Лекции по общей теории права. Книга первая. Понятие права (Н. М. Коркунов, 2004)

§ 5. Нормы технические и этические

В силу присущей нам как существам разумным способности к обобщению, мы руководимся в нашей сознательной деятельности не только конкретными представлениями, но также и правилами, указующими, как должно действовать для достижения той или другой определенной цели. Такие правила, обусловленные определенною целью, называются вообще нормами. Сообразно различию целей и нормы могут быть очень разнообразны. Но все они сводятся к двум главным группам: нормы технические и нормы этические.

Нормы технические – это правила, указывающие, как следует поступать для достижения какой-либо одной определенной цели. Таковы правила гигиены, педагогики, грамматики, строительного искусства, научающие нас, каким образом сохранить здоровье, развить способности ребенка, удобопонятно выразить словами мысль, построить здание. Различных технических норм столько же, сколько может быть у людей различных целей. Соблюдение каждой такой нормы приводит к осуществлению только данной отдельной цели, не касаясь других целей человеческой деятельности, иногда даже препятствуя их осуществлению. Если цель, имеющаяся в виду, представляется обширной и сложной, то осуществление ее определяется, естественно, целой системой правил, связанных между собой единством цели. Такая система и есть то, что мы называем отдельными искусствами. Отсюда и самое название: технические нормы (от греческого «техне» – искусство).

Всем разнообразным целям человеческой деятельности соответствуют и особые технические нормы, так что вся деятельность людей совершается согласно правилам целесообразности. Но каждая отдельная техническая норма имеет в виду всегда одну только отдельную цель – ведет к осуществлению только отдельной цели, не касаясь ее отношений к другим целям. Между тем, разнообразные цели человеческой деятельности неизбежно сталкиваются между собой так, что осуществление одной цели нередко препятствует осуществлению другой. Человек ограничен и в своих силах, и во внешних средствах, и во времени, и потому для него невозможно полное осуществление всех его целей. Ему приходится ограничивать осуществление отдельных целей ради возможности их совместного осуществления. При этом маловажными целями приходится жертвовать в интересах осуществления важнейших. Ограничивая таким образом осуществление отдельных целей, нельзя обойтись без руководящего начала, без правил, определяющих, какие именно цели и в какой мере должны быть ограничены в своем осуществлении, чтобы согласовать между собою осуществление разнородных целей. Технические правила не научают этому. Указывая, как осуществить каждую отдельную цель, они не указывают, как установить гармонию в совместном осуществлении многих целей. Это приводит к осуществлению, наряду с техническими, еще других норм – этических. Человек не может руководствоваться в своей жизни только техническими правилами, только одною целесообразностью. Он непременно руководствуется еще и чем-то другим, определяющим для него выбор самых целей, заставляющим предпочитать одну цель другой. По степени умелости людей осуществлять отдельные цели, мы судим об их искусстве умелости; пo тому, как они определяют взаимное отношение различных целей, какие цели предпочитают другим, мы судим об их нравах, о том, что греки обозначали словом этос. Отсюда и правила, определяющие взаимное соотношение разнородных целей человеческой жизни, называются этическими.

Различие норм технических и этических может быть, на основании всего сказанного, формулировано таким образом: нормы технические суть правила осуществления отдельных целей человеческой деятельности; нормы этические – правила совместного осуществления всех людских целей.

Из этого, конечно, не следует заключать, чтобы этические правила могли заменить собою технические нормы. Они не имеют вовсе значения одного общего технического правила, применимого к осуществлению всех различных целей. Соблюдение этических правил никогда не ведет непосредственно к осуществлению отдельных целей. Самое осуществление наших целей всегда и необходимо совершается согласно техническим правилам. Этические же нормы только размежевывают, так сказать, осуществление отдельных целей, определяют лишь их взаимное соотношение. Они делают возможным совместное осуществление многих целей, установляя форму их взаимного соотношения, но самое содержание этих целей осуществляется по правилам целесообразности. В этом смысле, нормы этические отличаются от технических, как формальные от материальных. Этические нормы определяют только форму совместного осуществления всех разнообразных целей человека. Соблюдение этических норм только придает взаимному соотношению целей гармоническую форму, но не приводит само по себе к осуществлению их содержания.

Технических правил много, столько же, сколько разнообразных целей человеческой жизни. Поэтому один и тот же человек, преследуя различные цели, руководствуется и различными техническими нормами. Напротив, этические нормы, регулирующие не осуществление отдельных целей, а взаимное соотношение всей совокупности человеческих целей, не могут меняться в зависимости от различия преследуемых людьми целей. Раз человек держится определенных этических правил, они не могут меняться в зависимости от имеющихся в виду в данном случае целей. У одного и того же человека не могут быть различные этические правила на разные случаи жизни. Этические правила определяют отношение отдельных целей человека к общей их совокупности. Поэтому они по необходимости одни и те же для всей деятельности человека, для всех случаев его жизни.

Таким образом, этические нормы отличаются единством, психические – множественностью. Один и тот же человек в одно и же время может руководиться самыми различными техническими нормами сообразно различию отдельных целей своей деятельности. Достижение каждой особой цели требует соблюдения и особых правил. Но взаимное соотношение всех целей в их совокупности не может быть представляемо одновременно на различные лады. Этические нормы могут быть различны у различных людей или и у одних и тех же людей в разное время. Но у данного человека и в данное время могут быть только одни определенные этические нормы.

Так как технические нормы суть правила достижения отдельных целей, то и соблюдение их совершенно факультативно. Тут все зависит от желательности отдельной цели, к осуществлению которой ведет соблюдение правила. Только для того, кто ценит здоровье, обязательны правила гигиены. Было бы смешно настаивать на обязательности их соблюдения для человека, задумавшего покончить с жизнью или намеренно расстроить здоровье. Напротив, гармония жизненных целей не может не быть желательна для человека. Раз я имею несколько целей, я не могу не желать, чтобы они находились в гармонии, чтобы осуществление одной из них не мешало бы осуществлению других. Только в случаях болезненной мании человек всю свою деятельность подчиняет исключительно одной какой-нибудь цели. Нормально же развитые, здоровые люди всегда преследуют несколько разнообразных целей. Желательность гармонического совместного осуществления разнообразных целей для всех психически нормальных людей стоит поэтому вне вопроса. Вне вопроса стоит для них, следовательно, и обязательность этических норм. Поэтому, между тем как технические нормы факультативны, этические – обязательны.

Этим, однако, не ограничивается различие в обязательности технических и этических норм. Несоблюдение технической нормы ведет к недостижению лишь данной отдельной цели – и только: оно не отзывается на всей остальной деятельности человека. Дурно вспахав поле, я могу отлично выстроить себе дом; будучи плохим хозяином, можно быть отличным педагогом и т. д. Несоблюдение этических норм расстраивает, напротив, всю нашу деятельность, нарушая гармонию руководящих ею целей. Раз совершенное нарушение этической нормы дает себя чувствовать, отзываясь на всех наших делах, делая невозможным для нас достижение многих более важных целей. Сознание того, что наши собственные нарушения этических правил в прошлом лишают нас и в настоящем возможности достигнуть высших человеческих целей, приводит к самоупрекам, к угрызениям совести и к признанию безусловной обязательности этических норм. К этой внутренней санкции присоединяется еще внешняя. Несоблюдение технических норм ведет только к неуспеху данного дела и потому касается только одних заинтересованных в деле лиц. Несоблюдающего эти нормы мы назовем неискусным или неблагоразумным, но если дело нас непосредственно не касается, нам все равно, соблюдена техническая норма или нет. Напротив, несоблюдение этических норм всегда есть дело общего интереса. Все разнообразные интересы человеческой жизни тяготеют к двум главным центрам: один из этих центров – личность человека, другой – общество. Каждая система этических норм, каким бы принципом она ни определялась, непременно, так или иначе определяет соотношение этих двух групп людских интересов. Если этические нормы нарушаются, если гармония человеческих целей не установляется, если личные и общественные интересы приходят в резкое столкновение, общество не может оставаться безучастным. Нарушитель этических норм неуклонно вызывает против себя суд и гнев общества, заинтересованного в том, чтобы между личными и общественными целями поддерживалось определенное соотношение. Общество поэтому требует от каждого соблюдения этических норм, осуждает за их нарушение, и даже в важных случаях карает за него. Соблюдение этических норм не есть лишь дело субъективного усмотрения: они являются пред нами с характером объективно обязательных требований.

Но если мы обратимся к содержанию технических и этических норм, то нам представится совершенно иное соотношение. По содержанию технические нормы более объективны, этические, наоборот, более субъективны. В самом деле, целесообразность заключается в том, чтобы воспользоваться силами природы для своих целей. А действие сил природы всегда строго закономерно. Поэтому, если известен закон данной группы явлений, соответствующие технические правила будут логически необходимыми выводами из этого закона. Например, правила строительного искусства суть логически необходимые выводы из законов механики. В технических правилах субъективен и произволен только выбор цели. Но как только цель определена, правила ее осуществления получаются сами собой, как необходимые выводы из закона соответствующих явлений. Содержание технических правил, безусловно, определяется объективными данными, независимо от субъективного отношения к ним человека. Если иногда технические правила представляются по своему содержанию недостаточно объективно определенными (например, в педагогии), то это потому только, что не установлены еще с научною точностью и самые законы соответствующих явлений (в данном примере – законы духовной жизни). Если же закон явлений известен, в содержании соответствующего технического правила не может быть сомнения.

Совершенно иное представляют по своему содержанию нормы этические. Они никогда не могут быть неуклонными выводами из законов. Установление гармонического соотношения разнообразных целей, составляющих содержание человеческой жизни, зависит от целого ряда крайне изменчивых и совершенно субъективных условий. У каждого человека свои цели и каждый по-своему оценивает каждую из этих целей, по-своему определяет их взаимное соотношение. Что для одного представляется незначащим, для другого может составлять главную цель жизни. Личные наклонности, теоретические воззрения, религиозные убеждения, общественные нравы, – все это до бесконечности видоизменяет человеческие интересы и их соотношение. Принятие того или другого взгляда на соотношение наших целей в значительной степени есть дело чувства, а не логического вывода. Содержание этических норм не может обойтись поэтому без примеси субъективности. Оно представляет множество разнообразных оттенков, постоянно служит предметом спора; его нельзя основать на строго логических доводах, которые бы для всех безусловно были убедительны.

§ 6. Нормы юридические и нравственные

Мы выяснили различие двух основных категорий норм: технических и этических. К которой же из них должны быть отнесены нормы юридические? Ответ на это не может быть сомнителен. Юридические нормы представляют все отличительные признаки норм этических. Соблюдение требований права не ведет к непосредственному осуществлению никакой материальной цели. Право только определяет рамки осуществления разнообразных интересов, составляющих содержание общественной жизни. Вместе с тем соблюдение юридических норм признается обязательным для всех, независимо от желательности для них той или другой отдельной цели. И, наконец, содержание права не есть только логически необходимый вывод из законов природы, что ясно уже из самого факта разнообразия и даже противоречия существующих в разное время и в различных странах юридических норм. Hо юридические нормы суть не единственные этические нормы. Наряду с ними к этическим же нормам относятся нормы нравственные. Для ближайшего определения юридических норм необходимо поэтому отграничить их от норм нравственных. С этою целью мы постараемся выяснить, как вообще могут быть достигнуты совмещение и гармония разнообразных интересов человеческой жизни. Тогда само собой получится основная группировка этических норм, их разделение на нравственные и юридические.

Полное, неограниченное осуществление каждой отдельной цели недоступно человеку в силу ограниченности его сил и средств. Ему приходится ограничивать осуществление отдельных целей, от иных даже вовсе отказываться. При этом необходимо делать выбор между различными целями, сравнивать их друг с другом, признавая одну более важной, другую – менее; словом, необходима оценка интересов. Без сравнительной оценки невозможно было бы разобраться во множестве разнородных целей, не было бы основания предпочитать одну цель другой. Такая оценка целей и интересов и есть дело нравственности. Как ни разнообразны выставляемые различными теориями нравственные принципы, все они, однако, дают то или другое мерило оценки человеческих интересов[6]. В своей функции – служить основанием оценки интересов – все они сходны. Станем ли выводить нравственные правила из принципа пользы, истины, гармонии, красоты, сострадания, любви, свободы, или из самостоятельного врожденного чувства нравственности, во всяком случае, в практическом применении они будут служить нам правилами оценки интересов, приводящей к различию добра и зла. Различие оснований нравственных теорий ведет к различию критерия, мерила; но каждая нравственная теория непременно дает какое-нибудь мерило. Это необходимый отличительный признак каждой нравственной теории. Нравственные правила необходимо установляют различие добра и зла, того, что должно делать и чего нет, нравственных и безнравственных целей. Нравственные правила служат высшим руководящим началом всей нашей деятельности, мерилом всех наших поступков.

Человек, взятый отдельно, изолированно, вне его отношений к другим людям, может руководиться одними нравственными правилами. Разнообразные цели одного человека могут быть приведены в гармоническое соотношение путем одной только соотносительной их оценки. Добро и зло представляют известную градацию. Хорошие и худые цели располагаются поэтому в известной последовательности, так что определяется взаимное соотношение всех целей человека. При столкновении нескольких целей в их осуществлении, на основании нравственного мерила, всегда можно определить, которые из них должны быть поставлены выше, и, следовательно, которые из них должны быть предпочтены.

