Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор. Глава 2 (XI). Понятие и функции трудового договора ( Коллектив авторов, 2007)

Проблема правовой природы трудового договора является предметом юридической науки уже на протяжении более ста лет. Однако при этом нельзя сказать, что в результате проведенных исследований были сформулированы четкие и совершенно однозначные, а соответственно, и общепринятые выводы. Несмотря на то, что на протяжении столетия во всех хоть сколько-нибудь экономически развитых странах реально возникла особая отрасль права – трудовое право и было теоретически обосновано ее существование, споры относительно ключевой категории этой отрасли – трудового договора – не прекращаются и по сию пору. Применительно к нашей стране положение усугубляется историческим разрывом в эволюции отечественного хозяйства, обусловленным попыткой его построения на принципиально иных, чем существовали до этого, основаниях. В результате в разрешение чисто научной проблемы была привнесена изрядная доля идеологии, что вряд ли способствовало ее эффективному разрешению. Вместе с тем попытка создания иного, нежели прежде, хозяйственного механизма, конечно же, не могла не затронуть и сферу правового регулирования труда, в том числе и такой институт, как трудовой договор. Поэтому формирование в науке трудового права новой категории социалистического трудового договора, который принципиально отличается от «капиталистического» договора личного найма, имело под собой несомненные основания (хотя, надо признать, при этом в советской юридической науке существовала, пусть в неявной, скрытой форме, преемственность с разработками дореволюционных русских ученых-юристов). Все это как раз и свидетельствует о разрыве в эволюции научных взглядов относительно той социальной категории, юридическая сущность которой и является предметом рассмотрения в рамках данной главы.

Если в первой главе настоящей работы исследовался вопрос об истории становления и эволюции трудового договора как социального института, т. е. это явление, его содержание, функции и признаки рассматривались в контексте соответствующих исторических социальных и правовых реалий, то здесь мы сосредоточим свое внимание на учении о трудовом договоре в том виде, в каком оно сформировалось и существует в настоящее время. Конечно, мы отдаем себе отчет в том, что выявление сущности (или правовой природы) современного трудового договора невозможно без обращения к ставшим классическими трудам русских и зарубежных ученых по этой проблеме, особенно (применительно к первым) – дооктябрьского периода, ибо многие из тех идей, который были сформулированы столетие и более назад, сохраняют свою актуальность и в настоящее время. Поэтому первый параграф данной главы посвящен истории юридической мысли о природе трудового договора. В двух других параграфах мы трактуем понятие трудового договора, его признаки и функции.

Итак, в задачу настоящего раздела входят:

1) исследование исторической эволюции научных представлений о юридической природе и признаках трудового договора (§ 1);

2) выработка, с учетом и на основе выводов, сформулированных в предыдущей главе и § 1 данной главы, наших собственных представлений о юридической сущности и признаках трудового договора применительно к современным условиям жизни нашего общества (§ 2); наконец,

3) определение круга тех функций, которые выполняются трудовым договором в условиях плюралистической, социально ориентированной рыночной экономики (§ 3).

§ 1. История развития юридической мысли о природе трудового договора

Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. – Договор подряда и договор личного найма: законодательная и научная трактовка. – Проект Гражданского уложения о договоре личного найма и договоре подряда. – Понятие трудового договора в юридической литературе: В. Эндеман; Ф. Лотмар; Л. С. Таль. – Признаки трудового договора и его правовая природа по Л. С. Толю. – Советская правовая доктрина о трудовом договоре. – Определение понятия трудового договора по КЗоТ 1922 г… – Признаки трудового договора. – Второй этап развития законодательства и научной доктрины о трудовом договоре. – Концепция социалистического трудового договора, его признаки. – Основные современные подходы к определению трудового договора в науке трудового права: критика и постановка проблемы. – Недостаточная разработка вопроса о признаках трудового договора. – Предметный признак. – Признак трудовой функции. – Признак коллектива. – Личностный признак. – Распределение риска. – Социальный признак. – Организационный признак. – Основные выводы.

Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. Понятие «трудовой договор» появляется в юридической науке в конце XIX в. Законодательству Российской империи того времени категория «трудовой договор» не была известна. Применение труда опосредовалось такой правовой формой, как договор личного найма. Общие положения о договоре личного найма содержались в Своде законов гражданских (т. X, ч. 1, ст. 2201–2247). Кроме того, существовало значительное количество специальных норм, посвященных различным видам найма, например, сельских рабочих (Положение о найме на сельские работы), купеческих приказчиков и корабельных служителей (Устав торговый), лоцманов и судорабочих (Устав путей сообщения), фабричных рабочих (Устав о промышленности, а позднее – Устав о промышленном труде).[89]

Легальное определение договора личного найма отсутствовало. Общее понятие личного найма было сформулировано в решении Правительствующего Сената: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда физического или умственного».[90] Подобные определения существовали и в юридической литературе. Так, например, Г. Ф. Шершеневич определял личный наем как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования трудом другого лица.[91] У Д. И. Мейера находим: «Договор, по которому одно лицо оказывает другому за известное вознаграждение в течение известного времени какие-либо определенные материальные или нематериальные услуги, составляет личный наем».[92]

Наряду с личным наймом в законодательстве Российской империи нашел правовое закрепление и договор подряда (ст. 1737–2011 Свода законов гражданских), который определялся как договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие.

Именно договор подряда рассматривался в юридической литературе в качестве ближайшего к личному найму договора.[93] Как следствие, возникала потребность в отграничении его от договора личного найма.

Как видно из приведенного легального определения подряда, закон вводит такой признак этого договора, как «исполнение предприятия». В качестве ключевого данный признак рассматривался и судебной практикой в России. Так, в решениях Сената указывалось, что для «определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание предмета договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки, а в последнем – личного найма».[94] Основываясь на данных судебной практики, аналогичные выводы относительно сути рассматриваемых договоров производились и в литературе.[95]

Поскольку предметом договора подряда выступало предприятие, т. е. некое обширное и сложное задание, исполнение которого требовало труда, превышающего физические силы одного лица, то ученые выделяли еще один признак договора подряда с целью отграничения его от личного найма – возможность выполнения работы не самим подрядчиком, а иным лицом (лицами).

«По договору подряда, – указывает Д. И. Мейер, – подрядчик не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу, а он только принимает рабочих, имеет надзор над ними – словом, только руководит операцией. Таким образом оказывается, что подряд близко подходит к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не существен, так что и подряд не разделяется резкой чертой от личного найма. В самом деле из определения подряда видно, что характеристическим признаком, отличающим его от личного найма, является то обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги, как наемник, а производит их через других лиц… Так что подряд характеризуется тем, что по поводу его подрядчик заключает договоры с другими лицами. И далее, можно как на отличие подряда от личного найма указать еще на то, что личный наем большей частью заключается на определенное время и с истечением срока прекращается, тогда как время продолжения подряда обыкновенно определяется окончанием предприятия, исполнение которого принял на себя подрядчик».[96]

К. Н. Анненков отмечает, что «при подряде подрядчик обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других лиц, между тем как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный труд только лично».[97]

Такое узкое, с современных позиций, понимание договора подряда (и, напротив, широкое понимание договора личного найма), сформированное законодательством и судебной практикой, встречало критику в юридической литературе. Так, Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что подрядчиком должен считаться и тот, кто обязывается делать всевозможные мелкие поправки в доме, наклеить обои, переложить печи, выстлать пол в каретнике и т. п. Такие договоры, по его мнению, должны считаться подрядом, а не личным наймом, при всей их сравнительной малоценности, т. е., несмотря на то, что эти работы не составляют предприятия и исполняются силами самого нанявшегося.[98]

С другой стороны, отмечалось, что в указанном виде договор подряда встречается довольно редко, поскольку часто лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров одинаково. Такая конструкция договора подряда существенное значение имела лишь для казны, поскольку государству по обширности своих операций затруднительно заключать множество мелких договоров с отдельными лицами и оно обходится через посредников.[99]

Кроме того, в литературе констатировались неоднородность отношений, охватываемых личным наймом, и неопределенность его понятия. Так, услуги, оказание которых предполагалось при личном найме, отличались значительным разнообразием. Помимо законодательного деления личного найма по различным сферам деятельности (ремесленный, промышленный, сельскохозяйственный и пр.) в литературе осуществлялось деление услуг, являвшихся предметом найма, на физические (или материальные) и умственные. В качестве умственных услуг назывались услуги врача, учителя, адвоката и т. д., в качестве материальных – услуги чисто физические, предполагающие только физическую силу (например, носильщик), и услуги, предполагающие особое наличие определенных знаний и навыков, приобретенных учением (например, ремесленник).[100]

Отмечалось также, что в зависимости от вида услуги личное отношение нанимателя к нанимаемому может быть различно. В одних случаях ближайшей целью найма служит именно личная деятельность рабочего по указаниям и под надзором хозяина, т. е. при наличии личного подчинения. В других же ближайшей целью найма служит приобретение определенных изделий, произведения или вещи, производимых трудом или искусством рабочего, техника, художника. Это наем без личного подчинения, и высшие его виды, допускающие вполне свободные, независимые отношения, – виды найма для умственной работы, например наем врача, адвоката, учителя. В условия такого найма могло даже входить известное подчинение – не нанявшегося нанимателя, а, наоборот, нанимателя нанявшемуся.

Наконец, в составе личного найма находили группу особых отношений заказа, т. е. договора, заключаемого мастером об исполнении какой-либо работы, когда материал для изделия принадлежит мастеру. «Тут представляются как бы два договора, – пишет Д. И. Мейер, – личный наем, по которому мастер обязуется приготовить из материала изделие, и купля-продажа относительно материала».[101]

Таким образом, в таком понимании личный наем включает в себя разнородные отношения. Говоря современным юридическим языком, в его состав входили трудовой договор, договор возмездного оказания услуг, договор поручения и часть договора подряда.

Необходимо было создание новой концепции договоров, регулирующих трудовую деятельность.

В проекте Гражданского уложения отличие подряда от личного найма было сформулировано уже следующим образом: в силу личного найма нанявшийся обязуется за вознаграждение предоставить свой труд в пользу нанимателя; а подрядчик обязуется за вознаграждение исполнить для подрядившего определенную работу.[102]

Такое определение личного найма, хотя и вызывало определенные нарекания,[103] все же в отличие от постановлений Свода законов, во-первых, не позволяло смешивать наем с заказом и отдачей в обучение, а, во-вторых, понятие личного найма сужалось за счет расширения понятия договора подряда, который теперь предполагал выполнение всякой работы, а не только особого предприятия, как было ранее.

Конечно, разница между выражениями «предоставление своего труда» и «выполнение определенной работы» едва уловима. Но она становится более очевидной из объяснений, даваемых составителями проекта в пояснительной записке: «Предметом личного найма проект предполагает услуги, труд, работу как таковые. Предметом подряда и заказа – результат услуг, труда, работы. По личному найму, согласно со взглядом проекта, центр тяжести договора лежит в услугах, труде нанявшегося; результат работы стоит на втором плане, не им определяются юридические начала договора: для нанимателя важно, чтобы ему был доставлен труд известного рода и качества; последствия же этого труда падают, так сказать, на его страх; договоры же подряда и заказа направлены на результат труда; услуги, сами по себе, в них первой роли не играют; а промежуточные стадии достижения этой цели – услуги, для того необходимые, составляют предмет договора лишь настолько, насколько они воплощаются в окончательном результате, производстве какой-либо материальной ценности».[104] Иными словами, предметом личного найма являлся процесс труда, а подряда – его результат. Однако при таком подходе в рамках личного найма еще оставался договор оказания услуг.

Таким образом, в понимании проекта Гражданского уложения личный наем хотя и включал в себя оказание услуг, все же приближался к современному трудовому договору.

Теперь обратимся к самому понятию «трудовой договор» – к генезису и динамике этого понятия и эволюции его содержания.

Впервые к необходимости исследования данной категории обратился профессор Боннского университета В. Эндеман. «В 1896 г., – пишет В. М. Гордон, – он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, какую оказал бы тот, кто взял бы на себя исследование сделки о труде во всех ее многообразных проявлениях».[105]

Прямым откликом на призыв Эндемана явилась работа Филиппа Лотмара. «Всеобъемлющим родовым явлением представляется, по Лотмару, трудовой договор, по которому одна сторона принимает на себя исполнение работы, а другая – уплату вознаграждения. Под это отвлеченное понятие трудового договора Лотмар подводит полтора десятка договоров, помещенных под различными наименованиями в разных местах германского законодательства, без указания существующей между ними связи. Усматривая, однако, общие черты, всем им свойственные, Лотмар подводит полтора десятка договоров к двум "основным формам" трудового договора. Для договоров первой формы считает он характерным то, что в них вознаграждение назначается за работу вместе с соединенным с нею результатом. В договорах второй формы вознаграждение назначается за работу независимо от ее результата, за работу известной продолжительности».[106] Как видим, Лотмаром трудовой договор рассматривался как родовое понятие, объединяющее и трудовой договор в собственном смысле, и договоры подрядного характера, однако им осуществлялась и дифференциация трудовых договоров, по сути, по предметному признаку (имело значение то, является ли предметом договора сама работа или ее результат).

