Кодификация налогового законодательства России. Научно-практические аспекты. Глава 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ КОДИФИКАЦИИ В ПРАВЕ (О. А. Борзунова, 2010)

1.1. Понятие кодификации в праве, ее генезис и история

Кодификация – весьма важное, но малоисследованное явление в теории права и в правоприменительной практике. За рамками внимания ученых и практиков остаются глубинные аспекты юридической природы этого феномена. В юридической науке нет единой точки зрения даже на само понятие «кодификация».

Большинство авторов рассматривают ее как один из видов систематизации нормативных правовых актов.

Ряд исследователей понимает кодификацию в двух значениях: как составление систематизированных законов и кодексов для определенных разделов права и как результат этой деятельности – собрание кодексов[4].

Как один из видов законодательной деятельности, кодификация предполагает процесс издания законов, систематизирующих имеющийся нормативный материал. При этом часть устаревшего нормативно-правового материала заменяется новым и на этой основе формируется структура кодифицированного акта.

В.А. Рыбаков, обобщая существующие подходы к пониманию кодификации, отмечает, что это правовое явление, как и сам термин, имеют по меньшей мере два значения: во-первых, как результат переработки определенного нормативного массива и сведения его в некий документ (кодекс, основы, устав и т. п.); во-вторых, как процесс этой переработки, предполагающий осмысление сложившейся ситуации, выработку концепции обработки и сведения меняющегося материала в виде отмены, дополнений или принятия нового нормативного акта[5].

Рядом авторов, в частности С.С. Алексеевым, кодификация рассматривается в качестве первоочередного, ключевого фактора развития права как системы, так как при кодификации не только упорядочивается действующее право и вносятся в него необходимые изменения, но и достигается развитие согласованной, гармоничной системы[6]. Как справедливо подчеркивал А.Ф. Шебанов, именно кодификация является наиболее совершенной формой систематизации нормативных актов, которая ставит целью систематическое изложение всего накопленного нормативного материала по определенной отрасли права[7].

Любое понимание кодификации предполагает наличие уже имеющегося материала. Анализ специальной литературы и юридическая практика показывают, что создание любого крупного кодифицированного акта требует определенного уровня накопления соответствующих нормативных материалов и достаточно высокой степени правового регулирования в данной области. Часть этого материала при кодификации сохраняется и используется, т. е. воспринимается новым нормативным правовым актом. Происходит это путем: а) его переработки и б) его объединения в кодификационном акте.

Понимание кодификации как деятельности, направленной на внутреннюю и внешнюю переработку действующего законодательства, изменение правовых норм в определенной сфере общественных отношений, воспринято и учебной литературой[8].

Однако кодификация – это не только переработка действующего правового материала, но и его объединение. В процессе кодификационной деятельности осуществляется не только глубокий пересмотр всего действующего законодательства в данной области, но и его более или менее широкое включение в кодификационный акт.

Кодификация – это создание свободных (объединяющих комплекс норм и институты права) законов вместо суммы разрозненных актов текущего законодательства, высшая форма упорядочения законодательства. Она приводит многочисленные, разрозненные и не всегда достаточно хорошо согласованные друг с другом акты в стройную единую систему[9].

Кодификация как вид издания сложных законов, охватывающих какую-либо отрасль права или законодательства, противопоставляется так называемому фрагментарному законодательству, устанавливающему частные правовые положения.

История кодификации восходит ко времени кризиса Римской империи, когда стали предприниматься попытки систематизировать огромный правовой материал, накопленный римлянами за несколько столетий. В правление Диоклетиана неизвестный юрист Грегорий (или Грегориан) около 292–293 гг., составил сборник императорских декретов, который носит название Codex Gregorianus. Известно, что этот Кодекс содержал в себе конституции со 196 по 292 гг., расположенные в определенном порядке. Он делился на 19 (по другим данным, на 14 или 16) книг, книги – на титулы, внутри которых конституции приводились в хронологической последовательности. Предполагают, что он включал в себя и более ранние конституции, начиная с Адриана (117–138 гг.). Через некоторое время к Кодексу Грегориана было составлено дополнение в виде отдельной книги, разделенной на титулы и содежавшей конституции эпохи Диоклетиана. По имени составителя – юриста Гермогениана – это дополнение получило название Codex Hermogenianus. Точная дата его составления и содержание являются предметом дискуссий. Высказываются предположения, что первоначально он содержал в себе конституции Диоклетиана 293–294 гг. и был составлен около 295 г., а опубликован – около 314 г. Оба Кодекса дополнялись и впоследствии конституциями Диоклетиана 295–305 гг., Константина и Лициния (по крайней мере 314 г.) и даже Валентиниана I и Валента 364–365 гг. От обоих Кодексов сохранились лишь небольшие фрагменты[10].

Следующей попыткой кодифицировать римское право стала кодификация Феодосия.

Кодекс Феодосия был составлен между 429 и 438 гг. Большинство современных исследователей считает, что в Восточной Римской империи он вошел в силу 15 февраля 438 г., а в Западной – 1 января 439 г. С этого времени он использовался и в Западной империи как официальный Кодекс. Б. Сиркс считает, что признание его авторитета произошло таким же образом, как и для Кодексов Грегориана и Гермогениана, долгое время бывших частными, неофициальными собраниями императорских конституций[11]. По его мнению, только изданная Валентинианом III в 443 г. конституция Quantum consulente подтвердила его официальный статус.

Кодекс содержит более 2,5 тысяч императорских постановлений (по подсчету Т. Оноре – 2529) за период от Константина I до Феодосия II[12]. Самая ранняя из вошедших в него конституций датируется 1 июня 311 г., а самая поздняя – 16 марта 437 г.

Главным итогом кодификации законодательства древнего Рима стал Свод Юстиниана, подготовленный в Византии в VI в[13].

В это время зарождаются планы воссоединения восточной части империи с западной, находившейся тогда в руках варваров. Кроме того, интересы государства требовали единства права, определенности и ясности его содержания. Господствующий класс был заинтересован в том, чтобы явно устаревшие нормы были отменены и право было обновлено.

В соответствии с этим Юстиниан поставил перед собой задачу собрать накопившийся огромный материал, притом не только leges (императорские законы, как было при предыдущих кодификационных работах до Феодосия II включительно) но также и ius (сочинения классиков). Весь материал имелось в виду привести в соответствие с потребностями эпохи, устранить противоречия, отбросить все устаревшее. Руководящими началами, естественно, должны были служить укрепление императорской власти и обеспечение эксплуатации рабов (рабство на Востоке сохранилось дольше, чем на Западе).

Для выполнения кодификации назначались особые комиссии. Активное участие в кодификации принимали выдающиеся юристы того времени – Трибониан (начальник императорской канцелярии и заведующий редактированием законов) и Феофил (профессор Константинопольской школы права).

Работа началась с собрания императорских законов. Комиссия, образованная для этой цели в 528 г., составила уже в 529 г. так называемый Кодекс первого издания (не дошедший до нас).

В 530 г. была образована комиссия для кодификации сочинений классиков. В 533 г. был составлен и обнародован сборник извлечений из сочинений классических юристов под названием Digesta (собранное) или Pandectae (все вмещающее). Этот сборник, получивший обязательную силу, состоял из 50 книг, разделенных на титулы и фрагменты.

В том же 533 г. был обнародован элементарный учебник римского права – Институции, получивший вместе с тем силу закона. Институции Юстиниана состояли из четырех книг, разделенных на титулы; в основу их содержания были положены Институции Гая.

Параллельно с этими кодификационными работами Юстиниан разрешил в законодательном порядке ряд наиболее спорных вопросов гражданского права. Эти законы, известные под названием «50 решений», были использованы в целях пересмотра только что изданного кодекса. В результате этого пересмотра в 534 г. появился кодекс нового издания (сохранившийся поныне), состоявший из 12 книг, разделенных на титулы.

Собранный в Дигестах материал состоял из трех больших групп:

а) из сочинений классиков, относящихся к цивильному праву (так называемые libri ad Sabinum; такое название дано потому, что Сабину принадлежал комментарий к цивильному праву); б) из сочинений классиков, посвященных преторскому эдикту (libri ad edictuin);

в) из сочинений Папиниана и некоторых других, не попавших в две первые категории.

Составление Институций, Дигест, Кодекса не могло, разумеется, остановить дальнейшее развитие жизни и устранить потребность в издании новых законов. Юстинианом был издан (после окончания кодификационных работ) ряд законов, которые известны под названием Новелл (т. е. новых законов). Новеллы объединены в сборник уже не во времена Юстиниана, а позднее (до нас дошли некоторые частные собрания)[14].

В средние века Институции, Дигесты, Кодекс и Новеллы получили в своей совокупности название Corpus iuris civilis (Свод гражданского права).

В Восточной империи в течение примерно пяти веков после кодификации Юстиниана составленные им сборники служили базой научной и практической работы. По мере изменений в социально-экономической жизни и возникновения новых потребностей вносились поправки и производилась переработка отдельных частей Юстиниановой кодификации, например Базилики императора Льва Мудрого, конец IX – начало X в., и др[15].

В средневековой Европе крупные кодификационные работы проводились в конце позднего Средневековья и в начале Нового времени. Однако характер этих кодификаций резко отличался от современного. Во-первых, создатели кодифицированных актов стремились охватить в них все национальное право, а не его отдельную отрасль; во-вторых, кодексы XII–XVIII вв. отличала казуистичность, крайне слабая систематизация материала, отсутствие общей части.

Первой из таких кодификаций стали Siete Partidas – всеобъемлющая кодификация, составленная в Кастилии (Испания) в 1256–1263 гг. и заложившая основы национального права Испании.

