Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования. Глава 1.. Срочный рынок и его правовое регулирование (Г. А. Малов, 2017)

§ 1. Понятие срочного рынка

В экономической науке рынок классифицируют по различным признакам, при этом выделяется большое количество видов рынка. Например, по объекту выделяют рынок потребительских товаров и услуг, рынки факторов производства, рынки недвижимости, финансовые рынки, информационные рынки. Каждый из этих рынков также классифицируется по определенным критериям, например, в зависимости от конкретного товара или услуги.[2]

По своей природе срочный рынок и рынок вообще – это экономические понятия.[3] Только некоторые виды рынков выделены законодателем в отдельные сферы правового регулирования. Например, действующее законодательство (в широком смысле – законы и подзаконные нормативные акты) регулирует рынок ценных бумаг[4], розничные рынки[5], рынок электрической энергии и мощности (оптовый и розничный)[6], рынок труда[7], рынок фармацевтической и медицинской продукции[8] и др.

На сегодняшний день понятие срочного рынка не закреплено в законодательстве.

В настоящем параграфе попытаемся сформулировать понятие срочного рынка, которое может быть использовано для целей правового регулирования. Для этого потребуется, во-первых, определить экономическую сущность рассматриваемого понятия, во-вторых, сформулировать цели правового регулирования срочного рынка.

В экономической науке общее понятие рынка принято рассматривать в нескольких смыслах. Наиболее упрощенное и узкое понимание термина сводится к определению рынка как базара, места розничной торговли, торговой площади. Рынок также рассматривается как форма товарного (в т.ч. услуг и капиталов) и товарно-денежного обращения, подразумевающая наличие товарных (эквивалентно-возмездных) связей между продавцом и покупателем.[9]

Другое определение рынка акцентирует внимание на особых экономических отношениях, раскрывает рассматриваемое понятие как систему конкретных экономических отношений между покупателями и продавцами, а также торговыми посредниками по поводу движения товаров (в т.ч. услуг и капиталов), которая отражает экономические интересы субъектов рыночных отношений.[10]

В широком смысле, рынок представляет собой форму социально-экономической жизни общества, форму функционирования экономики, при которой воспроизводство материальных благ, отношений и интересов осуществляется на основе принципов товарного производства и обращения.[11] В этом случае говорят о рыночной экономике, противопоставляя ее традиционной, плановой и смешанной.

Основным критерием выделения отдельного вида рынка является его объект. Объектом срочного рынка являются деривативы. Наряду с термином «деривативы» также используются термины «срочные сделки», «срочные контракты», «сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами», «производные инструменты» и т.д. В настоящей работе указанные термины используются как синонимы. Соответственно, термины «срочный рынок», «рынок производных финансовых инструментов», «рынок деривативов», «рынок срочных контрактов» также являются синонимами.

Деривативы представляют собой средства (финансовые инструменты) для достижения определенных экономических целей в предпринимательской деятельности. Если обратиться к экономической литературе, то можно выделить следующие характеристики деривативов. Во-первых, цена деривативов производна от цены товара, другого финансового инструмента (в т.ч .дериватива), иных показателей (например, биржевых индексов, платежеспособности субъектов, погодных условий и т.д.), которые именуются базисным (базовым) активом. Причем следует отметить, что цена дериватива «зависит также и от множества других факторов, однако влияние цены базисного актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базисного актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базисный актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента».[12] Производность означает, что в любой момент возможно рассчитать стоимость дериватива, зная стоимость базисного актива.

Во-вторых, исполнение деривативов отложено как минимум на три дня, «операции с производными ценными бумагами имеют срочный характер – выполнение обязательств контрагентов должно произойти в определенный срок в будущем, и их обращение имеет ограниченный срок (от нескольких дней до нескольких месяцев) по сравнению с базисными активами».[13]

В-третьих, деривативы носят рисковый характер. Это означает, что независимо от воли сторон в результате изменения цены базисного актива в течение определенного времени изменяется размер обязательств, закрепленных производным финансовым инструментом, т.е. стоимость дериватива.

В.А. Галанов, А.И. Басов отмечают: «производный инструмент – это такой инструмент рынка, который позволяет получать дифференциальную прибыль из-за временных и пространственных различий в цене актива, который лежит в его основе, без каких-либо действий с самим этим активом».[14]

Таким образом, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. Цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. Производность;

3. Срочность;

4. Рисковый характер.

Далее следует обратить внимание на существующие в литературе (как в юридической, так и в экономической) определения понятия срочный рынок.

По мнению Г.В. Мельничука, срочный рынок – «совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов».[15]

А.В. Буренин рассматривает срочный рынок как место, где обращаются срочные контракты.[16] В.А. Сидорович также делает акцент на срочные сделки, определяя срочный рынок как рынок для заключения срочных контрактов.[17]

И.А. Селезнев дает определение финансовому срочному рынку как совокупности отношений экономических субъектов и государства по поводу обращения срочных финансовых контрактов с целью оптимизации рисков предпринимательства.[18]

Р.С. Куракин дает определение биржевому рынку производных финансовых инструментов следующим образом: «биржевой рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок) – это организованный, регулярно функционирующий рынок, на котором в ходе биржевых торгов (на биржевой площадке во время биржевой сессии в ходе голосовых биржевых торгов либо в ходе электронных биржевых торгов) участниками биржевой торговли заключаются биржевые сделки с отсроченным исполнением».[19]

Срочный рынок выполняет как общерыночные функции, такие, как информационная, посредническая, ценообразующая, регулирующая, стимулирующая, координирующая, так и специальные, присущие только этому рынку.[20]

Специальные функции срочного рынка:

1. Выступает механизмом страхования ценовых рисков в условиях неустойчивой экономической конъюнктуры. Операции на данном рынке позволяют хозяйствующим субъектам хеджировать свое финансовое положение от неблагоприятного изменения цен товаров, финансовых активов, валютных курсов, процентных ставок;

2. Служит механизмом согласования будущих производственных планов хозяйствующих субъектов;

3. Способствует формированию будущей конъюнктуры экономики или, по крайней мере, ожиданий в отношении будущей конъюнктуры;

4. Осуществляет перераспределительную функцию: обеспечение выплаты доходов держателям корпоративных и государственных ценных бумаг; перераспределение прав собственности и доходов на капитал; перелив капитала между и внутри финансовых и реальных секторов экономики; оптимизация структуры экономики за счет внутриотраслевого и межотраслевого перераспределения капитала; финансирование дефицита государственного бюджета внутреннего и внешнего долга.

5. Служит механизмом, площадкой для инвестирования финансовых средств.[21]

Любые правовые нормы закрепляются нормативными актами с определенной целью и для решения конкретных задач. Как известно, государство выполняет экономическую функцию, реализуя такую общую цель государственного регулирования[22], как обеспечение стабильного экономического роста. Поскольку экономическая система общественной жизни представляет собой сложную структуру, то указанная общая цель включает в себя систему задач.

Следовательно, для того, чтобы срочный рынок осуществлял свои функции в интересах экономики страны, на наш взгляд, государство должно создать систему государственного регулирования, направленную на решение задач по созданию условий для:

– обеспечения роста объемов срочного рынка;

– обеспечения качественного развития срочного рынка;

– обеспечения развития инфраструктуры срочного рынка;

– привлечения новых участников на срочный рынок;

– обеспечения стабильности срочного рынка.

Считаем, что указанные задачи государственного регулирования срочного рынка являются взаимосвязанными и во многом подразумевают, что без решения одной задачи невозможно решение другой. Указанные задачи сформулированы в наиболее общем виде, и, следовательно, при решении их на практике могут и должны быть разбиты на частные задачи. Например, для привлечения новых участников на срочный рынок необходимо законодательно закрепить систему прав и обязанностей сторон по срочной сделке, законодательно закрепить механизм защиты прав участников срочного рынка и др.; для обеспечения стабильности срочного рынка необходимо создать систему средств пруденциального регулирования, направленную на контроль и минимизацию частных рисков, а также системного риска срочного рынка и т.д.

В экономической литературе в структуре срочного рынка, как правило, выделяют следующие элементы:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Также, в зависимости от вида срочной сделки, принято выделять фьючерсный рынок, опционный рынок и т.д.[23]

Рассматривая структуру срочного рынка с правовых позиций, необходимо понимать, почему выделяются именно эти структурные элементы, а не другие, какое значение они имеют в целях правового регулирования.

В целях правового регулирования представляется целесообразным, во-первых, выделение внебиржевого и биржевого срочного рынка. Это обусловлено тем, что используются различные виды срочных сделок, различается порядок заключения и исполнения срочных сделок, биржевой и внебиржевой рынки различаются по своей инфраструктуре и т.д. Следовательно, это необходимо учитывать при создании системы правового регулирования срочного рынка.

Во-вторых, выделение товарного срочного рынка также отвечает целям правового регулирования. Объясняется это тем, что на товарном срочном рынке заключаются деривативы, базисным активом которых являются товары, которые, как правило, имеют особое значение для экономики страны, например, нефть, газ, сельскохозяйственная продукция. В отношении рынков указанных продуктов уже существует система правового регулирования, например, в отношении рынка сельскохозяйственной продукции.[24] Следовательно, при создании системы правового регулирования срочного рынка, чтобы избежать возникновения правовых коллизий, необходимо это учитывать. Такие же аргументы следует привести для обоснования необходимости выделения фондового и валютного срочного рынка. Как будет показано далее, в отношении отдельных сегментов срочного рынка используются специальные средства правового регулирования.

Что касается выделения в структуре срочного рынка фьючерсного, опционного и т.п. рынков, то, на наш взгляд, с правовых позиций это нецелесообразно. Совершенно верно то, что фьючерсы и опционы – это разные сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Но когда мы говорим о правовом регулировании срочного рынка, то в первую очередь принимаем во внимание механизм его функционирования в целом, его субъектный состав, порядок заключения, изменения, исполнения и расторжения срочных сделок.

