в русско– и арабоязычных газетах объявления с предложением продать почку. Орган был оценен в 35 тысяч долларов США, но, по информации израильской полиции, каждую почку мошенники продавали заказчикам за 150 тысяч долларов США. Операции по забору почки у донора происходили на территории Украины, в частной клинике в г. Киеве. Израильская полиция начала проводить расследование после того, как женщина – гражданка Израиля – обратилась в правоохранительные органы с заявлением, в котором указала, что стала донором, но обещанных денег за почку не получила. Как выяснилось, от действий мошенников пострадали десятки человек на территории Израиля. Мошенники совершали преступления в группе. Среди соучастников были четко распределены обязанности: один отвечал за медицинские проверки доноров, другой обеспечивал их паспортами и визами, третий доставлял их в аэропорт. Возраст мошенников от 40 до 50 лет. Потенциальные доноры проходили в Израиле медицинские проверки, те из них, чьи органы подходили по медицинским показаниям, направлялись на Украину, где и проводились операции. После операции заказчики исчезали, а доноры, лишившись органа и не получив обещанного вознаграждения, осознавали, что стали жертвой обмана. По информации правоохранительных органов Израиля, среди мошенников оказались известные в стране медицинские работники, специализирующиеся на трансплантации человеческих органов [35].
Рассматривая возможность отнесения органов и тканей человека к предмету мошенничества, прежде всего следует уяснить, что понимается под человеческими органами и тканями. В соответствии с Законом Республики Беларусь «О трансплантации» (далее – Закон от 04.03.1997) органы и (или) ткани человека – это анатомические образования (целые органы, фрагменты органов, комбинации клеток, изолированные клетки), не определяющие отличительных черт личности [36]. Вопрос о правовом режиме органов, тканей и тела человека в юридической науке является дискуссионным. М. Н. Малеина полагает, что органы и ткани человеческого тела не имеют рыночного эквивалента, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок, так как «органы и ткани являются частью человеческого организма и образуются в результате естественного биологического процесса, а следовательно, не подпадают под понятие вещи», но с момента отделения их от организма являются объектами материального мира (вещами). Так, «кровь используется как сырье для производства лекарственных препаратов; заспиртованные органы и ткани хранятся и используются в качестве учебных пособий в каждом медицинском вузе» [37].
Одни исследователи считают, что органы и ткани, отделенные от организма, являются вещами, ограниченными в гражданском обороте, другие относят органы и ткани человеческого организма к личным неимущественным благам, по поводу которых могут складываться гражданско-правовые отношения донорства и последующая трансплантация [37]. В ст. 10 Закона Республики Беларусь «О донорстве крови и ее компонентов» изложены права доноров. Среди них следует выделить право на бесплатное питание в день сдачи крови или его денежную компенсацию, получение платы за сдачу крови и ее компонентов при платном донорстве, возмещение вреда, причиненного здоровью в связи с выполнением лицом донорской функции [38]. Из сказанного следует вывод о том, что донорство крови и ее компонентов является своего рода сделкой. Донор, выразив согласие на забор крови и ее компонентов, имеет право требовать денежное вознаграждение.
Закон от 04.03.1997 указывает на недопущение совершения гражданско-правовых сделок, предметом которых являются органы и ткани человека, за исключением сделок, носящих безвозмездный характер. Совершение возмездных сделок, а также реклама предложения органов и (или) тканей человека запрещены. Забор органов для трансплантации у живого донора разрешается при соблюдении следующих условий: письменное предупреждение данного живого донора лечащим врачом государственной организации здравоохранения о возможном ухудшении его здоровья в связи с забором органов для трансплантации; добровольное согласие данного живого донора на забор органов, выраженное в письменной форме и удостоверенное нотариально. Живой донор после осуществления у него забора органов имеет право на получение компенсации расходов, связанных с необходимостью восстановления его здоровья в связи с забором органов (порядок выдачи и размеры этой компенсации определяются Советом Министров Республики Беларусь); получение пособия по временной нетрудоспособности в размере 100 процентов заработка на период нетрудоспособности, наступившей в связи с забором органов. Однако, несмотря на запреты и ограничения, установленные законодательством, случаи продажи органов и тканей имеют место, а реклама распространяется в Интернете.