Siete Partidas состояла из семи частей (отсюда название), каждая из которых была посвящена определенной сфере правового регулирования – церковному праву и месту католической церкви в государственной и общественной жизни (часть 1), королевской власти и деятельности органов управления (2), судопроизводству (3), семейному праву (4), договорному праву (5) и, наконец, преступлениям и наказаниям (6 и 7). Некоторые разделы «Партид» представляли собой более или менее самостоятельное переложение норм римского (часть 5) либо канонического (часть 1) права, но в целом это было столь полное, систематизированное и умело составленное собрание правовых норм, что со временем «Партиды» не только оказали существенное влияние на развитие собственно испанского законодательства, но и долгое время непосредственно применялись как основной источник права сначала в испанских колониях в Латинской Америке, а затем в возникших там независимых государствах[16].

В XVII в. были составлены Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию; там он получил название «Норвежское право»), и Свод законов Шведского государства 1734 г., которые формально действуют и поныне.

В Европе переход к современной кодификации начался на рубеже XVIII–XIX вв.

Во Франции основные кодексы разработаны в период Консулата и Империи: Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г. Позднее они подверглись многочисленным изменениям по существу, но в структурном плане оставались неизменными.

Другой этап принятия новых кодексов охватывает период с Реставрации до Второй мировой войны. В это время были приняты: Лесной кодекс (1827 г.), Сельскохозяйственный кодекс (1898 г.), Трудовой кодекс (1910 г.), Кодекс морских работ (1926 г.), Дисциплинарный и уголовный кодекс морской торговли (1926 г.), Кодекс военной юстиции сухопутных войск и военно-морских сил (1928 и 1938 гг.). Особую группу кодексов составляют фискальные кодексы, которые правительственным декретом от 6 апреля 1950 г. были инкорпорированы в Налоговый кодекс[17].

Во Франции под кодексом понимается «юридический документ, объединяющий совокупность законодательных и регламентарных предписаний, применяемых в определенной отрасли права»[18]. Таким образом, кодификация является завершающим этапом оформления отрасли законодательства как элемента его системы.

К концу XVIII – началу XIX вв. относится создание в Европе трех крупнейших гражданских кодексов:

Общее земское право прусских провинций (1794 г.);

Австрийское гражданское уложение (1811 г.);

Французский гражданский кодекс (1804 г.).

Почти на 100 лет позже вышло Германское гражданское уложение (1896 г.; далее – ГГУ, Германский гражданский кодекс, ГГК).

Законодательство воссозданного в XIX в. общегерманского государства разрабатывалось главным образом на базе законов Пруссии, Баварии и Саксонии и в меньшей степени – других государств. Источниками в этом процессе послужили: Прусское земельное уложение 1794 г., которое охватывало многие отрасли права, баварский Уголовный кодекс 1813 г. и более ранние баварские Судебный и Гражданский кодексы 1753 и 1756 гг., саксонский Гражданский кодекс 1863 г., ганноверский Гражданский процессуальный кодекс 1850 г. Учитывалось также и общее право, представлявшее собой сложное переплетение норм, восходящих к римскому и каноническому праву и правовым обычаям древних германцев.

Медленный, но последовательный процесс издания общегерманских законов начался с образованием Северо-Германского Союза. Были приняты разработанные ранее Торговое уложение 1866 г. и Уголовное уложение 1871 г., затем Гражданское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г. и лишь в 1896 г. – Гражданское уложение[19].

Германский гражданский кодекс является крупнейшей буржуазной кодификацией. Он насчитывает 2385 параграфов, не считая 218 статей Вводного закона. Техника построения материала кодекса достаточно нова и оригинальна. Кодекс построен по так называемой пандектной системе. Для нее характерно сведение юридических институтов в обязательственное, брачно-семейное и наследственное право. Нормы, общие для всех институтов, сконцентрированы в отдельной книге. Пандектная система Германского ГК существенно отличается от традиционной римской системы расположения гражданско-правового материала – системы институционной. Последняя состояла из трех частей (книг), каждая из которых заключала как общие, так и специальные институты и нормы. Именно по такой институционной системе был построен знаменитый французский Кодекс Наполеона (1804 г.). Германское гражданское законодательство и наука о праве XIX в. не последовали его примеру.

Уже саксонский законодатель при создании своего гражданского кодекса 1863 г. не стал следовать институционной системе Кодекса Наполеона, находя ее «не заслуживающей подражания, так как она сводила все содержание гражданского права к праву лиц и вещному праву, рассматривая важнейшие институты обязательственного, наследственного права лишь как способы приобретения собственности». Составители ГГК 1896 г. придерживались того же мнения и упрочили на общегерманском уровне новую пандектную систему гражданского законодательства. Ее значение нельзя недооценивать. Общая часть по модели ГГК была позаимствована на практике бразильским, китайским, греческим и некоторыми другими кодексами. Общая часть, введенная в гражданское право Германским гражданским кодексом, свидетельствует, по мнению современного французского ученого-юриста, о явном разрыве, происшедшем в XIX в. между немецкой наукой, где господствовали пандектисты, и французской юридической наукой, основанной на изучении Кодекса Наполеона.

По своему содержанию ГГК стал одним из образцовых буржуазных кодексов. Он включает все основные буржуазные юридические институты, свойственные буржуазному праву.

В первой книге ГГК (Общей части), состоящей из семи разделов (§ 1–240), рассматривается, прежде всего, статус лиц (физических и юридических). Наибольшее внимание уделено германским законодателем юридическим лицам (обществам и учреждениям), им посвящено более 60 параграфов. Другая многочисленная группа предписаний (80 параграфов) посвящена вопросам, связанным с юридическими сделками (дееспособность, волеизъявление, виды сделок, представительство и т. п.). К остальным вопросам Общей части относилось учение о вещах и о так называемых материальных сроках и давности. Особый интерес представляют последние предписания этой книги ГГК: об осуществлении прав, самозащите и самопомощи.

Во второй книге ГГК (также семь разделов, § 241–853) содержатся нормы обязательственного права. Это характерная особенность ГГК: традиционный порядок гражданско-правовых институтов в нем нарушен. Обязательственное право поставлено в ГГК раньше права вещного, что означает возросшее значение капиталистического оборота, перед интересами которого отступают традиционные институты права собственности и владения, еще господствовавшие в Кодексе Наполеона. В данной книге излагаются как общие положения об обязательствах из договоров (их возникновение, содержание, исполнение и т. п.), так и отдельные договоры, традиционные (купля, заем, ссуда, товарищество и др.) и новые (наем рабочей силы, игра, пари, приказ и др.). В этой книге регулируются важные в социальном отношении нормы о так называемых недозволенных действиях (§ 823–853).

Только в третью книгу ГГК включено вещное право (девять разделов, § 854–1296). Кроме институтов права собственности, владения, здесь подробно регламентируются так называемые служебности (сервитуты, обременения) и различные формы залога движимости и недвижимости (ипотека). Они составили основную часть предписаний третьей книги (примерно 2/3). Именно в этой книге наиболее полно представлены устаревшие (профеодальные) институты германского права (право преимущественной купли – § 1094–1104; поземельные обременения – § 1105–1112). Эти институты и нормы наглядно свидетельствуют о социальной силе германского юнкерства, вырвавшего у буржуазии важные уступки в аграрной области.

Четвертая книга ГГК содержит нормы брачно-семейного права (три раздела, § 1297–1921). Книга открывается разделом о гражданском браке. Здесь изложены правила, посвященные условиям вступления в брак, личным и имущественным отношениям супругов, а также условиям расторжения брака. Из других разделов книги следует выделить институт родительской власти и юридическое положение детей (законных и незаконных), опеку и попечительство.

Наконец, последняя, пятая книга ГГК посвящена наследственному праву (девять разделов, § 1922–2385). В ней регламентируются два основных порядка наследования (по закону и по завещанию); юридическое положение наследника; особый договор о наследовании и правила об обязательной доле так называемых необходимых наследников.

Вместе с основным текстом ГГК был принят и вступил в силу особый Вводный закон. Это достаточно крупный юридический акт, насчитывающий 218 статей. Структура и содержание Вводного закона таковы: ст. 1–31 посвящены общим правилам о времени вступления в силу ГГК, о применении иностранных законов в Германии и германских законов за границей. Следующие ст. 32–54 регулировали соотношение Кодекса со старым имперским законодательством. Как общее правило, старые имперские законы оставлены в силе, поскольку обратное не указано в Кодексе (ст. 32). Но наиболее значителен по объему (ст. 55–152) и интересен по содержанию раздел третий Вводного закона. Он посвящен соотношению Кодекса с земским законодательством. Указанные статьи представляют, по существу, длинный перечень прав, оставленных в компетенции земских законодательств отдельных германских государств – членов империи. Формула, с которой начиналась большая часть статей третьего раздела, гласила: «Нетронутыми остаются предписания земского права…». К перечню таких «нетронутых» нормами Кодекса областей были отнесены следующие наиболее значительные: особый статус главы и членов владетельных (королевских, княжеских) домов бывших самостоятельных германских государств; различные феодальные формы дворянского родового имущества (ст. 59); рентное имущество и право наследственной аренды (ст. 63); право крестьянского единонаследия (ст. 64); право охоты и рыболовства; горное право (ст. 67); правовое положение прислуги и домашних рабочих (ст. 95); водное право (ст. 65); право о регалиях (ст. 73). В качестве примера можно привести важное правило ч. 1 ст. 113 Вводного закона: «Нетронутыми остаются предписания земского права как об объединениях и разделениях земельных участков, о регулировании и порядке помещичье-крестьянских отношений, так и о заменах, переоборудованиях и ограничениях служебностей и вещных обременений». Приведенный список особых прав (так называемых прав старого партикулярного земского законодательства) далеко не исчерпывал в Вводном законе изъятия и привилегии, касающиеся главным образом имущественного положения германского юнкерства. Вводный закон наносил существенный удар по идее и практике единства гражданского права Германии. По существу, полного правового единства создать не удалось. Даже буржуазные юристы вынуждены признать: «все эти исключения были неизбежным злом…». В тогдашних буржуазных кругах Германии Вводный закон оценивали не без основания как реальное ограничение буржуазного характера Кодекса[20].

