Международное частное право. Учебник. Тема 2. Источники международного частного права (И. В. Гетьман-Павлова)

Ануфриева, Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.

Бахин, С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Звеков, В. П. Международное частное право: учебник. М., 2004.

Лунц, Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Нешатаева, Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004.

Источник права – это форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права. В МЧП термин «источники права» применяется «в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил» (З. Кучера).

Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств.

Доктрина

Основные воззрения доктрины об источниках МЧП выглядят следующим образом.

1. Концепция «двойственности» источников МЧП (две самостоятельные категории источников – национальные и международные). «Прилагательное «международный» в понятии «международное частное право» относится к объекту регулирования, а не к его источникам, которые одновременно являются и внутренними, и международными» (П. Мейер, В. Езе).

2. Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах, 1929 г.).

3. Концепция «комплексности» источников МЧП: «Внешним проявлением комплексного характера МЧП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему» (Н. Ю. Ерпылева).

Большинство представителей науки МЧП придерживаются концепции о двойственном характере его источников («дуализм источников МЧП»). Источники делятся на «национальные» (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (международный договор, международный обычай, международная судебная практика).

Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами (имеют частно-правовой характер) и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой – МЧП регулирует международные частно-правовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и национальном, и международно-правовом).

Международно-правовыми источниками МЧП выступают международный договор, международный обычай, международное коммерческое право.

В Конституции РФ установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1, 413 УПК РФ; ст. 8 ТК РФ; ст. 7 ГК РФ).

Основные законы других государств содержат аналогичные положения. В ст. 55 Конституции Франции закреплено: «Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов…». В конституциях Дании и Нидерландов указано, что обычные нормы международного права действуют в этих государствах непосредственно. В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «…Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются… составной частью ее правовой системы».

В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, п. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а п. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству?

Представляется, что «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ… ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.» о примате международного права над национальным (Л. П. Ануфриева). Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию «между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них – правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая – специальное изъятие из нее, вытекающее из… международного договора… Второй норме отдается предпочтение» (М. М. Богуславский).

Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений… Вторым по значению источником международного частного права является международный договор» (Л. А. Лунц). Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право.

Как уже говорилось, ст. 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.

В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria).

Национальный источник МЧП – вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует отметить ограниченное количество таких обычаев). Конкретные вопросы регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.

Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права – такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как системы национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70–80-х гг. XX в. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о нем не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация – в ГК РФ и СК РФ, в КТМ РФ, в ГК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частно-правовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31–33 АПК РФ.

В КТМ РФ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом.

Главный источник российского МЧП – разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частно-правовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186–1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195–1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68, ст. 1205–1224).

Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положения применения иностранного права на территории России и устанавливающая общие принципы регулирования всех частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:

– общий порядок определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);

– квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);

– применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);

– коллизионную взаимность (ст. 1189);

– обратную отсылку (ст. 1190);

– порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);

– применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);

– оговорку о публичном порядке (ст. 1193);

– применение реторсий (ст. 1194).

Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктринальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным элементом». Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие «отношение, осложненное иностранным элементом» сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии, Туниса). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.

Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного соглашения. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В случаях когда применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа «наиболее тесной связи» представляет собой одну из наиболее существенных новелл отечественного законодательства.

Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие «императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожалению, в ГК РФ не содержится определения «императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

В отношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:

– норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т. е. такой отказ – это чрезвычайное явление (Л. П. Ануфриева);

– норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;

– последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;

– отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.

В АПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов возникает трудно разрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно-семейных отношений, например усыновление детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ – это специальный закон, регулирующий конкретный вид частно-правовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СК РФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том случае, если такие отношения не урегулированы СК РФ. Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформулирован иначе, чем в ГК РФ, – в ст. 167 СК РФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно-семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком (Л. П. Ануфриева).

В отношении определения национальной принадлежности юридических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, – личным законом юридического лица является право страны места учреждения (ст. 1202). В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.

Подобный подход не отражает современные потребности экономического оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной (В. В. Старженецкий).

Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.

Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли – генеральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права). Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм.

Если стороны не договорились о применимом праве, будет действовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте договора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи делового оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6 ст. 1211).