Но в действительности люди не представляются обособленными, независимыми друг от друга, самодовлеющими. Мы на каждом шагу чувствуем свою зависимость от других. Вся наша деятельность обусловлена общением с ними. Осуществление наших интересов невозможно вне отношений к другим людям. Да и самые интересы, определяющие содержание человеческой деятельности, складываются под влиянием не одних только личных условий, а может быть еще в большей степени под влиянием общественных условий и потому значительная их доля имеет не индивидуальный, а социальный, общий характер. Поэтому человеку по необходимости приходится сообразоваться не только со своими собственными интересами, но и с интересами других людей, без общения с которыми он не может существовать.

Если же человек вступает в сношения с другими людьми, если его интересы сталкиваются не только между собою, но и с интересами других людей, одной оценки интересов недостаточно для внесения в деятельность людей порядка и гармонии. Чужой интерес, с которым приходят в столкновение мои собственные, может быть совершенно равноценный с ними или даже совершенно тождественный. В нравственной оценке в таком случае нельзя найти указания, как устранить столкновение интересов, который из них должен быть стеснен, ограничен ради другого. Но не только в этих случаях столкновения одинаковых интересов недостаточна нравственная оценка. Установление определенного соотношения между различными интересами на основании оценки их предполагает, что оценка эта для всех их одинакова, основывается на одном и том же принципе. Иначе оценка их будет противоречивая, и потому столкновения интересов не будут устранены. Но у двух людей редко бывают совершенно одинаковые, до мелких подробностей, нравственные правила. И в обществе общеобязательными признаются только основные, более важные правила нравственности; подробности всегда остаются делом субъективного убеждения. Личные же убеждения одного человека не могут быть обязательны для другого. При столкновении интересов двух личностей, поэтому, часто окажется недостаток одного общего основания для оценки. Наконец, и при одинаковости нравственных убеждений сравнительная нравственная оценка интересов различных людей часто оказывается невозможной. Цели человеческой деятельности не представляются резко разграниченными друг от друга. Они переплетены, связаны между собой, взаимно обусловливаясь и подчиняясь одна другой. Оценка отдельной цели может быть сделана только по соображению ее связи с другими. Когда дело идет об оценке целей одного человека, это не представляет затруднения. Свои собственные цели и их взаимную связь каждый, конечно, знает хорошо. Но чужие цели нам делаются известными, лишь насколько они проявляются во внешних действиях. Намерения другого мы не можем узнать по объективным данным во всех подробностях. А без того немыслима полная оценка отдельных целей. Так, приобретение имущества может быть и безнравственным и нравственным делом, смотря по тому, как намерен человек воспользоваться нажитым достоянием. Поэтому, когда в своей деятельности я сталкиваюсь с действиями другого человека, направленными к стяжанию, я не могу дать им определенной нравственной оценки, не могу определить, чей интерес, мой собственный или чужой, должен быть поставлен выше.

Таким образом, при столкновении интересов нескольких личностей нельзя уладить их соотношение посредством одной сравнительной оценки. Интересы могут быть одинаковые. Подробности, обусловливающие относительную оценку интересов, обыкновенно при этом остаются неизвестными. Наконец, дело осложняется еще тем, что нравственные воззрения у людей не одинаковы. Только при особенно близких отношениях между людьми столкновение их интересов может быть улажено посредством одной оценки. Для этого необходимы: совершенное тождество нравственных убеждений, полная откровенность, безусловное взаимное доверие, и настолько сильная любовь, чтобы чужой интерес вполне приравнивался к собственному. Такие отношения существуют только в редких случаях. При обычном же характере взаимных отношений людей нет ни одинаковости убеждений, ни откровенности, ни доверия, ни любви. Одна оценка интересов не устраняет поэтому их столкновения и является надобность в установлении определенного отношения чужих интересов к своим.

Взаимные отношения людей, интересы которых сталкиваются, могут представлять собою два существенно различных типа. Во-первых, интересы одного могут быть безусловно подчинены интересам другого, так что один из них окажется в положении лишь средства для целей другого. При таком безусловном подчинении отношения властвующего к подвластному определяются теми же началами, как и отношения к животным, к вещам, признаваемым человеком лишь средством для его целей. Осуществление этих целей определяется техническими нормами; выбор между ними – нравственными. Никаких новых, особых норм для определения соотношения интересов подвластного к интересам властвующего тут не может быть.

Но может быть, во-вторых, и так, что субъекты сталкивающихся между собой интересов противопоставляются друг другу как самоцельные личности, из коих ни одна не признается только средством для других. В таком случае не может быть безусловного подчинения интересов одного интересам другого, а осуществлению интересов каждого должна быть отграничена известная сфера, или, другими словами, интересы эти для возможности их совместного неосуществления должны быть так или иначе разграничены. Подобно оценке интересов и для разграничения их человеческое сознание вырабатывает определенные нормы – нормы разграничения интересов, которые так же, как и нормы оценки, служат той же цели, совместному осуществлению всех разнообразных человеческих целей. Следовательно, и нормы разграничения интересов суть нормы этические. Но в отличие от нравственных норм они не дают мерила для оценки интересов, для различия добра и зла. Они указывают только, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении их с чужими интересами. Следовательно, нормы разграничения интересов определяют границу между правом и неправом и суть юридические нормы.

Таким образом, различие нравственности и права может быть формулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов, право – их разграничение. Как установление мерила для оценки наших интересов есть задача каждой нравственной системы, так установление принципа для разграничения интересов различных личностей – есть задача права. Не трудно показать, что этим основным различием права и нравственности обусловливаются и объясняются все частные различия, замечаемые между нравственными и юридическими нормами.

Так как право предполагает разграничение интересов различных личностей, то юридические нормы определяют только отношения к другим, а не к самому себе. Нравственные правила, напротив, установляют обязанности и в отношении к самому себе, потому что оценка интересов имеет значение и для человека, взятого совершенно отдельно.

Применение юридических норм обусловлено противоположением моим интересам чужих интересов и потому соблюдение их обязательно только под условием существования этого чужого интереса, ради которого я должен в своей деятельности подчиняться юридическим нормам. Если же субъект этого чужого интереса, ограничивающего мои интересы, сам освобождает меня от соблюдения юридических норм, обязательность их падает. Volenti non fit injuria. Напротив, обязательность нравственных норм не обусловлена вовсе заинтересованностью других людей в их исполнении. Если даже никто от меня того не требует, нравственный долг сохраняет всю свою силу. Это потому, что нравственная оценка интересов не обусловлена вовсе противоположением своих и чужих интересов.

Этим объясняется также, что из нравственных норм выводится только безусловный нравственный долг; из юридических – обусловленные друг другом право и обязанность. Право есть именно обусловленная соответствующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установляемых юридическими нормами пределах. Юридическая обязанность есть обязанность выполнять вытекающие из чужого права требования, соблюдать установляемые юридическими нормами границы сталкивающихся интересов. Поэтому, в отличие от нравственного долга, юридическая обязанность сохраняется только до тех пор, пока существует чужой интерес, ради которого она установлена. Отсюда понятие давности, погашающей обязанности, понятие, неведомое нравственности.

Оценка интересов есть, конечно, дело внутреннего убеждения; разграничение – дело внешнего соотношения интересов нескольких личностей. Нравственность поэтому, как дело чистого убеждения, не допускает вовсе принуждения. Убеждения не создаются и не меняются внешнею силой. Право, напротив, иногда допускает и принуждение, а именно в тех случаях, когда разграничение интересов достигается посредством одного запрещения действий, мешающих осуществлению разграниченных интересов. Силой нельзя навязать убеждения, но можно помешать совершить то или другое действие.

Нравственная оценка интересов может найти cебе применение и тогда, если она принята одним только человеком, конечно, в его собственной деятельности. Разграничение интересов требует признания данной нормы всеми субъектами разграничиваемых интересов. Поэтому нравственность есть дело более индивидуальное, право – более общественное.

Таким образом, частные характерные различия права и нравственности являются только выводами из коренного их различия, как разграничения и оценки интересов.

С другой стороны, не трудно также доказать, что каждая юридическая норма есть непременно норма разграничения интересов. Это явствует, во-первых, из того, что юридические нормы неприменимы в отношениях к животным или к рабу, как к таким существам, интересы которых не разграничиваются с интересами хозяина, а вполне поглощаются ими. Во-вторых, каждая юридическая норма непременно предполагает соотношение интересов различных лиц и дает их разграничение. В гражданском праве разграничиваются интересы отдельных частных лиц, вступающих в разнообразные отношения: мужа и жены, родителей и детей, покупателей и продавца, нанимателя и наемника, должника и кредитора и т. д. В уголовном процессе разграничиваются интересы обвинителя и подсудимого. В гражданском процессе разграничиваются интересы истца и ответчика. В государственном праве разграничиваются интересы всех отдельных участников государственного общения, от монарха до последнего подданного. В международном праве разграничиваются интересы людей, как участников международного общения, и интересы их, как граждан отдельных государств.

§ 7. Соотношение права и нравственности

Ренненкампф. Право и нравственность в их обоюдном отношении (Архив практических и исторических сведений. 1860). Щеглов. Право и нравственность. 1888. Stahl. Die Philosophie des Rechts. 1878. В. II. S. 191. Ahrens. Die Rechts-PhiIosophie. I. S. 145. Röder. Grundzüge des Naturrechts. 1860. I. S. 110. Schäffle. Bau und Leben des socialen Körpers. 1881. I. S. 593. Lasson. System der Rechtsphilosophie. 1880. Jellinek. Die socialistische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. 1878. S. 42. Wallaschek. Studien zur Rechtsphilosophie. 1889. S. 52. Balts. Les fondements de la morale et de droit. 1890.

Итак, право в отличие от нравственности дает не оценку интересов, а их разграничение. Каково же их взаимное соотношение? Совершается ли разграничение интересов совершенно независимо от той или другой их нравственной оценки или, напротив, и самое разграничение определяется тем, какая нравственная оценка будет признана за каждым из сталкивающихся между собою интересов.

Крайние индивидуалистические теории, господствовавшие в XVII и XVIII вв., в последовательном своем развитии приводили к отрицанию всякой связи разграничения интересов отдельных личностей правом с нравственной их оценкой. В своем объяснении общественных явлений теории эти исходили из представления об отдельном человеке, как совершенно обособленной, ничем с другими несвязанной личности, и все отношения между людьми рассматривали, как установления их сознательной, свободной воли. Исходным началом признавалась полная индивидуальная, самой природой данная свобода; всякое общение людей и всякая между ними зависимость объяснялась как их собственное произвольное дело. С этой точки зрения полное разграничение интересов отдельных личностей требовало только устранения вторжения одной личности в естественно существующую свободу другой без всякого внимания к тому, каким содержанием пополняется эта свобода, для каких целей пользуются ею.

Первый, определенно установивший в самом начале XVIII столетия резкое противоположение права и нравственности, был Христиан Томазий («Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta, inquibus ubique secernentur principia honesti, justi ac decori», 1713 г.). К праву он относил правила чисто отрицательного характера, предписывающие чего-либо не делать, и притом установляющие обязанности в отношении к другим. Основным принципом права он признавал поэтому следующее правило: не делай другим того, чего не желаешь, чтобы они делали тебе самому (quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris). Нравственность, напротив, обнимает правила положительные, установляющие обязанности к самому себе. Основное правило нравственности таково: делай себе то, что желаешь, чтобы и другие себе делали. Правила права и нравственности, различные по своему содержанию, и осуществляются различным образом. Нравственные обязанности, как положительные и касающиеся нас самих, могут быть нам преподаны только в форме совета: забота об их усвоении людьми есть дело учителя. Обязанности юридические, как отрицательные и относящиеся к другим, предписываются нам велением, несоблюдение которого влечет за собою наказание, так как нельзя предоставить на произвол каждого соблюдать или нет свои обязанности в отношении к другим. Государственная власть, вооруженная силою принуждения, призвана заботиться о соблюдении юридических обязанностей, но только их одних. В сферу нравственных обязанностей государственная власть не должна вмешиваться.

У последующих мыслителей XVIII в., в особенности, у Канта и Фихте, выставленное Томазием противоположение права и нравственности получило себе дальнейшее развитие. Кант основным началом права, началом, из которого с логическою необходимостью вытекают все юридические нормы, считал веление каждому действовать так, чтобы его свобода совмещалась со свободой всех и каждого. Поэтому юридические нормы регулируют только одну внешнюю сторону человеческих действий и опираются в своем осуществлении на принуждение. У Фихте это воззрение получило еще более резкое выражение. Для него право есть чисто механический порядок совместного существования многих личностей, совокупность внешних условий совместного существования людей, осуществляемых силою принуждения.

Выставленное индивидуалистическими теориями противоположение права и нравственности сделалось лозунгом в борьбе за свободу совести и вообще за индивидуальную свободу против системы всепоглощающей правительственной опеки. Религиозные преследования и вмешательство власти в самые интимные стороны личной жизни находили cебе основание в прежнем смешении права и нравственности. При таком отождествлении, законодательство, призванное установлять юридические нормы, естественно распространяло свое действие и на вопросы совести, регулировало и нравственное достоинство человеческих поступков. Резкое отделение права от нравственности, напротив, приводило к признанию того начала, что право должно быть индифферентно к вопросам нравственности. Оно должно только размежевать внешнюю свободу людей, совершенно не касаясь того, как воспользуются люди отмежеванной им свободой, согласно нравственным требованиям или нет.