Все случаи мошенничества, предметом которого явились донорские органы или ткани, следует рассматривать не только как уголовное преступление, но и как мнимую сделку, оформляемую чаще всего в письменной форме. Согласно ст. 171 ГК, мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей юридические последствия. Мнимая сделка, по гражданскому законодательству, ничтожна, т. е. недействительна с момента ее совершения. Неправомерное действие, совершенное в виде такой сделки, не приведет к желаемым для ее участников юридическим последствиям.
Мошеннические действия, направленные на завладение органами и тканями человека, в виде мнимой сделки, по мнению автора, должны оцениваться судом с применением норм уголовного и гражданского права. В соответствии со ст. 167 ГК требования об установлении факта ничтожности сделки и о применении последствий ее недействительности могут быть предъявлены в суд любым заинтересованным лицом. Суд вправе установить факт ничтожности сделки и по своей инициативе, применив последствия недействительности ничтожной сделки. Суд при рассмотрении уголовного дела о мошенничестве должен рассмотреть также гражданский иск, заявленный потерпевшим в уголовном процессе, и отразить свое решение по гражданскому иску в приговоре. Последствием признания мнимой сделки, совершенной мошенниками, недействительной должно быть недопущение реституции, т. е. возврат участниками сделки всего полученного или причитающегося по сделке. Вся денежная сумма, которая предназначалась потерпевшему донору и не была выплачена обвиняемым, согласно приговору, должна быть взыскана в пользу государства. Потерпевшему должны быть возмещены в соответствии со ст. 14 ГК в полном объеме все убытки (реальный ущерб и упущенная выгода), а также выплачена компенсация морального вреда вследствие причинения вреда здоровью. Односторонняя реституция возможна тогда, когда обвиняемые путем обмана произвели забор органов или тканей у донора и трансплантировали их реципиенту с выплатой потерпевшему определенной денежной суммы. С виновных в доход государства должны быть взысканы деньги в размере, эквивалентном произведенной выплате. У потерпевших в данном случае возникает законное право требовать возмещения в полном объеме всех убытков и компенсации морального вреда.
В соответствии с Конституцией Республики Беларусь гражданин имеет право на физическую неприкосновенность, одним из элементов которого автор считает право на принятие решения о распоряжении своим телом, а также отделенными от организма органами и тканями, которые при жизни человека или после его смерти (анатомический дар) могут приобретать правовые признаки вещей. Гражданин вправе заключать по поводу трансплантатов гражданско-правовые сделки донорства и хранения в банке органов и тканей. Использование любых отчужденных органов, тканей человека может осуществляться третьими лицами только с предварительного согласия лица, у которого они были отчуждены. Наряду с материальными объектами предметом мошенничества могут выступать такие нематериальные блага, как жизнь и здоровье человека. Мошенники, посягая на человеческие органы и ткани, наносят непоправимый вред здоровью человека, создают угрозу жизни потерпевшего, получают огромные преступные доходы.
Право на имущество как разновидность предмета мошенничества – это «носители, закрепители прав на имущество, т. е. документы, записи, удостоверяющие как фактическое осуществление одного полномочия, так и всех заложенных в том или ином титуле (звании) вещных (и права собственности, и иных вещных прав) и обязательственных прав» [18, с. 16]. Недостаточно аргументированным автор считает мнение о том, что «приобретение права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием не является хищением, а представляет собой специфический вид деяния по незаконному получению правомочий на имущество без реального его изъятия и обращения в свою пользу» [39, с. 84]. Действительно, в случае незаконного завладения мошенником, например, правом на недвижимое имущество не происходит реального изъятия предмета мошенничества. Следовательно, завладение правом на имущество путем мошенничества как форма хищения не всегда предполагает изъятие этого имущества. Однако, завладев правом на имущество, мошенник рано или поздно воспользуется одним или несколькими правомочиями собственника в отношении данного имущества. В случае распоряжения похищенным имуществом мошенник получит эквивалентное вознаграждение в виде денег или иного имущества, которые обратит в свою собственность. Спорным является также вывод о том, что приобретение права на чужое имущество возможно как в результате действия, так и бездействия, в ходе которых «создается реальная возможность корыстного, противоправного, безвозмездного изъятия и обращения в пользу виновного или других лиц чужого имущества и причинения ущерба лицу, в собственности которого оно находится» [39, с. 84]. Приобретение права на имущество при совершении мошенничества не может осуществиться в результате бездействия, поскольку данный вид преступления всегда выражается в форме активных действий.