Доктрина

Многие отечественные ученые считают, что включение специального раздела «Международное частное право» в ГК РФ вызвано необходимостью подчинения норм МЧП основным началам гражданского права, сложившейся в России законодательной традицией, особым положением ГК РФ в системе гражданского законодательства. «Раздел VI Гражданского кодекса служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности» (И. С. Зыкин).

Против создания единого комплексного закона о МЧП высказываются следующие доводы.

1. В МЧП сравнительно немного положений, которые действительно являются общими для всех его частей. Это в основном положения о статусе иностранцев. Иные положения, которые считаются общими, как правило, регулируют процесс правоприменения (правила о коллизионной взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, применении реторсий).

2. Связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей теснее, чем между собой.

Некоторые представители отечественной доктрины отстаивают позицию «кумулятивной кодификации», т. е. принятие небольшого по объему закона о МЧП, предмет которого могли бы составить его общие институты (проблемы квалификации, обратной отсылки, оговорки о публичном порядке, обхода закона, установления содержания иностранного), и кодификацию других норм МЧП в отраслевых кодексах – Гражданском, Семейном, Трудовом (А. Л. Маковский).

Большинство представителей отечественной доктрины придерживаются точки зрения, что произведенная в Российской Федерации кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила (Л. П. Ануфриева, А. Н. Жильцов, А. И. Муранов). Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП (отношений гражданско-правового характера; отсутствует регламентация брачно-семейных, трудовых или иных частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком).

Такие специфические отношения должны регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который охватывал бы основные «блоки» общественных отношений, связанных с иностранным правопорядком. К тому же наличие в основном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела «Международное частное право» может повлечь за собой вывод, что МЧП представляет собой отрасль гражданского права. Включение «Международного частного права» в часть третью ГК РФ привело к произвольному искажению «объектной сферы действия МЧП» (Л. П. Ануфриева).

Сторонники отраслевой кодификации коллизионного права умаляют значение общих положений МЧП, определяющих порядок применения не только иностранного права, но и самих коллизионных норм. Положения о квалификации права, обратной отсылке, институте публичного порядка применяются и в коллизионном регулировании, и в международном гражданском процессе. Такие нормы должны быть закреплены в едином комплексном законе о МЧП. Их отсутствие в отраслевых кодификациях МЧП приведет к неправильному применению коллизионных норм. С другой стороны, дублирование аналогичных норм в различных нормативных актах усложнит механизм коллизионного регулирования и «запутает отечественных судей, и без того не слишком благосклонно относящихся к разрешению коллизионных вопросов» (В. Кисиль).

Автономная кодификация МЧП юридически является более грамотной: в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублированию многих институтов отечественного законодательства: оговорка о публичном порядке – ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания иностранного права – ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных нормативных актах не совпадают.

Межотраслевая кодификация российского МЧП предпринята сравнительно недавно (1995–2003 гг.), однако все законодательные акты характеризуются большим количеством пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки российского законодательства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм; постоянная необходимость применения аналогии права и закона; практическая невозможность непосредственного применения норм ГК РФ (без толкования и разъяснения пленумами судов высшей инстанции); полное отсутствие коллизионного регулирования валютных, земельных и трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.

Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезные преимущества по сравнению с межотраслевой – меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для не всегда корректного применения аналогии права и закона. «Вызывает сожаление, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс РФ особый раздел, именуемый «Международное частное право», что подразумевает регулирование не только гражданских, но и других отношений, пошел по иному пути» (Л. П. Ануфриева).

Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:

1) отдельный закон о МЧП (Австрия, Венгрия, Венесуэла, Лихтенштейн, Тунис, Турция, Швейцария, Украина);

2) вводный закон к акту кодификации гражданского права; одновременно многие вопросы МЧП регулируются в иных законодательных актах (ФРГ, Бразилия, Испания, Япония);

3) межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодификаций – гражданского, торгового, семейного, трудового, гражданско-процессуального кодексов (Россия, Армения);

4) комплекс специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП (Великобритания);

5) разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства (Франция).

В процессе национальных кодификаций МЧП можно выделить следующие этапы.