Как реакция против чрезмерного стеснения личной свободы государственным вмешательством, это учение сослужило важную историческую службу. Нравственные воззрения всегда более или менее субъективны и вместе с тем касаются самых интимных; самых сокровенных сторон личной жизни человека. Поэтому законодательство, полагающее в основу разграничения интересов определенную нравственную их оценку, неизбежно стесняет индивидуальную свободу. Индифферентизм закона в отношении к нравственности лучше всего согласим с широкой личной свободой.

Но наряду с этим преимуществом противоположение права и нравственности имеет и свои темные стороны. Если право вполне безразлично относится к нравственным правилам, то это неизбежно приводит к признанию права и на безнравственные деяния, если только при этом личность формально не выходит из пределов отмежеванной ей свободы. Самые возвышенные нравственные интересы должны при таком взгляде уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву. Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: summum jus, summa injuria. Поэтому, как только резким противоположением права и нравственности было отвоевано известное признание личной свободы и в особенности свободы совести, крайности этого учения обратили на себя внимание и вызвали стремление вновь сблизить право с нравственностью. Это стремление выразилось уже у Фихте. Явившись в прежних своих произведениях крайним представителем разъединения права и нравственности («Grundlage des Naturrechts», 1796 г.), он под конец склонился к противоположному взгляду, признав в своей «System der Rechtslehre» (1812 г.) необходимость сближения права с нравственностью. А в настоящее время необходимость связи между правом и нравственностью сделалась, в особенности благодаря учению органической школы, общепризнанной.

В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому, и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы. Человечество связано и переплетено между собой независимо от их воли, да и по содержанию своему многие из них имеют не индивидуальный, а общественный характер, по существу своему предполагают, отношения к другим людям, совместную солидарную деятельность многих, направленную к одной общей цели. В силу этого разграничение интересов одного человека с интересами других зауряд требует не одного только некасательства до чужих интересов, а также ограничения осуществления своих собственных интересов ради обеспечения возможности осуществления более высоких чужих интересов. При таких условиях разграничение интересов возможно без сравнительной, нравственной их оценки. И действительно, в положительном законодательстве те или другие нравственные начала всегда оказывали весьма значительное влияние на способ разграничения интересов.

Точно также никогда право не ограничивает своих определений одной только внешней стороной человеческих действий, а всегда более или менее принимает в соображение и внутренние их стимулы. И современное право в этом отношении идет даже дальше права некультурных обществ. Для установления договорных обязательств современное право требует наличности действительного соглашения, действительного совпадения воли, и, вместе с тем, такого соглашения по правилу достаточно; не требуется соблюдение особой внешней формы. Между тем, как прежде обязательства установлялись именно в силу соблюдения такой формы независимо от наличности действительной воли. Юридический характер преступного деяния определяется не столько внешними последствиями действия, сколько намерением, его вызвавшим.

Лицо, причинившее другому, с намерением его убить, лишь легкое повреждение, будет обвинено все-таки в покушении на убийство, а нанесший другому, без намерения лишить его жизни, рану, последствием которой оказалась в действительности смерть, будет обвиняться только в нанесении ран, а не в убийстве. Точно также и тяжесть наказания в гораздо большей степени зависит от свойства намерения, нежели от материального вреда, получившегося в результате его осуществления.

С другой стороны, нравственность требует от нас не одних добрых намерений, но и дел, и притом большею частью в отношении к другим.

Любовь к ближнему есть основа всего христианского нравственного учения, да и лишенные религиозной основы современный этические теории имеют по большей части альтруистический характер.

Так как в настоящее время индивидуалистические теории сменились учениями, которые в объяснении людских отношений исходят не из начала индивидуальной особенности, а именно из факта общественной зависимости людей, то и разрешение вопроса о соотношении права и нравственности думают теперь найти не в резком противоположении их друг к другу. Право уже не признают совершенно независимым от нравственности, а, напротив, ставят его в подчиненное отношение к нравственности. Целью права признают осуществление нравственности.

Поворот к такому взгляду на соотношение права и нравственности заметен уже у Гегеля, так как право, мораль, нравственность он считал последовательными моментами диалектического развития свободы. Право и мораль он представлял себе лишь как различные стороны того, что во всей полноте осуществляется в нравственности. Но самое понимание нравственности было у него весьма своеобразно: нравственность, Sittlichkeit, означает у него собственно общественный порядок (семью, гражданское общество, государство). Соотношение же права и морали и у Гегеля еще понимается как прямая противоположность. Право лишено само по себе всякого определенного содержания и установляет одну возможность свободы. Мораль, напротив, определяет не возможное, а должное, и тем указывает содержание праву. Таким образом, право и мораль противополагаются друг другу, как возможное и должное, и противоположность их снимается, – как в высшем единстве, в нравственности, представляющей собою действительность того, что в праве является только возможным, в морали – только должным.

Более решительно подчинение права нравственности было высказано в учениях органической школы. Так, Аренс признает мотивом человеческой деятельности стремление к воплощению человеческого идеала, тождественного с высшим благом для человечества. Но стремление это выражается в стремлении к различным отдельным целям, обусловленным человеческой природой. Так как человек есть, прежде всего, самостоятельное, отдельное существо, то цели его вытекают, прежде всего, из потребностей индивидуальной жизни; таковы сохранение жизни, здоровья, чести. Но человек есть также и существо общежительное; поэтому у него имеются и общественные потребности: язык, религия, наука, искусство. Таким образом, получаются две группы благ, составляющих цели человеческой деятельности. Обе эти группы благ Аренс называет материальными благами. Но рядом с ними существуют еще блага формальные, которые не представляют собою особенных человеческих интересов, но только определенное соотношение между различными элементами человеческой жизни. Таковы нравственность и право. Нравственность регулирует мотивы и цели человеческой деятельности, а право есть определение зависящих от человеческой воли условий осуществления указываемых нравственностью целей.

Подобные же взгляды весьма распространены и между современными представителями положительного направления: известный государствовед Еллинек определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т. е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым. Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка. Все, что в нравственных требованиях содержится сверх этого необходимого минимума, составляет нравственность в тесном смысле в отличие от права. Соблюдение таких нравственных требований только желательно, а не необходимо: это своего рода этическая роскошь.

В несколько видоизмененной и более точной форме повторяет, в сущности, то же самое и Валлашек. Право и нравственность должны бы были, по его словам, относиться друг к другу собственно как форма и содержание. Нравственность указывает идеал человеческой деятельности; право есть попытка его действительного осуществления. Следовало бы, чтобы вся нравственность облекалась в форму права, и чтобы все право пополнялось нравственным содержанием. Но так как нравственные правила лишены пока для нас объективной доказательности, то, в виду такой гадательности и спорности нравственных правил, люди должны довольствоваться осуществлением в форме права лишь того, что, безусловно, необходимо для существования обществ. Поэтому право есть не самый этический минимум, а только его осуществление.

Подобного рода подчинение права нравственности, как средства цели, как формы содержанию, представляет, однако же, такую же, хотя, и в противоположном направлении, крайность, как и прежнее полное обособление права и нравственности. В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, во-первых, что не все содержание права определяется нравственными началами. Многие правоположения представляются с нравственной точки зрения совершенно безразличными. Таковы, например, определения форм юридических действий, сроков, числа свидетелей и т. п.

Во-первых, неправильность такого взгляда на соотношение права и нравственности доказывается в особенности тем, что к числу разнообразных интересов, могущих требовать разграничения, относится, между прочим, и возможность каждому руководиться в своих действиях своими собственными нравственными убеждениями. Так как нравственные убеждения у отдельных людей не одинаковы, а различны, то содержание права не может быть сведено все к осуществлению нравственного идеала: оно, кроме того, должно дать и разграничение могущих сталкиваться между собой в своем практическом осуществлении различных противоречащих друг другу нравственных идеалов.

Взаимное соотношение права и нравственности не может быть подведено под одну общую формулу, одинаково применимую ко всем стадиям и типам общественного развития. Когда все общество держится одних и тех же нравственных воззрений, ими, конечно, определяется и разграничение сталкивающихся интересов отдельных личностей. При разграничении интересов, имеющих по общему, для всех бесспорному признанию, не одинаковую нравственную цену, выше ценимому с нравственной точки зрения интересу не может быть не отдано преимущество; противоречащие ему низшие интересы не могут быть не стеснены в своем осуществлении. Поэтому в первобытном обществе, где нет разнообразия нравственных воззрений, где все подчиняются исстари установившимся нравам, и разграничение интересов определяется ими, и потому право по содержанию своему почти сливается с нравственностью. Когда же с развитием общественной жизни исстари сложившиеся нравы под влиянием более сложных и более изменчивых общественных условий, теряют свою прежнюю неподвижность и однообразие, и в общественное сознание начинают проникать новые нравственные понятия, право, как требующее непременно общего признания, дольше всего сохраняет в своем основании старые нравственные начала. Тогда нравственные суждения расходятся с той оценкой интересов, на которой основано установляемое правом их разграничение. Нравственные понятия оказываются более прогрессивными, более развитыми, чем право. Право представляет тогда собою как бы низшую степень развития, уже пройденную нравственностью. Но такое соотношение права и нравственности не есть что-либо необходимое. Там, где право создается не старыми народными обычаями, а сильною правительственною властью, не связанною безусловным подчинением народным воззрениям, законодательство может, наоборот, исходить из нравственных понятий, далеко опережающих собою общий уровень нравственного развития данного общества. Наконец, когда с еще большим осложнением условий общественного развития, в обществе образуется одновременно несколько однообразных нравственных учений, в основу разграничения интересов для всех обязательным правом может быть принято только то, что всем им обще, всеми ими одинаково признается. Благодаря этому образуется известная сфера нравственных вопросов, в отношении к которым, как к лишенным общего признания, право остается индифферентным. Пределы этой сферы и степень, так сказать, расхождения прав и нравственности по содержанию не постоянны, а меняются в зависимости от того, как широк круг общепризнанных нравственных правил. И нельзя сказать, чтобы с постепенным ходом общественного развития эти пределы изменялись в одном определенном направлении. Конечно, с развитием общественная жизнь делается сложнее и разнороднее, и потому открывается большая возможность для разнообразия нравственных воззрений, но и на высоких ступенях общественного развития могут быть моменты общего увлечения определенным религиозным или нравственным учением: тогда и право в большей степени проникается нравственными началами.

§ 8. Право и закон в научном смысле

Милль. Система логики. I. С. 345. Eucken. Geschichte und Kritik der Gründbegriffe der Gegenwart. 1878. S. 115. Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1887. С. 85.

Всякая вообще норма, будет ли это норма юридическая или нравственная, этическая или техническая, есть правило, обусловленное определенною целью, другими словами – правило должного; этим все вообще нормы, отличаются от законов в научном смысле. Закон в научном смысле есть общая формула, выражающая подмеченное однообразие явления. Закон выражает не то; что должно быть, а то, что есть в действительности, – не должное, а сущее. Закон есть лишь обобщенное выражение действительности.

Отсюда вытекает далее то различие нормы и закона, что нормы могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно. Нормы только указывают, как должно поступать для достижения определенной цели. Но можно поступать и не так, как должно, можно и уклониться от соблюдения нормы; закон же, напротив, не зависит от чьей-либо воли, так как выражает не то, что должно быть осуществлено чьей-либо волей, а то, что независимо от человеческой воли, существует, необходимо.

Наконец, нормы и законы различаются еще и тем, что нормы, руководя деятельностью людей, указывая им пути достижения их целей, причинным образом обусловливают поступки людей, следовательно, служат причиной явления. Законы, выражая лишь уже существующее однообразие явлений, не могут быть причиной этих явлений. Закон объясняет нам, не почему явления совершаются, а только, как они совершаются. Не законы суть причина явлений, а другие явления же, причинным образом их обусловливающие. Так, закон тяготения не объясняет, почему тела тяготеют друг к другу, а только как они тяготеют. Если же иногда говорят, что такое-то явление совершилось, потому что существует такой-то закон, «потому что» означает здесь не причинную, а логическую связь. Дело в том, что законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим. Поэтому все частные обобщения представляются как бы логическими выводами из законов, как наивысших обобщений. Например, если мы скажем, движение падающего тела есть ускорительное, потому что тяготение обратно пропорционально квадрату расстояния, то первое, частное положение есть логический вывод из второго, общего положения. Причинной же связи здесь нет.

Итак, в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступлений, и потому самому не может быть причиной этих явлений.

Такое понимание закона так прочно установилось в современной науке, что оно одинаково принимается и позитивистами, и метафизиками. Так, Льюис предостерегает от «заблуждения», будто законы управляют явлениями, между тем как на самом деле они только служат формулой для выражения явлений. То же самое говорит и Эд. Гартман: «Законы не суть какие-то витающие в воздухе существа, а лишь абстракции от сил и веществ; только потому, что данная сила и данное вещество таковы, а не иные, действуют они так, а не иначе. Это постоянство определенного действия (Constanz des So Wirkens) и есть то, что мы называем законом»[7].

Юридические нормы не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому юридические нормы не могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле. Каково же их взаимное соотношение? Юридическая литература дает весьма различные ответы на этот вопрос.

Одни утверждают, что юридические нормы заменяют собою в отношении к общественной жизни действие законов в научном смысле.