В юридической литературе того времени так оценивали значение работ Эндемана и Лотмара: «Обстоятельными исследованиями Эндемана и Лотмара в корне подорвана унаследованная от римского права связь между пользованием трудом и имуществом. Договорам о труде в системе права должно быть отведено самостоятельное место. Связующим их звеном должен быть признан общий их предмет – труд… Этим, однако… еще не разрешается вопрос об их юридической природе; договоры о труде – не родовое понятие, а собирательное имя для обширной категории сделок, юридически и экономически неодинаковых. Следовательно, и правовая нормировка этих сделок не может быть единою».[107]

В русской юридической науке с концепцией трудового договора, наиболее близкой к современной, выступил профессор Л. С. Таль.[108] «Потребность в чужом труде, – учил Л. С. Таль, – в практической жизни удовлетворяется путем договора двояким образом: или работа обещается работником в виде собственной хозяйственной деятельности, обособленной от деятельности работодателя (предпринимательский труд), или работодатель приобретает право в течение известного времени и в определенных границах располагать чужою рабочей силой как орудием в своей хозяйственной деятельности, направляя ее по своему усмотрению (служебный труд). В последнем случае работник в соответственных пределах на время ограничивается в своем хозяйственном самоопределении. Отправляемая им по договору деятельность экономически составляет деятельность работодателя, осуществляемую через него, а не его собственную. Правовою формою для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор».[109] Далее ученый выделяет следующие признаки трудового договора:

1) нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица, увеличивая тем самым запас средств или энергии, которым это лицо может располагать для осуществления своих целей;

2) подчинение рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти;[110]

3) несамостоятельность работника, но не в смысле принадлежности его к определенному классу. Непосредственное значение имеет только разница между обещанием услуг, составляющих предмет промысла, отправляемого работником по собственному плану и решению, или вообще источник планомерно добываемых им доходов, и предоставлением своей рабочей силы на время другому лицу для выполнения тех или иных постоянных функций безотносительно к собственной хозяйственной деятельности работника. В первом случае мы имеем дело с самостоятельным, во втором – с несамостоятельным работником.[111]

Основываясь на данных признаках, Л. С. Таль определяет трудовой договор как договорный тип, сущность которого заключается в том, что одно лицо обещает за вознаграждение приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к предприятию или хозяйству другого в качестве несамостоятельного работника (рабочего, служащего или ученика), обязуясь подчиняться, насколько это вытекает из содержания и цели договора, хозяйской власти работодателя. Договор же подряда, или, по терминологии автора, договор о предпринимательском труде, определялся им в качестве договора, по которому одно лицо обещает другому определенную работу, лично им исполняемую или им организуемую, без подчинения хозяйской власти, а другое лицо обещает вознаграждение за эту работу.[112] Выделяя трудовой договор в качестве самостоятельного договорного типа, ученый, конечно же, говорил и о необходимости соответствующего самостоятельного законодательного регулирования данного договора.

Законодатель же, хотя и несколько отставая от развития правовой доктрины о трудовом договоре, все же направлялся по пути обособления данного правового института. В упомянутом выше проекте Гражданского уложения указывалось, что постановления статей раздела о личном найме применяются к найму домашней прислуги и «вообще к отдельным видам личного найма, насколько относительно их в законе не установлено особых правил». Таким образом, новое российское гражданское законодательство должно было регулировать лишь самые общие вопросы трудового договора – в той мере, в какой этот договор является договором, а конкретные вопросы передавало в ведение особого законодательства, т. е. законодательства о труде.

Кроме того, в пояснительной записке авторами проекта отмечалось, что для договора личного найма «характерна известная подчиненность работника хозяину, по договору же подряда он работает по своему усмотрению и на свой страх, не подвергаясь контролю».[113] «В этих рассуждениях, – дает оценку Л. С. Таль, – уже смутно намечается противопоставление служебного труда предпринимательскому, трудового договора обещанию самостоятельных услуг, при котором не создается длительной личной связанности работника, а только возлагается на него ответственность за исполнение конкретно определенной работы. К сожалению, эта мысль не получила достаточно ясного выражения в легальных определениях личного найма и подряда».[114]

К 1917 г. был подготовлен уже проект закона о трудовом договоре. В соответствии с § 1 этого документа по трудовому договору одно лицо – нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или до окончания условленной работы свою рабочую силу другому лицу – нанимателю, обязуясь к определенного рода деятельности, исполняемой согласно с его указаниями, за вознаграждение, исчисляемое по времени, сдельно или другим способом. По мысли разработчиков, постановления данного закона не должны были применяться к договорам, по которым труд предоставлялся в виде самостоятельного промысла или обещались отдельные или периодически предоставляемые услуги, не поглощающие всей или большей части хозяйственной деятельности трудящегося.[115]

На основе данной нормы можно выделить ряд признаков трудового договора: предоставление работником своей рабочей силы нанимателю; выполнение работы в соответствии с указаниями нанимателя; труд не представляет самостоятельного промысла, а, значит, прилагается к предприятию нанимателя и поглощает всю или большую часть хозяйственной деятельности трудящегося. Как видим, рассуждения, которые велись в научном мире, нашли отклик и у законодателя.

Советская правовая доктрина о трудовом договоре. Развитие представлений о трудовом договоре в советский период можно разделить на два этапа. Первый – это 20-е годы, известные в истории развития Советского государства как период нэпа, когда в праве получили закрепление частноправовые начала регулирования в сфере труда. Второй этап начинается с 30-х годов, когда механизм договорного регулирования начинает уступать место централизованному, обусловливая подробную законодательную регламентацию трудовых отношений.

КЗоТ 1922 г. (ч. 1 ст. 27) определял трудовой договор как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение.[116] В соответствии со ст. 220 ГК 1922 г. по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последний же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания.

На основе данных легальных определений в юридической литературе выделяли следующие признаки, позволяющие отграничить трудовой договор от договора подряда.[117]

1. Предмет договора. Предметом трудового договора выступает рабочая сила (т. е. способность к труду). Предметом договора подряда является не рабочая сила как таковая, а результат ее применения – выполнение определенной работы.

«Понятие рабочей силы, – пишет К. М. Варшавский, – следует толковать в самом широком смысле этих слов: 1) не имеет значения природа этой силы: трудовой договор обнимает предоставление как физической, мускульной силы, так и силы умственной; 2) не имеет значения бытовой и экономический характер отношений нанимателя и трудящегося: деятельность трудящегося может заключаться, как это бывает в большинстве случаев, в исполнении установленной работы под руководством и по указаниям работодателя, так что трудовое отношение имеет служебный характер, но деятельность трудящегося может заключаться и в ответственном руководительстве целым предприятием, в котором он вполне самостоятелен, или в обучении нанимателя какому-либо ремеслу или науке, когда наниматель подчиняется его указаниям (выполняет заданные "уроки"), а не он нанимателю».[118]

2. Возложение риска. Подрядчик выполняет работу за свой риск, наемный работник такого риска не несет (и, следовательно, риск ложится на нанимателя);[119] иными словами, подрядчик не получает установленного вознаграждения, если вследствие случайных причин, от него не зависящих, работа окажется невыполненной (или выполненной ненадлежащим образом); наемный работник в таких случаях получает вознаграждение в полном объеме.

Наряду с рассмотренными признаками, вытекающими непосредственно из легальных определений, в литературе также выделялся и экономический признак (так называемая экономическая несамостоятельность работника), который многие советские правоведы 20-х годов расценивали как основополагающий признак, определяющий природу трудового договора и позволяющий отграничить последний от смежных договоров.[120]

Например, один из сторонников этой позиции В. М. Догадов писал: «Более надежные и устойчивые признаки для разграничения трудового договора и подряда мы можем получить только в том случае, если подвергнем тщательному анализу экономическую природу тех производственных отношений, которые оформляются тем и другим договором. На основании такого анализа господствующее в нашей научной литературе воззрение характеризует трудовой договор как договор, оформляющий случаи приложения к чужому хозяйству несамостоятельного или служебного труда, в отличие от подряда, согласно которому работа выполняется подрядчиком в качестве самостоятельного предпринимателя. Подрядчик – самостоятельный предприниматель, организатор и обладатель своего собственного предприятия. Он располагает известными средствами производства, которые и служат основой его хозяйственной самостоятельности. Проявляется эта самостоятельность в том, что подрядчик сам определяет общую целевую установку для своего предприятия и ближайшие конкретные задачи для своей деятельности. Работу он выполняет по своему усмотрению, либо лично, либо при помощи наемных работников, обслуживающих его (подрядчика) предприятие. Самое отношение, в которое подрядчик вступает по договору подряда, является отношением двух самостоятельных предприятий – предприятия подрядчика и предприятия заказчика, обменивающихся имущественными ценностями.

Иное хозяйственное положение занимает наемный работник, работающий по трудовому договору. Это – лицо, лишенное собственных средств производства и потому вынужденное прилагать свой труд к чужому хозяйству. Наемный работник входит в состав персонала, обслуживающего чужое для него предприятие. Он выполняет при этом не свои хозяйственные задачи, а лишь содействует достижению задач, которые ставит наниматель – владелец предприятия, где нанявшийся работает. Трудовое отношение между нанимателем и нанимающимся является не отношением двух самостоятельных предприятий, а отношением, складывающимся внутри одного предприятия».[121]

Как видим, мысли В. М. Догадова перекликаются с воззрениями Л. С. Таля, который (как мы указывали выше) также выделял в качестве признака трудового договора несамостоятельность работника, понимая под ней «отправление в исполнение договора не собственной хозяйственной деятельности, а чужой».[122]

Признак экономической несамостоятельности встречал критику и в юридическом ученом мире. Одним из убежденных противников разграничительного значения данного признака являлся К. М. Варшавский. Он указывал на то, что экономический момент не может быть решающим при юридическом разграничении договоров в силу своей неопределенности. Однако нужно оговориться, что К. М. Варшавский рассматривал несамостоятельность работника не в вышеуказанном смысле, а как отсутствие у него средств производства, оборотного капитала. Следовательно, признак экономической несамостоятельности он отождествлял с социальной принадлежностью работника к классу трудящихся.[123]

Второй период советской истории (и, соответственно, советской юриспруденции) начинается с конца 20-х – начала 30-х годов. По тогдашним представлениям, развертывалась новая социально-экономическая формация – социалистическая: исчезали имевшие место в начале 20-х годов капиталистические элементы экономики, понятие «наемный труд» уходило в прошлое. Определение трудового договора, содержащееся в КЗоТ РСФСР 1922 г., начинало подвергаться критике. Подчеркивалось, что термины «наниматель» и «нанимающийся» неприемлемы для обозначения сторон социалистического трудового договора, ибо под наемным трудом следует понимать труд рабочего, лишенного орудий и средств производства и продающего свою физическую способность к труду. Рабочий же класс в социалистическом обществе не только не лишен орудий и средств производства, а, наоборот, он ими владеет.[124] Создавалась новая концепция трудового договора, в рамках которой были выделены его следующие признаки.

1. Включение трудящегося субъекта в личный состав предприятия (учреждения, хозяйства).[125] Так этот принцип формулировал Н. Г. Александров.[126] Другие ученые, в частности В. М. Догадов, указывали на включение работника «в трудовой коллектив» вместо включения «в личный состав предприятия».[127] А. Е. Пашерстник же предлагал слова «включение в личный состав предприятия» заменить на «включение в деятельность предприятия».[128]

Данный признак предполагает выполнение работником работы, составляющей часть деятельности организации, по специальности или должности, предусмотренными штатным расписанием организации. Кроме того, в процессе выполнения работы работник взаимодействует с другими работниками организации.

2. Подчинение внутреннему распорядку (трудовой дисциплине).[129] Данный признак выражает обязанность работника по трудовому договору подчиняться правилам внутреннего распорядка предприятия (организации).

Содержание внутреннего распорядка рассматривалось как состоящее из норм, вытекающих из закона и подзаконных актов и из положений Типовых правил внутреннего трудового распорядка. Последние предусматривали, в частности, такие обязанности работника: выполнять нормы выработки и добиваться ее перевыполнения, выполнять распоряжения администрации, соблюдать режим рабочего дня (приходить на работу в установленное время, исполнять работу полностью и рационально, исключительно для производства работы) и т. д.

Кроме того, содержание данного признака можно раскрыть, используя следующие указания Н. Г. Александрова: «При трудовом правоотношении трудящийся обязан выполнять в известные отрезки времени установленную для данной категории работников меру труда, которая может быть выражена либо только в норме обязательной выработки, либо в обязательной продолжительности рабочего дня, либо в том и другом измерителе одновременно… При трудовом правоотношении работник обычно обязуется распределить свой труд во времени соответственно установленному в предприятии (учреждении, хозяйстве) расписанию трудовых занятий».[130]

Соответственно исполнитель работы по гражданско-правовому договору не обязан подчиняться правилам, регламентирующим трудовой распорядок заказчика.

3. Из обязанности работника подчиняться правилам внутреннего распорядка выделялся также такой признак трудового договора, как возможность возложения на работника дисциплинарной ответственности.[131] Иными словами, за нарушение правил внутреннего трудового распорядка работодатель имеет право самостоятельно применить к работнику дисциплинарное взыскание. Подрядчик же по гражданско-правовому договору несет перед заказчиком только имущественную ответственность, причем заказчик не обладает самостоятельными полномочиями по возложению на подрядчика ответственности.

4. Выполнение по трудовому договору работы, относящейся к определенному роду деятельности, т. е. специальности, профессии, должности. «При трудовом правоотношении, – пишет Н. Г. Александров, – трудящийся обязуется к выполнению работы известного рода, то есть к исполнению определенной трудовой функции, причем конкретная работа, подлежащая исполнению в каждом данном отрезке времени, обусловливается общим ходом производственной деятельности предприятия или указывается другой стороной правоотношения. В предусмотренных законом исключительных случаях может быть даже потребовано исполнение работы, которая не была обусловлена при заключении договора».[132] В гражданско-правовых договорах наличествует обязанность выполнения лишь индивидуально-конкретной работы, результат которой выражен в вещи или услуге.