Для того, чтобы сформулировать определение какого-либо понятия, во-первых, необходимо определить его родовые и видовые признаки, во-вторых, указанное понятие должно соответствовать целям, ради которых оно вводится в оборот, в частности, целям правового регулирования.

По законам формальной логики, дать определение – значит раскрыть данное понятие через общие и специальные признаки. Т.е. при определении понятия «срочный рынок» следует указать его общие и специальные признаки, а также избегать его определения через понятие рынок.

Правильным представляется использовать определение рынка как систему конкретных экономических отношений. Это обусловлено тем, что рынок, несомненно, подпадает под регулирования права. Предметом правового регулирования всегда выступают общественные отношения, подвидом которых как раз и являются экономические отношения.[25] Т.е. право регулирует не экономику в целом как подсистему общественной жизни, а регулирует и оформляет складывающиеся в обществе различные экономические отношения. Таким образом, система экономических отношений – это родовой признак срочного рынка.

Следует согласиться с мнением С.В. Сарайкина о том, что совершение сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, является важным, но не единственным признаком, характеризующим срочный рынок. Другой важный признак срочного рынка – это возможность страхования интересов участников от риска неполучения ожидаемого результата, т.е. тесная связь с риском.[26] «Вместе с тем, нельзя не отметить следующий парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций сам может быть охарактеризован как высокорискованный, а операции, совершаемые на нем – как имеющие высокую степень риска».[27]

На наш взгляд, в определение срочного рынка целесообразно включить другой видовой признак: срочный рынок подразумевает наличие биржевого и внебиржевого сегмента. На данном этапе развития системы правового регулирования срочного рынка это представляется важным, поскольку необходимо закрепить тот факт, что внебиржевой и биржевой сегменты срочного рынка вместе представляют собой единое понятие. Применительно к этому необходимо выстраивать систему правовых норм, выделяя среди них общие и специальные.

В целях правового регулирования представляется целесообразным представить структуру срочного рынка, которая включает в себя:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Учитывая задачи государственного регулирования срочного рынка, представляется наиболее подходящим дать следующее определение понятия срочного рынка, которое можно будет использовать для целей правового регулирования. Срочный рынок – это система рисковых отношений, возникающих между сторонами биржевых и внебиржевых срочных сделок, а также иных отношений по обеспечению условий для совершения и обращения деривативов в т.ч. с участием субъектов инфраструктуры и субъектов регулирования.

§ 2. Предмет правового регулирования в сфере срочного рынка

Изучив экономическое содержание срочного рынка, сформулировав его понятие в целях правового регулирования, перед тем, как определить круг общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в сфере срочного рынка, попытаемся установить соотношение понятий «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг»[28] и «срочный рынок».

С экономической точки зрения финансовый рынок – достаточно широкое понятие, которое по своему содержанию фактически приравнивается к финансовому сектору экономики страны. «Финансовый рынок – совокупность всех денежных ресурсов, находящихся в постоянном движении, т.е. распределении и перераспределении, под влиянием меняющегося спроса и предложения на эти ресурсы со стороны различных субъектов экономики».[29] «Финансовый рынок – это сфера экономических отношений, где происходит купля-продажа финансовых ресурсов».[30] В этом случае финансовый рынок включает в себя и рынок ценных бумаг (фондовый рынок), и срочный рынок.

С экономической точки зрения срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг.[31] Т.е. здесь все предельно ясно: срочный рынок включается в рынок ценных бумаг, рынок ценных бумаг включается в финансовый рынок.

Сложнее обстоит дело с разграничением рассматриваемых категорий с юридической точки зрения.

Во-первых, ни одно из указанных понятий не закреплено законодательно, т.е. на законодательном уровне (впрочем, как и на подзаконном) не раскрываются определения понятий «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг» и «срочный рынок».

Во-вторых, термины «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг» и «срочный рынок» широко используются законодателем (достаточно указать, что федеральный закон назван «о рынке ценных бумаг»).

В-третьих, существуют массивы правовых норм, регулирующих отношения в сфере финансового рынка, рынка ценных бумаг, срочного рынка, что вызывает вопрос о месте соответствующих массивов правовых норм в системе российского права.

Представляется абсолютно верной точка зрения о том, что «трудно, практически невозможно дать четкое юридическое определение финансового рынка. Речь идет о юридическом определении рынка финансовых услуг. Встречающиеся определения рынка в экономико-финансовой литературе либо пространны и носят описательный характер, либо сводятся к констатации факта, что на рынке достигается совпадение у сторон спроса или предложения на те или иные виды услуг».[32]

В юридической литературе рынок ценных бумаг принято рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле под рынком ценных бумаг понимают систему отношений, возникающих по поводу обращения любых ценных бумаг (определение приведено в наиболее абстрактном виде, здесь делается акцент на объект рынка ценных бумаг), в т.ч. векселя, складские свидетельства, коносаменты и другие. В узком смысле под рынком ценных бумаг понимают систему отношений, возникающих по поводу обращения только эмиссионных ценных бумаг (акции, облигации, опционы эмитента, российские депозитарные расписки) и ценных бумаг коллективного инвестирования (паи инвестиционных фондов, ипотечные сертификаты участия). Как правило, именно в узком смысле рынок ценных бумаг называют фондовым рынком.[33] Далее именно в таком смысле будем употреблять термин «фондовый рынок».

Так же, как невозможно дать определение финансового рынка (исходя из его экономического содержания) с позиции права, крайне затруднительно обозначить существующий массив правовых норм, регулирующих отношения в сфере финансового рынка (исходя из его экономического содержания) в качестве отдельной отрасли права. В научной литературе справедливо указывается, что на сегодняшний день в российском законодательстве границы финансового рынка размыты, не определены.[34]

На наш взгляд, трудно опровергнуть тот факт, что система правовых норм, регулирующих отношения в сфере фондового рынка, является подотраслью предпринимательского права.

Представляется правильным, что система правовых норм, регулирующих отношения в сфере срочного рынка, не включается в систему правовых норм, регулирующих отношения в сфере фондового рынка.

Во-первых, объектом срочного рынка являются не ценные бумаги, а сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Следовательно, различается правовой режим объекта фондового рынка и правовой режим объекта срочного рынка.

Во-вторых, базисным активом деривативов зачастую выступают не ценные бумаги, а валюта, товары, биржевые индексы и др.

В-третьих, достаточно часто на срочном рынке заключаются расчетные деривативы, которые не подразумевают поставку базисного актива.

Т.е. в большинстве случаев срочные сделки даже косвенно никак не связаны с ценными бумагами.

В-четвертых, фондовый рынок по большей части включает в себя отношения, связанные с биржевой деятельностью, тогда как срочный рынок включает в себя отношения, возникающие как в биржевом, так и во внебиржевом сегменте.

На данном этапе развития российского права на законодательном уровне регулирование срочного рынка осуществляется в рамках законодательства о рынке ценных бумаг, что неоднократно указывалось в литературе[35]. Это можно объяснить тем, что отечественный срочный рынок относительно молод, и законодательная база разработана слабо, особенно в отношении внебиржевого сегмента срочного рынка. Во многом поэтому в научной (в т.ч. учебной) литературе вопросы регулирования срочного рынка рассматриваются в разделах, посвященных рынку ценных бумаг.

Срочный рынок есть система общественных отношений. Любая система подразумевает наличие структуры разнообразных связей между ее элементами. Так же, как рынок ценных бумаг[36] или банковская система[37], срочный рынок имеет горизонтальные (отношения, построенные на принципах равенства участников, которые регулируются по большей части диспозитивным методом) и вертикальные (отношения, построенные на принципах субординации и подчинения, которые регулируются императивным методом) отношения.

Далее попытаемся определить круг общественных отношений, которые представляют собой предмет правового регулирования в сфере срочного рынка, и дать их общую характеристику.

Во-первых, это отношения, возникающие в связи с заключением, изменением, исполнением и расторжением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. В рамках указанных отношений возникает ряд вопросов относительно правовой природы срочной сделки, прав и обязанностей сторон, особенностей механизма защиты своих прав, специфики прекращения срочных сделок в случае банкротства стороны сделки и др.

Отсутствие четкой регламентации прав и обязанностей сторон по сделкам, являющимся производными финансовыми инструментами, на практике может привести к тому, что на одну из сторон возлагаются не предусмотренные сделкой обязанности, и соответственно право другой стороны требовать исполнения этой обязанности.

Указанная группа отношений занимает центральное место в предмете правового регулирования в сфере срочного рынка. Без преувеличения можно сказать, что рационально построенная система правового регулирования, направленная на решение вопросов относительно правовой природы срочной сделки, прав и обязанностей сторон, механизма защиты своих прав есть «половина дела» по решению задач регулирования срочного рынка в целом.

Вторая группа отношений – это отношения, связанные с оборотом (обращением) деривативов. Одной из особенностей сделок, заключаемых на срочном рынке, является то, что, с одной стороны, существует цена на базисный актив срочной сделки, а с другой стороны – цена на саму срочную сделку. Т.е. с точки зрения экономистов сама срочная сделка становится товаром и объектом рынка. Следовательно, в отношении срочной сделки начинают действовать рыночные законы спроса и предложения. В наиболее общем виде можно указать следующие факторы, влияющие на формирование цены срочной сделки на примере фьючерсов:

– цена базисного актива на наличном (спот) рынке;

– срок исполнения фьючерсного контракта;

– процентная ставка;

– доходы, связанные с владением базисного актива (например, дивиденда: по акциям и процент по облигациям)

– расходы, связанные с владением базисного актива (хранение, страхование).