Необоснованным автор считает вывод о том, что объектом всех имущественных преступлений становится право собственности. «Право является лишь юридическим выражением общественных отношений. Поэтому при совершении хищения субъективное право, как таковое, ущерба не терпит, оно незыблемо, оно остается закрепленным в законе или договоре, другом акте. Собственника можно лишить имущества, но не права владеть, пользоваться и распоряжаться им. Собственник вправе в любое время истребовать эту вещь от похитителя или недобросовестного приобретателя, то есть право собственности всегда сохраняется за собственником. Оно не может быть похищено и, по общему правилу, неотчуждаемо без его воли» [34, с. 19].
Объективную сторону любого преступления составляют общественно опасное деяние (действие или бездействие), негативные последствия, обусловленные таким деянием, причинная связь между деянием и наступившими последствиями. Объективная сторона мошенничества представлена действием по завладению чужим имуществом или правом на него путем обмана или злоупотребления доверием. Основными способами совершения мошенничества, отличающими его от иных форм хищения, являются обман и злоупотребление доверием жертвы, в результате которых потерпевший добровольно передает преступнику имущество или право на имущество. Мошенничество достаточно часто предполагает знание преступником психологии личности и стереотипов поведения человека, позволяющее мошеннику не только выбрать подходящую жертву, но и войти к ней в доверие либо обмануть.
Обман обычно определяют как ложное представление (заблуждение) о чем-либо (фактах, предметах, событиях и т. д.). Американский ученый П. Экман в книге «Психология лжи» отмечает, что правдивых людей нет, и делает вывод: «…ложь настолько естественна, что ее можно отнести почти ко всем сферам человеческой деятельности», несмотря на то, что она осуждается обществом [40, с. 2]. Психологи настаивают на том, что «ложь у психически здорового человека, как правило, определяется реальными мотивами и направлена на достижение конкретных целей. Поэтому полная искренность становится практически невозможной, а в случае таковой может по-новому рассматриваться как психическая патология» [41].
По мнению правоведов, обман предполагает не только искажение истины, сообщение ложных сведений, но и ее сокрытие, намеренное умолчание об обстоятельствах, сообщение которых в сложившейся ситуации является обязательным. Искажение истины предполагает изменение фактов, существующих в действительности. Умолчание об обстоятельствах, сообщение которых является обязательным, означает то, что виновный скрывает информацию, которую следует сообщить в сложившейся ситуации, руководствуясь требованиями морали.
Мошеннический обман может выразиться не только в бездействии (умолчании), но и в совершении так называемых «конклюдентных», т. е. фактических, действий, вводящих в заблуждение потерпевшего: использование форменной одежды лицом, не имеющим права ее носить, и завладение на этом основании имуществом (например, лицо или лица под видом работников милиции изымают деньги в учреждении якобы в качестве вещественных доказательств по уголовному делу); применение заведомо неправильных приборов и механизмов измерения; изменение внешнего вида, формы или свойств различных предметов и выдача их за другие предметы.
Противоправность завладения чужим имуществом или правом на имущество является обязательным признаком объективной стороны мошенничества. Под противоправным завладением понимается завладение имуществом или правом на него путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии у правонарушителя каких-либо прав в отношении имущества. К числу обязательных признаков хищения следует отнести безвозмездность завладения чужим имуществом. Безвозмездность применительно к мошенничеству означает непредоставление какого-либо эквивалента взамен похищенного имущества. К элементу объективной стороны следует отнести «преступный результат, который при мошенничестве наступает с момента завладения имуществом потерпевшего и одновременно с получением для виновного возможности распоряжаться им как своим собственным» [5, с. 39].
Субъективная сторона мошенничества характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью. Корыстная цель заключается в завладении чужим имуществом и дальнейшем распоряжении как своим собственным. Виновный осознает противоправность своих действий, направленных на завладение чужим имуществом или правом на чужое имущество, предвидит ущерб от своих действий и желает наступления таких последствий.