5. Организация труда (управление трудовой деятельностью в процессе труда).[133] Одни ученые рассматривали ее как обязанность администрации, другие – как дело всего коллектива и каждого рабочего в отдельности,[134] но при этом отмечали, что организация труда – существенный юридический момент трудового договора. В содержание данного признака включалась «обязанность администрации правильно организовать труд рабочих и служащих, то есть необходимо, чтобы каждый работник трудился по своей специальности и квалификации; своевременно был снабжен инструментами, оборудованием, требуемыми для работы; вовремя получал наряды, имел закрепленное за ним рабочее место и т. д.».[135] Работник должен также подчинять свою работу определенному технологическому режиму, установленному на предприятии, т. е. соблюдать последовательность трудовых операций, предусмотренных установленной технологической схемой. Таким образом, по трудовому договору работник выполняет свои функции под руководством администрации, «по гражданско-правовому договору, наоборот, подрядчик самостоятельно определяет характер трудовых операций, необходимых, по его мнению, для достижения установленного результата».[136]

Этот признак, на наш взгляд, весьма близок признаку подчинения правилам внутреннего трудового распорядка. Только здесь акцент сделан на установлении требований по организации труда, а при определении признака подчинения внутреннему распорядку – на необходимости подчинения им. Однако в любом случае оба эти признака выражают несамостоятельный характер работы по трудовому договору.

6. Специфическая оплата труда по трудовому договору. Специфика оплаты труда в данных отношениях заключается в том, что она осуществляется за предоставление работником своей рабочей силы в распоряжение работодателя, за сам процесс выполнения работы, а не за конкретный результат труда. Иными словами, оплате подлежит сам труд, а не его результат, поэтому оплата труда в трудовых правоотношениях, как правило, осуществляется периодически, в гражданско-правовых отношениях, связанных с трудом, – единовременно. Поэтому в рамках в трудовых отношений выплата заработной платы производится даже тогда, когда фактически работа не осуществлялась, например при простое.

Так, например, К. А. Абжанов указывает, что заработная плата по трудовому договору «выдается по заранее установленным расценкам, независимо от дохода данного предприятия… Заработная плата выплачивается в зависимости от количества и качества затраченного труда. Но иногда трудящийся получает оплату и за время, когда он фактически не работает (например, при простое и вынужденном прогуле). При гражданско-правовых договорах дело обстоит иначе. Так, по договору подряда оплачивается не труд, а готовый его результат. Как сказано в ст. 230 ГК РСФСР, заказчик обязан уплатить подрядчику условленное вознаграждение по сдаче всей работы».[137]

Итак, в советской науке трудового права в 30–60-е годы были выделены следующие признаки трудового договора: 1) подчинение работника внутреннему распорядку; 2) включение его в личный состав предприятия (в трудовой коллектив, в деятельность предприятия); 3) организация труда (управление трудом); 4) выполнение работником работы по определенной профессии, специальности, должности (по определенной трудовой функции); 5) оплата количественно и качественно определенной работы, а не ее результата.

После принятия КЗоТ РСФСР 1971 г. ситуация с определением понятия трудового договора в юридической науке существенно не изменилось. Легальное определение трудового договора (ст. 15 КЗоТ) не породило новых размышлений.[138] Оно лишь восприняло (и то частично) выработанные правовой доктриной признаки, в частности подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и выполнение им работы по определенной специальности, квалификации или должности.[139]

Основные современные подходы к определению трудового договора в науке трудового права: критика и постановка проблемы. В современный период истории российского трудового права серьезных теоретических исследований сущности трудового договора, к сожалению, не проводилось. Работы, посвященные трудовому договору, носили главным образом характер либо комментария законодательства, либо учебного пособия.

Признаки трудового договора, которые выделяются в литературе по трудовому праву, как правило, дублируют признаки, установленные советской или дореволюционной российской правовой доктриной:[140] предметом трудового договора является живой труд, т. е. непосредственная реализация человеком своей способности к труду, предметом гражданско-правового договора – его овеществленный результат; подчинение работника по трудовому договору правилам внутреннего трудового распорядка; выполнение работы по определенной трудовой функции; выполнение работы личным трудом работника; включение работника в коллектив организации; обеспечение работника по трудовому договору социальными гарантиями; обязанность работодателя организовать труд работника и обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством; возложение на работодателя риска случайной гибели имущества; а также несамостоятельный характер труда работника по трудовому договору и включение его в сферу хозяйствования работодателя (хозяйскую сферу).

Таким образом, мы можем констатировать, что, с одной стороны, признаки трудового договора, выработанные давно и применительно к иным условиям хозяйствования, в целом применимы для характеристики современного трудового договора; с другой стороны, дальнейшего развития понятие и содержание данных признаков пока не получили. В то же время некоторые признаки, сформулированные наукой применительно к условиям социалистического хозяйства, могут быть поставлены под сомнение и требуют переосмысления. Качественные характеристики, установленные в дореволюционный период российской юриспруденции, не получили в свое время развития в силу перехода к социалистической трактовке трудового договора, а потому также нуждаются в дополнительном исследовании.

Поэтому, к сожалению, сегодня приходится констатировать, что концепция трудового договора, отвечающая современным условиям, недостаточно разработана. На это обращается внимание и в литературе. Отсутствие же четкого определения правовой природы трудового договора порождает определенные проблемы.

И по сегодняшний день существует проблема отграничения трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров (договора подряда и договора возмездного оказания услуг). Выработанные наукой трудового права признаки трудового договора не позволяют в полной мере отграничить его от указанных смежных типов. Отсутствие четкой концепции в правовой доктрине отражается и в законодательстве. В ст. 56 ТК РФ, определяющей понятия трудового договора, называются лишь три признака: подчинение внутреннему трудовому распорядку, личное выполнение работы и работа по определенной трудовой функции. Какое-либо определение содержания данных признаков отсутствует. Как следствие, возникает довольно много проблем в практике реализации и применения законодательства о трудовом договоре. Всем известна проблема подмены работодателями трудовых отношений гражданско-правовыми и заключение вместо трудовых гражданско-правовых договоров с целью обхода трудового законодательства.

Еще в советское время отмечалось, что существуют отдельные попытки оформить гражданско-правовым договором выполнение такой работы, которая по своему характеру должна исполняться служащими или рабочими предприятия, в целях обхода советских законов о штатно-финансовой и трудовой дисциплине.[141]

В силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ если в судебном порядке установлено, что гражданско-правовым договором регулируются трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. Однако определить характер отношений порой бывает весьма затруднительно.

Так, Л. С. Таль отмечал, что, несмотря на коренную разницу между обеими типичными правовыми формами пользования чужим трудом, в хозяйственной жизни часто они так близко соприкасаются и, благодаря их эластичности, типичные особенности каждой из них в такой мере сглаживаются, что получаются их промежуточные формы, сильно затрудняющие их точное разграничение. Нередко также к договорам одного типа присоединяются элементы другого, как, например, в том случае, когда вознаграждение рабочего или служащего соизмеряется с конкретно определенной – качественно или количественно – работой или когда самостоятельный работник при ее исполнении обязан подчиняться указаниям работодателя и установленному им, в качестве хозяина, внутреннему распорядку. Бывают договоры о труде, стоящие как раз на границе между обоими типами.[142]

Нужно отметить, что данная проблема не является исключительно российской. Она также свойственна и западноевропейским странам. Например, в Германии отмечается проблема так называемой фиктивной деятельности, когда в силу личной зависимости лицо, фактически находящееся в положении работника, рассматривается работодателем как занимающееся самостоятельной деятельностью. Такой подход получил распространение в последние годы. Таким образом, работодатели обходят правовые положения по защите работников. Проблема существует, поскольку в отдельных случаях при разграничении между наемным трудом работника и самостоятельной деятельностью могут возникнуть определенные трудности.[143]

Британские исследователи отмечают существование проблемы разграничения самозанятых работников и наемных работников при нетипичных формах занятости: торговые и коммерческие агенты, работники средств массовой информации, домашние работники, театральные работники и профессиональные спортсмены, работники с неполным рабочим временем и др.[144]

Бельгийские правоведы также говорят об этой проблеме: «…нет определенной концепции разграничения самостоятельных и наемных работников. Чтобы разрешить конкретную ситуацию, нужно пересмотреть сотни судебных решений, а потому существует настоятельная потребность в разработке единой концепции».[145]

Невыявленность правовой природы трудового договора, наличие у данной категории признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, а также «исторические корни» трудового договора позволяют некоторым авторам вести речь о трудовом договоре как институте гражданского права, ставя под сомнение самостоятельность отрасли трудового права. Так, Л. В. Санникова пишет: «…состояние науки трудового права ставит под сомнение целесообразность существования трудового права в качестве самостоятельной отрасли. В то же время обособление трудового права возможно в рамках подотрасли, что позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой, – сохранить специфику в их регулировании… Цивилистическая природа данного договора дает основание полагать, что он органически впишется в систему российского гражданского законодательства».[146]

Курьезность такого рода аргументации лежит на поверхности: это как если бы, например, предложить считать отрасль гражданского права подотраслью административного права единственно на том основании, что наука гражданского права разработана хуже, чем административно-правовая. Должно быть понятным, что отрасли права складываются отнюдь не в зависимости от степени разработанности соответствующей отраслевой науки, хотя (хотелось бы верить) под ее существенным влиянием. Были времена, когда, скажем, науки гражданского права не существовало вовсе, хотя отношения имущественного оборота подвергались достаточно эффективному правовому регулированию. Вместе с тем приходится признать, что отсутствие хорошо разработанной применительно к современным условиям общей теории трудового договора является помехой для эффективного развития отрасли.

Попытаемся дать оценку признакам трудового договора, выработанным наукой трудового права, проиллюстрировав тем самым поставленные проблемы.

Все признаки, о которых говорилось в рамках настоящего параграфа, можно свести к следующим: предметный, признак трудовой функции, признак коллектива, ряд догматических признаков (личностный, распределения риска, социальный), а также организационный признак.

1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.[147]

Этот признак, как помним, выделялся еще в дореволюционной литературе. На него указывали авторы проекта Гражданского уложения; по сути, данный признак выделял в своей работе и Ф. Лотмар.

Однако этот признак недостаточно четкий. Договор подряда также предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди цивилистов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский указывает, что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Было высказано также мнение, что предмет договора подряда – сам процесс выполнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указанию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения).[148] В дореволюционной цивилистике договор подряда также признавался договором о работе. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязанности «производить работу».[149]

Несмотря на то, что в настоящее время большинство цивилистов признают предметом договора подряда результат работы, все же подряд предполагает и выполнение определенной работы, ибо это главным образом и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет договора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполнения работы. В ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материальный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко отграничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с договором возмездного оказания услуг по этому признаку практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.[150]

2. Признак трудовой функции (определенности рода работы). Предполагает выполнение в трудовом договоре работы по определенной профессии, специальности или должности (или, как указывает ст. 56 ТК РФ, выполнение определенной трудовой функции), а в гражданско-правовом договоре – выполнение индивидуально-конкретной работы.

Однако, на наш взгляд, грань здесь весьма расплывчата. Ведь и определенная трудовая функция предполагает выполнение конкретной работы, и, наоборот, конкретная работа требует наличия определенной профессии, специальности.

В самом деле, чем, например, считать уборку помещения, или, скажем, выполнение сантехнических работ, или обучение английскому языку: трудовой функцией или конкретной работой?

3. Признак коллектива. Данный признак предполагает включение работника по трудовому договору в коллектив (в личный состав) организации.

На наш взгляд, констатировать факт трудовых отношений по этому признаку весьма затруднительно.

Утверждение штата (штатного расписания) находится в ведении собственника (или руководителя как его представителя). Он может определить «личный состав» по своему усмотрению, не включив в него те виды работ, выполнение которых возможно в рамках трудовых отношений, и обеспечить их выполнение посредством заключения гражданско-правовых договоров. Более того, штатное расписание может вообще отсутствовать, ибо работа возможна и у физического лица.

То же самое касается и включения работника в коллектив организации, ибо коллектив может вообще отсутствовать (работник может быть единственным) или труд работника может носить абсолютно обособленный характер, т. е. при выполнении работы он не взаимодействует с другими работниками. Более того, как известно, включение в коллектив не является каким-либо юридическим действием и не оформляется никаким актом.

4. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выполнение трудовой функции. Иными словами, трудовые отношения носят личный характер.

На наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разграничительным, поскольку и в договоре подряда и в договоре возмездного оказания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор. В некоторых же случаях личное выполнение работы может быть и непременным условием. Зачастую заказчик, заключая соответствующий договор, рассчитывает именно на профессиональные качества конкретного лица.

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно присущим трудовым отношениям. Скорее наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает – это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».[151]

Действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большинстве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или другой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, особенно на крупных промышленных предприятиях. Для заказчика же в отношениях подрядного характера часто именно личность работника (его профессиональное мастерство, деловая репутация и т. д.) имеет значение. Например, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Иванов, а токарь 5-го разряда (т. е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). Напротив, сложить в доме печь нанимается конкретный А. П. Иванов, поскольку он знает «секрет» этого дела и его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.

Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не выясняет личных качеств работника при заключении договора, ему достаточно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квалификацию, например строительную для постройки дома. И, наоборот, в трудовых отношениях (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью работодателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретного лица, например, на должность менеджера, главного инженера и т. д. Однако следует признать, что в настоящее время такой подход работодателя к привлечению рабочей силы встречается гораздо более редко, нежели рассмотренный выше.

Наконец, нужно учитывать эволюцию договора личного найма. Как известно, в античную эпоху была широко распространена практика перевода рабов «на оброк». Такие рабы могли самостоятельно заключать договоры найма (locatio conductio operarum) и выполнять работу в рамках этого договора – при том, что стороной-исполнителем по нему (locator) выступал собственник раба. Много веков спустя законодательство Российской империи и советское трудовое законодательство периода нэпа допускали возможность заключения трудового договора, в котором на стороне работника выступала артель, т. е. не отдельно взятая человеческая личность, а юридическое лицо. Генезис и историческая эволюция трудового договора показывают нам, что технически возможно, более того, имело место на практике разделение субъекта труда – исполнителя по трудовому договору – и субъекта прав, обязанностей и ответственности, т. е. стороны трудового договора. Таким образом, как уже было сказано, личностный признак не может определять природу трудового договора; это – факультативный признак. Теоретически установление этого принципа имеет альтернативу: личное выполнение работы может быть предметом соглашения сторон трудового договора, составляя тем самым элемент его содержания, либо предписано государством посредством императивной нормы закона.