Интересную специфику имеет процесс систематизации нормативного материала в Англии. Здесь полностью отвергли идею кодификации. Возражения против кодификации вытекали из самой природы общего права, в котором значительная часть права, особенно права гражданского, развивалась вне всякого воздействия со стороны законодателя, путем создания судьями прецедентов. Кодифицировать это право недопустимо было уже потому, что тогда ему пришлось бы придать жесткую форму, которая лишила бы общее право его главной ценности – свободной приспособляемости к конкретным обстоятельствам дела. Кроме того, застывшее кодифицированное право не могло бы предусмотреть изменений в общественных отношениях, что потребовало бы его постоянной переделки. В то же время в других странах, правовая система которых в большей или меньшей степени основана на общем праве, кодификация проводилась, хотя и менее последовательно, чем в странах континентальной правовой системы.

В США кодификация права началась во второй половине XIX в. Важным этапом в развитии законодательства стало принятие писаных конституций в штатах и федеральной Конституции 1787 г. Введение в действие писаных конституций стало одним из главных факторов, ведущих к углублению различий между правом США и английской правовой системой, построенной на неписаной конституции.

На базе Конституции США 1787 г. в XIX–XX вв. сложился своеобразный правовой институт – судебный конституционный контроль. Этот институт имел своим результатом не только толкование конституционных положений Верховным судом США, но и признание большого числа законов штатов и Конгресса неконституционными, а потому недействительными, т. е. не имеющими юридической силы.

Доктрины Верховного суда (прецеденты толкования) повлияли существенным образом на содержание как действующей Конституции США, так и текущего законодательства. Многие понятия конституционного законодательства («междуштатная торговля», «полицейская власть», «совпадающая юрисдикция» и т. д.) были введены в конституционный и законодательный оборот не Конгрессом или легислатурами штатов, а Верховным судом США.

США не избежали общей для подавляющего большинства стран Запада тенденции к кодификации законодательства, в том числе и кодификации общего права по отдельным штатам. Еще в 1796 г. в штате Вирджиния был принят уголовный кодекс, подготовленный Томасом Джефферсоном. В отличие от Англии в США по отдельным штатам с 20-х гг. XIX в. проводились определенные работы с целью систематизировать и кодифицировать право. В штате Нью-Йорк с 1828 г., а позднее в других штатах стали периодически издаваться официальные сборники (компиляции) законодательства штата.

В 1848 г. благодаря усилиям известного американского юриста Д. Филда в штате Нью-Йорк были приняты кодексы гражданского и уголовного судопроизводства, которые затем послужили образцом для других штатов. По проекту Филда с небольшими изменениями был принят в 1872 г. Гражданский кодекс Калифорнии. Во второй половине XIX в. во многих штатах были разработаны и уголовные кодексы (в Калифорнии в 1872 г., в Нью-Йорке – в 1881 г. и т. д.). Все эти кодексы были построены главным образом на общем праве.

Но даже в штатах с частично кодифицированной системой права кодексы не заняли приоритетного места в системе источников права, как это можно видеть в странах континентальной правовой системы.

В глазах американских юристов и судей «кодификация в известном смысле всегда была иллюзией», поскольку не кодексы и законы, а именно судебное право является той доминантой, которая определяет особенности, «лицо» правовой системы США.

С конца XIX в. в связи с потребностями американского общества, и прежде всего предпринимательских кругов, особенно заинтересованных в единообразии правовых норм по всей стране, в США начинается движение за унификацию права в штатах. С этой целью в 1889 г. был создан специальный комитет, который разработал проекты некоторых унифицированных законов (по продаже товаров, торговым бумагам и т. д.), связанных главным образом с регулированием торговли, и рекомендовал их к принятию легислатурами штатов.

В 1892 г. была создана Национальная конференция уполномоченных по унификации права штатов, которая рекомендовала штатам одобрить около 200 проектов законов преимущественно по торговому праву. В числе этих актов в 1952 г. к принятию штатами был рекомендован Единообразный торговый кодекс (далее – ЕТК).

Потребности унификации торгового права были столь велики, что практически все штаты ввели ЕТК в действие. Этот Кодекс (с последующими поправками и изменениями) не был официально принят только в штате Луизиана, хотя некоторые его разделы действуют уже и там.

В США в XX в., прежде всего во второй его половине, законодательные источники права все в большей степени играют первенствующую роль в правовых системах штатов и федерации. В течение всей истории США, но особенно с «нового курса» Ф.Д. Рузвельта, Конгресс и легислатуры штатов осуществляли интенсивную деятельность по изданию законов (статутов и т. д.). Ежегодно Конгресс принимает от 300–400 до 900, а легислатуры штатов – от 10 тыс. до 30 тыс. законодательных актов.

В XX в. проявилась потребность проведения кодификационных работ и в сфере федерального права. В 1909 г. был принят федеральный Уголовный кодекс, который охватил сравнительно узкий круг вопросов, отнесенных Конституцией США к ведению федерации (государственная измена, подделка валюты, пиратство и некоторые другие).

Быстрый рост числа федеральных законов и актов делегированного законодательства сделал необходимым в XX в. проведение крупномасштабных работ по систематизации и ревизии федерального законодательства. В 1926 г. был составлен федеральный Свод законов, который периодически обновляется и один раз в шесть лет переиздается. Он включает 50 разделов. Каждый раздел связан с определенной сферой правового регулирования (например, «промышленность и торговля», «сельское хозяйство» и т. д.) или с конкретной отраслью и институтом права.

Некоторые разделы представляют собой инкорпорацию (с частичными изменениями и дополнениями) действующего законодательства. Другие составлены как кодифицированные разделы, в которых осуществлены пересмотр и упорядочение отдельных отраслей законодательства. В штатах на основе так называемых единообразных или «примерных» кодексов (например, Единообразного торгового кодекса) происходит унификация права в тех сферах общественной жизни, к которым проявляют непосредственную заинтересованность прежде всего предпринимательские круги[21].

С середины XIX в. кодификация активно развивалась на уровне штатов, где были приняты собственные гражданские и уголовные кодексы. Среди них видное место занимают гражданские кодексы Калифорнии (1872), Луизианы (1875), Нью-Йорка, Небраски (1909) и уголовные кодексы Нью-Йорка (1881, 1967), Висконсина (1956), Иллинойса (1961), Миннесоты (1963) и др.

Методы американской кодификации весьма близки к инкорпорации, и в кодексах обычно отсутствует так называемая общая часть. С начала XX в. на уровне федерации принимаются так называемые «модельные кодексы».

В середине XVII в. была осуществлена кодификация русского права под названием Соборное уложение 1649 г.

Соборное Уложение 1649 г., обобщив и впитав в себя предшествующий опыт создания правовых норм, опиралось на:

судебники;

указные книги приказов;

царские указы;

думские приговоры;

решения Земских соборов (большая часть статей была составлена по челобитным гласных собора);

«Стоглав»;

литовское и византийское законодательство;

новоуказные статьи о «разбоях и душегубстве» (1669 г.), о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 и 1677 г.), которые вошли в Уложение уже после 1649 г.

Несмотря на казуальность изложения, Соборное уложение отличалось весьма высокой для своего времени юридической техникой. Уложение открывалось (впервые в практике кодификации) преамбулой, где провозглашалось соответствие права постановлениям «Святых Апостолов» и утверждалось равенство суда по всем делам и для всех чинов (конечно, в полном согласии с понимаемой в то время сословностью).

Язык Уложения был простым и понятным, тогда как в Европе юридическая терминология отличалась запутанностью и сложностью для понимания. Оно было крупным правовым актом, идеологически основанным на религиозно-православном понимании юридических и политических процессов.

Соборное уложение 1649 г. имело 967 статей, 25 глав (о суде, о вотчинах, о богохульниках и т. д.).

Кодификация в России имела определенную специфику, вытекающую из культурно-исторического контекста. Она отражает особенности исторического развития нашей страны. В связи с этим Г.И. Муромцев справедливо отмечает, что «в силу объективно-субъективной природы правовой культуры идеи и система ценностей данного общества по сути предопределяют в каждый период истории характер правопонимания и обусловленной им юридической техники. Если это так, то не может быть понятия кодификации, единого для всех эпох и правовых культур.»[22].

В научной литературе существует два основных подхода к этим особенностям.

Первый подход основан на концепции самобытности славянских правовых и государственных институтов, разработанной еще в российской дореволюционной литературе, прежде всего в книгах Н.Я. Данилевского «Россия и Европа», М.Ф. Владимирского-Буданова «Обзор русского права», Ю.Ф. Самарина «Окраины России».

Среди современных исследований, развивающих эту концепцию, особо следует отметить монографии В.Н. Синюкова «Российская правовая система» и «Правовая система: Вопросы правореализации».

В.Н. Синюков, один из авторов современной концепции формирования славянского права как самодостаточной правовой семьи, к началам, обладающим сущностным значением для определения места российской правовой системы в мировой классификации, относит:

«1. Самобытность русской государственности, не поддающейся элиминации даже после длительных и массированных включений иностранных управленческих и конституционных форм.

2. Особые условия экономического прогресса, для которых характерна опора на коллективные формы хозяйствования: крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив, – которые основывались на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления.

3. Формирование особого типа социального статуса личности, для которого свойственно преобладание коллективистских элементов правосознания и нежесткость линий дифференциации личности и государства…

…4. Тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании Бога и человека (католицизм) и тем более благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими нормами (нестяжание, благочестие и т. д.)»[23].

В этой ситуации некритическое заимствование зарубежного права и попытки его модернизации, в частности путем кодификации, были крайне неэффективны. Причины столь поразительной неэффективности профессор Г.Ф. Шершеневич видел в том, что законодательство заимствовалось «у народов, с которыми Россия имела мало общего в культурном отношении», что «русскому обществу претило не само заимствование, а грубая форма его». По сути, речь шла о типологической несовместимости российского общества с обществом наиболее развитых стран Европы того времени[24].