Между тем, как в природе однообразный порядок установляется сам собой, в силу необходимой закономерности явлений, в человеческом обществе порядок установляется искусственно, посредством осуществляемых человеческою волею юридических норм. Предполагается, что в общественной жизни, слагающейся из сознательных людских действий, не может иметь места действие законов в научном смысле. Это воззрение обусловлено ошибочным мнением, будто бы законы суть причины явлений – заблуждение, объясняемое тем, что слово закон употребляется не только для обозначения законов в научном смысле, но и для обозначения норм. В этом смысле говорят о законах искусства, нравственности, о законах божественных, государственных. И первоначальное значение слова закон (νομοζ, lex) было именно таково. Под законом первоначально разумелось не выражение необходимого однообразия явлений, а правило, установленное чьей-либо сознательной волей. Еще у Аристотеля не было понятия о законе в научном смысле. Только римляне начали употреблять закон для обозначения не только правил человеческой деятельности, но и необходимого порядка явлений природы. Так, у Лукреция говорится о leges naturae. Если держаться первоначального значения, если понимать закон как причину явлений, если думать, что явления совершаются так, а не иначе, в силу существования в мире законов, как каких-то особых сил, принуждающих явления совершаться определенным образом, то, конечно, придется выделить в обособленную сферу область явлений, вызываемых нашею волею, так как в отношении к ним очевидно, что причина их не закон, а воля.

Но в действительности законы, как мы уже знаем, вовсе не должны быть признаваемы причинами явлений. Закон – скорее результат, нежели причина. При таком правильном понимании закона нет никакого основания не распространять действия законов и на человеческую деятельность. Наши действия вызываются сознательною волею – это бесспорно. Но это объясняет только, почему мы действуем: потому что в нас есть воля, побуждающая нас к деятельности. Но этим одним еще не объясняется, как мы действуем. Природа всех людей представляет известные общие свойства и эта общность приводит к тому, что в деятельности замечается в общем известное однообразие. Будучи нами подмечено и формулировано, это однообразие составит закон нашей деятельности. Таким образом, понятие закона, как подмечаемого однообразия явлений, применимо одинаково и к человеческой деятельности. Нельзя сказать, чтобы законы в отношении к ней не действовали, чтобы они должны были тут заменяться чем-либо другим. И действительно, современной науке уже удалось доказать существование известной закономерности общественных явлений. В особенности много содействовали этому статистические исследования, указавшие на существование постоянных законов для многих явлений общественной жизни. Делают также попытки путем историко-сравнительного изучения жизни человеческих обществ прийти к установлению законов сосуществования и развития социальных явлений. Если же раз могут быть установлены законы общественных явлений, нельзя уже считать юридические нормы заменой законов в отношении к человеческому обществу.

Прямую противоположность рассмотренному воззрению составляет такое понимание соотношения норм должного и законов, что между ними нет принципиального различия: то, что мы называем нормами должного, нравственностью, правом, есть не более, как наша догадка о тех законах, которыми с необходимостью определяется наша деятельность. По несовершенству нашему мы не можем достигнуть полного абсолютного знания, но бесконечно к нему приближаемся, заменяя одни догадки об управляющих нами законах другими, все более и более приближающимися к истине.

Но и такое решение вопроса, подобно выше рассмотренному, грешит грубым смешением существенно различных понятий. Как то основывалось на смешении законов явлений с их причинами, так это на игнорировании существенного принципиального различия между нормами и законами. Различие это, совершенно не допускающее возможности видеть в праве только человеческую догадку о законах, управляющих человеческою деятельностью, сказывается, главным образом, в двух отношениях. Во-первых, право не есть, помимо воли и сознания людей, существующий порядок, людьми только подмеченный, как это имеется в отношении к законам. Если даже признать существование абсолютного и вечного права, все-таки действительное осуществление его не совершается помимо сознания и воли людей. И абсолютное, вечное право мыслимо только как требование соблюдения известного поведения людьми, а не как само собой установляющееся однообразие их поведения. Составители известной Декларации прав гражданина и человека, признавая свободу, равенство и братство неизменными началами права, не могли вместе с тем не признать, что забвение их людьми мешало долгое время их осуществлению. Но законы в научном смысле не зависят от того, знают ли их люди, или нет. Они действуют одинаково и до открытия их людьми, и после. Открытие Ньютоном закона тяготения ничего не изменило в порядке явлений тяготения. И до Ньютона, и после него сила тяготения остается неизменно прямо пропорциональной массе и обратно пропорциональной квадрату расстояния. Напротив, если сравнить общество античное, которому чужда была идея равенства, и современное общество, усвоившее эту идею, мы увидим между ними существенное различие, хотя бы в существовании рабства. Другое резкое отличие законов от права это их неуклонное, не допускающее нарушений, действие. Закон есть необходимый порядок. Право, напротив, непрестанно нарушается даже теми, кто знает и признает его. Поэтому нельзя сказать, чтобы право было порядком необходимым. Оно порядок обязательный, но это совсем не то, что необходимый. Обязанности мы хотя и должны не нарушать, но все же можем нарушить. Против необходимости же мы бессильны; мы не можем не следовать необходимости. Необходимость освобождает даже от обязанности, impossibilium nulla obligatio.

Таким образом, каких бы воззрений на право мы ни держались, мы не можем не прийти к тому заключению, что право не представляет главных отличительных свойств закона в научном смысле.

Вглядываясь ближе в характер юридических законов, не трудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле. Закон в научном смысле есть общее однообразие данной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменяется по времени и месту. Всегда и везде и для всех однородных случаев без исключений он имеет безусловную силу. Кроме того, законом в науке принято называть не всякое сколько-нибудь общее положение, а только то, которое при данных условиях есть крайний предел возможного обобщения и не может уже быть сведено к другой более общей, более простой формуле.

Общность юридических законов, напротив, крайне условна. Он общее правило, но только для отношений, существующих в данном обществе и в данный промежуток времени, вообще довольно ограниченный. Следовательно, в различных местностях и даже в одном и том же месте в разное время действует несколько разных законов. При этом юридические нормы не представляют вовсе крайнего предела возможного обобщения. Выраженная в том или другом обычае или законодательном постановлении юридическая норма есть только одна из многих и разнообразных норм, существующих для регулирования отношений данного рода и всегда может быть сведена к более общему и простому принципу. Юридическая норма не есть поэтому выражение общего и постоянного в юридических отношениях, а представляет особою частный и изменчивый элемент юридического порядка. Нормы возникают, меняются, исчезают, влияют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или другую форму. Таким образом, они соответствуют не законам в обыкновенном научном значении, а частным явлениям, закон которых путем обобщения требуется еще установить. Да и в самом деле, если нормы юридические, как мы это показали, не могут быть ни отождествляемы с законами, ни признаны заменяющими их в нравственной области, то чем иначе им быть, как не явлениями? Что юридические законы и закон в научном или философском смысле понятия совершенно разнородные, на это указывал еще в самом начале настоящего столетия Густав Гуго, основатель исторической школы правоведения. К сожалению, у ближайших его последователей эта мысль не нашла себе должного развития и многие юристы и до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий, смешивать законы юридические с законами в научном смысле.

§ 9. Относительность права

Выяснение действительного отношения права к законам в научном смысле составляет необходимое условие для определения того, какой характер имеет право: абсолютный или относительный? Если юридические нормы представляют собою лишь особую группу явлений общественности, право, как и все явления вообще, имеет, конечно, относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво, зависимо от условий времени и места. Самое различие правого и неправого, подобно различию положительной и отрицательной квалификации всякого явления, подобно различию тепла и холода, тяжелого и легкого и т. п., обусловлено нашим субъективным отношением. Одно и то же разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признаваемо то правым, справедливым, то неправым, несправедливым. Если так, то и круг явлений, составляющих предмет науки права, определяется не противоположением правого неправому, а противоположением всех явлений, допускающих юридическую квалификацию, положительную или отрицательную, все равно, тем явлениям, к которым она вовсе неприложима, которые вовсе не могут быть определены ни как правые, ни как неправые.

Совершенно иначе ставится дело, если право – закон общественных явлений или нечто заменяющее для них закон. В таком случае право это то, что согласно с таким законом, выражающим собою, как и всякий другой закон, необходимый, постоянный, никогда не изменяющийся порядок явлений. Следовательно, право должно тогда быть уже не относительным, а абсолютным, независящим от условий времени и места, вечным и всеобщим. Различие правого и неправого при таком взгляде на дело будет различием совершенно объективным, основанным не на субъективном к нему отношении, а на неизменном законе, служащем выражением объективной действительности. При такой точке зрения совершенно изменяется и определение задачи науки. Научное выяснение права должно тогда начинаться с определения этого закона права.

Не определив его, нельзя сделать ни шагу в научном изучении права по той простой причине, что без этого мы не знаем, что право, что нет, не знаем, что должно составить самый предмет нашего исследования.

В таком направлении и действительно шла почти вся старая литература по общим вопросам права. Прежде всего и во что бы то ни стало, требовалось найти основной принцип права, как мерило, критерий для различения правого от неправого. Этот принцип права должен был явиться своего рода философским камнем, долженствующим раз навсегда указать нам секрет определения абсолютно правого порядка, годного везде и во всякую эпоху исторического развития. Общительность, страх, влечение к благу, усовершенствование, свобода, равенство, гармоническое развитие и ряд подобных принципов по очереди выставлялись в этом качества, и все они не выдержали практической пробы. Действительная жизнь народов с ее пестрым содержанием решительно не укладывалась в те рамки, какими думала ей предначертать эта алхимия права. И если б для научного изучения права не было иного, более твердого пути, пришлось бы стать на сторону тех, которые, отчаявшись найти какую либо твердую опору для науки в этих эфемерных построениях, суживают задачу правоведения до простого искусства толкования отдельных национальных систем права, искусства, служащего исключительно непосредственным потребностям практики.

Но с признанием права совокупностью явлений, для научного изучения открывается другое направление. С признанием права лишь совокупностью явлений, прежнее абсолютное противоположение правого и неправого заменяется чисто относительным их различением. В явлениях нельзя найти абсолютного противоположения. Так, например, различие тепла и холода есть различие совершенно относительное: что по Реомюру будет холодом, то по Фаренгейту теплом. Все зависит от выбранного мерила и абсолютного мерила нет. Физик, исследуя явления тепла и холода, ставит задачей не определение «абсолютного» различия между теплом и холодом, а выяснение особенностей этой группы явлений их сравнении с другими, например, с явлениями света, электричества. Точно так же ставится вопрос и в исследовании права, когда под ним разумеют совокупность правовых явлений. Различие правого и неправого является при таком воззрении относительным и, следовательно, изменчивым; что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого – неправым. Мало того, и в отношении к данной стадии исторического развития определенного народа различие это относительно, относительно по необходимости, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем. Публицист, имеющий дело не с применением закона, а с его оценкой, может и самый закон считать неправым, а противоположное ему – правым. Другой публицист, отправляясь от других воззрений, произнесет и другое суждение о правом и неправом, третий еще новое. При такой относительности различия правого и неправого задача науки права не может быть ограничена изучением одного лишь правого. Как механик изучает одинаково и скорое, и медленное движение, физик – явления тепла и холода, так и юрист, признающий право совокупностью явлений, относит к кругу своих исследований и правое, и неправое. Основное значение получает для него не различие правого и неправого, а различие права, то есть того, что относится к группе правовых явлений, и того, что вовсе не допускает правового определения, в положительной или отрицательной форме – все равно.

Конечно, сводя мысленно отличительный момент данной группы явлений к нулю или бесконечности, мы можем представить себе, как абсолютные противоположности, бесправие и право. Но это будут только представляемые нами пределы правовых явлений, не имеющих никакого практического значения. Там, где бы имелся абсолютный нуль права, неприменимо различие правого и неправого, оно не имеет там смысла. И действительная историческая жизнь народов, конечно, никогда не представит нам этих предельных пунктов. Мы везде имеем дело с таким различием правого и неправого, которое далеко не достигает ни нуля, ни бесконечности.

Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого; она не может признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу отграничения предмета своего исследования не различие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право. Конечно, и теперь найдется много таких, что сочтут признание относительности права непростительной ересью. Но, вглядываясь в ход постепенного развития науки права с конца XVIII в., мы легко можем заметить, как этот принцип относительности мало-помалу завоевывает себе все более и более широкое признание. Школа естественного права, возникшая в XVII в. и положившая начало философскому изучению права, является представительницей строго абсолютной теории права. Но эта теория предполагала познание абсолютного существа человеческой природы и сокрушилась о решительную невозможность найти объективную мерку для различия того, что естественно в человеке и что нет. Историческая школа, выступившая в начале настоящего столетия на смену естественного права, делает первый шаг к признанию относительности права, выдвигая учение о национальном характера права. Если у каждого народа свое особенное право, то уже нельзя говорить об абсолютных принципах. Но и определение народного духа, его свойств; отграничение их от свойств индивидуального духа оказалось так же невозможным, как и разграничение в самом человеке «естественного» и «неестественного». Приходилось или принять мистическое учение Пухты, олицетворявшее народный дух, или, оставаясь на более реальной почве, признать, что народный дух есть лишь общее означение совместного проявления духа составляющих народ индивидов. А если так, то народный дух уже не может иметь никакого определенного содержания; следовательно, и право каждого данного народа не определено заранее в своем содержании, не есть мирный, сам собой развивающийся плод народного духа, а, напротив, есть результат борьбы разнообразных интересов, представляемых различными членами народа, и изменяется вместе с ходом борьбы. Все это и признает новейшая теория Иеринга, провозгласив, таким образом, полную относительность принципов права по их содержанию. В одном отношении Иеринг не решался, правда, признать относительности права. Признавая, что содержание правовых принципов решительно не может быть определено, что оно относительно, изменчиво, он полагает, однако, что источник этих принципов всегда необходимо один и тот же: государственная власть. Следовательно, в этом отношении он не признает относительности права. Но отсюда до признания полной относительности права один только шаг.