Трудовой кодекс, как мы видели, выделяет данный признак в структуре определения трудового договора. Работу должен выполнять тот, кто является стороной договора, он не может привлечь других лиц для выполнения его работы (в отличие от договора подряда, где, как уже указывалось, возможно как личное, так и не личное выполнение работы). Спрашивается, насколько оправданным является именно этот вариант решения вопроса?

Во-первых, личный характер выполнения трудовой функции связан не с трудовыми отношениями, а с необходимостью организовывать работодателем процесс труда, с наличием у работодателя дисциплинарной хозяйской власти. Работодателю было бы весьма затруднительно, а порой и вообще невозможно, ее осуществление, если четко не определен подконтрольный подвластный субъект. Не случайно в трудовых отношениях с надомными работниками (до принятия ТК РФ) допускалось привлечение к работе членов семьи лица, заключившего договор о надомной работе. Иными словами, признак личного выполнения работы перестает быть столь значимым, когда контроль за действиями работника, организация его труда становятся минимальными.

Во-вторых, законодательное установление личного характера трудового договора обусловлено его генетической природой, которая сама по себе не исключает альтернативы. Однако допущение такого рода альтернативы означало бы легализацию возможности низведения человека до категории вещей, т. е. легализацию рабства. Но то, что было естественным для античного общественного сознания, совершенно недопустимо в современном цивилизованном обществе – отсюда и вытекает установление законодателем требования о личном выполнении стороной трудового договора (работником) своих трудовых обязанностей.

5. Распределение риска. В соответствии со ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. В трудовых же отношениях этот риск несет работодатель. Однако ст. 705 ГК РФ предусматривает возможность договором распределить риск иным образом.

Кроме того, «распределение риска является содержанием законодательного регулирования и не может служить признаком для разграничения объектов законодательного регулирования».[152]

На непригодность данного признака указывал еще Лотмар, по мнению которого несение риска той или иной стороной является «правовым последствием договора», а не относится к его необходимому «фактическому составу».[153]

6. Социальный признак. В соответствии с ним на лиц, работающих по трудовым договорам, распространяются права и гарантии, закрепленные в трудовом законодательстве, а на работающих по гражданско-правовым договорам – нет.

Применительно к этому признаку с еще большим успехом можно высказать те критические замечания, что были даны выше.

7. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка[154] (наличествуют отношения власти-подчинения между работником и работодателем).

При характеристике договоров подрядного характера в гражданско-правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата».[155] Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопроса о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения задания. Это означает, что Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, предусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следовательно, вполне возможны такие отношения подрядного характера (на практике они порой и имеют место), когда заказчик предъявляет определенные требования не только к результату труда, но и к самому процессу работы, так или иначе организовывая ее. Например, в договоре подряда на производство ремонта квартиры могут быть установлены условия о рабочем времени (ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья), о поочередном производстве работ в комнатах квартиры, об использовании материалов с определенными компонентами и т. д.

В трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак также не носит универсального характера. В чистом виде данный признак присущ лишь определенной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а именно отношениям, складывающимся на крупных промышленных предприятиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику дается достаточно большая свобода в организации своего труда, работник не подчиняется как таковым правилам внутреннего трудового распорядка (например, труд руководителя, менеджера, юриста и т. п.), когда они имеют свободный режим работы и могут организовывать процесс труда самостоятельно. Отметим, что такая форма организации труда может быть свойственна и менее квалифицированным работам. Например, Л. С. Таль описывает следующую ситуацию: «На Западе очень распространено обещание услуг в качестве приходящей прислуги, являющейся на час или на два утром или вечером для выполнения определенной домашней функции и обслуживания».[156] Думается, что данная ситуация имеет место и в современной России.

Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отграничить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых отношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В научной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудовом праве отношения власти-подчинения, складывающиеся между работодателем и работником, выражаются в обязанности работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые правила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятий, особенно малого и среднего бизнеса, собственные правила не разработаны. Безусловно, на любом предприятии существует определенный внутренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локальных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которому установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право самостоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин "подчинение внутреннему трудовому распорядку" не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными – трудовиками».[157]

Тем не менее именно наличие отношений власти-подчинения между работником и работодателем является определяющей характеристикой трудового договора, и все вышеназванные признаки в той или иной мере следуют из нее.

Необходимо, однако, рассматривать данную характеристику трудового договора не в рамках признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка», который, как мы видели, далеко не универсален, а гораздо более широко. С этой целью попытаемся определить характер субординации в трудовом праве, ее содержание, основания возникновения и вытекающие последствия. Для обозначения властного элемента трудовых отношений нами избрана предложенная дореволюционной российской юриспруденцией весьма емкая категория «хозяйская власть».

Основные выводы. 1. При всей обширности литературы, посвященной юридической природе трудового договора, нельзя сказать, чтобы его сущностные признаки были выявлены и обоснованы с достаточной полнотой. Каждый из рассмотренных выше признаков, формулируемых научной доктриной, если рассматривать его в отдельности, уязвим для критики и не носит универсального характера. Следует отметить, что такое положение характерно не только для отечественной, но и зарубежной юридической науки. Поэтому, видимо, о сущности трудового договора можно судить только по совокупности его признаков.

2. Вместе с тем это не снимает вопроса о том, существуют ли универсальные признаки (или признак) трудового договора, которые определяют его правовую природу и присущи, следовательно, любой разновидности трудового договора. Попытка выявить и дать общую характеристику такого рода признаков предпринимается нами в следующем разделе данной главы.

§ 2. Признаки, характеризующие правовую природу трудового договора

Хозяйская власть: понятие и содержание. – Позиция Л. С. Таля, зарубежных исследователей. – Виды хозяйской власти – диспозитивная, дисциплинарная, нормативная. – Формы проявления хозяйской власти. – Хозяйская власть как юридическая категория. – Регулирование хозяйской власти в современном российском законодательстве: диспозитивной власти; нормативной; дисциплинарной. – Характеристика хозяйской власти: нуждаемость работодателя в выполнении работ; необходимость организации труда; контроль за выполнением работы. – Экономическая несамостоятельность работника. – Деление труда на самостоятельный и несамостоятельный. – Признаки несамостоятельного труда. – Их определение в литературе. – Применительно к современным условиям. – Отграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров. – Основные выводы.

Хозяйская власть: понятие и содержание. Одним из первых в отечественной юриспруденции признак хозяйской власти сформулировал Л. С. Таль, который выделял включение работника в сферу хозяйской власти работодателя в качестве основного признака, определяющего правовую природу трудового договора. «Первый признак этого договора состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица… что сводится к подчинению рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти».[158] В более поздней своей работе ученый писал, что «характерные особенности всех, встречающихся в хозяйственном быту, видов трудового договора мы усматриваем в том, что устанавливаемое им отношение рассчитано на длительное и полное поглощение рабочей силы лица, отдающего свой труд, и что из этого договора возникает не только обязательственное отношение, но также отношение власти-подчинения».[159]

Некоторые зарубежные правоведы также называют этот признак определяющим. Например, бельгиец К. Энджелс пишет: «Концепция подчинения является решающей для разграничения наемных и подрядных работников. Но законодательная концепция подчинения отсутствует, четко не выработана она также и судебной практикой».[160]

На признак подчинения работника работодателю как на определяющий сущность трудовых отношений указывают французские исследователи.[161]

Л. С. Таль отмечал, что «власть хозяина может проявляться в трех различных направлениях. Он дает занятым в предприятии лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности (право дирекции). Он принимает принудительные или карательные меры для поддержания "должного порядка". Он наконец единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия, насколько оно, как децентрализованное социальное образование, обладает способностью к самоопределению. В хозяйскую власть таким образом входят троякого рода функции: диспозитивная, дисциплинарная и нормативная».[162]

Под диспозитивной властью (правом дирекции) Л. С. Таль понимал предоставление хозяину права своим волеизъявлением восполнять пробелы трудового договора относительно обязанностей работника, указывать их конкретное содержание.[163] Дисциплинарная власть, по мысли ученого, есть одна из функций хозяйской власти, отправляемых хозяином для осуществления задач и целей предприятия, а именно функция охраны или поддержания в нем должного порядка; ее цель – побудить подчиненных к исполнению их обязанностей собственными силами и средствами, без обращения к суду.[164] И, наконец, нормативная функция хозяйской власти заключалась, как полагает Л. С. Таль, в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия.[165]

Больше в российской юридической науке не было произведено исследований, посвященных хозяйской власти. В советское время она рассматривалась в рамках критики буржуазных теорий трудового договора. При раскрытии ее содержания советские ученые также использовали выделенные Л. С. Талем функции хозяйской власти: диспозитивная, нормативная, дисциплинарная.[166] В современный период внимание ученых-юристов на признак хозяйской власти было вновь обращено представителями Санкт-Петербургской правовой школы.[167]

Однако в целом содержание хозяйской власти так и осталось в пределах, разработанных Л. С. Талем. Попытаемся определить, в чем может проявляться хозяйская власть и зависимость от нее работника в трудовых отношениях, ибо, как было отмечено выше, данный признак является основополагающим для определения природы трудового договора.

Итак, хозяйская власть работодателя может проявляться в следующем:[168]

нормирование работодателем режима работы (продолжительность работы в день, в неделю и т. д., время ее начала и окончания, время начала и окончания перерыва в работе и т. д.), а следовательно, и «режима отдыха»;

определение местонахождения работника в тот или иной период времени: на определенной территории, в определенном помещении, в определенной местности (например, при командировке, вахтовом методе работы);

установление материалов, механизмов, машин и иных средств, с которыми будет работать работник;

закрепление способов выполнения работы (технология, правила техники безопасности и пр.);

нормирование работы, т. е. указание того, сколько должно быть сделано в определенный период времени (например, установление ежедневной меры труда);

планирование работы работодателем, т. е. установление очередности выполнения различных видов работ и др.;

определение содержания, видов работы, т. е. возможность работодателя требовать от работника выполнения любой работы в рамках трудовой функции;

установление места жительства работника (например, в случаях выполнения работы в личном хозяйстве граждан – няня, прислуга и т. п.);

нормирование поведения работника за пределами трудовой деятельности, например запрет выполнять другие виды деятельности (в определенных случаях, когда это обусловлено спецификой работы – для руководителей коммерческих организаций, государственных и муниципальных служащих, работников, обслуживающих объекты повышенной опасности, и пр.);

определение состава коллектива, в котором работник будет работать;

осуществление контроля за деятельностью работника: проверка количества и качества выполненной работы, требование отчета и т. п.;

ограничение возможности работника в любое время по своему усмотрению оставить работу. Подрядчик может это сделать, рискуя понести лишь финансовые убытки. Он «связан» с заказчиком только возможностью наступления имущественной ответственности, работник же «связан» с работодателем еще и тем, что основной его документ – трудовая книжка – находится у работодателя; и работодатель может внести в трудовую книжку неблагоприятную для работника запись (об увольнении за виновное поведение), что может значительно затруднить дальнейшее трудоустройство работника. Значит, работодатель в определенных пределах может влиять на дальнейшую судьбу работника, даже после прекращения правоотношений.

Иными словами, работодатель определяет, когда, в каком количестве, где, каким образом и в кооперации с кем работник должен выполнять работу. Для реализации этого работодателю необходимо обладать неким механизмом принуждения. Значит, мы можем назвать еще одно проявление хозяйской власти – возможность принудить (стимулировать) негативными или позитивными методами работников к подчинению вышеуказанным проявлениям хозяйской власти. Собственно, именно эта возможность дает право называть рассматриваемое явление властью, ибо именно оно укладывается в философское понимание власти.[169]

Итак, вышеуказанные проявления представляют собой, используя терминологию Л. С. Таля, характеристику хозяйской власти как бытового, или, выражаясь современным языком, общественного, явления.