Второй подход, разделяемый большинством историков, исходит из того, что досоветская правовая культура, от Русской правды (XI в.) до октября 1917 г., отражает социально-экономическую и культурную отсталость России, что в сфере правовой культуры проявлялось в степени развития права и юридической техники, области управления и правосудия, общественного правосознания и авторитета закона и т. д. Э. Аннерс видит факторы такого развития российского права не только в авторитарном типе власти, который русские князья и цари даже после освобождения от татарского ига копировали у великих татарских ханов, но и в специфике социальной структуры общества. Он отмечает, что в России было небольшое число городов, которые к тому же не были столь свободны и сильны, как крупные западноевропейские торговые города. Э. Аннерс объясняет это отсутствием в них зажиточного и политически независимого слоя горожан, который смог бы уравновесить господство царей и крупных феодалов. Такие условия, по его мнению, сохранялись в России вплоть до Петра I и даже во многом – до 1917 г.[25]

Социально-экономическая и культурная отсталость России, в том числе в правовой сфере, объективно обусловливала необходимость заимствования (рецепции) права более развитых стран Европы. И это была еще одна особенность российских кодификаций. «Московское правительство, – писал профессор Г.Ф. Шершеневич, – широкою рукой черпало из иностранного права.»[26].

Г.И. Муромцев отмечает в связи с этим, что во времена Петра I часто заимствовались целые иностранные акты. Техника кодификаций ограничивалась, как правило, переводом иностранного закона (шведского, датского, голландского и т. д.) на русский язык и объявлением его российским законом[27]. Так, петровский Воинский устав 1716 г. был по сути шведским Воинским уставом 1683 г., а его вводная глава – о самовластии российского монарха – калькой так называемой Декларации суверенитета шведских сословий короля Карла XI (1693 г.). Петр ввел также шведский табель о рангах, шведский морской артикул (с использованием голландских артикулов) и т. п.[28].

Технология подготовки Полного Собрания законов и Свода законов Российской Империи, которую использовал М.М. Сперанский, также основывалась на заимствованных идеях, в частности у английского мыслителя Фрэнсиса Бекона[29].

В российских работах по теории права, получившей развитие в пореформенной России, само понятие кодификации (как и инкорпорации, консолидации и т. д.) заимствуется из доктрины и юридической техники европейских стран романо-германского права (Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Н. Трубецкой и др.).

Судебные уставы 60-х гг. XIX в. вводили принципы буржуазного уголовного и гражданского процесса, давно уже действовавшие в странах Западной Европы. Из той же правовой культуры были заимствованы зародышевые формы парламентского законотворчества, закрепленные в Основных законах 1906 г. и т. д[30].

Говоря о рецепции Россией иностранного права, нельзя не отметить беспрецедентно низкую ее эффективность, особенно в период от начала XVIII в. до принятия в 30-х гг. XIX в. Свода законов, подготовленного Комиссией под руководством М.М. Сперанского. Более того, как одну из форм проявления российской отсталости в этой сфере можно рассматривать поразительную, не имевшую аналогов в мире заволокиченность процесса кодификации.

Как известно, в 1700 г. Петр I издал указ о создании комиссии по подготовке Уложения, призванного заменить Соборное Уложение 1649 г. Однако ее деятельность не дала результата. Четыре пухлых тома, подготовленные другой его комиссией, созданной в 1716 г., также не были приняты. Каждый последующий российский император (либо императрица) вплоть до 1832 г. безуспешно пытался воплотить идеи Петра о создании уложения[31]. Однако в итоге вместо уложения был принят лишь Свод законов, т. е. систематическое их собрание.

В чем причины такой неэффективности? Сторонники второго подхода видят главную причину неэффективности в отсутствии у властей политической воли, а также в полном безразличии к поставленной задаче членов многочисленных кодификационных комиссий и делегатов с мест, подчас откровенно уклонявшихся от этой работы.

Иными словами, ни «сверху», т. е. со стороны власти, ни «снизу» – со стороны общества дело кодификаций в тогдашней России не было обеспечено[32].

Неэффективность кодификаций объяснялась также острой нехваткой в России XVIII–XIX вв. (до реформ 60-х гг.) профессиональных юридических кадров.

Профессор Н.М. Коркунов отмечал, что на момент принятия Свода законов (1832 г.) работу по изучению его юридической природы в России делать было некому[33].

Наконец, российская отсталость проявлялась в использовании форм упорядочения права, нигде более в Европе не применявшихся. Речь идет прежде всего о Своде законов Российской империи, одобренном в 1832 г. и вступившем в силу с января 1835 г. В отечественной литературе, посвященной Своду, – досоветской, советской и постсоветской – единодушно признается его уникальность как формы систематизации законодательства.

Так, по мнению Н.М. Коркунова, Свод – это «совершенно своеобразное, можно сказать, беспримерное явление. Нигде в других государствах не было и нет подобного собрания законов»[34]. По сути, такую же оценку Своду дает Г.Ф. Шершеневич[35].

Попытки принять новое Уложение, начавшиеся уже в царствование Петра I и продолжавшиеся на протяжении всего XVIII в. (всего было создано 8 «уложенных комиссий»), не увенчались успехом.

Будучи принятым в 1649 г., Соборное Уложение вошло в Полное собрание законов Российской Империи 1830 г. и в значительной мере было использовано при составлении 15-го тома Свода законов Российской Империи (в этом томе были собраны законы уголовные) и Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

К составлению Свода приступили с началом царствования императора Николая I, в 1826 г. Руководил работами по собиранию и переработке многочисленных старых законов и указов, начиная с Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., член Государственного Совета М.М. Сперанский. В основу Свода законов был положен следующий план. Общественная жизнь воплощается в союз государственный и союз гражданский; в основе каждого из них лежат законы, намечающие границы его действия (определительные) и охраняющие права, из него вытекающие (охранительные). В соответствии с этим весь Свод законов должен был состоять из 8 частей: 1) законы основные, определяющие существо верховной власти; 2) законы органические, определяющие устройство органов этой власти; 3) законы сил правительственных, определяющие способы действия государственной власти; 4) закон о состояниях, определяющие права и обязанности подданных по степени участия их в составе установлений и сил государственных; 5) законы гражданские и межевые, включающие семейственные и общие имущественные отношения: 6) уставы государственного благоустройства; 7) уставы благочиния (законы полицейские); 8) законы уголовные. Разработка законодательства по этому плану была возложена на 11 Отдельных Его Императорского Величества канцелярий. 19 января 1833 г. Свод законов был внесен в Государственный совет, который решил издать его «в виде законов, коими в решениях исключительно руководиться должно». Свод был опубликован в Манифесте 31 января 1833 г. и вступил в силу 1 января 1835 г. 30 января 1836 г.

были опубликованы выработанные Государственным советом правила его применения. К Своду ежегодно стали печататься очередные Продолжения Свода, в которых показывалось, какие статьи должны считаться отмененными, а также размещались вновь издаваемые законы. С 1863 г. начали печататься, кроме очередных, еще Сводные продолжения Свода, охватывающие изменения в законах по отдельным томам за более или менее значительный период времени. До этого данная цель достигалась переизданиями всего Свода. Последним Сводным продолжением является издание 1912 г. Первоначально весь Свод законов Российской империи помещался в 15 томах; судебные уставы 1864 г. не входили в Свод. Но в 1876 г. была сделана попытка распределить эти уставы по отдельным томам (во II, X, XV томах), приведшая, однако, к искажению многих сторон судебной реформы. В целях восстановления единства Судебных уставов в 1883 г. их части вновь были соединены, а в 1892 г. внесены в Свод в виде нового, XVI тома. Однако вне Свода законов Российской империи так и остались Своды военных и военно-морских установлений и местные законы[36].

Комиссией под руководством М.М. Сперанского в 1814 г. были подготовлены проекты Гражданского и Уголовного кодексов по французскому, но однако они были отклонены. Еще один проект Гражданского кодекса планировалось завершить в 1826 г. Однако идея кодекса была отвергнута царем Николаем I, который распорядился провести систематизацию действующего законодательства без всяких изменений в его существе. В.О. Ключевский отмечал в связи с этим, что сам М.М. Сперанский рассматривал Свод как черновую, подготовительную работу к составлению Уложения[37].

Г.И. Муромцев по этому поводу замечает, что подход М.М. Сперанского к вопросу о кодификации гражданского права отражал известную недооценку историко-культурной специфики тогдашней России. В самом деле, у читателя, знакомящегося с историей создания Свода, может создаться впечатление, что не будь в 1814 г. антифранцузского общественного мнения, а в 1826 г. – настроя царя против гражданского кодекса, проект Сперанского мог бы быть принят. Между тем, по нашему мнению, это весьма проблематично, поскольку его принятие предполагало необходимость предварительной и глубокой реформы российского общества. Дело в том, что гражданский кодекс, построенный по французской модели, предполагал господство буржуазной формы собственности и адекватную этому структуру общества, основанного на принципе юридического равенства граждан. Иными словами, он предполагал единство рыночного пространства[38].

В начале XX в. попытки кодификации продолжались, но им по-прежнему мешало сохранение во многих районах страны общинных отношений и обычного права. Неудивительно поэтому, что хотя с 1882 г. в России работала комиссия по составлению Гражданского уложения, однако вплоть до 1917 г. оно так и не было принято[39].

Столь же несостоятельной была попытка подготовить проект Торгового кодекса, который должен был быть представлен на утверждение в 1827 г. Причину неуспеха Г.Ф. Шершеневич видел в том, что в отличие от Франции в России «никогда не было особого купеческого права», как и купеческого класса, исторически обособленного и самоуправляемого, как основы для дуализма частного права. Позднее кодификация продолжалась, однако к 1917 г. была далека от завершения.

В советском государстве кодификационные работы начались сразу после окончания гражданской войны и охватили все основные отрасли права.

В юридической науке имеется уже довольно большая литература по этой проблеме[40].