1. Вторая половина XIX в. – 60-е гг. XX в. Отдельные нормативные акты по МЧП принимаются в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Польше (1926 г.). В других государствах в рамках кодификации гражданского права разрабатывается коллизионное регулирование в самом кодексе, либо принимается специальный вводный закон: например в Германии (1896 г.), Бразилии (1942 г.), Египте (1948 г.). В некоторых государствах вводятся специальные законы, содержащие коллизионное регулирование отдельных правовых институтов: так, в Финляндии с 1929 г. действует закон, регулирующий семейно-правовые отношения международного характера.

2. Начало 60-х – конец 70-х гг. XX в. Появление первых кодификаций МЧП в Чехословакии (1963 г.), Албании (1964 г.), Польше (1965 г.). Специальные нормативные акты по коллизионным вопросам приняты в Кувейте (1961 г.), Южной Корее (1962 г.). В гражданские кодексы Португалии (1966 г.) и Испании (1974 г.) включены разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964 г.) включен специальный раздел по вопросам МГП; в Ливане (1967 г.) и Греции (1971 г.) приняты акты по МГП.

3. Конец 70-х гг. XX в. – настоящее время. Специальные акты кодификации МЧП принимают Венгрия (1979 г.), Турция (1982 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Венесуэла (1998 г.), Эстония (2002 г.), Украина (2005 г.). Специальные законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Англии (1995 г.), Нидерландах, Бельгии, Швеции (80–90-е гг. XX в.).

В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы, в которых содержатся нормы МЧП (Закон об иммунитете иностранного государства США (1976 г.), ЕТК США, законы Великобритании о государственном иммунитете (1978 г.) и об арбитраже (1996 г.). В 1995 г. в Великобритании был принят единый специальный закон, регулирующий отдельные аспекты МЧП. В Австралии действует Закон Нового Южного Уэльса о выборе права (1993 г.) и подготовлен проект единообразного Закона о выборе права. В США на федеральном уровне выработан Свод законов о конфликтах законов (1971 г.), который представляет собой частную (доктринальную) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер.

Первоисточник французского МЧП – Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК). Он является «старейшим из существующих в настоящее время гражданских кодексов, содержащих нормы МЧП» (Л. А. Лунц). Первоначально этот нормативный акт содержал всего несколько норм (16 статей), посвященных МЧП, – коллизионные правила одностороннего и императивного характера (предусматривающие применение французского права).

В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам частно-правовых отношений. «Многие нормы Гражданского кодекса, посвященные международному частному праву, имеют неопределенное общее содержание, позволяющее толковать их по-разному и так восполнять пробелы в законодательстве. Путем толкования суды постоянно развивали, расширяли или сужали сферу действия этих норм, приспосабливая устаревшие нормы ФГК к новым социальным условиям» (М. Н. Клевченкова). Развитие французского МЧП долгое время осуществлялось посредством судебной практики (учитывая при этом, что Франция не является страной прецедентного права).

Современные коллизионные нормы появились в ФГК только в третьей четверти XX в. (1972 г. – коллизионное регулирование института происхождения; 1997 г. – нормы, связанные с выбором права в брачных отношениях). Особое значение для МЧП Франции имеет ст. 3 ФГК, в которой установлено, что «законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, проживающих в стране… Недвижимости, даже принадлежащие иностранцам, подчинены французскому закону… Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих за границей». Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. 3 ФГК создали два основных коллизионных правила (личный статут подчиняется праву гражданства, вещный – закону места нахождения имущества), т. е. односторонние коллизионные нормы в порядке интерпретации были превращены в двусторонние.

«В вопросах международного частного права судебная практика во Франции играет роль основного источника права. Вследствие того, что неправильное применение иностранного закона не служит кассационным поводом, в коллизионных вопросах приобретают большое значение решения судов первой и второй инстанций» (Л. А. Лунц). Французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП. В настоящее время разработано несколько вариантов такого закона.

Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный подход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. Характерная черта современных кодификаций МЧП – включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: гражданская процессуальная право и дееспособность иностранцев, международная подсудность, выполнение поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных решений. Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и подчиняются общим правилам МЧП. Они являются органичной частью комплексных законов о МЧП, в то время как включение таких процессуальных норм в гражданские кодексы представляется нелогичным (В. Кисиль).