С точки зрения теории менеджмента, собственнику средств производства (работодателю) для эффективного и производительного достижения целей организации[170] необходимо осуществлять управление капиталом и управление трудом (менеджмент). Нас интересует вторая составляющая – управление трудом. Управленческий процесс заключается в следующих функциях: планирование – определение целей и показателей деятельности организации в будущем; организация – назначение рабочих задач, их конкретизация в отделах компании и распределение ресурсов между ними; лидерство (руководство) – использование влияния менеджера для мотивации работников к достижению целей организации; контроль – наблюдение за действиями работников, точным следованием организации по выбранному курсу и достижением поставленных целей.[171] Как видим, указанные нами проявления хозяйской власти укладываются в рамки данных управленческих функций. Они необходимы собственнику для эффективной деятельности его организации, поскольку имманентно присущи самой организации как социальному образованию. В свое время Л. С. Таль писал: «Всякое хозяйство, планомерно осуществляющее какие-либо постоянные задачи и пользующееся наемным трудом, нуждается, как показывает опыт, в определенном порядке. Не только техническая сторона, как-то: распределение занятий, время работы и отдыха и пр., но также взаимоотношения занятых в предприятии лиц, положение и функции каждого из них, пределы вверенной им власти, вообще правовые условия совместной деятельности должны быть более или менее точно установлены».[172]

В современных условиях хозяйская власть стала не только бытовым (общественным), но и юридическим явлением, ибо правом создана ее юридическая оболочка. Этот процесс начал происходить в науке и законодательстве с начала XX в. Как указывает Л. С. Таль, «стало происходить согласование гражданских законов о найме труда с требованиями и явлениями современной хозяйственной жизни. Договоры, коими одно лицо прочно связывает свою рабочую силу и тем самым свою личность с чужим хозяйством или предприятием, другими словами, договоры, устанавливающие отношения власти и подчинения, обособляются от обещания самостоятельного или предпринимательского труда. Их гражданско-правовая нормировка уже не ограничивается общими началами об обещании личных услуг и вознаграждения, а составляет целую систему правовых норм, проникнутых мыслью об охране интересов лиц, занятых в чужом предприятии».[173] Свод же законов о содержании хозяйской власти говорил лишь в самой общей форме: «Хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них токмо работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно. Нанявшийся на работу или отданный в учение должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье и стараться добрыми поступками и поведением сохранить домашнюю тишину и согласие. Сия последняя обязанность распространяется и на хозяина для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам». Фактически, как полагал Л. С. Таль, Свод не нормировал хозяйскую власть, ибо не устанавливал ни ее пределов, ни связанных с ней обязанностей, ни последствий их нарушения. Эта задача выпала на долю специального законодательства.[174]

Современное российское трудовое законодательство устанавливает содержание хозяйской власти довольно подробно (хотя и не оперируя данной категорией). При этом регулирование хозяйской власти осуществляется по двум направлениям:

с одной стороны, законодатель, признавая хозяйскую власть неотъемлемой частью существования организации, санкционирует ее и создает ей правовое обеспечение. Это обеспечение осуществляется непосредственно – путем установления соответствующих норм законодателем, или опосредованно – путем предоставления права работодателю осуществлять локальное нормотворчество;

с другой стороны, законодатель ограничивает хозяйскую власть. Ведь вступление подвластных лиц в отношения власти-подчинения порождает у них не только обязанности (подчиняться), но и определенные права, что сопряжено с известными правовыми обязанностями субъектов властвования. Л. С. Таль так пишет об этом: «…хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается. Но с государственной и законодательной точки зрения, она, как всякая власть, является функцией, исполняемой ради известных – желательных или необходимых – общественных целей. Народнохозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не исчерпывается тем, что их преуспеяние увеличивает общее благосостояние народа. Для огромной части населения они открывают фактическую возможность приложения своей рабочей силы и добывания этим путем средств к существованию. Новейшие гражданские законы учитывают это обстоятельство при нормировке отношений между предприятием и наемными лицами. Оставляя широкий простор для преследования первым своих личных целей, ради которых данная организация создана, они обязывают его не забывать о связанных с нею благах и жизненных интересах подвластных, ради удовлетворения которых они отдают ему свои силы».[175]

Посмотрим, каким образом реализуются эти направления законодательного регулирования применительно к выделенным функциям хозяйской власти.

1. Диспозитивная власть. Данная функция хозяйской власти, выражающаяся в возможности давать распоряжения работнику, ограничена его трудовой функцией, поскольку не допускается требовать от работника выполнения без его согласия работы, не предусмотренной трудовым договором (ст. 60, 72 ТК РФ).

Однако в некоторых экстраординарных случаях законодатель дает работодателю возможность выходить за пределы установленной трудовой функции работника (ст. 72² ТК РФ). Кроме того, содержание трудовой функции, как правило, определяется самим работодателем, например, в должностной инструкции. Это полномочие уже смыкается со второй функцией хозяйской власти – нормативной.

2. Нормативная власть. Для обеспечения нормативной власти законодатель дает возможность работодателю устанавливать (в соответствующих локальных актах) порядок работы в организации: установление внутреннего распорядка (ст. 190 ТК РФ), куда включаются определение продолжительности, режима работы и отдыха; установление норм труда (ст. 162 ТК РФ); установление порядка предоставления отпусков (ст. 123); установление графиков сменности (ст. 103 ТК РФ); установление систем оплаты труда (ст. 135 ТК РФ); возможность изменения условий труда (ст. 74 ТК РФ).

Однако и здесь существуют определенные ограничения: максимальная продолжительность рабочего времени (ст. 91, 92, 94 ТК РФ); ограничение возможности привлечения к сверхурочным работам (ст. 99 ТК РФ); правила работы в ночное время (ст. 96 ТК РФ); минимальная продолжительность времени отдыха (ст. 108, ПО, 115 ТК РФ); гарантии в области оплаты труда, в частности, минимальная заработная плата (ст. 133 ТК РФ), ограничение удержаний из заработной платы (ст. 138 ТК РФ), оплата труда в особых условиях, при выполнении работы в условиях, отклоняющихся от нормальных (ст. 146–158 ТК РФ); гарантии и компенсации (раздел VII ТК РФ); охрана труда (раздел X); предупреждение и другие гарантии работникам при изменении условий труда (ст. 74 ТК РФ).

3. Дисциплинарная власть. Дисциплинарная власть выражается в наличии у работодателя возможности применения мер поощрения (ст. 191 ТК РФ); применения дисциплинарных взысканий (ст. 192 ТК РФ); самостоятельного возложения материальной ответственности (ст. 248 ТК РФ). У работодателя наличествует механизм непосредственного принуждения работника к подчинению хозяйской власти. Работодатель может самостоятельно применить к работнику вышеуказанные неблагоприятные для него меры, не прибегая к посредству третьих лиц. В отличие от этого в отношениях подрядного характера заказчик не может самостоятельно реализовать в отношении исполнителя ответственность, необходимо обращение к судебным органам, что снижает для подрядчика вероятность ее наложения.

Дисциплинарная функция хозяйской власти также ограничена законом. Установлен закрытый перечень оснований прекращения (расторжения) трудового договора (ст. 79, 81, 83, 84 ТК РФ); определенный порядок применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ) и возмещения ущерба (ст. 248 ТК РФ), а также пределы материальной ответственности (ст. 241 ТК РФ).

Итак, работодателю для нормального процесса функционирования его предприятия необходимо, чтобы работа выполнялась постоянно, в определенном работодателем месте и определенными работодателем средствами, чтобы работа выполнялась надлежащим образом каждым работником в отдельности и всеми работниками в целом. Для этого нужно обеспечить согласованность их действия между собой и осуществлять контроль за этой деятельностью. Рассмотрим более подробно каждый из указанных моментов.

1. Постоянная нуждаемость работодателя в выполнении работы работником. Как правило, трудовым отношениям присущ постоянный характер нуждаемости в выполнении конкретной работы. Для того чтобы организация функционировала должным образом (так, как это было задумано собственником), необходимо выполнение определенных видов работ. Выполнение каждой из этих работ должно быть постоянным. Организация представляет собой сложную систему, и каждая из выполняемых в ней работ является ее элементом, изъятие которого грозит нарушением целостности всей системы. Следовательно, постоянная нуждаемость в выполнении работы является условием существования трудового договора и трудового правоотношения.

В гражданско-правовых отношениях, напротив, такая нуждаемость отсутствует: заказчику не нужно, чтобы выполнение работы осуществлялось постоянно, поскольку он не создает никакого постоянного предприятия или хозяйства, к которым бы «прилагался» труд подрядчика. Например, нуждаемость в ремонте квартиры, постройке дачи, установке телевизионной антенны, обучении английскому языку, разрешении юридического спора и т. п., очевидно, разовая. Здесь можно вспомнить выделяемый в литературе предметный признак: предметом трудового договора является процесс труда, а гражданско-правового – его результат. Если мы перефразируем его следующим образом: в трудовом договоре важен периодически (постоянно) получаемый результат, а в гражданско-правовом – единожды полученный результат, то он может послужить хорошей иллюстрацией к сказанному.

Определить же, наличествует постоянная нуждаемость в выполнении работы или нет, мы можем, исходя из того, является ли выполняемая работа частью деятельности организации или нет. Эта работа может быть и временной, если организации для осуществления ее деятельности требуется выполнение данной работы только в течение определенного периода времени (например, какое-либо структурное подразделение создается только на определенный срок). Значит, главным при определении постоянной нуждаемости работодателя в выполнении работы является не временной признак, а содержательный: как выполняемая работа соотносится с целями деятельности организации.[176]

Итак, работодателю необходимо обеспечить постоянное выполнение той или иной работы, «закрепить» работника за данной организацией. Поэтому законодателю следует, с одной стороны, дать работодателю такую возможность, с другой стороны – ограничить ее.

Посмотрим, каким образом обеспечивает законодатель эту функцию хозяйской власти. ТК РФ устанавливает невозможность для работника оставить работу в любой момент по его усмотрению, сначала ему необходимо предупредить работодателя за две недели. Работник не может реализовать свое право на отпуск в любое удобное для него время, он может это сделать только по соответствующему указанию работодателя (в соответствии с графиком отпусков). Отпуск без сохранения заработной платы также может быть использован только с согласия работодателя. Более того, работодатель обладает возможностью применить меру взыскания, вплоть до увольнения, за оставление работником работы. Эффективность же этой меры подкрепляется наличием трудовой книжки, в которую работодатель может внести соответствующую, неблагоприятную для работника, запись.

С целью же ограничения данной области хозяйской власти закон устанавливает минимальную продолжительность еженедельного непрерывного отдыха и ежегодного оплачиваемого отпуска. Далее, не допускается непредоставление отпуска в течение двух лет подряд, да и перенос его на следующий год, равно как и отзыв из отпуска, возможен только с согласия работника. Кроме того, работодатель обязан предоставлять отпуск (как оплачиваемый, так и без сохранения заработной платы) определенным категориям работников по их требованию в любое время. Работодатель также не обладает возможностью привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, и работник может по собственному желанию расторгнуть трудовой договор независимо от причин в любой момент в ходе трудового правоотношения.

Итак, постоянная нуждаемость работодателя в выполнении работы:

1) определяется не временны́м признаком (работа постоянная или временная), а содержательным: как соотносится выполняемая работа с целями деятельности организации;

2) является отличительным признаком трудовых отношений и позволяет отграничить их от смежных гражданско-правовых отношений;

3) представляет собой основание, обусловливающее определенный сегмент хозяйской власти – необходимость «закрепления» работника за организацией.

2. Необходимость организации труда. Организация труда осуществляется в двух направлениях: 1) организуется труд каждого работника в отдельности; 2) организуется труд всех работников вместе.

Первый случай предопределяет следующие области хозяйской власти работодателя:

определяется место работы работника; предоставляются материалы, машины, оборудование, с которыми он будет работать; указывается технология, которой он будет следовать. Эта область хозяйской власти ограничена нормами об охране труда (раздел XI ТК РФ);

осуществляется планирование работы работника; определяется круг вопросов, которые он должен решать (или круг действий, которые он должен выполнять). Эта область хозяйской власти ограничена правилом о невозможности требовать от работника выполнения работы за рамками его трудовой функции (ст. 60 ТК РФ).

Во втором случае работодатель обеспечивает согласованность трудовой деятельности всех работников:

1) с деятельностью организации, что определено характером осуществляемой ею деятельности: непрерывное производство, оказание услуг населению и т. п.; 2) друг с другом, что обусловлено наличием кооперации труда.[177]

Как правило, осуществление деятельности предприятия невозможно силами одного лица. Чем эта деятельность сложнее и обширнее, тем большее количество людей должно в ней участвовать. Здесь снова обратимся к представлению об организации как о системе. Если для нормального функционирования системы, с одной стороны, необходима постоянная деятельность каждого из ее элементов, то, с другой – нужно, чтобы каждый элемент действовал на своем месте и в свое время. Значит, работодателю следует согласовать действия работников между собой.

Очевидно, что в наибольшей организованности нуждается трудовая деятельность на крупных промышленных предприятиях с большим числом работников, где существует значительная степень кооперации труда, т. е. когда для функционирования предприятия требуется, с одной стороны, взаимообусловленность действий работников, а с другой – взаимодействие их с определенными машинами, механизмами и т. п. Аналогичная ситуация может иметь место и на предприятиях малого и среднего бизнеса, просто с меньшим количеством людей. В таких случаях работодатель принимает локальный нормативный акт, в котором и определяется режим работы на данном предприятии, и все работники обязаны подчиняться его требованиям.

Наоборот, там, где минимальная степень кооперации труда или таковая вообще отсутствует, – там требуется меньшая степень организованности труда и нет необходимости жесткого регулирования режима работы. В указанных случаях работодатель может не устанавливать правила внутреннего трудового распорядка, а регулировать режим работы индивидуально, применительно к каждому работнику, или же вообще не предъявлять требований к режиму рабочего времени, отдавая решение этого вопроса (полностью или частично) на усмотрение работников.

Попутно заметим, что, рассматривая кооперацию труда, мы подошли к такому выделяемому в литературе признаку трудового договора, как включение работника в коллектив предприятия (персонал организации).

Самостоятельного значения данный признак не имеет, поскольку не носит универсального характера, т. е. является характеристикой далеко не всех видов трудовых отношений. В современных условиях наличествует немало видов трудовой деятельности, где работник весьма слабо взаимодействует (либо не взаимодействует совсем) с остальными работниками, а порой вообще является единственным работником. Однако мы не говорим, что данный признак совершенно утратил свое значение. В контексте рассматриваемой ситуации он весьма интересен. Если рассматривать его не как «включение в коллектив предприятия», а как степень такого включения или, иными словами, степень кооперации труда и степень участия в ней работника, то он будет иметь значение для следующей дифференциации: чем выше взаимообусловленность трудовой деятельности работников, тем выше требования ее организации, и наоборот.

Поэтому наличие у работника «свободного графика» работы, отсутствие признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка» не означает отсутствия хозяйской власти в целом, а означает лишь отсутствие определенного ее элемента.

Примечательно, что в западноевропейских странах также ведется речь о подобной дифференциации. Так, в Германии существует различное правовое регулирование труда «беловоротничковых» и «синеворотничковых» работников, и правоведы ведут речь об углублении данной дифференциации и создании соответствующих критериев.[178] Аналогичные выводы высказываются учеными-юристами Великобритании и Италии.[179]

Итак, необходимость организации труда:

1) обусловливает определенный сегмент хозяйской власти, выражающийся в планировании работы работника, в определении круга вопросов, которые он должен решать (или круга действий, которые он должен выполнять); в определении места работы работника; предоставлении материалов, машин, оборудования, с которыми он будет работать; указании технологии, которой он будет следовать; в установлении режима работы и нормировании труда;

2) имеет различное содержание, т. е. возможна различная степень организации труда;

3) имеет значение для дифференциации трудовых отношений.