Признание полной относительности различия правого и неправого имеет весьма важное значение. Во-первых, с этой только точки зрения возможно установить единое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни. В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой – и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права – положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого.

Во-вторых, самое построение науки получается при этом более цельным. С господствующей точки зрения наука права должна изучать только право. Между тем, каждому юристу приходится иметь дело и с неправом, и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изучающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако только учение о преступлении имеет собственно юридический характер; в учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, вопросы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных систем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в подобного рода натяжках.

В-третьих, признание относительности права уничтожаете всякое основание к ограничению предмета науки права той или другой частной формой установления разграничения интересов. Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей. Конечно, субъективное правосознание относительно, и в его относительности усматривали основание недопустимости признать его наряду с «положительным» правом предметом науки права. Но раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права.

Выставленное мною определение права как разграничения интересов предполагает полную относительность права. Оно охватывает собою всякое разграничение интересов, каково бы оно ни было на субъективный взгляд: справедливым или несправедливым, и как бы оно ни было установлено: обычаем, законодательством, судебной практикой или субъективным правосознанием.

Foulllee. L’idée moderne du droit. 1878. Пахман. Современные направления в науке права. 1880.

§ 10. Определение права по содержанию

Определение юридических норм как норм разграничения интересов не есть общепринятое определение права. Но в юридической литературе и нельзя вовсе найти определения, пользующегося сколько-нибудь общим признанием. Существующие определения весьма разнообразны и многие из них одинаково находят cебе представителей среди выдающихся юристов. Приходится делать выбор между ними, а для сознательного выбора необходимо разобраться в этих определениях, выяснить основание и значение их различий. Вдаваться в подробный разбор существующих определений права было бы здесь неуместно. Это дело истории философии права, где различные определения права выясняются в их исторической преемственности. Для нашей цели достаточно остановиться на оценке лишь наиболее типичных и распространенных в настоящее время определений, лежащих в основании главных направлений современной науки права.

Сравнивая выставленное нами определение с другими, прежде всего, замечаем в нем отсутствие некоторых признаков, играющих в других определениях первенствующую роль. В нашем определении не указано самое содержание юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения. Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, чем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством. Но затем и вошедшие в наше определение признаки могут вызвать сомнения и споры. Одни, представители формального направления, скажут, что право есть разграничение, но только не интересов, а воли; другие, представители утилитарного направления, найдут, напротив, что следовало бы, вместо разграничения интересов, сказать охрана интересов. Придется, следовательно, объяснить, почему мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм.

Определить право по содержанию можно было бы лишь при условии одинаковости и общности содержания вех юридических норм, т. е. если бы они содержали в себе лишь частные выводы из одного и того же общего начала. Между тем, в действительности не только право различных народов и различных исторических эпох, но даже право каждого отдельного народа, взятое в данный исторически момент, не представляет никогда единой, целостной системы последовательных выводов из одного общего начала. Право каждого народа есть плод постепенного развития в последовательной смене различных исторических эпох. А каждая историческая эпоха приносит свои нравственные воззрения, свои бытовые условия, определяющие и содержание права. Поэтому и право каждого отдельного народа состоит из целого ряда исторических наслоений.

К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых юридических принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных. Все это делает содержание каждого права крайне пестрым. При таких условиях попытка определить право по его содержанию неизбежно приводит к установлению определений, указывающих не то, каково в действительности всякое существующее право, а каким оно должно быть по чему-либо субъективному мнению. Вместо объективного научного определения права мы получаем тогда субъективное суждение о нем. Свести к одной общей формуле разнородное содержание всех существующих и существовавших юридических норм невозможно, и потому для определения права по содержанию выбирают один из разнообразных юридических принципов. Выбор этот не может быть основан ни на каких объективных данных и потому зависит от субъективного усмотрения. И в самом деле, определения этого рода оказываются чрезвычайно разнообразными. Усовершенствование человеческого общества (Лейбниц), гармоничное развитие личности (Аренс), упрочение и развитие нравственного порядка (Тренделенбург), этический минимум (Еллинек), осуществление благ жизни (Kaпустин), примирение равенства и свободы (Соловьев) и ряд других начал выставляются различными мыслителями как отличительное содержание юридических норм. Но в действительности мы находим существующими и существовавшими множество юридических норм, вовсе не ведущих к гармоничному развитию личности (например, законы сословного строя), ни к примирению свободы и равенства (например, законы, установляющие рабство) и т. п. Поэтому такие определения не указывают вовсе общих признаков всякого права, а только намечают идеал будущего развития права, и притом совершенно субъективный, как это ясно уже из самого разнообразия подобных определений.

Однако между ними есть одно, пользующееся весьма большою популярностью. Его можно найти у представителей самых разнообразных направлений. Это определение юридических норм, как норм свободы[8].

Причина популярности такого определения обусловлена, прежде всего, некоторою его двусмысленностью. Если видеть в определении права как норм свободы определение содержания права, то надо понимать его так, что основанием всех юридических норм служит начало свободы, определяющее собою содержание всех отдельных норм права: все они должны представлять тогда лишь частное применение начала свободы к нормировке различных человеческих отношений.

Так именно и понимает это Кант. Для него все право есть лишь совокупность частных логических выводов из основного веления действовать так, чтобы моя свобода совмещалась со свободою всех и каждого. Но под такое определение невозможно подвести все действительно существовавшие юридические нормы. Законодательства кастовых государств Востока, античных государств, допускавших существование рабства, сословных государств Средневековья показывают, что невозможно видеть в каждой юридической норме лишь логический вывод из принципа свободы. Да и сам Кант, выставляя свое определение, имел в виду не право исторической действительности, а право разума, Vernunftrecht. Когда же определение права, как норм свободы, применяют к положительному, исторически развивающемуся праву, то его понимают совершенно иначе. Юридические нормы признают тогда нормами свободы не в том смысле, будто все они являются по своему содержанию лишь последовательными выводами из начала свободы, а в том, что все они так или иначе ограничивают свободу человека, установляют ограничения, пределы, меру, и в этом смысле норму свободы. При таком понимании определение права как норм свободы, действительно, охватывает собою все юридические нормы. Разграничивая интересы, право неизбежно тем самым ограничивает их осуществление и, следовательно, ограничивает в этом отношений свободу человека. Но если так определением права, как норм свободы, вовсе не определяется содержание юридических норм. Указывается только, что они ограничивают, нормируют свободу, но не указывается, как именно. Вопрос о содержании юридических норм остается тут так же открытым, как и при моем определении права как разграничения интересов.

Нельзя, однако, сказать, чтобы при таком понимании определение права, как норм свободы, было тождественно с определением его, как разграничения интересов.

Если под нормой свободы разуметь всякое ограничение свободы, то такое определение окажется уже чересчур широким. Всякая обязательная норма непременно установляет ограничение свободы, не только норма права, но также и норма нравственности. Таким образом, определение права, как норм свободы, само по себе недостаточно, не полно. Оно оставляет без выяснения, чем правовые ограничения свободы отличаются от моральных.

С другой стороны, определение права, как норм свободы, представляет еще и тот недостаток, что им как бы предполагается резкое противоположение и полное обособление интересов отдельных личностей и тем придается праву исключительно разделяющая, а не соединяющая функция. В самом деле, свобода может быть принадлежностью только отдельной личности, как субъекта сознательной воли, и притом свобода – чисто отрицательное понятие, указывающее именно на противоположение личности всему остальному миру, на ее индивидуальное обособление. Свобода есть только отсутствие зависимости, связи; она не предполагает вовсе никакого определенного содержания. Напротив, понятие интереса, потребности есть понятие положительное, и потребности, интересы личности есть именно то, что связывает ее со всем окружающим миром и, в частности, с другими людьми. Наши интересы не суть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей. И при осуществлении этих общих интересов мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение. Но, разграничивая такие общие интересы, право не отграничивает свободу отдельных личностей, а соединяет их единством права на осуществление общего их интереса. Так, например, нормы международного права, разграничивающего интересы общечеловеческие и интересы национальные, не могут быть определены как нормы свободы, потому что в основу разграничения интересов тут кладется не противоположение свободы одного свободе другого, а противоположение частного и общего, национального и общечеловеческого. Для человека же и то, и другое есть одинаково свое; он неизбежно есть и человек, и член отдельной нации. При разграничении поэтому таких интересов не отграничивается свобода одного в отношение к другому, а просто разграничиваются два интереса, одинаково входящие в состав моей свободы. Или другой пример. Государство, заинтересованное в том, чтобы дешевизна производства в настоящем не приводила к гибели общества в будущем, в силу физического и духовного вырождения рабочего населения, ограничивает продолжительность рабочего дня, запрещает ночную работу женщин, вовсе запрещает работу малолетних и т. д. Эти правила не составляют вовсе разграничения свободы рабочего и капиталиста. Они одинаково стесняют свободу того и другого. В частных случаях для рабочего они могут оказаться стеснительнее, чем для фабриканта. Но ими обеспечивается в будущем здоровье и нравственность рабочего класса. Тут опять нет противоположения свободы и зависимости одного частного интереса другому, а есть противоположение настоящего и будущего, временного и постоянного. И каждый из нас живет столько же в настоящем, сколько и в будущем; чтобы чувствовать себя вполне свободным в настоящем, надо быть уверенным в будущем. Следовательно, и в этом примере нет отмежевания свободы одного от свободы других, а есть только разграничение интересов, составляющих содержание свободы каждого.

Определение права как норм свободы есть выражение индивидуалистического направления в науке права. Покуда в обществе человеческом видели совокупность автономных личностей, связанных сознательным договором, а в праве систему правил, размежевывающих свободу этих личностей, такое определение было вполне последовательно. С изменившимися взглядами на общество и на отношение к нему личности оно оказывается непригодным. Личность не признается уже теперь высшим, определяющим весь общественный порядок фактором. В ней видят, напротив, произведение общества и скорее склонны личность подчинять обществу, а не наоборот. Законодательство не ограничивается размежеванием одних индивидуальных интересов, а все больше и больше обращает внимание на регулирование общих интересов, не могущих быть приуроченными к отдельной личности. При таких условиях определение права как норм свобода уже не может быть удерживаемо.

§ 11. Определение права по источнику

Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879. Thon. Der Rechtsbegriff (Zeitschrift für Privat und öffentliches Recht. B. VII. 1888. S. 245). Schäffle. Bau und Leben des socialen Körpers. B. I. 1881. S. 623. Shien. Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. 1889.

Определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждение о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм. Этим, конечно, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам.

Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности. Одни определяют юридические нормы как нормы, установляемые органами государственной власти; другие более общим образом признают источником права общество в его целом.

В первом случае юридические нормы – это веления органов государственной власти. Право при таком взгляде понимается только как совокупность государственных законов. Все, что не основано на таком законе – не есть право. Поэтому нет права там, где нет государства: право возникает только в государстве, есть его исключительный продукт. Обычное право, следовательно, не есть действительное право. Не может быть и права, которое бы действовало за пределами отдельных государств; другими словами, не может быть международного права. С другой стороны, так как закон признается тут единственным источником всякого права, то воле законодателя не могут быть уже противопоставляемы никакие другие начала права, вырабатываемые обычаем, наукой, субъективным сознанием. Таким образом, право и закон тут отождествляются.

Популярность такого воззрения коренится, прежде всего, в потребностях юридической практики. В юридической жизни вопрос о праве, действительно, сводится большею частью к вопросу о том, что предписано законом. Обычное право в современных государствах играет сравнительно ничтожную роль, будучи почти совершенно заслонено законодательством. Теоретическими вопросами права, оценкой законодательства приходится заниматься весьма немногим. Громадное большинство самим обиходом жизни приучается смешивать понятия права и закона. Привыкнув видеть в законе мерило разграничения интересов, забывают, что и интересу законности, интересу неуклонного действия закона могут быть противопоставлены другие интересы, вынуждающие иногда и самую власть отказаться от безусловного поддержания авторитета закона, например, даруя амнистии.

Но кроме этого практического основания, положительное воззрение на право находит себе основание и в теоретических стремлениях и при том самого разнообразного рода. Представители «старомодного» направления, сторонники существования абсолютной идеи справедливости видят в отождествлении права с законом средство примирить свое учение с действительностью. Разнообразие и изменчивость, словом, относительность положительного права – факт слишком яркий. И вот, чтобы спасти догмат существования абсолютной справедливости, проводят резкую грань между правом и справедливостью, признавая право лишь случайной, изменчивой формой справедливости. Признавая относительность права, думают тем вернее отстоять абсолютный характер справедливости. Так поступал еще старик Шталь. Но и в современной литературе не переводятся представители того же направления. Сошлемся хотя бы на Адольфа Лассона («System der Rechtsphilosophie» von Adolf Lasson, 1882 г.). Право, говорит он, есть внешний порядок, с более или менее случайной исторической формой. Потому, все право есть право положительное. Поэтому право может существовать только в государстве и есть произведение государственной власти. Справедливость же есть начало абсолютное и именно начало равенства. Ее отношение к праву есть отношение идеального требования (ideale Anforderung), которое, однако, никогда не осуществится вполне. Такая постановка вопроса, без сомнения, делает более возможной защиту существования абсолютного принципа справедливости, так как тут самая объективная, самая осязательная форма выражения человеческого сознания о справедливом – положительное право признается за нечто принципиально отличное от справедливости, противоположное ей, и затем, для исследования собственно справедливости, остаются лишь более субъективные, менее определенные выражения нашего о нем сознания. Неопределенность, неуловимость исследуемых явлений затрудняет получение и определенного результата.