Субъектом мошенничества является физическое лицо, вменяемое, достигшее 16-летнего возраста. Большинство сделок, посредством которых реализуются преступные замыслы мошенников, вправе заключать лица, обладающие полной дееспособностью, т. е. лица, достигшие 18-летнего возраста. Исключение составляют лица, вступившие в брак до совершеннолетия, а также лица, достигшие 16-летнего возраста и признанные по решению органов опеки и попечительства либо суда полностью дееспособными (эмансипация). Случаи мошенничества, совершенного подростками, встречаются редко. В Республике Беларусь в 2007 г. выявлено 218 несовершеннолетних лиц, совершивших мошенничество, в 2008 г. – 198 лиц. Это означает, что в 2007 г. несовершеннолетние мошенники составили 10,7 % от всех лиц, обвиняемых в мошенничестве, а в 2008 г. – 11,05 %. Несовершеннолетнее лицо не обладает достаточным опытом и навыками для введения потерпевших в заблуждение. Для сравнения: в 2006 г. в Швеции несовершеннолетние совершили мошенничество: в возрасте 15 лет – 66 человек, 16 лет – 90 человек, 17 лет – 114 человек. Такое число несовершеннолетних преступников в Швеции объясняется, во-первых, значительным числом совершаемого мошенничества, во-вторых, сферой его реализации. Если в Республике Беларусь несовершеннолетние применяют простые, примитивные схемы мошенничества в целях завладения мобильными телефонами, реже – компьютерной техникой и деньгами, то, например, в Швеции подростки чаще пользуются Интернетом, чтобы совершить хищение путем мошенничества. Обеспеченность компьютерами, возможность использовать международную сеть у зарубежных подростков выше, чем у их сверстников в нашей стране. Отметим, что несовершеннолетний, привлеченный к уголовно-правовой ответственности за совершенное мошенничество, не всегда имеет возможность возместить материальный вред потерпевшему, а следовательно, выступать в качестве субъекта гражданско-правовой ответственности. В таком случае обязанность по возмещению материального, а также морального вреда может быть возложена на родителей (законных представителей), которые несут субсидиарную ответственность.
Субъектом мошенничества может выступать также должностное лицо, использующее свои служебные полномочия для завладения имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. На практике возникают сложности, связанные с квалификацией действий, совершенных должностным лицом и направленных на завладение имуществом путем мошенничества. В некоторых ситуациях трудно определить, по какой статье уголовного кодекса лицо подлежит ответственности: мошенничество (ст. 209 УК) или хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК). Возможны следующие варианты:
1) если руководитель коммерческой организации является ее единственным собственником-учредителем, то заключение им договора с другой организацией на приобретение товарно-материальных ценностей без намерения произвести расчет за их приобретение должно квалифицироваться как мошенничество;
2) если руководитель коммерческой организации является одним из нескольких учредителей или наемным работником, то те же действия квалифицируются по ст. 216 УК как причинение имущественного ущерба без признаков хищения;
3) если предполагалось, что имущество, полученное по указанному договору, перейдет в собственность руководителя, то содеянное должно квалифицироваться как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК) [42, с. 84–85].
К субъектам мошенничества не относятся лица, привлекаемые по ст. 237 УК за выманивание кредита или дотаций, под которым закон понимает предоставление предпринимателем или должностным лицом субъекта хозяйствования в целях получения кредита либо выделения дотаций заведомо ложных документов и свидетельств об обстоятельствах, имеющих существенное значение для получения кредита или дотаций, а равно умышленное несообщение предпринимателем или должностным лицом субъекта хозяйствования уполномоченным органам информации о возникновении обстоятельств, которые могут повлечь приостановление кредитования или дотирования или ограничение размеров выделенного кредита либо дотации. Главным признаком данного преступления, отличающим его от мошенничества, является наличие специального субъекта (индивидуальный предприниматель или должностное лицо субъекта хозяйствования). Предмет преступления, предусмотренного ст. 237 УК, ограничен денежными средствами, полученными в качестве кредита или дотации, следовательно, квалификация действий по выманиванию кредита или дотации индивидуальным предпринимателем или должностным лицом субъекта хозяйствования квалифицируется не как мошенничество.
Уголовное законодательство не содержит толкования понятия «обман». В юридической науке под обманом предложено понимать следующее:
1) состояние психики (ложное представление, заблуждение);
2) действия, направленные на достижение этого состояния (сообщение сведений, не соответствующих действительности);
3) содержание информации, сообщаемой обманщиком, суть его действий (ложь, неправда);
4) результат действия (тоже состояние психики, но вызванное именно действиями обманывающего, а не другими причинами);
5) процесс, развивающийся во времени и пространстве (введение в заблуждение).
При этом в случае совершения мошенничества обман толкуется по-иному – как «всякое искажение истины или умолчание об истине, сокрытие фактов или обстоятельств, которые лицо обязано было сообщить контрагенту, сознательное искажение истины или умолчание о ней, умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение» [43, с. 19]. Автор считает, чтобы унифицировать критерии разграничения составов корыстных преступлений, необходимо нормативно определить понятие «обман» как способ совершения ряда преступлений и включить его в Уголовный кодекс Республики Беларусь.