К этим факторам с учетом конкретной специфики рынка и страны могут добавляться другие:

– различия в комиссионных расходах на наличном и срочном рынках;

– различия в налогообложении;

– различия в валютных курсах и др.[38]

Регулирование оборота дериватовов во многом сводится к обеспечению свободного формирования цен на деривативы, т.е. цен, сформированных на основе законов спроса и предложения. С другой стороны, регулирование оборота деривативов должно быть направлено на обеспечение «честной игры» на срочном рынке среди его участников. В связи с этим в рамках регулирования указанных отношений происходит регулирование порядка использования инсайдерской информации и запрет на осуществление действий, относящихся к манипулированию срочным рынком.

В специальной литературе указывается, что причиной возникновения инсайдерской информации является ассиметрия информации на рынке, когда один участник сделки знает больше другого. Используя инсайдерскую информацию, участник рынка, во-первых, подрывает основы рынка в целом (нарушает рыночные законы), во-вторых, причиняет вред другим участникам рынка – контрагентам по сделкам.[39]

В 2010 г. был принят Закон об инсайдерской информации[40], в котором определено понятие инсайдерской информации, перечислены лица, которые относятся к инсайдерам, действия, относящиеся к манипулированию рынком. До принятия указанного закона в профессиональной среде укоренилась точка зрения, что российский срочный рынок носит манипулятивный и инсайдерский характер.[41]

В соответствии с Законом об инсайдерской информации, инсайдерская информация – точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в т.ч.сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в т.ч. сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов).

Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У[42]утвержден исчерпывающий перечень сведений, относящихся к инсайдерской информации. Например, в соответствии с п.7.1.2. названного документа к инсайдерской информации профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами, относится полученная от клиентов информация, «содержащаяся в подлежащих исполнению поручениях клиентов на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами в случае, когда исполнение таких поручений может оказать существенное влияние на цены соответствующих ценных бумаг».

В Законе об инсайдерской информации перечислены действия, относящиеся к манипулированию рынком. Например, в соответствии с п.2 ч.1 ст.5 названного закона к манипулированию рынком относится совершение операций с финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром по предварительному соглашению между участниками торгов и (или) их работниками и (или) лицами, за счет или в интересах которых совершаются указанные операции, в результате которых цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без таких операций.

При правовом регулировании отношений, связанных с оборотом деривативов, представляется необходимым, во-первых, регулирование особенностей перехода прав и обязанностей по деривативам, во-вторых, создание правовых условий для рыночного формирования цен на деривативы и обеспечения «честной игры» на срочном рынке.

Следующая группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, связанные с функционированием инфраструктуры срочного рынка.

В эту группу отношений входят также отношения между организациями, оказывающие финансовые услуги на срочном рынке и потребителями финансовых услуг на срочном рынке.

Руководитель Службы Банка России по финансовым рынкам С.А. Швецов указал следующее: «важным направлением развития рынка мы считаем также повышение доступности финансовых услуг для населения и предприятий малого и среднего бизнеса. Расширение покрытия услугами финансового рынка, с одной стороны, позволит предоставить больше возможностей для граждан, а малым и средним предприятиям – обеспечить доступ к ресурсам. С другой стороны, расширение покрытия снижает себестоимость отдельной услуги, потому что постоянные издержки размываются на большее количество продаваемого продукта, и сам продукт становится дешевле. Снижение стоимости продукта ведет к тому, что спрос на него растет, и это еще больше расширяет покрытие».[43]

Одним из распространенных способов оформления отношений на срочном рынке является договор доверительного управления, стороной которого является управляющий по смыслу ст.5 Закона о рынке ценных бумаг[44]. «Доверительное управление как правовой институт, несмотря на довольно значительный объем правового регулирования, остается «слабым местом» российского обязательственного права. Две основные проблемы здесь – правовая регламентация деятельности доверительного управляющего в ходе доверительного управления, а также вопросы защиты интересов учредителей управления и выгодоприобретателей. В частности, важным практическим вопросом является разграничение предпринимательского риска и противоправного поведения, результатом которого могут стать утрата первоначально инвестированного имущества (реальный ущерб), а также упущенная выгода инвестора».[45]

Фондом «Общественное мнение» были опубликованы результаты исследования инвестиционной активности и грамотности россиян, проведенного по заказу Московской биржи[46]. Исследование под названием «Изучение инвестиционной активности потенциальных клиентов» было запущено в ноябре 2012 г. и было завершено в середине марта 2013 г. Опрос проводился среди городского населения, людей в возрасте от 18 до 55 лет. Результаты опроса показали, во-первых, крайне низкий общий уровень инвестиционной компетенции населения – всего 37,7 баллов из 100 возможных. Во-вторых, около 80% опрошенных указывают на дефицит информации о том, как действовать на финансовом рынке. В-третьих, самое печальное, что к 21 году существования российского фондового (и срочного) рынка опрошенные россияне ассоциируют его со своего рода разновидностью русской рулетки или тотализатора.

С таким пессимизмом населения трудно рассчитывать на привлечение большого объема инвестиций со стороны, в первую очередь, индивидуальных предпринимателей и представителей малого и среднего бизнеса на срочный рынок.

В таком случае представляется важным создать у потребителя уверенность в том, что брокер или управляющий, к которым он обратиться за оказанием финансовой услуги, – по-настоящему профессионал, а не мошенник.

При правовом регулировании отношений, связанных с функционированием инфраструктуры срочного рынка, представляется необходимым, во-первых, регулирование взаимосвязей между субъектами инфраструктуры срочного рынка, во-вторых, регулирование отношений субъектов инфраструктуры срочного рынка и иных субъектов срочного рынка в связи с оказанием последним финансовых услуг.

Следующая группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, возникающие в связи с совершением срочных сделок, регулирование которых осуществляется налоговым законодательством, валютным законодательством и законодательством о товарных рынках.

Практически ни у кого из специалистов в сфере предпринимательского права[47] не вызывает сомнений, что отношения, входящие в предмет предпринимательского права регулируются в числе прочих источников Налоговым кодексом[48]. Относительно срочного рынка в целях налогообложения формулируются «свои» определения понятий срочного рынка, такие, как «срочная сделка», «базисный актив», «цена сделки» и т.п. При осуществлении правового регулирования срочного рынка важно, чтобы понятия, которые определены для целей налогообложения, по своей сути не противоречили правовой природе таких понятий.

Необходимость включения в предмет регулирования в сфере срочного рынка отношений, тесно связанных с налоговыми отношениями, объясняется тем, что, например, задачу по привлечению участников (в первую очередь малых и средних предпринимателей) на срочный рынок невозможно решить без построения прозрачной системы налогообложения.

Совершение срочных сделок, исполнение которых заканчивается реальной поставкой базисного актива, которым является валюта или определенные категории товаров, тесно связаны с отношениями на валютном рынке или товарных рынках. Следовательно, в этом случае важно учитывать особенности правового регулирования отношений на соответствующих рынках.

В соответствии с Законом о валютном регулировании[49] валютными операциями в числе прочего является:

1. приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

2. приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

3. приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.1 Закона о валютном регулировании валютными ценностями являются иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

В соответствии с п.5 и п.6 ч.1 ст.9 Закона о валютном регулировании разрешено совершение срочных сделок, исполнение которых заканчивается реальной поставкой внешних ценных бумаг, при соблюдении следующих условий:

1. такие сделки должны заключаться на организованных торгах, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2. такие сделки могут заключаться на неорганизованных торгах при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации.

Широко распространены поставочные деривативы на иностранную валюту. В этом случае такие производные финансовые инструменты признаются валютными операциями и их совершение должно соответствовать требованиям валютного законодательства. Закон о валютном регулировании устанавливает, что поставочные деривативы на иностранную валюту могут совершаться при условии, что одной из сторон по такому договору является уполномоченный банк или профессиональный участник рынка ценных бумаг (п.23 ч.1 ст.9).

В литературе указывается, что в определенных случаях следует рассматривать в качестве валютных операций не только поставочные деривативы, но и расчетные. По мнению И. В. Хаменушко, расчетные деривативы, базисным активом которых является иностранная валюта, делятся на два вида:

1. сделки на основе рыночного курса;

2. сделки, формирующие рыночный курс.

Сделки на основе рыночного курса совершаются «мелкими» участниками рынка, которые не могут повлиять на курсовую стоимость валюты. Тогда как сделки, формирующие рыночный курс, совершаются «крупными» участниками рынка – маркет-мейкерами, т.е. банками и инвестиционными фондами. «Широкое участие резидентов государства в игре на валютном рынке, в т.ч. на валютной бирже, особенно совершение сделок на разницу курсов национальной валюты и иностранных валют, влияет на формирование рыночного курса. Если участники товарных операций используют валютный курс как сугубо объективный показатель, то участники межбанковского валютного рынка и биржевых торгов договариваются о курсе как таковом, договорный курс их непоставочных сделок – это курс срочного рынка, который опосредованно влияет и на курс рынка «спот». Таким образом, субъекты биржевой игры начинают влиять на курс, по которому совершаются реальные покупки и продажи валюты. А это уже непосредственно затрагивает область, в которой решается одна из задач валютного регулирования – задача поддержания стабильного курса национальной валюты».[50]

На срочном рынке Московской биржи совершаются поставочные фьючерсы на пшеницу, рис, крупу рисовую. При разработке комплексной системы правового регулирования срочного рынка следует учитывать особенности регулирования отечественного рынка сельскохозяйственных товаров (аграрной политики).

В соответствии с Федеральным законом «О развитии сельского хозяйства»[51], в числе прочих, основными целями государственной аграрной политики являются:

1. повышение конкурентоспособности российской сельскохозяйственной продукции и российских сельскохозяйственных товаропроизводителей;

2. формирование эффективно функционирующего рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, обеспечивающего повышение доходности сельскохозяйственных товаропроизводителей и развитие инфраструктуры этого рынка;

3. создание благоприятного инвестиционного климата и повышение объема инвестиций в сфере сельского хозяйства;

4. наблюдение за индексом цен на сельскохозяйственную продукцию, сырье и индексом цен (тарифов) на промышленную продукцию (услуги), используемую сельскохозяйственными товаропроизводителями, и поддержание паритета индексов таких цен (тарифов).