В настоящее время национальное законодательство (прежде всего национальное коллизионное право) сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. «Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулирования столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме» (А. Н. Жильцов, А. И. Муранов).

Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора – это обобщающие, общеобязательные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: 1) согласование воль государств относительно содержания правила поведения (содержание договорных норм); 2) согласование воль государств относительно признания данного правила поведения юридически обязательным для государств – участников договора.

Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство. Государство создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частно-правовых вопросов, адресованы не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. «По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц – субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами» (Н. Ю. Ерпылева).

Доктрина

В доктрине проблема применения норм международного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии.

1. Сущность международно-правовых норм, регулирующих международные частно-правовые отношения, дуалистична. Такие нормы сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой стороны, в национальном правопорядке они действуют в качестве внутренних норм. Дуалистический характер международно-правовых норм определяет их особую роль в МЧП (Л. А. Лунц, И. С. Перетерский, М. М. Богуславский).

2. Международные договорно-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования отношений между субъектами национального права. Норма международного договора не является нормой национального права, но это не означает, что она не способна регулировать внутренние отношения (С. Б. Крылов, Л. Н. Галенская, А. И. Минаков).

3. Правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов национального права, не является правовой нормой, это «преднорма», т. е. «разросшаяся часть диспозиции международной нормыобязательства». Такое правило поведения станет нормой права в результате придания ему юридической силы со стороны государства (Л. П. Ануфриева).

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Государства выполняют свои международные обязательства путем прямой инкорпорации норм международного договора в национальное право или путем издания на его основе соответствующих нормативных актов. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом (изменить собственное законодательство, денонсировать ранее заключенные соглашения). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК РФ).

ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» установлено, что положения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное применение двух норм – договорной и национальной, причем норма договора имеет приоритетное применение (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в Российской Федерации.

Международные договоры, содержащие нормы прямого и непосредственного действия, применяются при рассмотрении гражданских дел, если международным договором установлены иные правила, чем российским законом, регулирующим соответствующие отношения (постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»). Положения международного договора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного в правовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам РФ (п. 8).

Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частно-правовым вопросам нацелены на выработку унифицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъектами. Имплементация норм международного договора в национальное право означает, что в пределах суверенной территории государства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров – двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. по настоящее время в рамках различных международных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ) предпринимаются попытки универсальной кодификации МЧП.

На сегодняшний день разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и достаточно успешно действуют универсальные международные соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров участвуют менее 100 государств). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые в начале XX в., так и не вступили в силу, поскольку не набрали необходимого количества участников.

Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20 февраля 1928 г.) (участники – государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте – это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами государств-участников. Кодекс представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного права. В 60-х гг. XX в. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте – универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).

Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций – например, Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (г. Минск, 22 января 1993 г.; г. Кишинев, 7 октября 2002 г.), Европейская конвенция об усыновлении детей (г. Страсбург, 24 апреля 1967 г.), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (г. Страсбург, 15 октября 1975 г.).

В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор «непосредственно» регулирует соответствующие отношения. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют «спорадический характер и не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов» (Л. П. Ануфриева).

Международный обычай представляет собой один из основных традиционных источников международного публичного права. Пункт «b» ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как «…доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio juris в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение.

Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление международных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени – обычаи в сфере космического права.

Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая в том, что он не может быть закреплен в нормативном акте.

Доктрина

Международный обычай определяется следующим образом:

1. Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяются два элемента: объективный – совпадающая практика государств и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (С. Войтович).

2. Традиционный принцип международного публичного права – практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses должно быть соединено с opinio juris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай – это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio juris, указав: opinio juris – «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер (Р. Гуд).

3. «Обычаями в качестве источников МЧП являются международные правила поведения, признанные в качестве юридически обязательных государством, которое… властным велением делает их обязательными для своих национально-правовых субъектов» (Л. П. Ануфриева).

В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема – можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?

Доктрина

В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП – только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм (В. Нидерер).

Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно-правовое происхождение), закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право.

Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т. е. в определенных пределах признавать на своей территории действие иностранных законов. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая (Э. Рабель). В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно-правовую природу: Унифицированные правила по инкассо (Публикация МТП № 522 в ред. 1995 г.) (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях предусматривают определение обязанности возмещения на основе иностранных законов и обычаев. Однако такие нормы – редкое явление.

Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т. е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи, «действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного и международного частного права… Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отношений по существу» – «обычаев делового оборота», упоминаемых в ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ (М. М. Богуславский).

Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обычаи, «не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту… Отсутствие прилагательного «международный» рядом с термином «обычай» позволяет сделать заключение… указанного толка» (Л. П. Ануфриева). В пользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГК РФ свидетельствует постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 11713 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе», которым подтверждено признание на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс-2000» торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.

Законодательство многих государств по-иному определяет иерархию источников МЧП и возможность применения международных обычаев: ст. 424 разд. VII «Международное частное право» ГК Монголии устанавливает, что международно признанный обычай, который не противоречит монгольскому праву и международным договорам Монголии, может применяться в гражданско-правовых отношениях. Закон КНР о договорах (1999 г.) закрепляет: «Если законодательство… и международные договоры… не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи».

Международно-правовые обычаи как источник МЧП «по удельному весу и значимости уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора» (Н. Ю. Ерпылева). В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. КТМ РФ предписывает, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется в том числе «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания» (п. 1 ст. 414).

В международных коммерческих отношениях употребляется специальная терминология: «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»).

«Международный торговый обычай не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций» (С. Войтович). Такие обычаи не являются общеобязательными и представляют собой один из способов негосударственного регулирования международной торговли. Обычай внешней торговли часто является обычаем данного государства, принятым в международной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос (Л. А. Лунц).

Обыкновения не являются правовыми нормами и источниками права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. В случае сомнения надлежит считать, что «смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который считается обычным в торговом обороте. Обыкновения входят в состав волеизъявления участников сделки и идут впереди диспозитивных законов» (Л. А. Лунц).

В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: «Вопросы, относящиеся к коммерческим делам… регулируются коммерческими обычаями…» (ст. 28 Закона Южной Кореи о коллизиях законов). Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регуляторами гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке. Многие положения ГК РФ содержат отсылку к обычаям делового оборота (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862). Статья 459 ГК РФ, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т. е. обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).

МТП произвела несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Унифицированные правила для гарантий по требованию. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Это просто запись, «кодексы практики», письменная фиксация обычных норм права. Источником права выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки.

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником. Источником коллизионного права, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международных обязательств внедоговорного характера. Lex mercatoria – источник международного хозяйственного права – права международного делового оборота (международного договорного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria – это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого – все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия «квазимеждународное право» и «право транснациональных корпораций (ТНК)».

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, международного торгового права, транснационального коммерческого права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Доктрина

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 50-х гг. XX в. Приведем основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине.

1. Lex mercatoria – это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву и суверенным правомочиям государств. Обладая полномочиями, которыми их наделило государство, стороны могут при помощи контракта организовать и урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают, а не только национальное право (К. Шмитхофф).

2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. «Lex mercatoria не существует в качестве права как такового. Транснациональное право не является упорядоченной, согласованной и достаточно полной совокупностью юридических правил» (К. Бергер).

3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве. «Если стороны приходят к соглашению о регулировании их отношений негосударственными правилами, данный выбор ничтожен, и применимое право определяется исходя из традиционных критериев» (А. Батиффоль, П. Лягард).

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (государственная монополия внешней торговли). Только в начале 90-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного публичного права и источника МЧП и в российской юридической науке. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система (Г. К. Дмитриева). Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются… нормы, обычаи и принципы международного торгового права… общепринятые коммерческие обыкновения и практика…». При установлении статута договора на основе принципа тесной связи «принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями» (Закон о МЧП Венесуэлы).

Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция, Финляндия) признают возможность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: «Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора – в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон РФ о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства».

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (г. Женева, 21 апреля 1961 г.) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон… в случае отсутствия такого соглашения применяются… те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994 г.): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».

Основа lex mercatoria – резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria – это открытый перечень.

ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

«Хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: арбитраж по делу Sapphire (1963 г.) – стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987 г.) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права «принципов права, общих для различных государств», каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами». Иногда арбитры ссылаются на «негативный выбор» (отсутствие выбора права) или на арбитражную оговорку как на «подразумеваемый выбор lex mercatoria» (О. Ландо).