3. Контроль за выполнением работы вытекает из предыдущего признака – организации работы. Если работодатель организует работу, то он должен ее контролировать, чтобы она осуществлялась с установленными им требованиями. Наличие контроля за деятельностью работника также может быть вызвано особой важностью его деятельности для работодателя.

Итак, можно сказать, что содержание хозяйской власти не всегда одинаково, т. е. она находит свое проявление не в статичном наборе вышеназванных признаков. Количество и характер этих признаков дифференцируются в зависимости от характера трудовой деятельности, необходимости (в большей или меньшей степени) в ее организации. Примером могут служить такие «полярные» формы организации трудовой деятельности и проявления хозяйской власти, как труд промышленного рабочего и труд менеджера. В первом случае наличествуют почти все из рассмотренных элементов хозяйской власти,[180] во втором – лишь некоторые.

Теперь, с рассмотренных позиций, возвратимся к вопросу об отграничении трудового договора от смежных с ним договоров.

Как мы уже отмечали, наиболее сложными при отграничении являются нетипичные формы отношений. Рассмотрим два примера: 1) юрист, обслуживающий определенное предприятие, т. е. постоянно не занимающийся делами предприятия, а участвующий в разрешении юридических проблем по мере их возникновения; 2) частнопрактикующий юрист. На наш взгляд, в первом случае имеют место трудовые отношения. Во втором – очевидно – гражданско-правовые. Вопрос: в чем отличие первого случая от второго?

В первом случае, несмотря на то, что рассматривается пограничный вид трудовых отношений, которым свойственна наибольшая самостоятельность работника, тем не менее, четко прослеживаются элементы хозяйской власти работодателя. Так, работодатель определяет содержание (виды) работы юриста. Он должен разрешать любую юридическую проблему, возникшую в организации, независимо от личного желания, в отличие от частнопрактикующего юриста, определяющего по собственному усмотрению круг дел со своим участием. Следует указать на важность данного элемента хозяйской власти, так как он присутствует практически во всех видах трудовых правоотношений и носит более или менее универсальный характер. Заметим также, что и в западноевропейских странах данному элементу хозяйской власти уделяется внимание. Так, в Германии Федеральный Торговый суд в качестве одного из критериев трудового договора называет готовность работника к выполнению любых заданий работодателя: он не вправе отказаться от ставящихся перед ним задач по собственному усмотрению.[181]

Далее. В рассматриваемом примере юрист в первой ситуации, несмотря на отсутствие определенного режима работы, все же зависит от работодателя в организации своего времени. Так, например, отпуск ему может быть предоставлен лишь в определенный период времени, он не в состоянии определять интенсивность своей работы (она объективно предопределяется деятельностью работодателя), как следствие, он не может самостоятельно организовывать воспроизводство своей рабочей силы; в отличие от юриста из второго примера, который в любой момент после окончания любого дела может отдыхать по своему усмотрению. Это связано с тем, что у работодателя в первом случае наличествует постоянная, хотя и периодическая, нуждаемость в выполнении данной работы, у контрагентов же юриста из второго случая такая нуждаемость разовая, прекращающаяся с ее удовлетворением. Иными словами, если даже в гражданско-правовых отношениях подрядного характера заказчик и предъявляет определенные требования к режиму работы, в целом подрядчик свободен в планировании своей работы, так как эта «связанность» данными требованиями о режиме рабочего времени носит для него временный (разовый) характер. В трудовых же отношениях, даже если и отсутствуют определенные требования к режиму работы, работник не может по своему усмотрению распоряжаться своим временем (по сравнению с подрядчиком, хотя он, безусловно, более свободен в этом, нежели, допустим, промышленный рабочий).

Таким образом, если не сводить хозяйскую власть лишь к требованию подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, а рассматривать ее во всем многообразии проявлений и предопределяющих ее признаков, если избрать дифференцированный подход, в соответствии с которым констатация трудовых отношений имеет место как при полной, так и при частичной хозяйской власти в зависимости от наличия тех или иных ее проявлений, то признак хозяйской власти работодателя приобретает самостоятельное концептуальное значение для теории трудового договора.

Итак, выше были установлены условия, предопределяющие одну из составляющих хозяйской власти: необходимость управления организацией. Однако у хозяйской власти наличествует еще одна составляющая: возможность осуществления управления в организации. Эта возможность основывается на экономической несамостоятельности работника.

Экономическая несамостоятельность работника. Традиционно в экономической теории положение работника характеризуется его несамостоятельностью по отношению к работодателю, поскольку он не обладает средствами производства, или капиталом. В зависимости от этого критерия (наличие или отсутствие средств производства) труд делится на самостоятельный и несамостоятельный (или наемный). Наемный труд возникает при двух обязательных условиях: личной свободе носителя рабочей силы – человека и отсутствии у него средств производства. Носитель рабочей силы юридически свободен (не крепостной и не раб), но не может вести собственное дело (бизнес), так как у него отсутствуют средства производства. Человек продает свою рабочую силу, работает по найму, с целью получения заработной платы.[182] В силу того, что лиц – обладателей капитала значительно меньше, нежели лиц – обладателей способности к труду, экономически работники по общему правилу представляют собой более слабую, а работодатели – более сильную сторону.

Самостоятельный труд имеет место в тех случаях, когда лицо, обладающее средствами производства, прилагает к ним собственную способность к труду, т. е. субъект – обладатель капитала и субъект, осуществляющий трудовую деятельность, совпадают в одном лице.

В юридической же литературе, как мы отмечали выше, признак несамостоятельности труда рассматривался еще до революции и в 20-е годы Советской власти.[183] Однако содержание в него вкладывалось несколько отличное.

Л. С. Таль в первой части своей работы «Трудовой договор» дает обзор существовавших на тот момент представлений об экономической зависимости работника.[184] Так, часто высказывалось мнение, что характер договора и его правового нормирования связан всецело с экономическим положением нанявшегося. В экономическом неравенстве сторон и в зависимости работника усматривался отличительный признак трудового договора как особого вида трудовых сделок. Сам же термин «экономическая зависимость», или «экономическая несамостоятельность», понимался различными авторами неодинаково.

1. Сущность несамостоятельности заключается в неспособности выступать в меновом обороте или при распределении благ в качестве действующего лица вследствие подчиненности господству работодателя. Лицо, обещавшее труд, ставится в зависимое положение от нанимателя, и это лишает его способности самостоятельно функционировать в качестве хозяйствующего субъекта, поскольку поглощает все силы и средства обязанного лица (Лифман).

2. Несамостоятельным лицом в трудовых отношениях является тот, кто без собственного решения, несамостоятельно исполняет работы, указываемые ему чужой волей (Розин).

Л. С. Таль также выделял несамостоятельность работника в качестве признака трудового договора, понимая под ней приложение своей рабочей силы к хозяйству (предприятию) другого лица, а не к своему собственному.

В 20-е годы XX в. признак экономической несамостоятельности работника рассматривался также в нескольких значениях (о чем говорилось в предыдущем параграфе данной главы).

Суммируя указанные точки зрения, можно сказать, что существовало два основных значения признака экономической несамостоятельности (экономической зависимости):

несамостоятельность работника выражается в приложении своего труда к чужому предприятию, а не к своему собственному (Л. С. Таль);

несамостоятельность работника выражается в отсутствии у него средств производства и, как следствие, в принадлежности его к определенному социальному слою (К. М. Варшавский).

Эти трактовки не противоречат друг другу, а, напротив, взаимосвязаны. Экономическая несамостоятельность работника есть отсутствие у него средств производства (как это и понимается в экономической теории). Этим обусловлено приложение труда к чужому (а не собственному) предприятию. Вспомним, как писал В. М. Догадов: «…наемный работник, работающий по трудовому договору, – это лицо, лишенное собственных средств производства и потому вынужденное прилагать свой труд к чужому хозяйству».[185]

Экономическая зависимость работника как признак трудового договора рассматривается также и в зарубежном трудовом праве. Выше указывалось, что в правовой доктрине европейских стран решающей в теории трудового договора признается концепция подчинения (хозяйской власти). Однако, как отмечают современные исследователи,[186] в последнее время в литературе получило обоснование положение о том, что легальная субординация – недостаточный критерий и представляет собой только одну из характеристик работника. Наряду с ним необходимо рассматривать и экономическую зависимость работника от работодателя. Эти рассуждения восприняты и судебной практикой. В результате появилась так называемая «смешанная техника», использование которой предполагает проявления в отношениях работника и работодателя как признака подчинения, так и признака экономической зависимости.

Признак экономической несамостоятельности работника встречал критику в отечественной литературе. В частности, указывалось на его неопределенность. Так, К. М. Варшавский писал: «К какой категории труда – самостоятельного или несамостоятельного – причислить труд плотника, строящего дом из материала заказчика, но своим инструментом? Кем является крестьянин, который обязуется на своей лошади подвозить лес к месту сплава, – подрядчиком или нанимающимся? Экономическая самостоятельность – понятие весьма растяжимое; в отношении случаев, характеризующих две крайние группы, сомнений не возникает (строительный подрядчик, возводящий постройку собственным иждивением, – портниха, шьющая у заказчицы на квартире из ее материалов и на ее швейной машине); но в отношении промежуточных категорий невозможно провести какое-либо определенное разграничение. Таким образом, экономический момент не может быть решающим при юридическом разграничении уже в силу своей неопределенности».[187] Подобные рассуждения мы находим и у Л. С. Таля: «Все же невозможно исходить из предположения, что такой договор заключается только неимущими лицами или что неимущие отдают свой труд только в этой форме. Поэтому в законе этим признаком нельзя определить область применения норм о трудовом договоре. Еще менее возможно предоставить суду применять в каждом отдельном случае те или другие нормы, смотря по экономическому положению лиц, отдающих свой труд».[188]

Эти суждения указывали на неопределенность и, как следствие, непригодность данного признака в качестве отграничительного от смежных типов.

Но неопределенность признака все же не подрывает его значения, о котором пойдет речь ниже.

Конечно, с достоверностью установить, к какому социальному классу лицо относится и обладает ли оно каким-либо капиталом, мы не можем, но это и не нужно, поскольку нас интересует не вообще экономическое положение лица, а его положение в конкретном отношении по выполнению работ или оказанию услуг. Проявлением экономической несамостоятельности является приложение труда работника к чужому предприятию или хозяйству, а не к своему собственному.

Интересно, что данный элемент экономической зависимости – участие в чужом предприятии – выделяется и в зарубежной правовой доктрине. Указывается, что свое рождение он получил во французских судебных решениях и для определения его наличия судом устанавливается, выполняется ли работа за счет работника, кому принадлежит право собственности на результаты работы, несет ли риск работник.[189]

Экономическая несамостоятельность работника выступает в роли самостоятельного признака трудового договора, находя определенное отражение в законодательном регулировании. В юридической литературе уже указывалось на то, что экономической несамостоятельностью работника обусловлена его законодательная защита (охрана труда в широком смысле): «Трудовое право создано не для защиты определенного экономического отношения, существующего абстрактно, вне определенных личностей нанимателя и нанимающегося, а для защиты одного из субъектов этого отношения – нанимающегося. Необходимость такой защиты обусловлена тем, что нанимающийся – экономически слабейшая сторона, не могущая отстоять себя».[190]

Наличие хозяйской власти вызывает потребность в ее ограничении. Работник же, являясь экономически зависимым от работодателя, не может самостоятельно осуществить ее ограничение, договорившись с работодателем в соответствии со своими интересами. Поэтому эту функцию берет на себя закон: защищает интересы работников и устанавливает невозможность умаления этой защиты по инициативе сторон (ч. 2 ст. 9 ТК РФ гласит, что трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в содержание договора, то они не могут применяться). Следовательно, трудовое законодательство обеспечивает ограничение свободы трудового договора.

Таким образом, если хозяйская власть вызывает к жизни ее законодательное ограничение, а содержание и объем хозяйской власти определяют содержание и пределы этого ограничения, то экономическая несамостоятельность работника обусловливает императивный характер данного ограничения.

Следует отметить, что экономическое положение работника, которое и предопределяет степень свободы трудового договора, в последнее время претерпевает существенные изменения. Это связано с изменением характера самого общественного труда. Экономисты называют такую глобальную закономерность его развития, как интеллектуализация.[191] Тенденция интеллектуализации вызывает необходимость в научном, творческом, интеллектуальном труде. Как следствие, работник становится обладателем интеллектуального капитала, который может иметь не меньшее значение, нежели капитал финансовый.

Эта тенденция отмечается также и в зарубежной литературе: «Трудовое право возникло в период индустриализации, когда основную ценность в обществе составлял капитал. Никто так хорошо не показал концепцию трудового права, как Ч. Чаплин в его фильме "Наши времена": человеческий фактор сведен к минимуму, каждый работник – лишь элемент общего механизма. Но в современную эпоху, в так называемом постиндустриальном обществе, прогрессирует другая модель организации труда – как результат влияния интеллектуализации труда и, как следствие, возрастающей компетенции и квалификации работников. Эта модель приносит работникам автономию в отношениях с работодателями».[192]

Известный американский футуролог Э. Тоффлер так представляет эту глобальную тенденцию общественного развития: «В пределах рабочей силы происходит перемена исторического масштаба. В эру "фабричных труб" ни один отдельный работник не имел значительной власти ни в каком споре с фирмой. Только коллектив рабочих, сконцентрированный и грозящий отказать в своих мышцах, мог заставить непокорный менеджмент улучшить оплату или статус работника. Только групповая акция могла замедлить или остановить производство, ведь все индивидуумы были взаимозаменяемы.