O.A. Красавчиков предложил для советской гражданско-правовой науки следующую периодизацию становления и кодификации:

1) период становления (1917–1922 гг.), к концу которого происходит переход к нэпу, принятие ГК РСФСР, появление первых его комментариев и первых сравнительно крупных исследований гражданского законодательства;

2) период первоначального развития (1923–1936 гг.), который распадается на два этапа – этап борьбы на два фронта (1923–1928/30 гг.), т. е. с буржуазным и нигилистическим отношением к советскому гражданскому праву, и этап хозяйственно-правовой концепции (1928–1936/37 гг.);

3) период стабилизации (1936/37–1956 гг.), характеризующийся тем, что гражданско-правовой наукой были выброшены за борт буржуазные и мелкобуржуазные концепции, она стала целиком и полностью на прочные методологические рельсы марксизма-ленинизма, покончив с различного рода методологическими колебаниями;

4) период дальнейшего развития (начиная с 1956 г.).

Не говоря о сомнениях, вызываемых описанием сложившейся в каждом периоде фактической ситуации, обращает на себя внимание постоянное изменение критериев, сообразно с которыми выделяются различные периоды. Первый период связывается с появлением ГК РСФСР, комментариев к нему и первых крупных исследований; второй – вначале с борьбой против враждебных и ошибочных концепций, а затем с господствующим взглядом на сущность советского гражданского права; третий – с методологическим состоянием цивилистической науки; четвертый – только с тем, что завершение третьего периода отнесено к 1956 г. Едва ли, однако, допустимо строить периодизацию с помощью скользящего основания. Не нужно забывать, что периодизация – один из видов классификации. Особенность ее состоит лишь в том, что при помощи периодизации систематизируются однопорядковые факты, отделенные друг от друга не в пространстве, а во времени. В границах отмеченной особенности для периодизации обязательно распространяющееся на всякую систематизацию общее правило относительно единства критерия ее построения. Вопрос лишь в том, какой именно фактор должен быть избран в этом качестве.

Казалось бы, проще всего пойти по пути группировки конкретных проблем, сменявших друг друга на переднем плане науки с переходом от одних исторических условий к другим. Но на этом пути исследователя подстерегают неодолимые препятствия, связанные с тем, что имеются проблемы, вообще никогда не утрачивавшие своей актуальности, и существуют периоды, в которые с одинаковой интенсивностью разрабатывается множество разнообразных проблем. К тому же отображение пережитого наукой исторического процесса требует, чтобы была нарисована общая его картина, а не только сопровождавшие этот процесс пусть и очень важные, но не более чем отдельные и притом зачастую разрозненные эпизоды.

Такая задача решаема лишь при использовании возможно более общего критерия, обнимающего гражданско-правовую науку в целом и позволяющего в границах целого переносить акцент на любые частные проблемы, вокруг которых преимущественно концентрировались научные исследования того или другого исторического периода. Самым общим для цивилистической науки является учение о сущности гражданского права. Поэтому в основу периодизации ее истории и должно быть положено разграничение отдельных периодов сообразно с тем, какая именно концепция гражданского права утвердилась как господствующая в каждом из них.

Преимущества этого критерия определяются его всеобщностью, ибо совершенно исключено такое положение, когда бы господствующие взгляды на сущность конкретного гражданско-правового института противоречили столь же господствующим представлениям о природе самого гражданского права. Известно, например, что в условиях, когда многие цивилисты в трактовке гражданского права разделяли меновую концепцию, государственные юридические лица чаще всего трактовались как товарные собственники закрепленного за ними государственного имущества. И лишь после полного отказа от этой концепции начинает пробивать себе дорогу иное понимание названного конкретного правового явления. Аналогичные сдвиги переживала и эволюция взглядов на многие другие гражданско-правовые феномены, а значит, использование предлагаемого критерия позволяет применить в принципе единую периодизацию как к истории советской цивилистической мысли в целом, так и к развитию входящих в ее состав учений об отдельных гражданско-правовых институтах и отношениях.

Помимо всеобщности, указанный критерий обладает еще и тем достоинством, что с его помощью может быть прослежена зависимость периодизации истории советской цивилистической науки от исторических процессов, происходивших в советском государстве и обществе. В самом деле, какими бы недостатками ни страдало то или иное учение о сущности советского гражданского права, добиться на определенном историческом этапе преобладающих позиций в науке оно могло лишь благодаря ориентации на преобладающие явления в реальной действительности. Так было, например, при военном коммунизме, когда почти полное свертывание гражданского оборота рассматривалось как нормальное состояние для всего послереволюционного периода, или при нэпе, когда частноправовые отношения возводились в ранг единственно возможной основы формирования гражданского права в государстве диктатуры пролетариата. Если же господствующие в учении о сущности гражданского права взгляды не только опираются на реальную общественную ситуацию, но и правильно отражают ее, лишь изменение самой этой ситуации способно побудить к коррективам, вносимым в сформировавшиеся теоретические построения. И поскольку обусловленный таким учением критерий кладется в основу периодизации, она не может строиться иначе, как путем отражения важнейших этапов развития самой науки и определяющих это развитие социально значимых объективных факторов.

Сообразно со сказанным О.С. Иоффе предлагает строить периодизацию развития цивилистической мысли в СССР следующим образом:

1. От победы революции до 1921 г., когда товарные отношения свелись к предельному минимуму и широкое распространение получила идея прямого (безденежного, бестоварного) распределения, а потому потребность в гражданском праве вовсе отрицалась.

2. С 1922 по 1928 г., когда массовыми становятся частнотоварные отношения, под углом зрения которых рассматриваются и имущественные отношения с участием государственных хозяйственных организаций, не опиравшиеся еще сколько-нибудь широко на акты планирования как на свое непосредственное юридическое основание, а вследствие этого преобладающее место в науке занимала меновая концепция.

3. С 1929 по 1937 г., когда на первое место выдвигаются планово-хозяйственные отношения между социалистическими организациями и их находящаяся под воздействием плана деятельность по обслуживанию населения при одновременном вытеснении из оборота частнотоварных отношений, что послужило почвой для утверждения в науке концепции хозяйственного права.

4. С 1938 по 1955 г., когда планово-хозяйственные отношения достигают такой степени зрелости, что все более явственно обнаруживается сочетание в них плановых и стоимостных начал, приводящее к переосмысливанию роли и назначения гражданского законодательства, к отказу от концепции хозяйственного права и переходу науки на позиции учения о едином гражданском праве социалистического общества.

5. С 1956 г. и в последующие годы, когда в поисках оптимальных форм управления социалистическим хозяйством производится перестройка этого управления, которая, при всем разнообразии отдельных ее видов, преследует единую цель – превратить экономическую заинтересованность производственных коллективов в один из решающих мотивов их деятельности по выполнению народнохозяйственного плана. Это обусловливает усиление роли социалистических товарно-денежных отношений при правильном сочетании планирования с собственным почином исполнителей плана, но в то же время порождает еще более тесное, чем в предшествующие годы, органическое переплетение плановых отношений с отношениями стоимостными. В результате, наряду с упрочением теории единого гражданского права, появляются предпосылки, определенная оценка которых приводит в новых условиях к возрождению в обновленном варианте теории хозяйственного права[41].

По мнению Г.И. Муромцева, специфика советских кодификаций предопределялась:

1 характером предшествующего (досоветского) правового развития;

2) характером марксистско-ленинской идеологии и ее преломления в социально-политической и правовой структурах, существовавших в СССР;

3) наконец, конструкцией самих кодексов и их местом в правовой и политической системах общества.

К 1917 г. фактор отсталости России как в социально-политическом, так и в правовом смыслах сохранял свое действие.

Советская власть, с одной стороны, официально отвергала старое право и старую правовую доктрину как классово неприемлемые, с другой стороны, как бы между прочим, во многом переняла старую технику, форму и структуру права, а также старый понятийный аппарат.

Будучи традиционными по форме, советские кодексы существенно отличались своим содержанием; они были инструментом социалистических преобразований. Посредством нормативных актов, не всегда называвшихся кодексами, на принципиально иной основе, нежели в буржуазных странах, регулировались сферы труда, образования, здравоохранения, социального обеспечения[42].

Кодификация права после образования СССР происходила в основном на уровне союзных республик. На уровне Союза принимались Основные начала по отдельным отраслям права. В послевоенный период, и особенно в конце 50-х – начале 60-х гг., проходит вторая масштабная кодификация советского законодательства. В результате были приняты союзные Основы законодательства и гражданские, гражданские процессуальные, уголовные, уголовно-процессуальные кодексы в союзных республиках. Всего в 1958–1977 гг. было принято 15 Основ законодательства. Хоть и с меньшей интенсивностью, но кодификация продолжалась и в 70–80-е гг., когда были приняты Кодекс законов о труде РСФСР (1971), Жилищный кодекс РСФСР (1983), Кодекс РСФСР об административных правонарушениях (1984).

Смена социально-экономической и политической систем, образование нового Российского государства обусловили последнюю по времени кодификацию отечественного права. В 1993 г. принят Таможенный кодекс РФ. В 1994 г. была принята и вступила в силу с 1 января 1995 г. первая часть Гражданского кодекса РФ. В настоящее время уже действуют четыре части ГК РФ. Приняты также новые Семейный (1995), Водный (1995), Уголовный (1996), Уголовно-исполнительный (1997), Воздушный (1997), Лесной (1997), Градостроительный (1998) кодексы, Кодекс торгового мореплавания (1999). Кодификационные работы проводятся также на уровне субъектов РФ. В ряде из них в 90-е гг. приняты собственные жилищные (Башкортостан, Коми), водные (Башкортостан), земельные (Башкортостан, Татарстан, Карелия), лесные (Татарстан, Саратовская область), градостроительные (Томская и Мурманская области) кодексы[43].