1.2. Криминологическая характеристика и виды мошенничества
Мошенничество, являясь имущественным преступлением, не всегда вызывает адекватную социальную оценку. Основными причинами недопонимания большинством населения общественной опасности мошенничества, по мнению автора, являются:
1) психологические особенности личности мошенника. Как правило, чувство неприязни к преступнику, страх вызывают насильственные преступления и преступления против жизни и здоровья. К мошенническим схемам нередко население относится как к увлекательному сценарию фильма или сюжету детектива. Общество не занимает жесткую позицию по отношению к мошенникам, они ассоциируются и отождествляются с образами интеллектуальных, по-своему обаятельных литературных героев Н. В. Гоголя (Чичиков, Хлестаков), И. Ильфа и Е. Петрова (Остап Бендер). Действительно, некоторых мошенников отличает гибкий ум, умение расположить к себе окружающих артистичным поведением, вербальными способностями, манерами, а часто и образцовым внешним видом. Интеллектуальная, продуманная до мелочей игра мошенника в обывательском сознании смягчает оценку наступивших последствий его преступного поведения. Именно этим обусловлена полуосуждающая оценка мошеннических авантюр, подпитываемая увлекательными, нередко талантливыми публикациями в средствах массовой информации, яркими образами мошенников в художественных фильмах (например, в исполнении А. Абдулова в фильме «Гений»);
2) деформация правосознания (правовой нигилизм). Социологи отмечают, что неопределенно-промежуточное состояние общества приводит к развитию среди населения негативных социальных реакций, порождающих неверие в силу закона, в возможность реальной правовой защиты [44, с. 308–309];
3) частичное переложение вины на жертву. Легковерность, а иногда и легкомыслие жертвы мошенничества, жаждущей легкого и стремительного обогащения без особого труда, в значительной степени определяет вывод «Сам виноват» и влияет на восприятие преступного поведения мошенника. Нежелание потерпевших обращаться в правоохранительные органы нередко объясняется их собственным противоправным поведением либо чувством стыда за излишнюю доверчивость. Этим в значительной степени определяется латентный (скрытый) характер мошенничества.
В связи с происходящими в жизни общества трансформациями, с появлением новых технологий изменяются и совершенствуются схемы мошеннических операций, охватывая различные сферы деятельности человека. Все это делает актуальным системное исследование уголовно-правовой и криминологической характеристик мошенничества.
Под криминологической характеристикой в юридической науке понимается первый, исходный этап процесса разработки и реализации мер предупреждения преступлений: «Если рассматривать предупреждение преступлений как целостную систему, то одной ее составной частью является криминологическая характеристика, а другой – разработка и реализация профилактических мероприятий» [45, с. 292]. В криминологическую характеристику мошенничества автор включает:
1) анализ количественных и качественных признаков мошенничества;
2) криминологическую классификацию видов мошенничества;
3) исследование причин и условий мошенничества, а также его последствий;
4) выявление свойств личности мошенника и жертвы мошенничества.
Анализ состояния и динамики, причин и условий мошенничества, а также выявление особенностей личности мошенника и его жертвы предполагает выяснение сущности и разработку классификации видов преступной деятельности, объединяемых общим понятием «мошенничество».