По мере того как работа становится более дифференцированной, у индивидуума с умениями, имеющими решающее значение, возможность торговаться увеличивается. Давление могут оказывать индивидуумы, а не только организованные группы. Революционеры-марксисты доказывали, что власть перетекает к тем, кто владеет "средствами производства". Сравнивая фабричного рабочего с доиндустриальным ремесленником, владевшим собственными инструментами, Маркс утверждал, что рабочие будут безвластными, пока не отберут средства производства у класса капиталистов, который ими владеет. Сегодня мы переживаем новый сдвиг власти на рабочем месте. Великая ирония истории в том, что появляется новый тип автономного работника, который в действительности не владеет средствами производства. Однако новые средства производства не найдешь ни в ящике с инструментами ремесленника, ни среди массивных механизмов века "фабричных труб". Они хранятся в голове работника – и там общество найдет единственный важнейший источник благополучия и власти».[193]

Э. Тоффлер говорит о переходе к «информационному обществу» как разновидности общества постиндустриального, в эпоху которого преобладает «четвертый», информационный, сектор экономики, следующий за сельским хозяйством, промышленностью и экономикой услуг. Капитал и труд как основа индустриального общества уступают место информации и знанию в информационном обществе.[194]

В результате работник как обладатель интеллектуального капитала и собственник, как обладатель финансового капитала, не противостоят друг другу в качестве полярных субъектов с антагонистическими интересами и противоречиями. Экономическая слабость работника, каковая имела место в индустриальной экономической системе, утрачивается, положение работника и работодателя выравнивается, а значит, открываются возможности расширения договорного регулирования их взаимоотношений (за счет соответствующего умаления императивного законодательного и коллективно-договорного регулирования).

Конечно, речь идет лишь о тенденции развития. На сегодняшний день экономическое положение большинства работников носит прежний характер. Однако уже появляются (а некоторые и давно существуют) области общественного труда, в которых отражается указанная тенденция. Так, например, это создание компьютерных технологий, менеджмент крупных компаний, профессиональный спорт и др. Это должно найти отражение в трудовом законодательстве, поскольку применительно к таким видам трудовых отношений возможна большая свобода трудового договора.

Выявив признаки трудового договора, в заключение обратимся вновь к проблеме отграничения трудового договора от смежных с ним гражданско-правовых договоров.

В отношениях по договору подряда, как правило, заказчику присущи такие качества хозяйской власти работодателя, как организация труда и контроль за его осуществлением. Так, деятельность подрядчика осуществляется на территории заказчика, последний определяет материалы, механизмы, с которыми будет работать работник (зачастую они и предоставляются именно заказчиком), может осуществлять планирование работы, соотносит деятельность подрядчика с работой своего предприятия (или с организацией своего хозяйства и собственным образом жизни), что обусловливает установление определенного режима работы. Указывая конечный срок работы, заказчик, по сути, осуществляет нормирование труда. Конечно, в связи с этим у заказчика может возникнуть необходимость контролировать осуществляемую работу. Поэтому возможно требование о личном выполнении работы лицом, заключившим договор. По этим элементам хозяйской власти мы не видим кардинальных отличий от трудовых отношений.

В рассматриваемых отношениях отсутствует, однако, постоянная нуждаемость заказчика в выполнении работы, поскольку деятельность, осуществляемая подрядчиком, выходит за рамки основной деятельности предприятия (хозяйства). Повторимся, что, например, нуждаемость в ремонте квартиры, постройке дачи, установке телевизионной антенны, обучении английскому языку, разрешении юридического спора, установке нового оборудования и т. п. – очевидно разовая. Здесь можно еще раз вспомнить выделенный нами выше признак: в трудовом договоре важен периодически (постоянно) получаемый результат, в гражданско-правовом – единожды полученный результат.

Признак экономической несамостоятельности исполнителя также присущ, на наш взгляд, отношениям по договору подряда (в том случае, если исполнителем выступает физическое лицо, не имеющее собственного предприятия, – индивидуальный подрядчик). Соответственно такие лица осуществляют работу по договорам подряда, не обладая средствами производства. Имеющиеся порой у подрядчика мелкие инструменты (рубанок, дрель, отвертка, пила и т. п.) вряд ли можно считать средствами производства. Ведь под средствами производства мы подразумеваем, в первую очередь, капитал, управление которым и означает предпринимательскую деятельность.

Об экономической несамостоятельности индивидуального подрядчика мы можем судить по указанным нами выше ее проявлениям. Подрядчик прилагает свой труд к чужому хозяйству (а не к собственному предприятию); выполняет работу за счет заказчика и, соответственно, ему не принадлежит право собственности на результаты своего труда.

Таким образом, зачастую подрядный договор заключается с лицом, не обладающим средствами производства или обладающим минимумом таких средств, и правовое положение мелкого подрядчика не многим отличается от положения наемного работника: его труд осуществляется в сфере хозяйственной деятельности нанимателя, в его интересах и под его руководством, с использованием в необходимых случаях средств производства или финансовых средств нанимателя. Фактически речь идет об отношениях наемного труда.[195]

Данное положение отмечалось и в дореволюционной литературе: «…с понятием нанявшегося кодексы соединяют понятие лица экономически слабого, с понятием подрядчика – лицо, равносильное с подряжающим. На деле же, однако, этот подрядчик, являющийся в глазах юриста предпринимателем, экономически только рабочий».[196]

Такое положение подрядчика дает заказчику возможность, во-первых, определять условия труда по своему усмотрению при заключении договора и, во-вторых, осуществлять принуждение исполнителя к выполнению своих требований в процессе его реализации.

Наличие указанных признаков в договоре подряда ставит под сомнение его гражданско-правовую природу. Как отмечается зарубежными исследователями, в последнее время наблюдается тенденция распространения социальной защиты против таких социальных рисков, как болезнь и старость, на всех работающих, независимо от правового характера их отношений с работодателем. Эта тенденция развития права социального обеспечения является показателем того, что работники по трудовым договорам и работники на условиях подряда находятся в одной правовой ситуации.[197]

Итак, в данной ситуации мы сталкиваемся с рецидивом древнеримской правовой мысли. Римские юристы рассматривали договор найма и договор подряда разновидностями одного и того же договора locatio conductio.[198]

Таким образом, мы снова говорим об объединении трудовых отношений с частью отношений подрядного характера (при наличии внутренней дифференциации), но уже на новом витке развития хозяйственных отношений и юридической науки.

Таким образом, в рамках гражданского права остается договор подряда, при котором подрядчик является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (не только в юридическом, но и в экономическом смысле) и обязуется осуществить определенную работу своим иждивением, нанимая для этого других работников.

Тут мы возвращаемся к пониманию подряда, существовавшему в Российской империи. Вспомним определение Правительствующего Сената о том, что подряд представляет собой выполнение определенного предприятия, невозможное силами одного лица.

Отметим, что и зарубежные концепции трудовых отношений и трудового договора развиваются по аналогичному пути. Вот что пишут западные исследователи:

деление на работающих по трудовым договорам и подрядным договорам не может удовлетворять современным условиям, необходимо выделение третьей группы работников – тех, кто является самозанятым, но по своей экономической ситуации ближе к наемным работникам. Их можно обозначить как «подобные наемным работникам». Отделение их от других самозанятых должно происходить по критерию «экономическая зависимость». И на них должны быть распространены хотя бы некоторые правила трудового законодательства (Германия);[199]

важно, чтобы все работники, независимо от того, предоставляются ли они предприятию-пользователю (подрядчиком – юридическим лицом) или работают в рамках подрядной системы в более широком смысле, пользовались такими же основными правами, какие предоставлены всем трудящимся законодательством (Бельгия).[200]

Можно приводить и другие примеры. Международное Бюро труда при подготовке доклада к Международной конференции труда «О труде на условиях подряда», обобщив практику регулирования данного вида трудовой деятельности, пришло к выводу, что «многие страны по всему миру, не желая отставать от растущего динамизма рынков труда, ввели в национальное законодательство и практику различные нормативные акты, обеспечивающие необходимую защиту таким зависимым и/или подчиненным «ненаемным» работникам».[201]

«Можно констатировать, – отмечает известный исследователь трудового права зарубежных стран И. Я. Киселев, – что во многих странах Запада обнаружилась тенденция по включению этих «пограничных» отношений в сферу действия трудового права. Чаще всего в новейших законодательных актах расширяется понятие "работники по найму". В их число включаются лица, выполняющие определенные виды подрядных работ.

Распространение трудового законодательства и коллективных договоров на трудящихся-подрядчиков рассматривается в странах Запада как проявление присущей трудовому праву на всем протяжении его исторического развития экспансии, ведущей к расширению сферы его действия».[202]

Основные выводы. 1. В целом трудовой договор характеризуется двумя взаимосвязанными признаками: во-первых, это феномен хозяйской власти работодателя; во-вторых, это экономическая и, как следствие, в большей или меньшей степени организационная несамостоятельность работника.

2. В отечественной литературе исследование природы, источников и оснований хозяйской власти одним из первых провел Л. С. Таль, который рассматривал ее в тесной взаимосвязи с трудовым договором и, таким образом, трактовал хозяйскую власть в качестве признака трудового договора. Следует отметить, что на этот признак обращается внимание и в современной зарубежной литературе.

3. Классической в настоящее время стала трактовка хозяйской власти как сложного социального явления, находящего свое проявление в трех аспектах. Хозяйская власть представляет собой сочетание нормативной, административно-диспозитивной и дисциплинарной власти. Нормативная власть работодателя реализуется путем издания им локальных нормативных правовых актов, которые являются одним из важных факторов формирования внутреннего правопорядка предприятия. Административно-диспозитивная власть (или право дирекции) означает право работодателя осуществлять управление трудом работника (административный аспект), восполняя тем самым пробелы нормативного и индивидуально-договорного регулирования (диспозитивный аспект). Дисциплинарная власть обеспечивает реализацию функции поддержания внутреннего правопорядка предприятия, для чего работодатель обладает соответствующей системой позитивного и негативного стимулирования должного поведения субъектов в сфере управления трудом.

Данная характеристика хозяйской власти, выработанная более чем столетие назад, сохраняет актуальность и в настоящее время.

4. В современных условиях государственно-нормативное регулирование хозяйской власти осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой – осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление».

5. Второй признак трудового договора связан с таким фактором, как экономическая и, как следствие, в известных пределах – организационная несамостоятельность работника. Трудовой договор порождает отношение несамостоятельного труда (трудовое отношение), в рамках которого одно лицо (работник) обязуется выполнять количественно и качественно определенный труд в пользу, в интересах, а следовательно, и под руководством другого лица.

6. Экономическая несамостоятельность работника в рамках данного отношения проявляет себя в нескольких моментах. Во-первых, работник юридически отчужден от вещественных факторов производства (даже тех, которые являются объектом его собственности). Его труд, также будучи одним из факторов производства, соединяется с другими таким факторами лишь организационно, технологически. Соответственно работник не участвует в доходах, получаемых в результате производственной деятельности, но не несет и коммерческих рисков. Во-вторых, работник не обладает правом собственности на производимый им продукт. Иными словами (и здесь К. Маркс совершенно прав), работник отчужден от своего собственного труда, воплощенного в продукте этого труда.

Следует, впрочем, подчеркнуть, что в данном случае речь идет о классическом варианте несамостоятельного труда – наемном труде в «чистом виде». Хозяйственная практика на протяжении десятилетий выработала различные формы участия работника в делах работодателя, включая экономическое участие, призванное уменьшить степень экономической отчужденности работника. Что касается высшего менеджмента, то его экономическую несамостоятельность изначально пытались уменьшить – в частности, за счет предоставления возможности владения акциями компании и создания систем прямого участия в прибылях (тантьемы).

7. Организационная несамостоятельность работника проявляется в том, что в силу трудового договора он становится объектом управления его трудом со стороны работодателя. В этом смысле (и здесь вполне оправданно будет снова вспомнить К. Маркса) в ходе трудового процесса работник становится отчужденным для самого себя, превращаясь в орудие реализации чужой воли. Конечно, возможна и реально существует различная степень организационной несамостоятельности работников, выполняющих разные виды труда. Однако, несмотря на степень, сам фактор организационной несамостоятельности при несамостоятельном труде не устраняется никогда. Даже руководитель организации, действия которого в качестве органа последнего представляют собой действия руководимого им юридического лица, не становится при этом субъектом самостоятельного труда, ибо он, в силу своего положения, обязан действовать не в своих личных интересах (как субъекта труда), а в интересе соответствующего юридического лица.

§ 3. Функции трудового договора

Принцип свободы труда как необходимое условие функционирования плюралистической рыночной экономики. – Принцип свободы трудового договора представляет собой форму, в которой проявляется принцип свободы труда. – Гарантии, обеспечивающие реализацию принципа свободы труда. Недопустимость принуждения к труду – важнейшая гарантия свободы труда. – Установление правовой связи между работником и работодателем – функция трудового договора. – Трудовой договор – правовая форма трудового правоотношения. – Трудовой договор – правовая форма обеспечения занятости населения. – Трудовой договор – правовая форма организации труда. – Трудовой договор – фактор, порождающий подчинение работника внутреннему трудовому распорядку. – Трудовой договор является возмездным договором. – Трудовой договор – средство обеспечения безопасных и здоровых условий труда. – Трудовой договор – юридическая база для существования и развития трудовых отношений. – Трудовой договор – индивидуальный регулятор трудовых отношений.

Составным элементом рынка является рынок рабочей силы (труда), опирающийся на спрос и предложение труда, саморегуляцию движения трудовых ресурсов. При такой организации хозяйства роль законодательства сводится к предоставлению участникам общественных отношений равных возможностей как в выборе контрагента, так и в определении условий товарного обмена. Применительно к трудовому праву это означает, что установление трудового отношения и регламентация условий труда осуществляются на основе взаимного волеизъявления сторон, т. е. на основе трудового договора.