Но и между представителями реалистического направления, вовсе не имеющими в виду отстаивать существование абсолютной идеи справедливости, распространено отождествление права с законом. Реалисты надеются применить к изучению права положительный метод, вырабатывающийся в сфере естествознания. При сравнении науки права с естествознанием, прежде всего, бросается в глаза внешняя, так сказать, осязательность самого предмета естественных наук. Так вот, задаваясь целью применить к правоведению тот же положительный метод, который обусловил такой успех в естествознании, думают достичь этого приданием и предмету науки права, по возможности, такой же определенности, такой же осязательности. А сама осязательная форма права, конечно, закон. И вот, отождествление права с законом признается требованием положительного метода.

Благодаря всем этим условиям, отождествление права с законом в смысле веления высшего органа государственной власти очень распространено. Но ни у кого это воззрение не нашло такого резкого и последовательного выражения, как у Шейна. Право, по его определенно, есть норма, установляемая государством, и при том не норма деятельности отдельных лиц, а норма деятельности самого государства. И притом эта норма не выражает собою веления государству действовать так или иначе, а только указывает, как государство обыкновенно действует. Право для государства то же самое, что для отдельного лица совокупность принципов, которым оно следует в своей деятельности, которые оно само по себе поставило или которые оно непроизвольно постоянно соблюдает. Под государством же Шейн понимает не все государственное общество, а только правительство, только органы власти.

Даже и частное право признается им лишь совокупностью правил государственной деятельности. Все правила гражданского права существуют лишь для того, чтобы служить нормами судебной деятельности. Законы имеют значение лишь заявлений государства, что оно по общему правилу будет делать при определенных условиях.

Такое определение права сводится, в сущности, к его отрицанию, к признанию, что нет особых юридических норм наряду с техническими и нравственными. Ведь деятельность государства есть деятельность людей, признаваемых органами государственной власти. Но положение человека в качестве органа власти не может изменять его психической природы. Человек и в таком положении руководится в своей деятельности техническими и этическими правилами.

Следовательно, принимая определение Шейна, придется признать, что любое техническое правило, хотя бы, например, правило строительного или врачебного искусства, насколько им руководствуются в своей деятельности органы государственной власти, становится в силу этого самого юридической нормой, и что вместе с тем все правила государственной деятельности, безо всякого различия, суть юридические нормы, составляют право данной страны.

Между тем, в действительности, нигде и никогда не придается одинаковое значение всем правилам государственной деятельности. Напротив, мы постоянно встречаемся с различением вопросов права и вопросов политики. Осуществляя разнообразные задачи государственного управления, органам власти приходится руководствоваться различными техническими правилами, но правила гигиены или строительного искусства не обосновывают ничьих прав и обязанностей и тогда, когда ими руководствуются не частные лица, а органы власти.

Обыкновенно не идут так далеко, как Шейн, и признают юридическими нормами лишь те правила, которые государство установляет, как обязательные[9]. В таком случае отличительною особенностью права считают то, что основанием его обязательности служит веление государственной власти. Это дает возможность отличить юридические нормы от норм нравственных и технических, но зато, с другой стороны, слишком суживает понятие права, приводя к отождествлений права с издаваемыми государственною властью законами и к отрицанию обычного права. Между тем, изучение явлений правовой жизни на каждом шагу убеждает в невозможности признать законодательство единственной формой права.

Юрист, отождествляющий право с законом не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту. Но такое исследование приводит неизбежно к выводам, сильно колеблющим сведение всего права к форме закона. История показывает нам, что первые законы были ничем иным, как записанными лишь обычаями, и до такой записи охранявшимися существовавшим тогда судебным процессом. Все первоначальное законодательство носит характер лишь дополнения, придатка к обычному праву. Оно установляет в отношении к нему частные дополнения и изменения, и потому самому предполагает необходимо его существование. Таким образом, мы видим, что закон от обычая отделяется лишь чисто внешним актом подтверждения обычая государственной властью. Следовательно, условия возникновения законодательства решительно не позволяют отождествлять все право с его частной формой, законом, и не считать правом юридических обычаев. Но то же самое мы увидим, если обратимся к процессу образования законов в современном быту. И тут сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе переходят в закон в силу опять-таки чисто внешнего формального акта, например, голосования в парламенте. Содержание же закона уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.

Если бы право и закон были тождественны, то было бы непонятно существование юридических теорий. Теория, не превратившаяся в закон, в силу этого самого оказывалась бы лишенной юридической квалификации. Между тем, по любому сколько-нибудь важному вопросу, кроме разнообразных законодательных определений, существуют и теоретические положения, не нашедшие себе еще выражения ни в каком законе. Если за теоретическими положениями, исходящими не от государственной власти, а от отдельного мыслителя, мы признаем все-таки юридически характер, отличая их от теорий неюридических, значит установление властью не есть единственный признак юридических норм. Если бы норма делалась юридической только в силу облечения ее в форму закона, единственно возможная юридическая теория была бы теория составления законов. Но существование материальных юридических учений, имеющих содержание однородное с законами, развивающих самое содержание юридических норм, было бы немыслимо. Между тем, стоит раскрыть любой трактат по гражданскому или уголовному праву, чтобы убедиться в существовании таких материальных теоретических учений, могущих прямо составить содержание закона, но и до превращения в закон имеющих юридический характер.

Правда, иные[10] отвергают возможность существования теоретического права, находя, что представление о теоретическом праве, о праве недействующем, такая же несообразность, как представление о ветре, который не дует. Однако, вне всякого сомнения, что в сознании людей имеется представление о множестве законов, которые уже не действуют, потому что отменены. Юридическая норма, замененная другой, не может от того стать правилом искусства или нравственным принципом. Она все-таки остается юридической нормой, хотя и не действует. Законы XII таблиц и теперь всякий признает правом, как и во время их обязательной силы. Но точно так же у людей всегда имеется представление и о таком праве, которое еще не действует, но, существуя в сознании людей, не может не влиять на их отношения, на выработку в том или другом направлении обычаев, судебной практики, законодательства.

Другие, считая отличительным признаком права его источник, не отождествляют, однако, право с законодательством, а определяют юридические нормы более общим образом, как нормы общественные, в отличие от норм нравственных, как индивидуальных[11]. Такое определение не представляет так резко бросающихся в глаза недостатков, как и только что нами рассмотренное, и можно сказать, что оно вообще ближе к истине. Но оно грешит за то крайней неопределенностью. В человеческой жизни индивидуальное и общественное так тесно переплетено друг с другом, что отделить их одно от другого представляется делом невозможным. Нет средств определить, какая норма создана личностью и какая обществом. И вернее всего, что все нормы, и все вообще в жизни и в сознании человека, есть совместный продукт и личного, и общественного фактора. Человек родится в обществе, уже от родителей наследуя ряд социальных навыков и склонностей, в обществе он воспитывается, в обществе действует, обществу принадлежит всеми сторонами своего существования. Как же можно ожидать, чтобы между личной и общественной сферой установилась такая резкая грань, чтобы одни из этических норм оказались продуктом только личной жизни, другие – жизни общественной?

Нельзя не упомянуть также, что определение юридических норм по их источнику, и в той, и в другой их форме, имеет один общий недостаток. Определения этого рода предполагают уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки права, именно вопрос о происхождении права. Возникает ли право как продукт личного духа или создается общественными условиями, обусловлено ли его существование существованием государства или нет, – все это вопросы до сих пор спорные в науке. Между тем, определение права по его источнику до решения этого вопроса невозможно.

§ 12. Определение права как норм принудительных

Jeering. Zweck im Recht. В. I. 1 Ausg. 1884. S. 320. Merkel. Recht und Macht (Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung. B. V.). Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. B. I. 1877.

Еще в Средние века было весьма распространено воззрение, признающее принуждение существенным, отличительным признаком права[12]. Но особенное развитие оно получило с начала прошлого столетия, когда право как совокупность норм, осуществление которых поддерживается принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей вовсе принуждения, требующей непременно свободного подчинения. Томазий, Кант и, особенно, Фихте довели это различие до прямой противоположности права и нравственности, как правило, внешней и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служило, конечно, дуалистическое мировоззрение. Раз дух и материя, в духе декартова учения, признаются двумя независимыми субстанциями, внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разъединенными, совершенно разнородными сферами. Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого свои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Мир внешний и мир внутренний – это два противоположных полюса.

Внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение не может, следовательно, иметь какой-либо внутренней, психической основы: оно есть самостоятельное последнее основание действия права.

Таков последовательный вывод, к которому приводит строгое абсолютное разграничение внутренней и внешней сферы. Но подобное разграничение современной наукой, безусловно, отвергается. Мы знаем, что душевная наша жизнь обусловлена физической, и, наоборот, что физиологические процессы постоянно переходят в психические, психические – в физиологические, и строгое разграничение их часто дело невозможное. Словом, духовная и физическая стороны нашего бытия не суть две старательно размежеванные половинки, а, напротив, они, так сказать, взаимно проникают друг друга, они на каждом шагу приходят во взаимное соприкосновение. При таком взгляде на дело, казалось бы, само собой должно было пасть мнение, будто право, как внешний порядок, должно непременно основываться в своем действии на принуждении. Ведь при взаимной обусловленности физической и духовной жизни внешнее принуждение не может не вызывать душевных движений и, следовательно, принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга. Да и самое признание права внешним порядком должно было бы потерять свое прежнее значение. Такое обозначение теряет теперь свою прежнюю определенность, так как внешнее и внутреннее уже не представляются нам, как прежде, безусловными противоположностями. И действительно, органическая школа, которая, как известно, исходит из признания взаимной обусловленности всех явлений мира, а, следовательно, в частности, и всех сторон человеческой жизни, не признает, чтобы право было совокупностью только внешних условий; не признает так же и того, чтобы принуждение было его существенным признаком. Казалось бы, к тому же выводу, и даже еще с большею необходимостью, должны прийти реалисты, распространяющее применение принципа причинности на все явления без изъятий. Если кто, то именно реалисты должны бы были отринуть то разграничение права и нравственности, которое в праве видит закон внешний, опирающийся на принуждение, в нравственности – закон нравственности, опирающийся на внутренние духовные стимулы. Но тут повторилась обыкновенная в таких случаях история; реализм, явившийся как естественная реакция против царившего долгое время в науке права идеализма, впал в другую крайность. Как теории врожденных идей был первоначально противопоставлен грубый сенсуализм, все сводивший к внешнему опыту, так и современный реализм в юриспруденции склонен правом признавать лишь то, что опирается на силу внешнего принуждения.

Это очень распространенное между исследователями положительного права мнение нашло cебе сильную поддержку и общее теоретическое обоснование в известном произведении Иеринга «Цель в праве»[13].

Тем не менее, в этом учении нельзя не видеть крупного заблуждения. Как я постараюсь сейчас доказать, принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явлений.

Прежде всего, принуждение не есть основная принадлежность права. Основным свойством называют такое, которое предполагается всеми другими, из которого они все вытекают, так что без этого свойства нельзя cебе и представить явления. И наоборот: основное свойство обусловливает уже собою все остальные, так что мы можем cебе представить явление с одним этим свойством, ибо оно содержит в себе, так сказать, все остальные. Но принуждение вовсе не стоит в таком отношении к праву. Мы можем себе представить право без принуждения. Если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свой обязанности. Но право все-таки бы существовало, так как для того, чтобы я мог добровольно исполнить свои обязанности и воздать каждому свое, нужно, чтобы было определено, в чем мои обязанности и в чем заключается это «свое» каждого. Даже в отношении к обыкновенному обществу грешных, нельзя не признать, что юридически порядок тем прочнее, тем нормальнее, чем реже применяется принуждение[14]. Но не мыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на одно только принуждение. Немыслим такой порядок вещей, при котором никто не выполнял бы своей юридической обязанности добровольно, если бы каждого приходилось принуждать к повиновению закону; немыслим потому, что, кто же бы тогда стал принуждать?[15]

Все это так ясно, так очевидно, что считающие принуждение существенной принадлежностью права не решаются утверждать, чтобы одно принуждение было достаточно для поддержания силы права[16]. Они обыкновенно ставят вопрос несколько иначе. Они утверждают только, что, хотя сила права, его могущество и не основывается только на принуждении, но что принуждение все-таки есть необходимое предположение всех других оснований господства права, что, если бы право не имело за собой принуждения, то все другие основания его силы, нравственное и религиозное чувство, убеждение в его разумности, полезности и т. п. потеряли бы свое значение[17]. Дело в том, что право предполагает взаимность. Я обязан уважать права другого, если он сам уважает мои. Если же я подвергаюсь неправомерному нападению, я не обязан уже стесняться уважением к правам нападающего: vim vi repellere licet. Потому добросовестное исполнение юридических обязанностей предполагает уверенность в том, что они будут соблюдаемы всеми. Точно также разумность или полезность правовых норм только и мыслима под условием их общего соблюдения всеми. Если законы будут исполняться одними благоразумными людьми, а людям неблагоразумным будет предоставлена свобода нарушать требования закона, то и самый разумный закон превратится в нелепый. Очень разумно, например, требование, каждое зачумленное или хотя бы только подозрительное животное немедленно убивать. Но оно разумно лишь под условием общего его соблюдения. Если же хотя бы несколько легкомысленных людей не выполнят его, то все стеснения, перенесенные более благоразумными, окажутся бесплодными, так как больной скот легкомысленных хозяев, оставленный ими в живых, послужит достаточным рассадником заразы.