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор – основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria (С. В. Бахин). Международные договоры создаются не участниками международного торгового оборота, а на основе согласования воль субъектов международного публичного права, и могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. «Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам. Контракт, несомненно, является источником возникновения юридических прав, однако каждый контракт должен соответствовать некоторым установленным критериям» (Р. Гуд).

Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Любое регулирование, осуществляемое на территории государства, является государственным в том смысле, что никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку (С. В. Бахин). Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Правовая система «мыслится как структурированная совокупность правовых предписаний, предполагающая высокую степень взаимозависимости и иерархической соподчиненности составляющих элементов. Поскольку этого нет, считать lex mercatoria правовой системой едва ли правомерно» (С. В. Бахин). Lex mercatoria – это параюридическая система. «Lex mercatoria как существующая практика действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым» правом» (Р. Гуд).

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и обязательные, императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников (О. Ландо):

– принцип добросовестности;

– принцип разумности;

– принцип обязательного соблюдения договоров;

– честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) – свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция – 2004 г.). «Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе» (Г. К. Дмитриева). В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА в большой степени уменьшила неопределенность lex mercatoria. В Принципах УНИДРУА предусмотрено: они могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Эти документы рассматриваются как материализация идеи и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам УНИДРУА указано, что если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria» (С. В. Бахин).

Основная задача Принципов УНИДРУА – «изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т. е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм» (А. Смитюх). В Преамбуле Принципов предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера (last resort).

Доктрина

Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, «особое право» (А. С. Комаров). Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. «УНИДРУА… вышел на ту особую форму создания единообразных норм, которая совмещает в себе черты стихийной и целенаправленной унификации». Эту особую форму правовых предписаний можно назвать «субправом» (С. В. Бахин).

Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами состоят в том, что:

– сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;

– национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам «не успевают» за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.

Значение lex mercatoria в регулировании международной торговли заключается в том, что оно применяется:

– в случае прямой ссылки в контракте на основе автономии воли сторон;

– в случаях, когда невозможно установить применимое право;

– для толкования и восполнения пробелов национального и международного регулирования.

На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).

Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российские государственные правоприменительные органы практически не применяют ни иностранное право, ни lex mercatoria для регулирования внешнеторговых сделок. Российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников права, хотя на практике они давно являются таковыми.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т. е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм – правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения – один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение – восполнение пробелов правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи – прямая обязанность судов.

Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

– перед судом изначально стоит только юридическая проблема – разрешить «спор о праве»;

– любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;

– прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;

– прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом, – «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Иерархия судов в английской доктрине прецедента: Европейский Суд, Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд Короны, иные суды. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов – Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) – судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т. е. судебное решение фиксирует право. Действие судебного прецедента не ограничено во времени; он значим как источник права независимо от времени, прошедшего с момента его появления. Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи обязаны следовать при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел (stare decisis). Правила судебного прецедента:

1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Доктрина

Прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы (Р. Давид). Судебным прецедентом признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел (Л. П. Ануфриева). Судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем; решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела (К. Сокерин).

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «stare decisis» («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться при разрешении всех последующих дел и в отношении всех других лиц. Ratio decidendi – это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения), «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» (Ф. Квин, К. Элиот). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Obiter dictum не содержит формулировок какого-либо принципа права или обоснования судебного решения. Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932 г.) и Единообразный закон о взаимной вине (1977 г.). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981 (Х. Кох). В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль, а законодательных актов в этой области совсем не много.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т. е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Зеркальные процессы происходят в странах романогерманской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем». Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского союза (ЕС) и выработанное Судом ЕС. Все решения Суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран – членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, – самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах Сообщества.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Правовые позиции лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ и представляют собой его отношение к определенным правовым проблемам, закрепленное в решениях. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента (М. В. Баглай); его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм (Н. Витрук); решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ (Б. С. Эбзеев).

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. Деятельность каждого судьи оценивается по количеству решений, отмененных высшими инстанциями. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необходимо отыскать должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговым обычаем (обычаями делового оборота), применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ (Л. П. Ануфриева).