Как было указано в предыдущем параграфе, срочный рынок формирует будущие ожидания хозяйствующих субъектов. Фактически цены на срочном рынке «сегодня» – это цены на спотовом рынке «завтра». Следовательно, достижение целей государственной аграрной политики представляется крайне затруднительным, если цены на деривативы, базисным активом которых являются сельскохозяйственные товары, постоянно подвергаются резким колебаниям. Избежать этого возможно путем построения системы государственного регулирования срочного рынка, в частности, выработки мер государственного пруденциального надзора.

Стоит отметить, что выделение в структуре срочного рынка валютного и товарного сегментов, как это было показано в первом параграфе, в т.ч. обусловлено выделением соответствующих отношений в предмете правового регулирования в сфере срочного рынка.

Последняя группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, возникающие в процессе саморегулирования[52] и государственного регулирования срочного рынка.

В широком смысле под саморегулированием понимается наличие в определенной системе элементов, свойств, позволяющих самостоятельно, без воздействия извне устанавливать, поддерживать желаемый режим своего функционирования и реагировать на внешние воздействия.[53]

С экономической точки зрения под саморегулированием понимается коллективное регулирование рынков и сфер самими экономическими агентами, без вмешательства государства.[54]

Саморегулирование рассматривается многими учеными как лучшая из возможных альтернатив преодоления «провалов» (шоков) рынка, поскольку является гибким инструментом, предполагает более низкие издержки по его применению для бизнеса по сравнению с государственным регулированием и не предполагает дополнительных затрат со стороны государства.[55]

Саморегулирование на срочном рынке в числе прочего осуществляется посредством издания локальных нормативных актов – Правил деятельности на биржевом срочном рынке. Например, на срочном рынке Московской биржи действуют следующие документы:

1. правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская Биржа;[56]

2. правила допуска к участию в организованных торгах ПАО Московская Биржа;[57]

3. методика определения расчетной цены срочных контрактов;[58]

4. кодекс мер дисциплинарного воздействия[59] и др.

Правила деятельности на биржевом срочном рынке регулируют отношения между биржей, участниками торгов и центральным контрагентом, связанные с:

а) допуском к торгам и прекращением допуска к торгам срочных контрактов;

б) совершением сделок, а также иные отношения между биржей, участниками торгов и центральным контрагентом.

Правила деятельности на биржевом срочном рынке устанавливают правила допуска срочных контрактов к торгам, заключения и сверки сделок, правила регистрации сделок, порядок исполнения сделок, правила предотвращения, выявления и пресечения случаев неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком, расписание предоставления услуг биржей, а также порядок мониторинга и контроля за сделками (в т.ч. порядок приостановки и возобновления торгов, порядок проведения проверок нестандартных сделок (заявок)).

Саморегулирование на срочном рынке осуществляется также посредством создания и деятельности саморегулируемых организаций. Саморегулируемые организации можно разделить на те, членство в которых является обязательным для осуществления соответствующего вида деятельности, и те, членство в которых является добровольным.

На сегодняшний день на отечественном срочном рынке среди наиболее крупных можно выделить следующие саморегулируемые организации.

НАУФОР – общероссийская саморегулируемая организация, объединяющая компании, имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг или управляющей компании. Целями и задачами ассоциации являются развитие и совершенствование системы регулирования рынка ценных бумаг, обеспечение условий деятельности членов НАУФОР, установление правил и стандартов деятельности членов НАУФОР и контроль за их соблюдением, осуществление мониторинга деятельности своих членов, принятие мер к урегулированию конфликтов. НАУФОР является аффилированным членом IOSCO – международной организации, объединяющей государственные органы по регулированию рынка ценных бумаг. НАУФОР обеспечивает передачу электронной отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг и является аккредитованной организаций по приему квалификационных экзаменов для получения аттестатов специалистов финансового рынка.[60]

Центр регулирования внебиржевых финансовых инструментов и технологий (ЦРФИН) занимается разработкой, внедрением и мониторингом применения единых стандартов и правил деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, деятельность которых включает в себя предоставление услуг с использованием информационно·-коммуникационных технологий, связанных с совершением операций с внебиржевыми финансовыми инструментами как международного валютного рынка (рынка Форекс), так и иных рынков.[61]

Национальная фондовая ассоциация (СРО НФА) является ведущим профессиональным объединением участников российского фондового рынка, учрежденным в январе 1996 г. крупнейшими банками и участниками рынка ценных бумаг при поддержке Министерства финансов РФ и Банка России. В настоящее время в СРО НФА входит более 250 организаций – профессиональных участников из 27 регионов всех восемь федеральных округов страны, операции которых составляют примерно 80% объема российского рынка. [62]

Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) является одной из первых саморегулируемых организаций профессиональных участников российского рынка ценных бумаг и осуществляет свою деятельность уже более 19 лет. На сегодняшний день членами Ассоциации являются ведущие регистраторы, депозитарии и специализированные депозитарии. ПАРТАД, созданная в 1994 г., с 1997 г. является саморегулируемой организацией регистраторов, депозитариев, с 2000 г. – клиринговых организаций, а с 2003 г. регулирует и деятельность специализированных депозитариев по контролю за институтами коллективного инвестирования (как сопутствующую депозитарной деятельности).[63]

Правовые нормы, регулирующие отношения в сфере срочного рынка, закреплены в следующих нормативных актах:

1. Конституция РФ[64], например, нормы, гарантирующие свободу экономической деятельности (ч.1 ст.8. Конституции РФ) и др.;

2. Федеральные законы, например, ГК РФ[65], Закон о рынке ценных бумаг, Закон об организованных торгах[66], Закон о клиринге[67] и др.;

3. Подзаконные нормативные акты органов исполнительной власти и нормативные акты Банка России, например, Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам России (далее – ФСФР) «Об утверждении Требований к содержанию спецификаций договоров, являющихся производными финансовыми инструментами»[68], Указание Банка России «О видах производных финансовых инструментов»[69] и др.;

4. локальные нормативные акты, например, Правила организованных торгов, Правила клиринга, Стандарты и Правила саморегулируемых организаций.

Следует также указать документы, содержащие нормы рекомендательного характера, направленные на регулирование отношений в сфере срочного рынка. В их числе Отчет Совета по финансовой стабильности, который содержит рекомендации по совершенствованию регулирования внебиржевого срочного рынка[70]; Стандартная документация внебиржевых срочных сделок, разработанная Международной ассоциацией свопов и деривативов[71] и др.

Таким образом, предмет правового регулирования в сфере срочного рынка включает следующие группы общественных отношений:

– отношения, возникающие в связи с заключением, изменением, исполнением и расторжением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами;

– отношения, связанные с оборотом деривативов;

– отношения, связанные с функционированием инфраструктуры срочного рынка;

– отношения, возникающие в связи с совершением срочных сделок, регулирование которых осуществляется налоговым законодательством, валютным законодательством и законодательством о товарных рынках;

– отношения, возникающие в процессе саморегулирования и государственного регулирования срочного рынка.

§ 3. Правовое оформление деривативов

В ст.2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение договора, являющегося производным финансовым инструментом. Производный финансовый инструмент – договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в т.ч. в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базовый актив;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Базовым активом могут являться:

– ценные бумаги;

– товары;

– валюта;

– процентные ставки;

– уровень инфляции;

– официальная статистическая информация;

– физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;

– обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;

– договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

– реструктуризация задолженности контрольного лица;

– признание контрольного лица несостоятельным (банкротом);

– действия государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей;

– иные предусмотренные обстоятельства и значения.[72]

Понятие и признаки срочных сделок, закрепленные в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» используется в целях налогообложения и бухгалтерского учета; применения положений о ликвидационном неттинге при проведении процедур банкротства; регулирования системного риска срочного рынка.

Определения понятий деривативов и их видов, закрепленных в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России, не преследует цели правового регулирования прав и обязанностей сторон срочных сделок, отграничения от иных типов договоров. Следует отметить, что этого и не могло быть, поскольку отсутствуют специальные нормы в Гражданском кодексе, хотя бы с отсылкой на указанные нормативные правовые акты.

Чтобы отграничить срочные сделки от иных типов гражданско-правовых договоров, необходимо определить их квалифицирующие признаки.

Как было отмечено в § 1, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. производность;

3. срочность;

4. рисковый характер.

Думается, цель использования деривативов не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров, поскольку при определении того или иного типа договора на практике достаточно сложно определить истинную цель, которую преследовал предприниматель.

Другим экономическим признаком деривативов является срочность. Причем имеется в виду не просто тот факт, что дата заключения сделки и дата исполнения сделки не совпадает как минимум на три дня, т.к. это имеет место практически при любой сделке.[73] Смысл срочности заключается в том, что стороны сделки рассматривают период времени с момента заключения до момента исполнения сделки, как условие достижения своих экономических целей (хеджирования или спекуляции). Именно в этот период времени, как правило, стороны сделки реализуют свои экономические интересы, и в большинстве случаев на конечную дату исполнения сделки сторонам уже «безразлична» судьба базового актива. Стоит согласиться с мыслью А.В. Галанова о том, что заключение срочных сделок становится самоцелью; что их исполнение – это исключение, а не правило; что их цель – не купить-продать лежащий в основе сделки базовый актив, а получить доход от колебаний цен на этот актив.[74]

Так, например, по договору купли-продажи продажи стороны могут договориться, что поставка товара будет производиться через месяц (два или три месяца), но из-за этого условия сделка не приобретает характер срочной. Интерес покупателя в таком случае все равно заключается только в приобретении товара, а интерес продавца – в получении платы за товар. Тогда как при заключении срочных сделок стороны ставят цели хеджирования и/или спекуляции и/или приобретения базового актива «по цене сегодня».