Классификацию мошенничества можно проводить по следующим основаниям:
1) предмет посягательства. Предметом посягательства со стороны мошенников выступает имущество, включая имущественные права, нематериальные блага, информацию и т. д. Характеристика конкретных видов мошенничества, по мнению автора, в значительной степени определена конкретным предметом преступного посягательства (движимое или недвижимое имущество, деньги или ценные бумаги, работа или услуги);
2) вид общественных отношений: мошенничество в медицинской сфере (лечение или обслуживание), научной деятельности, сфере культуры и искусства, экономической сфере, сфере трудовых отношений, сфере высоких технологий и т. д. Следует отметить, что, являясь имущественным преступлением, мошенничество приобретает значительное разнообразие и размах в сфере экономики, что позволяет отдельно классифицировать «экономическое» мошенничество по следующим видам экономической деятельности:
предпринимательская деятельность (азартные игры, лжеэкспортное мошенничество, финансовые пирамиды);
кредитно-финансовая деятельность (банкоматы, пластиковые банковские карты);
страховая деятельность;
бухгалтерский учет и отчетность;
таможенное дело;
операции с недвижимостью;
3) характер совершения мошенничества, а также сложность реализации преступных замыслов. Мошеннические действия могут носить как интеллектуальный, так и примитивный характер, что позволяет разделять мошенничество на интеллектуальное и примитивное (банальное);
4) криминологические особенности личности мошенника: спонтанное, рецидивное и профессиональное мошенничество;
5) криминологические особенности поведения жертвы мошенничества: случайное и объективно обусловленное мошенничество;
6) особенности реализации мошеннических замыслов, применение технических средств и новейших технологий: простое или кибермошенничество;
7) характер взаимоотношений мошенника и жертвы: контактное или неконтактное мошенничество;
8) размер и порядок получения преступного дохода: единовременное или систематическое получение незначительного, крупного или особо крупного дохода;
9) способы манипулирования, применяемые мошенниками: простые или квалифицированные способы совершения мошенничества;
10) момент формирования преступного умысла: спонтанное или запланированное мошенничество.
Криминологическая характеристика конкретных видов мошенничества предполагает применение в той или иной степени всех указанных классифицирующих признаков. В последнее десятилетие мошенничество проникает практически во все сферы социальной жизни и экономической деятельности, но одновременно сохраняет свои позиции в традиционных сферах. Научные исследования по проблемам преступности и аналитическое изучение автором настоящей работы материалов судебной практики позволяют выделить наиболее криминогенные сферы, в которых реализуются мошеннические схемы.
Впервые финансовая пирамида была создана в США в 1919 г. Чарльзом Понти, незадолго до этого эмигрировавшим в Америку из Италии. Он организовал фирму The Securities Exchange Company, которая привлекала средства инвесторов для их выгодного вложения под 45 %. Первое время инвесторы исправно получали проценты, что положительно повлияло на репутацию компании и увеличило приток новых вкладчиков. Однако в 1920 г. по причине возникновения у кредиторов Ч. Понти претензий власти штата были вынуждены начать судебное разбирательство и ознакомились с внутренней бухгалтерией фирмы. Выяснилось, что компания деньги не инвестировала, а просто платила проценты за счет поступлений от продаж новых выпусков своих облигаций.
Первые финансовые пирамиды на территории белорусской губернии появились во второй половине XIX в. в период становления банковской системы. Однако основным «полигоном» для отработки идеи финансовых пирамид стали современные государства со сложной экономической структурой, в которых государство по разным причинам ослабляет контроль над экономическими процессами. Не случайно самые известные финансовые пирамиды процветали в России в 90-х годах прошлого столетия («МММ», «Властелина», «Хопёр-инвест», «Гермес»). В России с 1991 по 1995 г., по официальным данным, количество потерпевших от финансовых пирамид превысило 735 тыс. человек, а сумма ущерба составила 1,9 трлн рублей [46, с. 8].
Создание финансовой пирамиды является сложным, тщательно продуманным, требующим специальных профессиональных знаний способом завладения денежными средствами граждан, а также юридических лиц. Мошенник, имея, как правило, высшее образование, обладая определенными знаниями и практическими навыками, в процессе создания и деятельности финансовой пирамиды использует как действующие законы, так и существующие в них пробелы и противоречия.
Классический пример финансовой пирамиды – американское акционерное общество Enron, образованное в 1985 г. в результате слияния двух фирм – Internorth и Houston Natural Gas. Общество начало свою деятельность как производитель энергоресурсов, затем предоставляло энергосырье на долгосрочной основе и по фиксированным ценам. После того как в адрес Enron стали поступать обвинения в многочисленных ошибках в финансовой отчетности и других правонарушениях, компания заявила об огромных убытках и приступила к процедуре банкротства. При проведении предварительного расследования выяснилось, что руководство акционерного общества вело двойную бухгалтерию, завышало данные о доходах компании и благодаря этому повышало котировки своих ценных бумаг на бирже, а следовательно, привлекало потенциальных акционеров. Преступные деяния были выявлены, и в 2001 г. компания обанкротилась. Руководителям Enron предъявлено обвинение в 38 эпизодах мошенничества, приведших к краху компании.