Судебная практика – институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англосаксонской системы. Судебная практика – это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. «Создание общеобязательных правил поведения – свойство, генетически присущее судебной власти» (Т. Н. Нешатаева). Судебные акты, содержащие нормативные предписания:

– решения КС РФ. Постановления КС РФ – это прецеденты конституционного правосудия (К. Сокерин). Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов (Л. П. Ануфриева);

– нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;

– решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;

– решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;

– решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права (К. Сокерин).

В российской юриспруденции существует и противоположная точка зрения: постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы сторонников данной позиции следующие:

– официальная компетенция судов – только правоприменение, но не правотворчество;

– нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей;

– нормативные толкования пленумов высших судебных органов содержат не правовые нормы в целом, а отдельные элементы диспозиций, гипотез и санкций.

Согласиться с этой аргументацией не представляется возможным. Современная концепция разделения властей отвергает теорию «абсолютного» деления власти на законодательную, исполнительную и судебную (концепция «делегированных полномочий» и «делегированного законодательства»). Признание за отдельными судебными актами роли источников права обеспечивает гибкость и объективность действующих правовых предписаний.

Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе (К. Сокерин).

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формальноюридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права.

Данные институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве многих государств и доктрине права. В российском законодательстве перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, учебники и монографии, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Во всех цивилизованных государствах существует «право разногласий» (jus contraversum) – ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В отечественной литературе до сих пор высказываются мнения, что для МЧП «признание доктрины (идеологии) в качестве источника права невозможно, так как в случае ее признания участвующие в международном гражданском обороте субъекты, правовая система которых основана на непризнании ее в качестве источника, не смогут получить достаточной, соразмерной и аналогичной их национальному праву защиты». Тем более «нежелательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права». С подобной позицией согласиться нельзя. Именно наука (сравнительное правоведение, сравнительный и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях МЧП. Роль доктрины как источника права подчеркивается в работах большинства известных российских ученых (Л. А. Лунц, М. М. Богуславский, Г. К. Дмитриева, В. П. Звеков). Уместно напомнить, какую роль в 90-х гг. XX в. в России и других постсоветских государствах сыграла доктрина для разработки законодательства о формировании органов власти, рыночных институтов, средств массовой информации.

Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: «Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормам настоящей Книги… Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашенные доктриной международного частного права» (ст. 2047 ГК Перу).

Доктрина – специфический источник права: это не результат нормотворческой деятельности государства, выраженный в правовых актах, договорах, судебных решениях и обычаях, а разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи. Такие разработки имеют определенную юридическую силу и обладают свойствами регулятора общественных отношений (Д. В. Дождев). С течением времени воззрения крупных юристов становятся составной частью нормативных правовых актов, судебных решений или применяются как общепризнанные правила поведения.

В европейских государствах формально-юридическим источником МЧП выступает только законодательство, однако на практике доктрина в этой отрасли права играет особенно заметную роль. Континентальное право формировалось и развивалось под влиянием доктрины, европейские теоретики МЧП всегда оказывали большое влияние на судебную практику и совершенствование законодательства.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок. Проблемами МЧП занимались и занимаются многие видные ученые: М. Вольф, Э. Рабель, Х. Кох, У. Магнус, Нибуайе, А. Батиффоль, Дж. Чешир, П. Норт, Л. А. Лунц, М. М. Богуславский, Г. К. Дмитриева, Н. И. Марышева, Л. П. Ануфриева, Н. Ю. Ерпылева, О. Н. Садиков, В. П. Звеков, А. Л. Маковский.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона заключается в следующем: если отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношениям (когда это не противоречит их существу) применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известна со времен римского права законодательству большинства государств мира.

В российском материальном праве аналогия права и закона не включена в перечень источников гражданского или семейного права. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия права и закона – это институты гражданского права: в случае когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, отсутствует применимый обычай делового оборота, к ним применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

В процессуальном законодательстве РФ закреплен иной подход – аналогия права и закона включены в перечень источников материального права, применяемого судом при разрешении гражданских дел. В п. 3 ст. 11 ГПК РФ установлено: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Аналогичное положение содержит п. 6 ст. 13 АПК РФ. Необходимо обратить внимание на название статей – «нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел». Таким образом, законодатель прямо закрепляет, что аналогия права и закона имеет нормативно-правовой характер.