На первый взгляд, подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много. Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всеми без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем ее велениям. С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаев. Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет, уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены. Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы. Вероятность же соблюдения закона в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.

Итак, принудительность не есть основное свойство права. Но оно не есть и общее свойство правовых явлений.

Как на это указал уже Бирлинг[18], учение, признающее принуждение существенным признаком права, могло сложиться и получить значительное распространение только благодаря тому, что до сих пор все общие вопросы юридической теории разрабатываются или цивилистами, или в применении к институтам гражданского права. Общие догматические вопросы входят обыкновенно в изложение гражданского, да и содержание системы естественного права главным образом заключается в анализе институтов частного права. Но стоит только обратиться к институтам публичного права, чтобы увидеть невозможность считать принуждение общею принадлежностью всякого права. Политические права, прежде всего, могут быть нарушены именно правительственными органами. Спрашивается: как же они могут в том случае охраняться принуждением?[19]

Но на это нам, пожалуй, скажут, что еще вопрос: точно ли публичное право – право? Ведь говорит же Ренненкампф, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»[20]. А Гумплович, так тот прямо заявляет, что «если частное право – право, то государственное право не должно называться правом, а как-нибудь иначе», ибо они качественно различны[21]. Оставляем потому в стороне публичное право. Но и в частном праве разве каждое право может быть принудительно осуществлено? Разве не остаются и гражданские претензии часто неосуществленными, хотя бы потому, что суд мирволит ответчику или сам ответчик заблаговременно укрыл все свое имущество в надежное место?[22]

Впрочем, может быть, дело надо понимать несколько иначе. Может быть, признавая принуждение существенною принадлежностью права, понимают это не так, чтобы каждое конкретное правовое притязание во всех случаях, при всяких фактических условиях могло быть принудительно осуществлено, а лишь в том, что всякое право «вообще», «при нормальном порядке вещей», способно быть принудительным путем осуществлено. Следовательно, тут речь идет не о фактической, конкретной возможности принуждения, а лишь об общей, предполагаемой, идеальной. Если так, то уже нельзя говорить, что каждое право может быть принудительно осуществлено. Следует сказать лишь, что в отношении каждого права должна бы существовать возможность принудительного его осуществления. Нельзя не заметить, что при такой постановке вопрос становится крайне неопределенным и, во всяком случае, из вопроса о том, каковы суть свойства права, превращается в вопрос о том, каковы бы должны быть они. Но пусть будет так. Допустим и такую постановку. Выигрывает ли от этого в убедительности оспариваемый нами взгляд? Нисколько. Прежде всего, многие нормы вовсе и не предполагают принудительного их осуществления. Нормы, последствием нарушения которых является принудительное осуществление содержащегося в них веления, составляют только часть юридических норм. Если считать юридическими только такие нормы, то пришлось бы исключить из числа юридических все такие нормы, последствием нарушения которых является наказание, так как наказание не есть, конечно, принуждение к осуществлению той нормы, нарушение которой составляет фактическое предположение наказания[23].

Не трудно затем показать, что значительное число правовых требований неспособно вовсе к принудительному осуществлению[24]. Принудительно осуществляемы могут быть, собственно говоря, только такие юридические требования, которые заключаются в требовании не делать что-либо или в требовании предоставления какой-либо вещи или пользования ею. Но требования, относящиеся к содеянью, в особенности к личным услугам, не могут быть осуществлены посредством принуждения. Нельзя человека силою заставить выполнять какой-либо труд. Его можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить. Могут быть случаи, и, действительно, бывают, когда человек скорее пойдет на виселицу, нежели исполнит то, что от него требуют.

Во всей нашей аргументации, говоря о принуждении, мы разумели принуждение физическое: к нему только и относятся все наши доводы.

Возможно, конечно, и иное понимание принуждения. Так, Иеринг, признавая принуждение (Zwang) существенным признаком права, разумеет при этом не только физическое, но и психическое принуждение. Конечно, отчего же не понимать дела и так? Но только надо пояснить, что при таком понимании так расширяется самое понятие принуждения, что спор делается совершенно беспредметным. Если под принуждением разуметь и психическое принуждение, то, конечно, принуждение сопутствует каждому правовому явлению. Но такое принуждение стоит не только за правовыми нормами, но и за принципами нравственности, и за догматами религии и даже за логическими и эстетическими законами. Сознательное нарушение нравственного долга неразлучно с представлением об унижении человека в своих собственных глазах и в глазах других. Грех вызывает за собой представление о Божьем гневе и Божьей каре. Нарушение законов логики – о лживости и ненадежности получаемых выводов. Нарушение законов прекрасного – о неприятном чувстве безобразия. И все такие представления о неприятном, нежелательном в каком-либо отношении производят такое же психическое принуждение, как и представления о предстоящем гражданском взыскании или уголовной каре. Разумеется, тут представляется чрезвычайное разнообразие в степени, в силе принуждения. Но принуждение, служащее целям права, далеко не всегда есть сильнейшее. Страх гнева Божия или страх общественного позора может быть несравненно сильнее страха какого-нибудь денежного взыскания или кратковременного ареста; таким образом, если уж мы станем говорить о психическом принуждении, то нет никакого основания видеть в принуждении отличительный признак одного только права. Психическое принуждение причастно всему, что имеет какое-нибудь отношение к человеческому сознанию. Следовательно, говоря, что право опирается на психическое принуждение, мы говорим только, что веление юридических норм обращено к человеческому сознанию: не более.

Итак, нельзя в принуждении видеть существенный, отличительный признак права. Но отсюда еще не следует, чтобы принуждение, и именно физическое принуждение, не играло в праве весьма видной роли. Значение его в юридической жизни обусловливается, прежде всего, тем, что развитие юридического порядка всегда приводит к воспрещению всякого частного насилия, самоуправства. В сколько-нибудь развитом юридическом быту допускается осуществление принуждения только со стороны общественной власти. Таково, по крайней мере, общее правило. Затем и органы власти должны пользоваться принуждением только для осуществления правомерных требований. В силу этого, нормальный порядок вещей в современных культурных обществах таков, что принуждение служит исключительно праву. В этом, и только в этом смысле, можно сказать, что принуждение есть исключительная принадлежность права. Но, конечно, это совсем не то же, что признать принудительность общим свойством права, или видеть в принуждении необходимое основание права. Мы говорим только, что с прогрессом общественной жизни право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо чрез принуждение.

Установление монополии, так сказать, принуждения за общественной властью имеет весьма важное значение. Оно не только обеспечивает условия мирного общежития и сообщает большую твердость тем правам, которые могут быть принудительно осуществляемы, но это влияет косвенно и на упрочение всех прав вообще. Случаи принудительного осуществления права, при государственной монополии принуждения почти всегда успешного, не могут не производить на умы сильного впечатления, и потому в глазах большинства, не имеющего ясного понятия о том, каков предел возможного применения принуждения, представление о праве невольно ассоциируется с представлением о принудительном его осуществлении. В наивном правосознании, чуждом критического анализа, всегда живет поэтому убеждение о возможности принудительного осуществления всякого права без исключения. Эта наивная уверенность имеет большое значение в юридическом быту, но ей не может быть места в науке, потому что, как мы видели, она не может выдержать пробы строгого анализа.

§ 13. Формальное и утилитарное воззрения

Ihering. Geist des römischen Rechts. В. III. Zweck im Recht. B. I. Dahn. Vernunft im Recht. 1879. Азаревич. Рудольф фон Иеринг (Журнал гражданского и уголовного права. 1882, № 9).

Как мы уже говорили, наше определение права, как разграничения интересов, может вызвать два противоположных воззрения. Представители формального направления скажут, что право действительно разграничивает, но только не интересы, а воли отдельных личностей. Сторонники противоположного тоталитарного направления, найдут, напротив, что право не ограничение, а охрана интересов. Посмотрим же, в чем заключается существо каждого из этих направлений и постараемся доказать односторонность каждого из них, не позволяющую принять целиком выставляемые ими определения права.

Формальная теория права старее. Она современна возникновению школы естественного права с ее индивидуалистической подкладкой и механическим взглядом на общество. Но полного законченного развития эта теория достигла в XVIII столетии в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чисто формальный характер. В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому индивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля. При этом на содержание воли, на движущие ею интересы, вовсе не обращалось внимание. В отношении к содержанию интересов право являлось с точки зрения этой теории совершенно индифферентным.

Господство этой формальной теории в прошлом столетии и в начале настоящего имело двоякое основание: историческое и теоретическое. Формальная теория, требовавшая, чтобы право только отмежевывало каждому известную сферу свободного проявления воли, не считаясь с тем, чем наполнит он эту сферу свободы, явилось реакцией против царившего тогда крайнего развития правительственной опеки. Тогдашнее полицейское государство считало себя призванным вмешиваться во все подробности индивидуальной деятельности. Законодательство этой эпохи стремилось указывать каждому, где он должен жить, во что одеваться, что делать и как делать. Такое чрезмерное развитие правительственной опеки совершенно уничтожало индивидуальную инициативу, этот главный фактор общественного прогресса. Мало того, государство распространяло законодательные определения и на вопросы совести, предписывая людям определенные религиозные верования, преследуя их своими наказаниями за отступления от строгой ортодоксальности. При таких условиях, конечно, прежде всего, настояла надобность потребовать ограничения государственного вмешательства в индивидуальную сферу, добиться отмежевания индивиду известной сферы, где бы могла беспрепятственно царить его воля. Таково было историческое основание формальной теории права; теоретическое ее основание коренилось в господствовавшем тогда механическом взгляде на самое человеческое общество.

Когда общество представляется не более как простым механическим агрегатом известного числа отдельных личностей, когда не личность считается продуктом общественной жизни, а само общество продуктом производного соглашения личностей, словом, когда принимается механическое воззрение на общество, тогда естественно единственным деятельным фактором общественной жизни признается индивид и его сознательная воля. Поэтому и общественный порядок при таком механическом воззрении на общество не может заключаться ни в чем ином, как в определенном разграничении сферы свободного проявления отдельных индивидуальных воль. Отмежевываемая при этом каждому индивиду сфера свободного проявления его воли, сфера, в которой господствует безраздельно его воля, и признавалась его правом в субъективном смысле. А право объективное составляют нормы, определяющие разграничение индивидуальных воль.

Впрочем, раз установленное формальное понятие права нашло себе признание и со стороны мыслителей, уже отрешившихся от механического понимания общества. Так, Гегель, ставящий общественный порядок, как реализацию нравственности, выше отдельной личности, удерживает все-таки чисто формальное понимание права. В его учении волюнтарная, так сказать, теория даже получает дальнейшее развитие. У Канта индивидуальная воля ограничивается разумом; у Гегеля – волею же, но только волею общею, объективною, выражающеюся в государственном порядке. Таким образом, у Гегеля понятие права всецело сводится к понятию воли: это есть ограничение частной, субъективной воли волею общей, объективной.

Учения Гегеля и Канта имели весьма глубокое влияние на юридическую литературу в первой половине прошлого столетия. Немудрено поэтому, что формальное понимание права, как разграничения воль, и до сих пор сохраняет значение. В ходячих определениях учебников оно до сих пор остается господствующим[25]. Но изменившиеся исторические условия и замена механической теории общества органическим учением не могли все-таки не поколебать его господства. Государственное вмешательство в индивидуальную сферу в настоящее время уже повсюду является ограниченным, в некоторых государствах даже до крайности. Индивидуальная свобода нашла себе почти повсеместное признание. На смену старым вопросам, когда-то породившим формальную теорию права, выступили новые, с совершенно другими тенденциями. С освобождением от правительственной опеки, человек вовсе не оказался таким свободным, как того ждали. С прекращением государственного вмешательства с особенною силою проявилась не обращавшая прежде на себя внимания зависимость индивида от общества, и, прежде всего, зависимость неимущих от имущих. Но государство как носитель нравственной идеи не может безучастно относиться к подчинению высших интересов, например, здоровья, труда, низшим интересам, только потому, что эти последние фактически опираются на большую силу. Является потому вновь требование государственного вмешательства, оказывающегося необходимым для обеспечения свободы слабых членов общества от сильнейших. Стало быть, и законодательство должно расширить свои рамки, стало быть, и право не может только размежевать сферы проявления индивидуальных воль, а должно посчитаться с разнообразными интересами, наполняющими эти «сферы». Все это – запросы самой жизни и должны были вызвать замену старого понимания права новым. Первым противником формализма старых юридических теорий оказалась, естественно, органическая школа в лице своих представителей Краузе, Аренса и Редера.

Отвергнув механическое воззрение на общество, школа эта, естественно, не могла удержать и понимания объективного права только как нормы разграничения индивидуальных воль. Ее понимание права представляется более широким. Право для нее есть совокупность условий гармонического развития личности. Но субъективное право и органическая школа по старому определяет как ограниченную юридической нормой волю[26]. Первым, решительно отбросившим в определении права момент воли, был Иеринг в третьем томе своего «Духа римского права». Для него и субъективное право не есть ограничиваемая воля. У него воля заменяется интересами. Социальной функцией права он признает не ограничение воль, а охрану интересов[27].