Принципиальное отличие в подходах к систематизации законодательства в России и зарубежных странах, например, в XX в., пишет в связи с этим А.Н. Пилипенко, состоит в том, что систематизация законодательства во Франции происходила и происходит по мере эволюционного накопления нормативного материала (во всяком случае, после Великой французской революции). В России же, дважды в XX столетии, полное отрицание предшествующего государственно-правового опыта в 1917 г. и коренная ломка государственно-правовых основ после 1991 г. привели к тому, что законодательное регулирование было направлено прежде всего на создание новых правовых отношений, а не на регулирование отношений по мере возникновения и развития. То есть во Франции критерии систематизации вырабатывались по мере накопления законодательного материала, тогда как в России сначала вырабатываются критерии права, в значительной части идеологизированные, а затем начинается их реализация в нормотворческой деятельности[44].

Рассмотрим теперь, какова роль кодификации в развитии законодательства. Т.Н. Рахманина в связи с этим отмечает, что кодификация как форма систематизации законодательства обладает такими качествами, как способность упорядочивать действующее законодательство, делать его более компактным, согласованным, освобождать от фактически утративших силу и недействующих правовых актов. Более того, кодификация является высшей формой систематизации законодательства, поскольку достижение указанных результатов сопровождается обновлением законодательства и по форме, и по содержанию. Кодификация непосредственно связана с установлением первичных правовых норм, с обновлением правового регулирования по существу. Именно это качество кодификации дает основание рассматривать ее как один из видов правотворческой деятельности. При этом кодификация есть наиболее совершенный вид правотворчества. Свое внешнее выражение и завершение кодификационная деятельность, как правило, находит в издании особого рода нормативных актов – кодификационных актов, занимающих особое место в системе источников права[45].

1.2. Место кодификации в систематизации законодательства, ее принципы и виды

Правовая наука и практика свидетельствуют, что одним из главных требований к правовому регулированию является его системность. Необходимость систематизации обусловлена огромным количеством источников права. Цель систематизации заключается в устранении противоречий в правовой системе, отмене или изменении устаревших нормативных правовых актов, повышении эффективности реализации права в ходе правоприменения. В процессе систематизации осуществляется переработка и совершенствование всей системы права, ее упорядочение, устранение коллизий, недостатков, пробелов.

Систематизация законодательства может быть определена как комплекс мер, направленных на приведение нормативных правовых актов в определенную структурную упорядоченность. Систематизация представляет собой внесение в массив нормативных правовых актов порядка, размещение их в соответствии с определенным критерием. В результате систематизации законодательство в определенной мере восстанавливает свою внутреннюю структуру, гармоничность, утраченные в ходе развития и изменения, восстанавливает свои регулятивные возможности. Законодательство нуждается в периодическом проведении систематизаций различного уровня и формы.

Целью любой систематизации является облегчение участникам правореализации установления всех правовых предписаний, которыми надлежит руководствоваться, в их системе. Постоянное динамичное развитие законодательства, создание новых нормативных правовых актов, внесение изменений в уже существующие – все это создает большие трудности с выбором правомерного варианта поведения. Систематизация призвана создать определенные основания для поиска нормативных правовых предписаний, в зависимости от характера регулируемых общественных отношений. Бессистемное нагромождение нормативных правовых актов, к тому же противоречащих друг другу, не способно быть полноценным регулятором общественных отношений и может только создать у людей антипатию к закону, стремление жить не связывая свое поведение с его велениями.

Традиционно в юридической науке выделяются следующие виды систематизации:

1) инкорпорация, которая представляет собой размещение нормативных правовых актов в соответствии с каким-либо критерием в определенном порядке, разделение на группы (например, размещение их в хронологическом порядке по дате принятия или разделение на группы в зависимости от предмета правового регулирования). Инкорпорация основывается на внешней систематизации законодательства – его объединении в разного рода сборниках на основании определенных объединяющих признаков без изменения нормативного содержания. Официальная инкорпорация означает подготовку и издание соответствующих систематических собраний и сборников законодательства уполномоченными на то государственными органами. Это самый простой и примитивный вид систематизации законодательного массива, который не играет большой роли в облегчении поиска нужного для регулирования конкретных отношений нормативного правового предписания. Субъекты правоотношений в результате инкорпорации могут более быстро и точно отыскать подходящие для конкретного случая нормативные правовые акты, но при этом не имеют возможности оперативно определить, подлежит ли конкретный акт применению, имеет ли он законную силу, не претерпел ли изменений.

Нередко инкорпорация подкупает государственных деятелей кажущейся простотой проведения и мнимой необходимостью. В истории нашей страны предпринималось несколько попыток проведения глобальной официальной инкорпорации, которая, вероятно, представлялась как наиболее удобный, доступный и безопасный вид систематизации законодательства. В 1926 г. в СССР было принято решение о создании Систематического собрания действующих законов, однако фактически сборник так и не был разработан (в отечественной юридической литературе высказывалось вполне обоснованное мнение о том, что составление такого официального сборника в то время было не только бессмысленным, но и невозможным)[46]. В 70-х гг. XX в. были созданы Свод законов СССР и Свод законов РСФСР. Однако практическая значимость проведенной в ходе их составления титанической работы оказалась незначительной. Объединенные в этих сводах нормативные правовые акты в дальнейшем претерпели значительные изменения и не могли использоваться в ходе правореализации в том виде, в каком они излагались в этих сборниках. В соответствии с Указом Президента РФ от 6 февраля 1995 г. было признано необходимым осуществить подготовку к составлению и изданию Свода законов Российской Федерации как «официального систематизированного полного собрания действующих нормативных актов»[47], но фактически инкорпорационные работы так и не начались. Это, возможно, объясняется тем, что был учтен опыт инкорпораций, доказывающий несоответствие усилий, прилагаемых при обобщении огромного объема законодательства, созданного в масштабах всей страны, и практической востребованности их результатов.

Однако несмотря на малую практическую значимость в ходе правореализации, инкорпорация очень важна для других видов систематизации, которые будут описаны ниже, она является их первым шагом;

2) консолидация, в ходе которой нормативные правовые акты не просто размещаются в определенном порядке, но излагаются при этом только в действующей редакции. Консолидация позволяет субъектам правового регулирования не просто ориентироваться в массе законов и подзаконных актов, но и получить точное указание о том, каким из них и в какой форме надлежит руководствоваться при определении своего правозначимого поведения. Результатами консолидации являются разного рода сборники только действующего законодательства. Современные технические средства делают возможным регулярное обновление таких сборников, поддержание их в таком состоянии, чтобы законы и подзаконные акты в них были приведены только в действующей редакции. Примерами могут служить активно используемые в России правовые информатизационные базы (Консультант Плюс и др.). Б.Н. Топорнин, выступающий за развитие указанной тенденции, полагает: «законы смогут успешно “работать”, если согласованным станет весь поток законодательства»[48]. Консолидированные сборники нормативных правовых актов дают возможность более эффективно разбираться в огромном и постоянно изменяющемся массиве действующего законодательства и весьма востребованы в практической жизни;

3) но все же для законодательной техники значение имеет только одна форма систематизации законодательства, которая представляет собой весьма специфичный вид законотворчества, – кодификация. Кодификация представляет собой очень интересный с технической точки зрения процесс, исследование которого играет огромную роль в правовой науке.

Кодификацию можно определить как особый вид систематизации законодательства, представляющий собой выражение норм права, содержащихся в систематизируемых нормативных правовых актах, в одном новом акте, принятие которого лишает законной силы все эти акты. В ходе кодификации в одном новом кодифицирующем акте объединяются все нормативные правовые предписания систематизируемого массива законодательства; при этом с принятием этого кодифицирующего акта все старые акты утрачивают свою регулятивную необходимость и отменяются. Этот вид систематизации[49] является одной из форм законотворчества и заслуживает особого изучения.

Кодификация является, пожалуй, самым эффективный способом систематизации нормативных правовых актов. Она представляет собой прекрасный способ «разгрузить» действующее законодательство, избавив его от огромного массива разрозненных нормативных правовых актов путем объединения их смысла в одном новом едином комплексном законодательном акте. В результате кодификации нормативные правовые предписания выражаются в концентрированном виде, объем законодательства, подлежащий изучению субъектами правоотношений, уменьшается, а у людей возникает возможность усвоить требования норм права более полно и системно, не исследуя в поисках отдельных положений всю систему законодательства. Кодификация – действенное средство увеличения регулятивной эффективности права, она служит для устранения множества бессистемных и разнородных нормативных правовых актов путем объединения их смысла в новом едином акте, носящем комплексный характер и служащем для комплексного единого выражения нормативных правовых предписаний, ранее содержавшихся в большом массиве законодательства. Такое кардинальное изменение законодательства позволяет сконцентрировать элементы норм права (гипотезу, диспозицию и санкцию), сосредоточив их в одном системном комплексном нормативном правовом акте. Кодификация представляет собой метод борьбы с излишним объемом законодательства, с его разбуханием, запутанностью, дублированием друг друга различными его элементами.

Кроме того, следует отметить, что кодификация представляет собой очень удобный способ восполнить существующие пробелы в законодательстве. Главной целью кодификации является системность законодательства, его стройность, структурное совершенство, а, стало быть, – целостный характер, всеобъемлемость, отсутствие пробелов, которые тоже суть нарушение системности. В ходе проведения кодификации в законодательстве выявляются не только повторения и коллизии, но и пробелы. У участников законотворчества появляется прекрасная возможность определить и восполнить эти пробелы, устранив нарушение единства и системности нормативных правовых предписаний. В ходе проведения кодификации пробелы в законодательном регулировании как грубейшее нарушение его системности, скоординированности и единства становятся более заметны. Устранить же их, что так же немаловажно, можно не внося в законодательство новелл, не создавая новых актов, которые еще более запутывают субъектов правового регулирования, а просто введя соответствующее положение в создаваемый единый комплексный кодификационный акт.

В то же время надо иметь в виду, что кодификация требует определенных условий. Т.Н. Рахманина считает, что в наличии должны быть такие условия, которые обеспечили бы возможность создания именно кодификационного акта, с едиными принципами регулирования, едиными нормативными обобщениями. Одновременно следует исходить из того, что кодификация призвана обеспечить новое регулирование определенных устойчивых (стабильных) отношений[50].