Статья 1 ГПК РФ устанавливает перечень источников процессуального законодательства. В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в гражданском судопроизводстве, суды общей юрисдикции применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). В арбитражном процессе суды не наделены правомочием создавать процессуальные нормы по аналогии.

В отсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное для регулирования спорного правоотношения. В подобных случаях судья руководствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, представляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существования правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного решения (создание по аналогии материально-правовой нормы) либо протокол судебного заседания (создание по аналогии процессуально-правовой нормы).

В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляет собой самостоятельный источник МЧП. Статья 1 Закона о МЧП Венесуэлы предусматривает: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами международного публичного права… при их отсутствии применяются нормы венесуэльского международного частного права… за их неимением используется аналогия».

Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка аналогии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП – восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права – самостоятельный источник международного публичного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Договор и обычай – формы существования международно-правовых норм; общие принципы права также можно считать такой формой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – общий принцип права). Общие принципы права входят в систему международного права и являются источниками МЧП любого государства. «Общие принципы права, например принципы pacta sunt servanda или nemo dat… квалифицируются в качестве отдельного источника права» (Р. Гуд).

Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадающие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу их идентичности, несмотря на разнонациональное происхождение. Однако известные большинству правовых систем юридические постулаты (закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую) не могут быть полностью идентичными (по объему, сфере применения, кругу лиц); они по-разному интерпретируются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутреннему праву.

В доктрине высказывается мнение, что применение этой категории более логично не в сфере международного публичного, а в сфере международного частного права: «Унификация международных контрактных отношений предполагает поиск тех общих основ, на которых могло бы строиться их регулирование, среди прочего, и в совпадающих нормах национальных правовых систем» (С. В. Бахин). Общие принципы права в значительной степени имеют технико-юридический характер. Комментируя Вашингтонскую конвенцию 1965 г., Ч. Шреер пишет: «Общие принципы права являются важным источником права в делах ИКСИД. Обычно они охватывают вопросы не столько политического, сколько технического характера».

Не существует четкого разграничения между международно-правовыми обычаями и общими принципами права – принцип pacta sunt servanda, принципы добросовестности и эстоппеля относятся как к общим принципам права, так и к международным обычаям. «Есть основания полагать, что эти принципы существуют в обоих качествах, будучи одновременно и принципами основных систем внутригосударственного права, и нормами международного права» (С. Войтович).

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Например, ст. 23 Закона Объединенных Арабских Эмиратов о гражданских сделках (1985 г.) устанавливает: «В случае отсутствия в предыдущих статьях соответствующего положения, регулирующего коллизию законов, применяются принципы международного частного права». В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием ТНК, офшорных компаний, компаний международного бизнеса, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами.

Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ): добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП – применение к частно-правовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов.

Автономия воли участников гражданского правоотношения – это фундаментальный, основополагающий принцип любой национальной частно-правовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частно-правовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление – источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок. Такое положение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (включая императивные нормы частного права – о форме сделки, сроках исковой давности, пределах ответственности).

Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сторон отношения и для государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata). Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.

Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источником не только материального (конкретной модели поведения), но и коллизионного права. Согласно учению Дж. Манчини закон гражданства, автономия воли и публичный порядок составляют основу МЧП. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку автономия воли как выбор применимого права сторонами сделки – это не источник права, а коллизионная привязка, установленная в законе или договоре. Об автономии воли как источнике коллизионного права можно говорить только в том смысле, что стороны сами определяют применимый правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов.

Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заключать смешанные договоры. Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и смыслу отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.

С точки зрения отечественного законодателя, автономия воли не является источником материального и коллизионного права, это только формула прикрепления коллизионной нормы. Такая оценка не соответствует действительному положению вещей, представляется устаревшей и требует пересмотра.

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, – Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частно-правовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный нормативный характер – представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций. Унификация права – это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах – в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств (Г. К. Дмитриева).

Унификация права – это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги – выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция 1986 г.), единообразных материальных норм (Конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая, 1988 г.), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы – Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.).

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация – взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации – отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации – в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация – осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).

Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частно-правовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.