На наш взгляд, признак срочности означает не конкретно три дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Представим ситуации, когда сторона срочной сделки на второй день заключает офсетную сделку и тем самым закрывает позицию по ней, или же на рынке с большой волатильностью[75], в частности, на валютном рынке, предприниматели в течение дня неоднократно открывают и закрывают позиции по деривативам. Таким образом, в определенных случаях даже в период менее трех дней использование деривативов позволяет решать поставленные задачи. Поэтому признак срочности, как его трактуют в экономической литературе или как он закреплен в некоторых нормативных правовых актах, т.е. то, что исполнение договора должно осуществляться не ранее чем на третий день, также не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров.

На наш взгляд, квалифицирующими признаками деривативов как самостоятельного типа договора являются производность и рисковый характер[76]. Тем самым, чтобы признать ту или сделку деривативом, необходимо, чтобы стороны достигли соглашения как минимум о двух условиях:

1. базисном активе;

2. порядке (формуле и сроках) определения суммы денежных средств, подлежащих уплате стороной (сторонами) договоров, вследствие изменения цены (значения) базисного актива (базисных активов) договоров или наступления события (событий), являющегося базисным активом договоров.

Порядок заключения срочной сделки зависит от того, заключается она на организованных торгах или нет. Большинство биржевых срочныж сделок (срочных сделок, заключаемый на организованных торгах) заключается на Московской бирже. Все биржевые сделки – стандартные, содержание сделок определяет биржа путем утверждения спецификаций на определенный вид договора, являющегося производным финансовым инструментом. Стороны могут определять только цену контракта и количество лотов.

В соответствии с п.1 ст.51.4 Закона о рынке ценных бумаг заключение участниками торгов на организованных торгах договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Участник торгов подает заявку на «покупку» или «продажу» контракта, центральный контрагент при наличии заявки противоположной направленности заключает два договора. Один договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «покупку», другой договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «продажу». Т.е. де-факто заключается одна сделка, сторонами которой являются участники торгов, а де-юре заключаются два самостоятельных договора, в каждом из которых стороной выступает центральный контрагент. Центральный контрагент «выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам»[77]. Причем центральный контрагент является субъектом инфраструктуры рынка и своих имущественных или иных интересов по заключаемым договорам не имеет (не должен иметь).

Таким образом, по своей экономической сущности цепочка участник торгов – центральный контрагент – участник торгов и два договора представляют собой единую сделку (дериватив). Центральный контрагент здесь выступает всего лишь как связующее звено. С юридической точки зрения имеют место два самостоятельных договора, сторонами которых с, одной стороны, выступают участник торгов (1) и центральный контрагент, а с другой – участник торгов (2) и центральный контрагент. За исключением случаев заключения внесистемных сделок[78], участники торгов вообще не знают, кто контрагент по сделке (в экономическом смысле), хотя и в случае заключения внесистемной сделки заключается два договора с участием центрального контрагента.

Правила организованных торгов и Правила клиринга представляют собой документы, которые утверждаются соответственно организатором торговли и клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Спецификации содержат условия биржевых срочных сделок и утверждаются организатором торговли в соответствии с требованиями Банка России.[79] Правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа содержат определения Срочного контракта и Срочной сделки. Срочный контракт (контракт) – договор, являющийся в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг производным финансовым инструментом, заключаемый в соответствии с Правилами торгов на условиях Спецификации, Правил торгов и Правил клиринга. Срочная сделка – совокупность Срочных контрактов с одним кодом, заключенных на основании двух встречных Заявок по одной цене (ст.1).

В определенной степени приведенные определения понятий подтверждают вышесказанное: следует различать понятие срочной сделки в экономическом смысле и в юридическом. По смыслу Правил торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа «Срочный контракт» – срочная сделка в юридическом смысле, сторонами сделки являются один участник торгов и центральный контрагент. По смыслу Правил торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа «Срочная сделка» – это два и более «Срочных контракта», которые вместе образуют дериватив в экономическом смысле.

Как известно, срочные сделки бывают расчетными и поставочными.[80] Расчетные сделки в отличие от поставочных не содержат обязательства передать базисный актив или заключить отдельный договор. На Московской бирже, например, заключаются поставочные фьючерсные контракты на акции российских эмитентов, поставочные фьючерсы на пшеницу. В спецификации условие о поставке сформулировано следующим образом: «Покупатель обязан купить, а Продавец обязан продать Акции в количестве, определяемом в соответствии с Правилами клиринга, путем заключения сделки в Секторе рынка Standard ЗАО «ФБ ММВБ» в порядке, предусмотренном Правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО «ФБ ММВБ».[81] В спецификации поставочного фьючерсного контракта на пшеницу условие о поставке сформулировано: «Покупатель/Продавец или их клиенты, в интересах которых был заключен Контракт, обязаны заключить договор купли-продажи базового актива в соответствии с условиями Контракта (далее – договор купли-продажи) в порядке и сроки, установленные настоящей спецификацией, Правилами торгов и Правилами клиринга».[82]

Поставочный дериватив как инструмент (средство) достижения экономических целей предусматривает передачу базисного актива. Юридическое оформление поставочного дериватива может осуществляться двумя способами. В соответствии с рассмотренными спецификациями оформление поставочных деривативов происходит путем заключения двух договоров: срочной сделки (сторона – центральный контрагент – сторона) и договора поставки. В этом случае передача базисного актива будет осуществляться в рамках договора поставки.[83] Второй способ юридического оформления поставочного дериватива используется, как правило, на внебиржевом срочном рынке. Стороны заключают срочную сделку – единый договор, который, помимо прочего, содержит условие о передаче базисного актива. В этом случае отдельный договора поставки не заключается.

Представляется не совсем корректным при правовой характеристике поставочных срочных сделок вслед за экономистами указывать, что в рамках обязательств по такой сделке всегда предусмотрена обязанность одной стороны передать базовый актив.[84] Поскольку неисполнение обязанности передать базовый актив и неисполнение обязанности заключить договор купли-продажи базового актива влекут разные правовые последствия, более правильным будет характеризовать поставочную срочную сделку в соответствии со ст.2 Закона о рынке ценных бумаг. Указанная статья предусматривает обязанность передать базовый актив в собственность или обязанность сторон купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

На внебиржевом рынке срочные сделки также оформляются, как правило, несколькими документами. В соответствии со ст.51.5 Закона о рынке ценных бумаг если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором). При этом условия указанных договоров, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и опубликованными в печати или размещенными в сети Интернет.

В частности, АРБ совместно с НВА и НАУФОР была утверждена стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках.[85] В целом порядок заключения внебиржевой сделки, руководствуясь указанной стандартной документацией, можно представить следующим образом. Стороны заключают генеральное соглашение, которое является рамочным (организационным) договором. Сам по себе такой договор фактически не порождает прав и обязанностей сторон, т.к. в нем не определен предмет сделки. «В этом рамочном договоре содержится также перечень существенных условий будущих сделок, согласованы наиболее общие условия проведения отдельных сделок и ответственность сторон за их неисполнение в виде пени, имеется также арбитражная оговорка <…> правовой особенностью рамочного договора следует считать порождаемый им ансамбль (систему) базового договора и договоров-приложений, которые заключаются во исполнение базового договора, т.е. являются его исполнительскими сделками»[86].

Стороны в генеральном соглашении договариваются о том, что к их отношениям применяются:

Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках (далее – Примерные условия);

стандартные условия определенных видов срочных сделок.

Кроме того, стороны направляют оферту на заключение конкретного вида срочной сделки. Как правило, направление оферты и ее акцепт осуществляется по электронным средствам связи. Документальное оформление заключенной сделки в форме единого документа не осуществляется. Происходит обмен так называемыми «подтверждениями сделок» (далее – Подтверждение). В соответствии с Примерными условиями Подтверждение должно включать все существенные условия сделки, согласованные сторонами на дату сделки.

Таким образом, если об ином не договорились стороны, внебиржевая срочная сделка представляет собой: 1. Примерные условия. 2. Стандартные условия определенных видов срочных сделок. 3. Генеральное соглашение. 4. Подтверждение. Если имеет место противоречие между нормами указанных документов, то преимущественную силу имеют Подтверждение, Генеральное соглашение, Стандартные условия определенных видов сделок, Примерные условия соответственно.

Таким образом, внебиржевая срочная сделка в экономическом смысле (как финансовый инструмент), оформляемая несколькими документами, в юридическом смысле также представляет собой единую сделку, в отличие от биржевой.