При этом в процессе кодификации происходит укрупнение нормативных правовых актов.

Такое укрупнение позволяет достигнуть нескольких целей:

1) удовлетворение потребности в более полном, четком и компактном урегулировании различных сторон определенной сферы общественных отношений;

2) ликвидация множественности актов, действующих по одним и тем же вопросам, сведение воедино (в новом сводном акте либо на базе одного из действующих актов) нормативных предписаний по какому-либо важному вопросу;

3) по возможности более согласованное урегулирование устойчивых, взаимосвязанных по своей природе общественных отношений[51].

Процесс укрупнения и упорядочения законодательства – явление закономерное. Дело в том, что постепенное накопление нормативного материала неизбежно приводит к образованию множественности актов, действующих по одним и тем же вопросам, актов, дублирующих друг друга, а нередко и противоречащих один другому. Это, в свою очередь, требует упорядочения актов, приведения их в определенную систему[52]. Укрупнение, объединение актов – одно из важных и эффективных средств такого упорядочения.

В связи с этим Т.Н. Рахманина говорит об общих и специальных задачах, на решение которых направлен тот или иной укрупненный акт. В числе общих задач – упорядочение определенного участка (массива) законодательства, обеспечение большей компактности и согласованности системы нормативных правовых актов. Укрупненные акты способствуют конструированию системы законодательства соответственно как системы крупных блоков. Наряду с кодификационными актами они образуют своего рода каркас, вокруг которого концентрируется остальной нормативный материал[53].

Кодификация кардинально изменяет систему законодательства, устраняя из него одни элементы и вводя новые, уничтожая коллизии и, что особенно важно, в борьбе за системность законодательного регулирования восполняя существующие в праве пробелы. Г.Ф. Шершеневич писал о кодификации: «Здесь речь идет не только о новой форме, но и о новом содержании: старые законы заменяются новыми, прежние пробелы восполняются, накопившиеся противоречия устраняются. Ежели даже значительная часть окажется заимствованной из исторически сложившегося законодательства, все же такой кодекс представит собою новый закон»[54].

Анализируя роль кодификации в развитии законодательства, Т.Н. Рахманина выделяет три юридические формы кодификации:

системообразующую;

интегративную;

нормоустанавливающую[55].

При этом следует отметить, что систематизация в форме кодификации представляет собой очень специфичную форму законотворчества, результатом которой является возникновение системы особых нормативных правовых актов – кодексов и кодифицирующих (или комплексных) законов, определяющих систему отраслей и институтов права.

Ю.А. Тихомиров в связи с этим отмечает, что кодекс обладает следующими признаками, отличающими его от других нормативных правовых актов:

а) кодекс – это закон, занимающий высокое место в иерархии актов;

б) кодекс представляет собой сводный нормативный правовой акт, который на основе единых принципов регулирует ту или иную сферу общественных отношений;

в) кодекс регулирует важную и достаточно обширную область общественных отношений;

г) кодекс вносит существенную новизну в содержание и методы правового регулирования однородных общественных отношений;

д) кодекс обеспечивает полноту регулирования и представляет собой крупный сводный акт, отличающийся внутренним единством, целостностью и согласованностью нормативных предписаний;

е) кодекс способствует упорядочению и укрупнению законодательства[56].

Специфика этой формы законотворчества выражается в том, что создаваемый нормативный правовой акт, с одной стороны, выражает в упорядоченной форме излагавшиеся уже ранее правовые предписания, а с другой стороны, законодатель может включить в него и новые, ранее неизвестные законодательству положения. В любом случае, получившийся в результате кодификации акт законодательства занимает особое место в системе правового регулирования, являясь ключевым, основополагающим в определенной под системе норм права (отрасли, подотрасли, институте и др.). Он не просто содержит в себе предписания к поведению, такой акт выступает как системообразующее начало, основа для структурирования соответствующей отрасли или института права. Такой акт содержит в себе основные специфические принципы правового регулирования в конкретной области общественных отношений, основные дефиниции и правовые схемы, а также иные основополагающие начала определенного комплекса норм права. Н.М. Коркунов отмечал: «Кодификация не ограничивается изменением только формы, она дает систематическое объединение и содержание. Кодекс является не только новой формой старого закона, а новым законом в полном смысле слова»[57]. Именно поэтому правила и приемы проведения кодификации законодательства являются важнейшими элементами законодательной техники. Пренебрежение ими влечет утрату проводимой кодификацией всякой ценности.

В целом техника кодификации основана на общих принципах законодательной техники, однако их отличает значительная специфика, являющаяся проявлением особенностей процесса кодификации. Ибо кодификация – не просто создание новых актов законодательства, не просто внесение изменений в систему нормативных правовых актов, – это выражение в новых комплексного характера законах однажды уже сформулированных нормативных правовых положений. И перед участниками законотворческой деятельности стоит задача: не просто вычленить эти положения и сформулировать их по-новому, но и выбрать те из них, которые сохраняют свою актуальность, свой правовой характер и свою юридическую силу; систематизировать их, выявить пробелы в праве и восполнить их новыми предписаниями. Участникам кодификации необходимо исследовать огромный объем нормативного материала, выбрать, руководствуясь определенным принципом, те нормы, которые связаны с этим кодифицирующим началом, которые сохраняют силу и во включении в себя которых нуждается вновь создаваемый акт. Все это обусловливает особые требования к процессу кодификации как к специфическому виду законотворческой деятельности.

Проанализировав кодификационную практику, можно сформулировать следующие основные правила – принципы проведения этого вида систематизации законодательства.

1. Своевременность проведения кодификации. Кодификация необходима только тогда, когда систематизируемый нормативный материал, систематизируемая часть законодательства «созрела». Равно вредны для правового регулирования как проведение преждевременной кодификации, так и задержка с ее проведением.

Во-первых, кодификация целесообразна только после того, как систематизируемые нормативные правовые акты в своей совокупности закончили свое формирование в качестве определенной системы норм права (отрасли, подотрасли, института, подинститута) и серьезные изменения в этой системе становятся маловероятными. Кодификация предполагает стабильность подпадающего под нее нормативного массива, так как создаваемый в результате акт законодательства должен быть устойчивым, не нуждаться в постоянных обновлениях. Если же в кодифицируемой отрасли (подотрасли, институте) права продолжается развитие, если она еще не представляет сформировавшейся нормативно-правовой системы, если в этой области правового регулирования возникают новые акты и изменяются старые, кодификация становится бессмысленной, она не достигает своей главной задачи – единства и системности законодательного регулирования. Стабильность и устойчивость желательны любому нормативному правовому акту, необходимость внесения в него частых изменений скорее всего свидетельствует о низком профессионализме участников законотворчества. Для кодифицирующих же актов, являющихся основополагающими, системообразующими, такая стабильность просто необходима как гарант системности и стабильности кодифицируемого нормативно-правового образования. Как отмечал С.С. Алексеев в начале 90-х гг., выступая за тщательную проработку положений будущего Гражданского кодекса, «закрепи в Кодексе переходные положения, рассчитанные на сегодняшние противоречивые, порой уродливые, прогосударственные реалии, он бы эти реалии увековечил, зафиксировал надолго вперед»[58]. Задачей кодификации является упорядочение уже сложившейся системы правового регулирования, а не очередной опыт в таком регулировании. «По нашему мнению, принятие в переходных условиях и постоянных, и переходных кодексов вряд ли оправданно… Кодекс, принятый в переходных условиях, в принципе не может являть собой согласованную систему правовых мер»[59].

С другой стороны, задержка с проведением кодификации так же недопустима; промедление с осуществлением этого вида систематизации законодательства может повлечь не менее негативные последствия. «Созревший» для кодификации нормативно-правовой комплекс без этой систематизации не может рассматриваться как полноценный инструмент правового регулирования. Непроведение необходимой кодификации значительно затрудняет использование участниками правоотношений нормативно-правовых предписаний, которые остаются разрозненными и плохо соотносимыми друг с другом; люди не имеют возможности усвоить комплекс правовых требований к своему поведению. Путаясь в огромном бессистемном массиве законодательства, испытывая постоянные затруднения с определением подлежащих применению актов, субъекты правоотношений не будут иметь возможности полноценно и системно строить свое поведение на основе требований и принципов права. В результате правозначимое поведение может оказаться вне сферы правового регулирования, люди привыкнут определять его не на основе норм права, а руководствуясь другими регуляторами (которые могут носить и неправовой характер): обычаями, собственными представлениями о добре и зле, религиозными нормами и т. д. Это может вызвать значительные проблемы в правовом регулировании, трудности с реализацией уже существующих и вновь принимаемых законов. Кодекс, созданный с опозданием, рискует оказаться ненужным, неприменяемым в реальной жизни.

2. Полнота кодификации. Эффективность совершенствования системы законодательства требует, чтобы под это совершенствование подпали все нуждающиеся в систематизации законы и подзаконные акты. В противном случае сложно поручиться за сохранение единого системного характера регулятивного воздействия нового усовершенствованного законодательства. Поэтому при проведении кодификации под нее должны подпасть все без исключения нормативные правовые акты, подлежащие систематизации, отвечающие признаку кодификации (чаще всего – предмету правового регулирования, общей для кодифицируемых актов сфере общественной жизни). Ни один из актов законодательства, подлежащих кодификации, не должен ускользнуть от внимания проводящих кодификацию и избежать включения в новый акт. Неполнота кодификации, как и ее несвоевременность, не позволяет достичь основной цели этого процесса. Ибо не до конца (пусть даже в самой незначительной степени) систематизированное законодательство остается бессистемным и реализовывать его ничуть не легче. Если субъекты правоотношений вынуждены хотя бы какую-то часть предписаний, элементы хотя бы одной нормы права искать в других актах, не подвергшихся систематизации – все труды кодификаторов оказываются напрасными, правовое воздействие сохраняет дезорганизованный характер, нет единого нормативного правового акта, решившего бы все задачи правового регулирования в определенной сфере жизни. Нормативно-правовой массив в целом остается бессистемным. Поэтому половинчатая, незаконченная кодификация недопустима, она только ухудшает положение; лучше вообще ее не проводить, оставив это сложное и ответственное дело другим, а не создавать необходимость дополнительной, исправляющей кодификации.