Иерингово объяснение общественной функции права представляет, без сомнения, много преимуществ, сравнительно со старым объяснением права, как разграничения воль. При старом воззрении юридическая наука неизбежно получает крайне формальный характер в том смысле, что не обращается внимания на содержание людской деятельности, на те стремления, нужды, потребности, которые руководят ею, а только на ее внешние формы. Таким образом, юриспруденция не может выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые их вызвали к существованию, ни целей, осуществлению которых они служат.

Напротив, юрист, видящий в праве охрану интересов, невольно, само собой, побуждается к более глубокому изучению юридических институтов. Исследуя те интересы, которые руководят и деятельностью людей, и охраняются созданным ими правом, он получает возможность пойти дальше простого изучения форм юридической охраны. Он объясняет, чем она вызвана, как влияет она на течение и развитие общественной жизни, в чем содействует ему, в чем мешает. Он получает возможность понять историческую смену юридических форм, обратившись к изучению изменений характера и направления охраняемых ими интересов. В отношении к действующим и нарождающимся формам он получает возможность определеннее развить и довести до должной полноты то, что, является пред ним лишь в виде зародыша, зачатка, потому что, изучая изменение интересов, он может определить и то, как должны измениться, или в каком направлении – развиться и формы их юридической охраны.

Подобное же влияние эти различные взгляды должны иметь и на законодателя. Первый из них удаляет его от жизни, второй приближает. Воля, если брать ее независимо от содержания, представляется одинаковой у всех людей, как одна из общих форм психической жизни. Отсюда мысль о независимости права от условий времени и места, о возможности руководствоваться при издании законов соображениями совершенно отвлеченного свойства[28] Напротив, интересы разнообразятся до бесконечности, смотря по различию лиц, времени, места. Законодатель, считающийся с содержанием права, не может не обратить внимания на изучение действительного житейского склада того общества, для которого предполагается издать закон. Издание законов при таком взгляде на право немыслимо без изучения интересов общества, их оценки, выяснения их взаимного соотношения.

Наконец, различие взглядов на содержание права должно отозваться и на широту функции права. Если охраняется воля без обращения внимания на разнообразие возможного ее содержания, то естественно могут быть установлены только общие условия охраны, одинаково применимые ко всякого рода содержанию. Но такого рода общие условия могут быть только отрицательного характера, ограничивающиеся охраной от прямого нарушения неприкосновенности лица, стеснения его со стороны других. Напротив, если имеется в виду охрана интересов, то условия охраны, приноравливаются к особенностям каждого интереса, и потому могут иметь и положительный характер.

Уже это сравнение двух взглядов на право и юриспруденцию говорит в пользу воззрения Иеринга. Но помимо этого, можно указать еще и другие доводы, убеждающие уже в том, что понимание права, как разграничения воль, решительно не соответствует действительным явлениям юридической жизни, не может дать нам объяснения многих из них.

В любом действующем праве можно найти постановления, по которым воля охраняется не безусловно, а только под тем условием, что она направлена к осуществлению такого интереса, который признается подлежащим охране. Наиболее общий пример такого рода есть то общепринятое положение, что не всякий договор может притязать на судебную охрану, а только такой, который касается существенных интересов. Ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания протанцевать с человеком первый вальс, и это потому, что интерес танцевать первый танец непременно с данным лицом считается недостаточно важным для того, чтобы в отношении к нему могла быть применяема юридическая охрана. Кроме несущественных, не подлежат охране еще и такие интересы, которые противны доброй нравственности. Договорам, касающимся таких интересов, также отказывают в судебной охране. Так, например, договор о непотребстве ни один суд не признает действительным.

Другое доказательство невозможности удерживать старое воззрение заключается в том, что права присваиваются и таким лицам, у которых нет воли. Примерами могут служить охранение интересов зародыша, находящегося еще в утробе матери, идиотов, умалишенных, детей.

Наконец, охранение интересов совершается иногда помимо или даже против воли лица. Примеры такого рода охраны мы видим в институте опеки над несовершеннолетними и расточителями, в обязательном обучении грамоте, в обязательной прививке оспы.

Эти соображения убеждают, что признание содержанием права воли не объясняет всех юридических институтов, так как существуют права, которые положительно невозможно рассматривать, как охрану воли. Наоборот, нельзя найти права, которое бы не охраняло в действительности какого-нибудь интереса и тем не менее имело практическое значение. То обстоятельство, что многие юридические институты вполне объяснимы с той точки зрения, что право есть разграничение воль, нисколько не говорит против определения права как охраны интересов, потому что обеспечение за индивидом известной сферы, в которой он свободно может проявлять свою волю, так же есть один из интересов и, следовательно, понимание права, как охраны интересов, гораздо общее, нежели понимание его, как разграничения воль: первое обнимает собою второе, как частный случай охраны интересов.

Нельзя не указать также и на то, что понимание права, как разграничения воль, необходимым образом ведет к чисто индивидуалистическому пониманию права. Воля всегда индивидуальна, у каждого своя воля и потому старое понимание права приводит к противоположению индивида с его правом – обществу. Между тем действительный юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду. Волевая теория для объяснения таких явлений юридической жизни не знает иного средства, как учение о так называемых юридических лицах, которым, подобно индивиду, присваиваются права. Но юридическое лицо есть фикция, в силу которой та или другая группа лиц или даже известное имущество рассматриваются как особая личность, совершенно так же, как индивид является субъектом прав и юридических обязанностей. Так рассматривается, например, государство, акционерные компании, различные корпорации, благотворительные учреждения и т. п. Как прием юридической конструкции, такая фикция – дело вполне законное. Это наиболее простой и удобный прием для определения действия права. Но для философского объяснения самой возможности существования таких прав, которых нельзя приурочить к отдельному индивиду, подобная фикция совершенно не годится. Тут фикции неуместны. Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления права без помощи фикций. Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер. Интересы человека не могут быть, подобно его личной воле, противополагаемы обществу. Громадное большинство интересов общи всем, другие – общи, по крайней мере, отдельным группам лиц, и лишь ничтожное количество интересов имеет вполне индивидуальный характер. Поэтому понимание права, как охраны интересов, приводит к замене прежней индивидуалистической теории права теорией общественной. Право понимается не как нечто, противополагаемое индивидом обществу, а напротив, как нечто, созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду. И действительно, теория права Иеринга и его последователей представляется с таким характером общественной теории права.

Однако, несмотря на все эти достоинства выставленного Иерингом понимания права, как охраны интересов, нельзя принять иначе, как с одним довольно существенным его видоизменением.

Нельзя именно согласиться с тем, чтобы право было охраною интересов. Если держаться строго такого понимания права, то придется признать, что, если бы в каком-либо обществе охранялся всего какой-либо один интерес, a все другие интересы стояли вне охраны, этот охраненный интерес все-таки был правом и, следовательно, отношение его субъекта к субъектам других, не охраненных интересов, есть отношение юридическое, например, отношение деспота к вполне бесправному народу, отношение отца к бесправным членам патриархальной семьи, отношение граждан к иностранцам в те исторические эпохи, когда за ними не признавалось правоспособности, отношение господина к рабу. Но это прямо противоречит тому, что право можно иметь только в отношении к лицам, также пользующимся правовой охраной, юридические отношения возможны только между правоспособными личностями. Можно иметь право на раба, но не в отношении к рабу. Это потому, что интерес, охраняемый, например, правом пожизненного пользования рабом, стесняется, ограничивается в своем осуществлении не интересами раба, которые вовсе не принимаются в соображение, вовсе не охраняются, а лишь интересами других правоспособных лиц, например, собственника раба, в отношении к которому я имею свое право пользования и интересы которого так же, как и мои, охраняются правом. Напротив, в отношении к правоспособным лицам нельзя иметь право на них. Так, когда вы нанимаете слугу, то в силу договора найма вы приобретаете право в отношении к нанятому лицу, но не на него, а только на его действия.

Проф. Муромцев думал избежать этого затруднения, внеся в свое определение права то добавление, что право есть охрана, даваемая общественным союзом только против препятствий, возможных со стороны прочих членов союза. Он рассматривает право как частную форму воздействия общественной среды на людские отношения. Отношения людей вообще осложняются под влиянием той среды, в которой они совершаются, а именно того общества, где люди живут. Общество оказывается заранее склонным к оказанию субъекту отношений помощи в деле установления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита совершается в двух направлениях. Во-первых, она может быть направлена к устранению препятствий, лежащих вне данного общества. Это Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательства со стороны других членов. Эта защита второго рода. Она происходит в двух формах: не организованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и, обыкновенно, особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть, по определению проф. Муромцева, право. Следовательно, право у него – не всякая охрана, отношений, а только организованная и притом направленная против опасностей, исходящих из среды того же самого общества. Но такая поправка не может пособить делу. Правда, при ней отношение к бесправным иностранцам уже не подводится под понятие юридического отношения, но за то она приводит неизбежно к отрицанию и всего международного права, так как отличительный характер международных отношений в том и заключается, что субъекты их – члены различных общественных союзов. И при том отрицание тут неизбежно именно в отношении к таким частям международного права, юридический характер которых всего несомненнее. Действительно, держась взгляда Муромцева, можно еще признать юридический характер за такой защитой интересов, которая совершается коллективными мерами по соглашению всего европейского международного союза или великих держав (например, деятельность Священного союза; замена Санстефанского договора Берлинским), так как тут защита дается международным союзом одному из своих членов против другого, но придется отрицать юридический характер защиты, например, против перепечатки за границею книги без разрешения автора, против посягательства на жизнь человека – совершенное человеком, находящимся за границею того государства, где находится потерпевший. В подобных случаях охрана дается против препятствий, находящихся вне охраняющего союза и потому, согласно определению Муромцева, это не есть правовая защита. Являясь, таким образом, в данном отношении слишком узким, его определение в других отношениях остается слишком широким. Всякая охрана против препятствий со стороны членов охраняющего союза, хотя бы они не были правоспособны, хотя бы их интересы и не охранялись, согласно этому определению, есть право. Следовательно, и отношение господина к рабу, и отношение к лицу, объявляемому вне покровительства законов, будет юридическим.

Все эти несообразные выводы будут устранены, если принять данное нами выше определение права как нормы, разграничивающей интересы. Тогда функцией права будет признана не охрана, а только разграничение интересов, и этим самым объяснится, почему юридическое отношение мыслимо только между субъектами правоспособными, т. е. такими, интересы которых признаются подлежащими охране. Где подлежащий охране интерес имеется только с одной стороны, там не может быть и разграничения интересов: там интерес, подлежащий охране, вполне поглощает собою интерес, не подлежащий охране.

Нельзя также не заметить, что утилитарное определение права, как охраны интересов, приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке. Охрана интереса, конечно, предполагает и выбор лучшего способа его осуществления. Поэтому, если задача права охранять интересы, оно должно обязать граждан держаться в осуществлении своих интересов способов, признанных наилучшими, и, следовательно, совершенно подавить личную инициативу, необходимый фактор общественного развития; разграничение интересов, напротив, только устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности. Насколько осуществление данного интереса не мешает осуществлению других интересов, оно определяется только требованиями целесообразности и нравственности, не регулируясь юридическими нормами. Таким образом, право, как разграничение интересов, представляет середину между двумя крайностями: индифферентизмом формального понимания права и безусловным уничтожением всякой индивидуальной самостоятельности.

§ 14. Общая характеристика

Содержание юридических норм представляется крайне изменчивым, смотря по времени и крайне разнообразным по месту. Одни и те же интересы разграничиваются весьма различно правом разных государств и различных исторических эпох. Отсюда как бы само собой напрашивается заключение, что содержание юридических норм всецело зависит от произвола людей, что право есть их произвольное установление. Но наряду с этим фактом изменчивости и разнообразия права в нем замечаются также элементы объективной необходимости. Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, но мы сознаем, однако, невозможность изменения по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно так же и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта, и изданный закон оставлялся мертвой буквой без действительного исполнения.

Все это заставляет признать в праве, наряду с его разнообразием и изменчивостью, и элементы объективной необходимости. И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как-нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. А так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива: или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственно данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхностности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько-нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным велениям природы; искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое. Но вмести с тем, эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное, естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее, покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считались неустранимой, гипотеза естественного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.

Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно, противоречащие предполагаемому естественному характеру права, сколько-нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько-нибудь философском отношении к вопросу она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых и разнообразных национальных особенностей отдельных законодательств, как бы обрастающих собою естественную основу права. В средневековой философии сообразно общему религиозному ее характеру естественное право отождествляется с божественным законом, предвечным и неизменным, в противоположность меняющимся человеческим законам. В XVII и XVIII вв. под влиянием господствовавшего тогда рационализма теория естественного права вновь отрешается от религиозной основы, и естественное право понимается как отвлеченная система права, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая наряду с положительным правом.

Только историческая школа в лице Гуго и Савиньи впервые выставила философски обоснованное отрицание гипотезы естественного нрава. Это не было делом случайности, а необходимым результатом применения этой школой к объяснению права исторического взгляда. Историческое изучение права существовало и прежде, но историческое понимание явилось только в учении исторической школы. В XVI в. французская школа юристов, с Куяцием (Jacques Cujas; 1552 1580) во главе, занималась изучением истории римского права. Но направление ее работ было чисто антикварное. Все сводилось к воссозданию картины древнего римского юридического быта – и только: о выяснении процесса исторического развития не было и речи.

Конец ознакомительного фрагмента.