Для экономистов срочные сделки так же, как и акции, являются инструментами (финансовыми инструментами) решения экономических задач. В.Д. Никифорова, например, указывает, что производные ценные бумаги представляют собой структурно более сложные инструменты, чем ценные бумаги, т.к. построены на основе различных активов.[87]

В экономической литературе деривативы зачастую рассматриваются в качестве ценных бумаг или же не проводится жестких границ между срочной сделкой и ценной бумагой. Более того, многие авторы прямо называют срочные сделки производными ценными бумагами. Например, коллектив авторов под редакцией О.И. Дегтяревой, Н.М. Коршунова, Е.Ф. Жукова к числу производных ценных бумаг относит опционы на ценные бумаги, финансовые фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы.[88]

И.И. Столяров и Т.А. Батяева дают следующее определение производным ценным бумагам: «Производные ценные бумаги – это документарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены биржевого актива, лежащего в основе данной ценной бумаги. Производные инструменты – это имущественные обязательства в неразрывном единстве с имущественными правами, но не на действительный капитал, а на будущий, которого еще нет, но прогнозы, на который рынок строит постоянно путем принятия участниками срочного контракта соответствующих обязательств на будущее. К производным инструментам относят фьючерсные контракты, свободнообращающиеся опционы и др.».[89]

А.Б. Басс определяет производную ценную бумагу следующим образом: «Производная ценная бумага – это договор (контракт) между двумя контрагентами о купле-продаже в будущем какого-либо актива по определенной в момент заключения договора цене. К производным ценным бумагам относятся: форварды, фьючерсы, опционы, свопы, базирующиеся на финансовых и товарных активах, т.е. на валюте, процентах, акциях, индексах, товарах».[90]

Е.Б. Стародубцева определяет деривативы через ценные бумаги: «Деривативы – это производные ценные бумаги, сделки с которыми не связаны напрямую с куплей-продажей материальных или финансовых активов и которые используются для страхования рисков и извлечения дополнительной спекулятивной прибыли».[91]

С экономической точки зрения деривативы, как и ценная бумага, представляют собой фиктивную форму существования капитала.[92] «Договор между участниками рынка есть капитал в форме этого договора, или капитал как чисто экономическое отношение безотносительно к его «вещной» форме проявления, безотносительно к тому активу, который лежит в основе заключаемого договора… Договор, целью которого является получение дохода (т.е. самовозрастание капитала), при определенных условиях сам становится «объектом» рынка.»».[93]Именно этим можно объяснить то, что экономическая наука практически отождествляет срочные сделки и ценные бумаги.

В юридической литературе также можно встретить точки зрения, относительно того, что производные финансовые инструменты представляют собой ценные бумаги или то, что к ним следует применять правовой режим ценных бумаг.

Так, например, А.В. Габов предлагает следующее: «С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим, отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все проблемы (как регулятивного, так и охранительного характера) могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов)».[94]

Некоторые авторы выделяют такой вид ценных бумаг, как производные ценные бумаги. Е.Н. Решетина предлагает понимать под производными ценными бумагами такие ценные бумаги, «сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены».[95] По мнению В.А. Белова производными ценными бумагами следует называть «серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги».[96]

К числу производных ценных бумаг некоторые правоведы относят деривативы, в частности, такой вид как опционы.[97] Если быть точнее, то зачастую происходит смешение понятий опциона как срочной сделки и опциона эмитента как ценной бумаги. В соответствии с ч.4 ст.2 Закона о рынке ценных бумаг опцион эмитента – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой.

Учитывая критерии квалификации договоров в качестве срочных сделок, под опционом следует понимать договор, предусматривающий обязанности одной стороны по требованию другой стороны периодически и (или) единовременно уплачивать вариационную маржу и на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

С 1 июля 2015 г. в ГК РФ действуют нормы, регулирующие опцион на заключение договора (ст.429.2) и опционный договор (ст.429.3). По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в т.ч. уплатить денежные средства, передать или принять имущество).

В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Здесь следует отметить следующее. Во-первых, указанные статьи ГК РФ закрепили уже достаточно давно используемые в предпринимательской деятельности вид договоров. Во-вторых, указанные нормы распространяют свое регулирование на опционы как срочные сделки лишь в общей части, т.к. в этом случае не закреплены в качестве обязательных квалифицирующие признаки срочных сделок: производность и рисковый характер. Другими словами, в ГК РФ не предусмотрены обязательные условия о базисном активе и вариационной марже.

Таким образом, с юридической точки зрения опционы и другие производные финансовые инструменты не являются ценными бумагами, с этим согласно подавляющее большинство правоведов.[98] На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что одним из главных отличий деривативов от ценных бумаг является факт неопределенности того, кто является кредитором, а кто должником по срочной сделке.[99]

Не следует относить срочные сделки также к производным ценным бумагам. Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который отмечает: «… производные (дополнительные) ценные бумаги, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене. Не следует смешивать с ними также опционы и фьючерсы, являющиеся договорами на право покупки или продажи фондовых ценных бумаг, в т.ч. в будущем и на определенных ими условиях. Такие документы являются формой биржевых сделок (договоров) и не относятся к числу ценных бумаг».[100]

В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари.[101] Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари.[102] Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус непоименованных договоров.[103]

Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.

Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.

Во-первых, широко используется термин «Контракт», в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт – это некий объект, с которым совершаются сделки.[104]

Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.

Так, в ст.1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается, что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.

Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). Т.е. первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов «заявка на покупку» и «заявка на продажу» никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.

На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговле Контрактами, подразумевают лот Контракта, т.е. вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен 65 метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке – поставочному фьючерсу на 130 метрических тонн пшеницы.

Юридическое оформление оборота деривативов различается в зависимости от сегмента срочного рынка – биржевого или внебиржевого.

На биржевом срочном рынке оформление оборота деривативов обусловлено порядком заключения срочных сделок на организованных торгах.

В юридической литературе большинство авторов считают, что на биржевом срочном рынке, так же, как и на внебиржевом, оборот деривативов оформляется цессией и переводом долга. Например, Н.В. Козлова, В.С. Ем, О.В. Сургучева указывают: «До завершения срока обращения стандартного фьючерсного контракта на бирже каждый участник торговли может свободно уступать свои права и обязанности по контрактам другим участникам, т.е. многократно открывать и закрывать свои позиции путем совершения сначала «прямых», а затем «обратных» (офсетных) сделок, противоположных ранее имеющимся открытым позициям. Открывая позиции, участники приобретают права и обязанности, связанные с покупкой (продажей) товара. Закрывая позиции, они освобождаются от исполнения принятого ранее обязательства по продаже (покупке) биржевого товара, уступая свои права (обязанности) другим субъектам.

С юридической точки зрения такие сделки квалифицируются как купля-продажа имущественных прав».[105]

Аналогичную позицию занимает Е.А. Павлодский: «Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки».[106]

Следует согласиться с указанными авторами в том, что стороны срочной сделки до даты исполнения неоднократно открывают и закрывают свои позиции путем совершения «прямых» и «обратных» офсетных сделок. Представляется крайне трудным согласиться с тем, что путем совершения офсетных сделок происходит купля-продажа прав и тем самым права переходят от одного участника торгов к другому в порядке цессии.

На наш взгляд, оборот деривативов на биржевом срочном рынке оформляется путем заключения самостоятельных срочных сделок. Как было показано выше, биржевой дериватив (в экономическом смысле) представляет собой две сделки, которые заключаются между участником торгов (1) и центральным контрагентом, и участником торгов (2) и центральным контрагентом. Следовательно, в соответствии с п.1 ст.51.4 Закона о рынке ценных бумаг и Правилами торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа оборот деривативов оформляется аналогично заключению срочной сделки. Таким образом, участник торгов (1) занимает длинную позицию по Контракту А, участник торгов (2) – короткую позицию по Контракту А. Участник торгов (1), чтобы совершить офсетную сделку подает заявку на продажу Контракта А, участник торгов (3) подает заявку на покупку Контракта А. Центральный контрагент, фиксируя наличие двух заявок противоположной направленности, заключает сделку с участником торов (1) и участником торгов (3). В итоге участник торгов (3) занимает длинную позицию по Контракту А, а участник торгов(2) продолжает занимать короткую позицию по Контракту А.

В результате обязательства участника торгов (1) по Контракту А прекращаются. Практически во всех спецификациях срочных сделок на Московской бирже содержится следующее условие, предусматривающее основание прекращения обязательств по срочной сделке: «Обязательства стороны по Контракту полностью прекращаются в результате возникновения у этой стороны встречных обязательств по Контракту с тем же кодом (обозначением), т.е. возникновения у Продавца обязательств Покупателя или у Покупателя – обязательств Продавца, с соблюдением требований, предусмотренных Правилами клиринга, в установленном ими порядке».[107]

На внебиржевом срочном рынке оборот деривативов может оформляться путем заключения офсетных сделок или путем уступки права требования и перевода долга.

Особенностью срочного рынка является то, что объектом рынка выступает гражданско-правовая сделка, тогда как в иных случаях объектом выступают товары, работы, услуги. Объяснить это можно тем, что в первую очередь деривативы – это инструменты решения различных финансово-экономических задач. В экономическом смысле деривативы – это активы, форма существования капитала. «По сути дела, производные инструменты – это дальнейшее развитие форм капитала (форм стоимости) на современном этапе. Они используются для достижения специфических целей, не связанных непосредственно с куплей-продажей активов или со сменой форм собственности на них. Эти цели достигаются благодаря (или на основе) изменениям (колебаниям) рыночных цен на товары, ценные бумаги, кредит (процентные ставки), валюту (валютные курсы) во времени и пространстве (в различных странах, отраслях, компаниях и т.д.)».[108]

Таким образом, в силу экономической сущности срочных сделок, они являются объединяющим фактором для массива общественных отношений, что позволяет нам говорить о срочном рынке как самостоятельной сфере правового регулирования. Именно поэтому в целях правового регулирования нельзя говорить, например, о существовании рынка аренды или купли-продажи чего-либо, где бы объектом рынка соответственно выступали договор аренды или договор купли-продажи.

Представляется крайне важным четко разграничивать понятие деривативов в экономическом смысле как финансовых инструментов и деривативов в юридическом смысле как гражданско-правовых сделок.

В первом параграфе мы пришли к выводу, что критериями выделения сегментов срочного рынка должны быть различия в правовом регулировании отдельных групп отношений. В настоящем параграфе показаны особенности в юридическом оформлении заключения, исполнения и оборота биржевых и внебиржевых срочных сделок. На наш взгляд указанные особенности являются одними из подтверждений обоснованности выделения в структуре срочного рынка двух сегментов: биржевого и внебиржевого.

Срочные сделки следует рассматривать как одну из юридических форм оборота ценных бумаг на рынке ценных бумаг, образующих понятие обращение ценных бумаг по смыслу ст.2 Закона о рынке ценных бумаг, исключительно в случае, когда базовым активом срочной сделки является ценная бумага и переход прав на нее осуществляется в рамках исполнения срочной сделки.