В Беларуси в 2006 г. мошенник, незаконно используя торговую марку (логотип) ЗАО «BelSwissBank» и данные с официального сайта банка, пытался присвоить денежные средства граждан и организаций. Он создал web-сайт для выманивания денег посредством сети Интернет. Создатель пирамиды предлагал посетителям сайта инвестировать свои средства от 1 до 5 тыс. долларов США под высокий процент (547,5—766,5 % годовых). Перевод денежных средств осуществлялся им с помощью электронной платежной системы E-Gold на собственный электронный счет.
Количество преступлений, связанных с мошенничеством, за последний год в Великобритании выросло на 64 %. По этому поводу шеф лондонской полиции признает необоснованным применение сотрудниками полиции терминов «беловоротничковая преступность», «джентльменское преступление» по отношению к мошенникам и мошенничеству. В связи с увеличением масштабов этого корыстного преступления, усовершенствованием мошеннических схем, большим ущербом шеф лондонской полиции считает, что мошеннические деяния представляют собой организованную преступность [47].
Одним из последних громких случаев, связанных с финансовыми пирамидами в США, является пирамида, созданная бывшим главой биржи Nasdaq Бернардом Мэдоффом. Мошенник привлекал в свою пирамиду физических лиц, банки, организации, общественные и пенсионные фонды, обещая до 46 % прибыли в год. Сотрудники финансовой компании Мэдоффа, в которую он сознательно принимал неопытных и непрофессиональных работников, не знали об истинном бизнесе мошенника.
Создание финансовых пирамид является особо опасным имущественным преступлением, совершаемым организованной преступной группой, влекущим тяжелые экономические и социальные последствия. Ущерб от преступной деятельности мошенников будет только расти. Следует констатировать, что мировой финансовый кризис не только вызвал большую активность мошенников, но и позволил вскрыть многие их схемы, приносящие преступникам прибыль на протяжении многих лет. Несмотря на то, что мошенничество не несет угрозы для безопасности людей, вероятность стать жертвой мошенничества гораздо выше, чем любого другого преступления.
Понятие «компьютерная преступность», появившееся в американской научной литературе одновременно с первыми компьютерами, сегодня применяется в мировой практике для характеристики особо опасных экономических преступлений, нередко приобретающих организованный, транснациональный характер.
Мошенничество в сфере современных информационных технологий, а также в сети Интернет – новый вид преступлений, совершаемый в Республике Беларусь. Постепенная компьютеризация всех областей деятельности человека, внедрение новых технологий неизбежно влекут за собой криминализацию этой сферы социально-экономической деятельности. Можно выделить следующие основные факторы, определяющие появление новых, ранее не известных видов компьютерной преступности:
1) интенсификация технического прогресса;
2) глобализация информационного пространства;
3) массовое овладение компьютерными технологиями.
Мошенничество – не единственный вид компьютерных преступлений. Исследователи отмечают, что чаще всего основными мотивами совершения наиболее крупных компьютерных преступлений являются: корысть – 60 %, политические мотивы (терроризм, шантаж, шпионаж и др.) – 17 %, любознательность, хулиганские побуждения или озорство – 12 %, месть – 5 % [22, с. 10].
Разнообразие видов и способов совершения мошенничества с применением сложной электронной техники и современных технологий, а также особенности криминологической характеристики мошенничества объективно требуют выделить в системе компьютерных преступлений в качестве самостоятельного вида – кибермошенничество. Этот вид компьютерной преступности может быть объектом специального криминологического исследования, главная цель которого – выявление структуры кибермошенничества, его состояния и динамики, а также разработка специальных мер борьбы с этим видом корыстных преступлений.
Основная сфера совершения кибермошенничества – информационная сеть Интернет. В связи с широким применением Интернета правоохранительные органы обеспокоены увеличением возможностей использования глобальной сети и новых компьютерных технологий для совершения правонарушений, включая мошенничество. Предметами кибермошенничества становятся не только денежные средства потерпевших, но и коммерческая тайна, интеллектуальная собственность. Еще несколько лет назад трудно было себе представить такие корыстные преступления в Интернете, как проведение мошеннических аукционов и лотерей. Широко используется преступниками и розничная торговля в режиме онлайн. При этом мошенники привлекают покупателей низкими ценами на различные виды товаров. Потенциальные жертвы производят предварительную оплату товара, а преступники не доставляют изделие или доставляют менее ценное, чем обещанный товар. По сведениям шведской полиции, никто из потерпевших от такого мошенничества не обратился с заявлением в правоохранительные органы по факту недоставки товара, а все покупатели ожидают своего товара.
Конец ознакомительного фрагмента.