Для реализации этих возможностей граждане наделяются свободой выбора профессии, места и рода занятий, а также свободой предпринимательской деятельности. В современном обществе (в сфере частного оборота) господствует правило – «разрешено то, что не запрещено законом».[203]

Правовое содержание принципа свободы труда состоит в том, что: во-первых, каждому гражданину предоставляется исключительное право распоряжаться своими способностями к труду либо самостоятельно в виде предпринимательской деятельности, либо путем вступления в договорные отношения с другими предпринимателями (юридическими лицами) на основе найма труда; во-вторых, изменение содержания договорных обязательств, как правило, возможно только с согласия работника; в-третьих, прекращение трудового договора возможно в любое время как по собственному желанию работника (например, при договоре на неопределенный срок), так и по соглашению сторон (например, при срочном трудовом договоре).

В принципе свободы труда, включая свободу трудового договора, реализуется конституционное право на труд, обеспечиваемое не только социально-экономическими, но и юридическими гарантиями. Юридическими гарантиями этого права служат законодательная охрана от необоснованных отказов в заключении трудового договора, система трудоустройства граждан, нуждающихся в заботе и содействии государства при получении работы, законодательное регулирование оснований и порядка прекращения трудового договора, система материального обеспечения граждан и членов их семей при потере работы и т. д.

Но самой существенной юридической гарантией свободы труда служит недопустимость принуждения к труду в какой бы то ни было форме. Система рыночных отношений, основанных на эквивалентном обмене и свободе личности, отвергает саму возможность принуждения к труду. Поэтому одной из первых мер, примененных демократическим государством России для обеспечения свободы личности в сфере трудовых отношений, явилось установление юридической ответственности за принуждение к труду (ст. 45 Закона о занятости населения в РСФСР). В дальнейшем запрет принудительного труда получил конституционное закрепление (ст. 37 Конституции РФ).

Свобода предложения рабочей силы и свобода спроса на рабочую силу, установление свободной цены рабочей силы наилучшим образом достигаются при договорном методе возникновения трудовых отношений. Последний, как уже неоднократно отмечалось, позволяет учитывать экономические и иные интересы участников общественных отношений, причем не только классовые, групповые, но и личные интересы. А без личного интереса в труде не будет ни высокой производительности труда, ни хорошего качества товаров.

Таким образом, установление правовой связи между работодателем и работником есть основная функция трудового договора как юридического факта, порождающего трудовое отношение. Сущность этого юридического факта состоит в том, что он основывается на добровольном и взаимном волеизъявлении сторон, а объектом соглашения выступает товар особого рода – рабочая сила как совокупность физических и духовных способностей человека. В силу того, что этот товар неотделим от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Поэтому с точки зрения юридической природы трудовой договор есть соглашение о найме труда, хотя социально-экономическая сущность его состоит в купле-продаже рабочей силы.

Правовая природа трудового договора характеризуется тем, что он порождает обязательственное правоотношение по поводу длящегося и производительного использования рабочей силы на условиях, вырабатываемых сторонами, под надзором и контролем другой стороны (нанимателя). Таким образом, трудовой договор выступает в качестве правовой формы трудового отношения. Как правовой форме трудового отношения ему присущи те сущностные черты, которые обособляют данное общественное отношение в самостоятельный предмет регулирования.[204] При этом, в отличие от гражданско-правового договора, объединяющего различные типы договорных отношений (купли-продажи, дарения, подряда, имущественного найма и т. д.), трудовой договор – не собирательное, а единое понятие, отражающее все стороны отношений по поводу использования рабочей силы. Поэтому можно (и нужно) конструировать единую модель трудового договора (правоотношения) как родового понятия.

Рабочая сила – не вещь, а неотъемлемая и неотчуждаемая часть человеческой личности. Труд как предмет обязательств есть проявление мускульной и духовной энергии человека – носителя рабочей силы. Трудовой договор опосредует процесс применения живого труда, реализацию личных способностей к производительному труду. А это предполагает включение работника в производственную (хозяйственную и иную) деятельность предприятия, учреждения, организации, личное участие в труде.

В какой бы форме ни осуществлялась хозяйственная деятельность, если она основывается на личном трудовом участии, в ней всегда возникает трудовое отношение. Признание личностного характера трудовых отношений в практическом плане означает право нанимателя требовать такой отдачи от труда, которая соответствовала бы индивидуальным свойствам личности (квалификации, способностям и т. п.). В связи с этим не допускается замена исполнителя другим лицом без согласия нанимателя.

Являясь юридическим фактом, трудовой договор вместе с тем служит правовой формой обеспечения занятости населения. Народно-хозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не сводится к обеспечению благосостояния собственников. Они выполняют важную социальную функцию в обществе, предоставляя огромной части населения возможность применения своей рабочей силы для добывания средств к существованию в виде заработной платы. Именно договорная форма установления трудовых отношений позволяет учесть пожелания работников в выборе сфер приложения труда и возможности работодателей в предоставлении определенной работы.

С переходом к рынку способность к труду не только признается самостоятельным предметом договорных обязательств, но и закрепляется право каждого человека свободно распоряжаться ею, выбирать род деятельности и профессию.

Законодательное закрепление этого права означает: с одной стороны, признание рабочей силы товаром, который поступает на рынок наравне с другими товарами и оценивается по закону стоимости с учетом спроса и предложения; с другой стороны, этот специфический товар может быть использован и пущен в оборот исключительно на основе свободного волеизъявления граждан.

Рынок труда с его сложным механизмом функционирования представляет собой рынок особого рода, имеющий ряд существенных отличий от других товарных рынков. Во-первых, объектом товарного оборота здесь служит специфический товар, использование которого приносит стоимость, превосходящую стоимость самого товара. Во-вторых, на рынке труда рабочая сила не переходит в собственность покупателя – она неотделима от личности. В силу этого между продавцом и покупателем (работодателем) в процессе использования этого товара возникают не только имущественные, но и межличностные организационные отношения, связанные с необходимостью нести дополнительные обязательства по охране жизни и здоровья личности, по рациональной организации труда. В-третьих, рыночная сделка – договор найма труда – порождает длящееся отношение по применению и эффективному использованию способностей к труду. Хотя это и одноразовая сделка, она служит основой для установления целого комплекса взаимных прав и обязанностей сторон.

Трудовой договор служит также правовой формой организации труда на предприятиях, в учреждениях, хозяйствах. Трудовой договор как форма организации создает лично-правовое положение субъектов. По договору трудящийся обязуется выполнять для нанимателя работу определенного рода, а наниматель – обеспечить его такой работой. Характер взаимных обязательств может быть определен сторонами и иным образом, но в любом случае должен быть четко обозначен, ибо он устанавливает пределы использования рабочей силы (ст. 24 КЗоТ РФ[205]). С учетом волеизъявления работников осуществляется расстановка рабочей силы на производстве, определяется трудовая функция работников, вносятся изменения в распределение трудовых обязанностей внутри персонала. Всемерный учет личного волеизъявления и интересов работников, развитие творческой инициативы в труде – важный фактор рациональной организации труда, включая его безопасность.

Вступление в силу трудового договора является фактором, порождающим подчинение работника внутреннему трудовому распорядку предприятия (учреждения, организации). Под внутренним трудовым распорядком понимается определенный режим труда, обеспечивающий слаженную деятельность работников, правильную организацию и безопасные условия труда, выполнение установленной меры труда. Указанный режим работы регулируется законами, подзаконными актами, правилами внутреннего трудового распорядка, договорными соглашениями.

Профессор Л. С. Таль подчеркивал, что трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов – внутреннему порядку хозяйственного предприятия, существование которого ими молчаливо предполагается.[206] По его мнению, хозяйская власть как функция главы предприятия проявляется по отношению к занятым в нем лицам в трех формах. Диспозитивная власть или право дирекции состоит в праве хозяина восполнять пробелы трудового договора конкретными указаниями относительно обязанностей работника. Дисциплинарная власть есть осуществляемая главой предприятия функция поддержания порядка внутри подвластной ему сферы собственными силами и средствами. По своей юридической природе она является видом самопомощи, направленной на охрану частного правопорядка предприятия от его нарушения или несоблюдения лицами, обязанными ему подчиняться. Нормативная власть хозяина состоит в осуществлении им как главой предприятия принадлежащей последнему автономии. Ее правовым основанием является присущая предприятию как социальному образованию способность к правовому самоопределению.[207]

Разумеется, хозяйская власть осуществляется в рамках, установленных законодательством, и действует в пределах автономной организации.

Думается, что названные функции работодателя сохраняют свою актуальность и на современном этапе и не только применительно к частным предприятиям, но и к государственным предприятиям и организациям с той лишь оговоркой, что источником властных полномочий является не частноправовой договор, а публичная власть в лице законодательных органов.[208]

Следовательно, при работе по трудовому договору правовой регламентации подлежит сам процесс труда и условия его применения. Степень такой регламентации зависит от специфики производства, видов труда, характера трудовой связи. Например, в тарифно-квалификационных справочниках, должностных инструкциях, технических правилах, индивидуальных договорах и других актах, наряду с общими обязанностями, возлагаемыми на всех работников, предусматриваются обязанности, касающиеся их отдельных групп. Труд некоторых категорий (вре́менных, сезонных, совместителей, нештатных и др.) работников регулируется специальными нормативными актами.

При выполнении же заданий по договору подряда и другими договорами гражданского права процесс труда и условия его применения находятся за пределами обязательственного правоотношения. Труд служит здесь лишь способом исполнения обязательств. Поэтому трудящийся самостоятельно определяет характер труда и распределяет собственный труд во времени; он не связан соответствующей мерой труда.

Как и многие другие договоры, трудовой договор носит возмездный характер. Но в отличие от них вознаграждение за труд, как правило, исчисляется по заранее установленным нормам (тарифным соглашениям) на основе оценки живого труда (личного вклада работника в конечный результат). Обычно оно определяется при помощи систем заработной платы, учитывающих продолжительность рабочего времени, квалификацию работника, конечный результат труда и др. В основе всех систем заработной платы лежит денежная оценка различных видов труда за единицу рабочего времени (час, день, месяц). Другая особенность вознаграждения, выплачиваемого на основании трудового договора, состоит в том, что оно не может быть ниже гарантийного минимума, установленного в законодательстве.

В последнее время трудовой договор все полнее используется в качестве средства обеспечения безопасных и здоровых условий труда. В этих целях законодательство предусматривает обязанность нанимателя не только информировать работников об условиях его труда, но и включить в содержание трудового договора специальные обязательства, гарантирующие безопасность труда.[209]

Далее, функции трудового договора не ограничиваются установлением правовой связи – он служит юридической базой для дальнейшего существования и развития трудовых отношений. Изменение условий трудового договора влечет изменение в содержании прав и обязанностей его участников; расторжение трудового договора означает и прекращение трудового правоотношения. Поэтому точное соблюдение сторонами договорных обязательств – необходимое условие стабильности трудовых отношений и повышения продуктивности труда.

Устойчивость трудовых правоотношений в условиях свободы трудового договора обеспечивается: всемерным учетом интересов и пожеланий работников; правильной организацией оплаты труда на основе объективной оценки личного вклада работника в конечные результаты хозяйственной деятельности; созданием на предприятиях здоровых и безопасных условий; установлением в законодательстве льгот и преимуществ для работников, имеющих длительный стаж работы (более высокий размер пособий по временной нетрудоспособности, дополнительные отпуска, ежегодное единовременное вознаграждение, надбавки к пенсиям и др.). Полная хозяйственная самостоятельность хозяйственных организаций, в том числе государственных предприятий, в распоряжении заработанными средствами (доходами) дает возможность стимулировать высокопроизводительный и творческий труд и тем самым влиять на поведение работников в процессе труда, на их отношение к порученному делу. Не угроза увольнения, а создание благоприятных возможностей для проявления инициативы и развития личных способностей каждого работника должно стать движущим мотивом труда при рынке.

Наконец, трудовой договор имеет еще одно назначение – индивидуального регулятора трудовых отношений. При децентрализации управления трудом и полной хозяйственной самостоятельности предприятий многие условия трудовой деятельности устанавливаются по соглашению сторон. Это касается не только кооперативного сектора хозяйства, арендных и частных предприятий, но и государственных организаций, включенных в систему рыночных отношений. Например, вопросы оплаты труда, выражающей цену рабочей силы, режима труда, сроков работы, продолжительности отпусков и другие условия могут устанавливаться договорными соглашениями с соблюдением социальных гарантий, устанавливаемых в законодательстве, а также в коллективно-договорных соглашениях. В соответствии с трудовым договором трудящийся выполняет известную трудовую функцию в общем коллективном труде работников данного предприятия (учреждения, организации). Характер конкретных трудовых операций, выполняемых каждым членом коллектива, может меняться в зависимости от производственных условий и конъюнктуры рынка. Наниматель вправе поручить работнику любое задание, относящееся к его трудовой функции, обусловленной в трудовом договоре. Выполнение работ определенного рода, а не отдельных эпизодических заданий или случайных поручений, отличает, в частности, трудовой договор от других соглашений гражданско-правового типа (личного подряда, поручения, заказа и др.).

Условия трудового договора о характере работы определяются путем указания на специальность и квалификацию (в отношении рабочих) или на должность (в отношении служащих), что, во-первых, определяет круг обязанностей работника, во-вторых, облегчает контроль за правильным использованием рабочей силы в соответствии с их специальностью и квалификацией, профессиональной подготовкой и накопленным опытом работы.

В отличие от нормативного индивидуально-договорный метод позволяет полнее учесть личные способности работника, персонифицировать их трудовые обязанности и тем самым поднять ответственность за их исполнение.