§ 4. Субъекты срочного рынка

На сегодняшний день правовое регулирование срочного рынка осуществляется в рамках правового регулирования рынка ценных бумаг. В юридической литературе принято рассматривать срочный рынок как составную часть рынка ценных бумаг, и поэтому нет законодательного разграничения субъектов рынка ценных бумаг и субъектов срочного рынка. Следовательно, без изучения и определения круга лиц, являющихся субъектами рынка ценных бумаг, представляется невозможным изучение и определение круга лиц, являющихся субъектами срочного рынка.

Субъектами рынка ценных бумаг являются, как правило, юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью и выполняющие различные функции на рынке ценных бумаг.

В число субъектов рынка ценных бумаг представляется необходимым включать следующих лиц:

Эмитент. В соответствии с ч.7 ст.2 Закона о рынке ценных бумаг эмитентом является юридическое лицо, исполнительный орган государственной власти, орган местного самоуправления, которые несут от своего имени или от имени публично-правового образования обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами;

Инвестор. Понятие инвестора целесообразно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле инвесторов предлагается рассматривать в качестве физических лиц, которые приобретают эмиссионные ценные бумаги или заключили договор оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.

В широком смысле инвестором являются не только вышеуказанные физические лица, но также юридические лица, в т.ч. имеющие статус дилера, и с определенными оговорками управляющего. Критерием отнесения указанных лиц к категории инвесторов в данном случае будет приобретение за свой счет ценных бумаг в целях получения прибыли или иного положительного эффекта и/или заключение договора оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.[109]

На наш взгляд, управляющих следует рассматривать в качестве инвесторов в широком смысле. Хотя управляющие действуют не в своих собственных интересах, а в интересах учредителя управления, все-таки все сделки они совершают от своего имени, а также в отношении приобретаемых ценных бумаг осуществляют правомочия собственника на период действия договора доверительного управления. В соответствии с п.1 и п.2 ст.1020 ГК РФ доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление; права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества;

Брокер – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по исполнению поручения клиента (в т.ч. эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом;

Дилер – коммерческое юридическое лицо или государственная корпорация, осуществляющие совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам;

Управляющий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

Депозитарий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги;

Регистратор – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг;

Кредитное рейтинговое агентство – хозяйственное общество, осуществляющее на постоянной основе деятельность, которая состоит в совокупности из подготовки, присвоения, подтверждения, пересмотра, отзыва кредитных рейтингов и прогнозов по кредитным рейтингам на основе анализа информации в соответствии с методологией и сопровождающаяся распространением информации о присвоенных кредитных рейтингах и прогнозах по кредитным рейтингам любым способом, обеспечивающим доступ к ней неограниченного круга лиц;

Клиринговая организация – хозяйственное общество, которое осуществляет определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в т.ч. в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств;

Центральный контрагент – небанковская кредитная организация, которая является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых допущены к клирингу и подлежат полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением;

Клиринговый брокер – участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

Биржа – акционерное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках;

Торговая система – хозяйственное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках.[110] Торговая система, в отличие от биржи, вправе оказывать услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды срочных сделок только в случаях, предусмотренных нормативными актами Банка России;

Центральный депозитарий – депозитарий, являющийся небанковской кредитной организацией, который обладает исключительными полномочиями по открытию счета номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг, который ведет регистратор.[111]

На практике зачастую одни и те же лица совмещают в своей деятельности на рынке ценных бумаг различные статусы, например, одно и то же лицо может являться дилером, брокером и управляющим. Можно привести и другие примеры.

Отдельные субъекты рынка ценных бумаг в своей деятельности на рынке ценных бумаг могут выполнять особые регулируемые законом функции:

Финансовый консультант на рынке ценных бумаг – юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг;

Трансфер-агент – регистратор, депозитарий и брокер, которых привлекает регистратор для выполнения части своих функций;

Номинальный держатель ценных бумаг – депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам;

Квалифицированный инвестор. К квалифицированным инвесторам относятся лица, указанные в ст.51.2 Закона о рынке ценных бумаг, в т.ч.физические и юридические лица, отвечающие определенным требованиям;[112]

Участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

Маркет-мейкер – участник торгов, который на основании договора, одной из сторон которого является организатор торговли, принимает на себя обязательства по поддержанию цен, спроса, предложения и (или) объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром на условиях, установленных таким договором.

Среди субъектов рынка ценных бумаг (как в прочем, и любого иного вида рынка) следует выделять участников рынка ценных бумаг и субъектов инфраструктуры.

В целом в экономической литературе под инфраструктурой рынка понимают совокупность экономических институтов, обслуживающих и обеспечивающих нормальное функционирование рынка. Основные функции инфраструктуры состоят в повышении оперативности и эффективности работы субъектов рыночной экономики и обеспечении реализации их экономических интересов; в организационном оформлении рыночных отношений. Чем четче организована работа всех служб инфраструктуры рыночной экономики, тем эффективнее реализуются ее основные функции.[113] Таким образом, инфраструктура рынка не создает нового продукта, она создает условия функционирования рынка.[114]

Выделение субъектов инфраструктуры преследует цель отграничить их от участников рынка ценных бумаг (эмитентов и инвесторов в широком смысле), которые имеют имущественный интерес в результатах заключаемых сделок на рынке ценных бумаг, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким сделкам. Субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг не должны иметь имущественных или иных интересов в отношении сделок, которые заключаются участниками рынка. На практике это означает, что субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг должно быть «все равно», будет ли его клиент «в плюсе» в результате совершения сделки или нет. Когда же субъект инфраструктуры рынка ценных бумаг имеет личную заинтересованность в экономическом результате сделки, то в таком случае это может привести к конфликту интересов.

Существуют различные точки зрения относительно элементов инфраструктуры рынка ценных бумаг.[115] Н.Н. Кулик предлагает в инфраструктуре рынка ценных бумаг выделять подсистемы:

1. система раскрытия информации;

2. торговая система;

3. система регистрации и учета прав собственности;

4. система клиринга;

5. система расчетов;

6. система ведения реестра.[116]

А.Е. Молотников дает следующее определение инфраструктуры рынка ценных бумаг, которое представляется наиболее правильным: «Инфраструктура рынка ценных бумаг представляет собой сложную систему институтов и отношений, служащих основой функционирования рынка, призванную обслуживать этот рынок, обеспечивать выполнение свойственных ему функций путем создания необходимых условий деятельности его участников».[117]

На наш взгляд, в инфраструктуру рынка ценных бумаг следует включать только тех субъектов, которые в широком смысле способствуют переходу прав на ценные бумаги от эмитента к инвестору и далее от инвестора к другим инвесторам, т.е. выполняют посреднические функции. Думается, выполнение именно этих функций обеспечивает функционирование рынка и создает условия для деятельности его участников.

К субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг относятся:

1. брокер;

2. управляющий. Представляется правильным рассматривать управляющего в качестве субъекта инфраструктуры только в рамках отношений, возникающих из договора доверительного управления, заключаемого с физическими и юридическими лицами (инвесторами). Объясняется это тем, что после передачи имущества по договору доверительного управления, а также после присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, управляющие по своему усмотрению заключают сделки с переданным имуществом в соответствии с условиями договора. Учредитель доверительного управления имеет право лишь получать информацию о деятельности управляющего.[118] В качестве инвестора уже выступает сам управляющий, который по заключаемым сделкам имеет свой имущественный интерес.

Собственник фактически отстраняется от переданного в управление имущества, он не вправе давать обязательные для исполнения указания управляющему каким образом распоряжаться имуществом;

– депозитарий;

– регистратор;

– кредитное рейтинговое агентство;

– клиринговая организация;

– центральный контрагент;

– клиринговый брокер;

– биржа;

– торговая система;

– центральный депозитарий;

– финансовый консультант;

– трансфер-агент;

– маркет-мейкер.

В юридической литературе при анализе инфраструктуры рынка ценных бумаг большое внимание уделяется профессиональным участникам на рынке ценных бумаг. В настоящем параграфе представляется важным уяснить суть этого явления и как оно относится к инфраструктуре рынка ценных бумаг.

А.В. Габов рассматривает понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в широком и узком смыслах. В широком смысле она включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. В узком смысле это виды деятельности, названные таковой в законе.

Использование того или иного термина (слова) в юридической науке в качестве юридического понятия возможно только тогда, когда такой термин несет смысловую научно-правовую нагрузку, т.е. имеет содержание. Под содержанием понятия понимается совокупность общих и специальных признаков описываемого явления. Причем такие признаки должны быть сущностные, а не формальные (т.е. не зависеть от простого указания на это в законе).

Понятно, что профессиональные участники рынка ценных бумаг – это субъекты рынка ценных бумаг, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Следовательно, достаточно определить, что есть профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. М.В. Кузнецовым делается попытка определить признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

1. это деятельность – положительно направленная активность, которая в своем материальном выражении представляет совокупность действий и операций профессиональных участников;

2. признак исключительности, как составной элемент признака профессионализма, необходимой характеристикой исследуемого вида деятельности;

3. осуществление профессиональной деятельности именно на рынке ценных бумаг, а не на каком-либо ином сегменте финансового рынка;

4. виды профессиональной деятельности исчерпывающим образом поименованы в Законе о рынке ценных бумаг;

5. профессиональная деятельность является деятельностью предпринимательской (следовательно, сюда включаются все признаки предпринимательской деятельности);

6. профессиональная деятельность осуществляется субъектами – участниками рынка ценных бумаг, обладающими рядом характеристик, выделяющих их среди других субъектов правоотношений, составляющих фондовый рынок;

7. лицензируемый вид деятельности;

8. производность. Ценны совершаемые операции сами по себе, без привязки к их экономической и юридической целям. Деятельность носит услуговый характер.[119]

Думается, что перечисленные признаки не дают нам оснований рассматривать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг как самостоятельное правовое понятие, поскольку признаки 1, 2, 3, 5, в лучшем случае можно рассматривать как общие признаки любой профессиональной деятельности, тогда как признаки 4 и 7 есть формальные признаки (например, сегодня государство лицензирует такую деятельность, а завтра нет).

Анализируя законодательство, складывается мнение, что термин «профессиональные участники рынка ценных бумаг» представляет собой не правовое понятие с четкими критериями отнесения тех или иных субъектов к числу, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, а прием законотворческой деятельности, чтобы не перечислять каждый раз в нормативно-правовых актах брокера, дилера, управляющего, депозитария, реестродержателя. Иначе просто не объяснить логику законодателя, согласно которой до 1 января 2013 г. клиринговая организация являлась профессиональным участником рынка ценных бумаг, а с 1 января 2013 г. таковой не является, или почему до 1 января 2014 г. организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональный участник рынка ценных бумаг, а с 1 января 2014 г. – нет.

Кроме того, в большинстве случаев лишение в силу закона статуса профессионального участника рынка ценных бумаг не меняет особенностей правового регулирования деятельности таких субъектов. Например, ст.185.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[120] называлась «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов», а после того, как клиринговая организация перестала быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, стала называться «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговых организаций». По своему содержанию нормы указанной статьи не изменились.

В отличие от рынка ценных бумаг участниками срочного рынка следует считать субъектов срочного рынка, которые совершают срочные сделки, как правило, от своего имени и за свой счет, и имеют имущественный интерес, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким срочным сделкам.

Следует отметить, что в учебниках, монографиях или в их отдельных главах, посвященных правовому регулированию рынка ценных бумаг, как правило, всегда рассматриваются вопросы правового регулирования срочных сделок.[121] Исходя из этого, может создаться впечатление, что срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг, а инфраструктура рынка ценных бумаг обеспечивает функционирование срочного рынка.

На первый взгляд такое утверждение покажется верным, поскольку одни и те же лица являются субъектами инфраструктуры рынка ценных бумаг и срочного рынка, но за некоторыми исключениями.

Такие исключения состоят в том, что большинство срочных сделок заканчиваются взаиморасчетами, и базисный актив не передается в натуре. Это означает, что отдельные субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг на срочном рынке практически не выполняют свои классические функции, а именно учет перехода прав на ценные бумаги.

Представляется крайне трудным согласиться с утверждением, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает срочный рынок. Если мы признаем этот факт, то следует также согласиться с тем, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает и товарный рынок, и валютный рынок.

Перечисленные выше субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг представляют собой субъекты инфраструктуры организованных торгов[122], в связи с чем представляется важным указать на следующие моменты:

1. на организованных торгах происходит обращение не только ценных бумаг, но также валюты, товаров, деривативов;

2. субъекты инфраструктуры рынков ценных бумаг, деривативов, товаров, валюты совпадают только частично, т.к. каждый из указанных видов рынка имеет также своих особых субъектов инфраструктуры. Например, уполномоченные банки на валютном рынке[123], коммерческий оператор оптового рынка электроэнергетики[124]на соответствующем рынке;

3. обращение ценных бумаг, валюты, товаров, деривативов, которое осуществляется не на организованных торгах, с юридической точки зрения не зависит от обращения ценных бумаг, а также валюты, товаров, деривативов соответственно на организованных торгах.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что существует инфраструктура организованных торгов (биржевая инфраструктура), которая обслуживает:

– часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

– часть товарного рынка;

– часть валютного рынка;

– часть срочного рынка.

Это означает, что инфраструктура организованных торгов по своей природе есть универсальная площадка, на которой с определенными особенностями может осуществляться оборот различных объектов, имеющих потребительскую ценность.

Представляется, что для правоведов не должно вызывать сомнений, что далеко не все экономические понятия имеют или могут иметь юридическую смысловую нагрузку, что означает возможность использовать соответствующие понятия, во-первых, в юридической науке, во-вторых, в законодательстве (в широком смысле – правотворчестве).

Понятие инфраструктуры организованных торгов может и должно иметь юридический смысл, поскольку, во-первых, отношения, возникающие в сфере функционирования инфраструктуры организованных торгов, имеют общественную значимость, во-вторых, указанные отношения (а именно, статус и взаимосвязи субъектов инфраструктуры), во многом урегулированы правом или нуждаются в таком регулировании. Введение в научно-профессиональный оборот понятия инфраструктуры организованных торгов будет способствовать формированию категориально-понятийного аппарата (логически выстроенной системы понятий) науки и отрасли предпринимательского права.[125] А.Г. Быков отмечал: «формирование обобщающих экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых с точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической силы) – важная задача предпринимательского права, решение которой позволит показать специфические черты правового регулирования, свойственные только предпринимательскому праву».[126]

В отличие от рынка ценных бумаг на срочном рынке функционируют особые субъекты инфраструктуры: форекс-дилеры (дилинговые центры), репозитарии и расчетные агенты.

Форекс-дилеры (дилинговые центры[127]) представляют собой субъекты внебиржевого валютного срочного рынка Форекс. В соответствии со ст.4.1 Закона о рынке ценных бумаг форекс-дилер – коммерческая организация, которая осуществляет деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах:

– договоров, которые являются производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения;

– двух и более договоров, предметом которых является иностранная валюта или валютная пара, срок исполнения обязательств по которым совпадает, кредитор по обязательству в одном из которых является должником по аналогичному обязательству в другом договоре и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения.

Форекс-дилер осуществляет деятельность на основании лицензии, выданной Банком России, и только после вступления в саморегулируемую организацию форекс-дилеров. Вызывает недоумение то, что в законе форекс-дилер именуется профессиональным участником рынка ценных бумаг, поскольку никакого отношения к рынку ценных бумаг форекс-дилеры не имеют.

Законом установлено, что слово «форекс», производные от него слова и сочетания с ним в фирменном наименовании могут использоваться только форекс-дилерами. Деятельность форекс-дилера по заключению указанных внебиржевых валютных срочных сделок с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, является исключительной. Форекс-дилер не вправе совмещать свою деятельность с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также с другой деятельностью.

Репозитарий – биржа, клиринговая организация, центральный депозитарий, расчетный депозитарий, не имеющий статуса центрального депозитария, которые осуществляют деятельность по оказанию услуг по сбору, фиксации, обработке и хранению информации о заключенных не на организованных торгах договорах репо, договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, договорах иного вида, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также по ведению реестра указанных договоров.[128]

Создание института репозитария преследовало цель, во-первых, обеспечить возможность проведения ликвидационного неттинга, во-вторых, создать системы учета внебиржевых срочных сделок для контроля системного риска.[129]

Несмотря на то, что репозитарий также осуществляет ведение реестра договоров репо, заключенных на условиях генерального соглашения, на наш взгляд, репозитарий следует относить к субъектам инфраструктуры срочного рынка, в особенности его внебиржевого сегмента. Сама идея создания репозитария заключалась в регулировании внебиржевого срочного рынка, но не рынка ценных бумаг. Создание репозитария является одним из шагов по реализации программы мер по регулированию внебиржевого срочного рынка, утвержденной на Питтсбургском саммите главами государств «Группы двадцати» (G20) в 2009 г.[130]

На внебиржевом срочном рынке при заключении и исполнении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, стороны не обязаны обращаться к третьим лица для осуществления сопровождения таких сделок. В этом случае стороны срочных сделок самостоятельно (как правило, одна из сторон) определяют размер обязательств и осуществляют расчеты между собой.

Зачастую стороны срочных сделок привлекают иные организации для осуществления клиринга. Можно отметить, что законодательно не закреплена обязанность привлекать именно организации, обладающие статусом клиринговых организаций. Следовательно, еще одним субъектом инфраструктуры срочного рынка, его внебиржевого сегмента в частности, является так называемый расчетный агент. Расчетный агент определяет значения ставок, курсов, суммы и иные значения, а также выполняет иные фактические и юридические действия, направленные на определение размера обязательств и их исполнения. Расчет (калькуляция), произведенный расчетным агентом, является обязательным для сторон, кроме случаев очевидной ошибки.[131]

В современных условиях особую значимость для срочного рынка приобретает его информационное обеспечение, в частности, деятельность рейтинговых агентств. Фактически именно от рейтингов, которые они присвоят, будет зависеть цена того или иного финансового инструмента. Несложно представить, что на практике возможны любые «договоренности», например, между эмитентом и рейтинговым агентством, в результате чего присвоенные рейтинги не будут соответствовать действительности, что в итоге может повлечь убытки для участников рынка.

Другой аспект проблемы информационного обеспечения срочного рынка связан с тем, что лица, занимающие руководящие должности в крупных компаниях, органах государственной власти, целенаправленно или нет, делают заявления в средствах массовой информации на определенную тему, в результате чего происходит резкое падение (или резкий рост) цен на определенные финансовые инструменты. Можно только догадываться, кто в результате этого получает доходы, но можно точно сказать, что убытки получают в итоге рядовые участники рынка.

Представляется, что одним из главных направлений в правовом регулировании инфраструктуры срочного рынка должна быть система его информационного обеспечения.

Таким образом, брокер, управляющий, депозитарий, регистратор, рейтинговое агентство, клиринговая организация, центральный контрагент, оператор товарных поставок, клиринговый брокер, биржа, торговая система, центральный депозитарий, финансовый консультант, трансфер-агент, маркет-мейкер являются субъектами инфраструктуры организованных торгов.

Вместо понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг» представляется целесообразным использовать более широкое понятие «субъект инфраструктуры организованных торгов».

Инфраструктура организованных торгов обслуживает:

1. часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

2. часть товарного рынка;

3. часть валютного рынка;

4. часть срочного рынка.

Конец ознакомительного фрагмента.