3. Единая направленность кодификации. Систематизация, приведение нормативно-правового массива в определенную систему предусматривает функциональное единство этой системы, ее единую регулятивную направленность. Кодификация должна охватывать не случайный набор нормативных правовых актов, а объединенный единым предметом правового регулирования определенный регулятивный комплекс. Для обеспечения смыслового единства создаваемого в результате кодификации единого комплексного законодательного акта этот вид систематизации должен проводиться в отношении только строго определенного комплекса законов и подзаконных актов, не выходя за рамки кодифицируемой отрасли (подотрасли, института) права. В противном случае создаваемый кодекс (кодифицирующий нормативный правовой акт), призванный объединить систематизируемые нормы права, становится размытым, сам по себе бессистемным. Кодификация в этом случае теряет всякий смысл, так как нельзя систематизировать элементы, не имеющие тесной взаимосвязи (а у норм права фактором, наиболее тесно их связывающим, является общность предмета правового регулирования).

Наиболее опасно с технической точки зрения будет смешение в ходе кодификации материальных и процессуальных норм. Эти два разных вида норм права неизменно относятся к различным отраслям права, друг от друга их отличает как предмет, так и метод правового регулирования. Поэтому их объединение в одном нормативном правовом акте будет являться грубейшим нарушением логического единства такого акта и сильно снизит его эффективность. В качестве примера нарушения этого принципа из отечественной законодательной практики можно привести действующий Кодекс об административных правонарушениях. В этом документе законодатели собрали воедино самые разнообразные нормы, регулирующие общественные отношения в широчайшей сфере жизни, слабо связанные между собой по содержанию и по методологии правового воздействия. Перемешанными между собой оказались процессуальные и материальные нормы. В результате получившийся документ оказался весьма бессистемным, громоздким и, несмотря на большой объем, незаконченным, не способным охватить все административные отношения, что намеревались сделать законодатели при его составлении. Регулятивная эффективность документа оказалась крайне низкой, практика свидетельствует о том, что участники правоотношений далеко не всегда пользуются его положениями для определения собственного поведения, нередко просто будучи не в состоянии разобраться с многочисленными слабо связанными между собой логически предписаниями.

Проанализировав характер и цели кодификации законодательства, опыт ее проведения в России и за рубежом, можно сделать вывод, что этот вид систематизации технически осуществляется в несколько этапов. Рассмотрим их подробнее.

Определение необходимости проведения кодификации. На этом этапе участники законотворчества делают вывод о том, что определенный нормативно-правовой массив готов для проведения законодательной систематизации. Это одна из форм законотворческого познания, и достаточно специфическая форма. Ответственные за состояние системы законодательства анализируют оформленность и стабильность определенного законодательного комплекса, делают вывод о возможности и необходимости проведения его кодификации. При этом учитывается общее количество нормативных правовых актов, однако их большое число не является решающим основанием для положительного вывода. Кодификация вполне может быть необходимой и при наличии 2–3 законов, регулирующих определенную сферу общественных отношений, а вывод о преждевременности может быть сделан и в отношении большого количества актов, которое измеряется десятками, но развитие системы которых еще не завершено. Основным критерием для выводов является окончательность формирования и устойчивость фрагмента законодательства.

В ходе необходимого для кодификации законотворческого познания участники этого процесса также определяют существующие пробелы в действующем законодательстве для того, чтобы их можно было восполнить новыми предписаниями создаваемого кодекса. Восполнение пробелов (которое достигается без десистематизации, неизбежной при принятии нового акта) является еще одной целью кодификации.

Определение подлежащей кодификации системы норм права. На этом этапе идентифицируется отрасль, подотрасль, институт или подинститут права, подлежащий кодификации. В первую очередь устанавливается, принадлежит ли кодифицируемая система правовых норм к публичному или к частному праву. Определяется предмет правового регулирования будущего кодекса, его место в системе правоотношений, принадлежность к предмету определенной отрасли права (или вообще самостоятельность в системе правоотношений), метод правового регулирования и другие идентифицирующие признаки. Особенно важно правильно установить цели правового регулирования, основные принципы, из которых должен исходить законодатель и которые должны стать основой будущего кодекса. Правильное и четкое определение подлежащей кодификации системы правовых норм – залог соблюдения требований логики будущего кодифицирующего акта законодательства, для которого, в силу его комплексного характера, это очень важно.

Выделение нормативных правовых актов, подлежащих кодификации. Следующий этап представляет собой идентификацию нормативных правовых актов, подпадающих под критерий кодификации и принадлежащих к кодифицируемой системе норм права. Участникам законотворческой деятельности необходимо выбрать из всего массива законодательства законы и подзаконные акты, подлежащие систематизации. Этот процесс является естественным продолжением предыдущей стадии. В ходе систематизации сначала производится инкорпорация – выделяется нормативно-правовой материал, входящий в определенную подсистему законодательства. Далее из его состава выделяются акты, имеющие законную силу, содержащие действующие нормативные правовые предписания, устанавливается действующая редакция систематизируемого законодательства – осуществляется консолидация. При этом необходимо определить не только законы, подлежащие кодификации, но и подзаконные акты. Именно от этой стадии зависит полнота, а стало быть, и эффективность проводимой кодификации.

Вычленение из систематизируемых актов нормативных правовых предписаний. Теперь из выбранных на предыдущем этапе многочисленных нормативных правовых актов следует выделить их смысл, содержащиеся в них элементы норм права. На этом этапе идентифицируются подлежащие выражению в едином кодифицирующем нормативном правовом акте нормативные правовые предписания. Обязательно следует установить все три элемента (гипотезу, диспозицию и санкцию) каждой из норм, так как это и является важной гарантией логической полноты и завершенности создаваемого кодекса, и в то же время обеспечивает полноту проведения кодификации, облегчает поиск всех подлежащих систематизации нормативных правовых актов. Следует стремиться к тому, чтобы кодекс объединил все три элемента каждой выраженной в нем нормы; использование бланкетного метода изложения предписаний в ходе кодификации нежелательно; оно допустимо только если в противном случае нарушится логическое единство закона (например, когда невыполнение предписания является преступлением и санкция нормы права представляет собой меру уголовной ответственности, которая может быть выражена только в уголовном кодексе).

По большому счету, эта стадия кодификации является самой важной. В ней весь смысл этого вида систематизации – объединение и размещение в определенном порядке в соответствии с определенным критерием не актов, а выраженных в них норм. Именно на этом этапе и реализуется основное предназначение кодификации.

Дополнение полученных норм права недостающими, восполнение пробелов. Отметим, что законотворческое познание при создании кодифицирующего акта не ограничивается установлением норм права, уже нашедших выражение в законодательстве. В ходе систематизации возможно установление пробела в праве, отсутствия в действующем законодательстве норм, которые регулировали бы жизненно важные для общества отношения. Поэтому кодификация не может ограничиваться только систематизацией уже выраженных в законодательстве норм права – в этом случае кодифицированный акт мог бы получиться пробельным, а пробельность закона, отсутствие в нем логической целостности и полноты регулирования комплекса общественных отношений неизменно сделают его внутренне ущербным, бессистемным, не позволив достигнуть целей кодификации. Поэтому в ходе проведения кодификации могут и должны устанавливаться, формулироваться и закрепляться новые нормы права, ранее неизвестные законодательству. Это обязательная составная часть процесса кодификации, благодаря которой этот вид систематизации законодательства является важным инструментом обновления и совершенствования системы законодательства.

Кодифицирующий акт является комплексным единым законом, поэтому его структура характеризуется некоторым своеобразием. Перед началом составления текста кодекса необходимо определить основные принципы правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений, сформулировать основные термины и понятия, вывести основные юридические схемы. Все это послужит фундаментом для общей части будущего кодекса. Затем все имеющиеся нормы непосредственного правового регулирования классифицируются в определенные группы – будущие главы кодифицирующего акта. Предварительное структурирование модели будущего кодекса – залог его системности и логического единства.

Формулирование статей кодифицирующего акта. Это последний этап кодификации, заключающийся в окончательном закреплении в нормативно-текстуальной форме систематизируемых норм права. Статьи общей части кодекса формулируются абстрактным способом, для особенной части предпочтительнее казуальный способ. Формулирование статей кодекса позволяет закончить его составление.

Поскольку кодификация – сложное и многогранное понятие, то в юридической литературе в ее рамках выделяются различные формы и виды.

Возникает вопрос: что такое форма кодификации?

При определении понятия «форма кодификации» следует исходить из того, что в общей теории права и практике законотворчества существует двоякое понимание и использование термина «кодификация»: как определенного вида деятельности по совершенствованию законодательства и как итога этой деятельности, выражающегося в создании одного кодификационного акта либо их группы. Поэтому определение формы кодификации в значительной степени будет зависеть от того, какие свойства (признаки) кодификации рассматриваются в данном случае как основные, наиболее существенные.

Обычно в юридической литературе форма кодификации отождествляется с формой кодификационного акта.

Вместе с тем, по мнению Т.Н. Рахманиной, сводить проблему основных форм кодификации только к вопросу о формах (видах) кодификационных актов было бы не совсем точным. Кодификация есть определенная деятельность. Как всякая другая деятельность, кодификация – процесс относительно постоянный (длящийся), направленный и воздействующий на что-либо, т. е. имеющий свой объект. Как деятельность особого рода кодификация представляет собой совокупность специфических действий, осуществляемых определенными субъектами (в данном случае – правотворческими органами государства) и соответствующим образом оформленных, т. е. протекающих в определенных процедурных формах.

С учетом такой характеристики формы кодификации могут быть классифицированы в зависимости от субъекта и объекта кодификационной деятельности. В частности, федеративный характер устройства российского государства обусловливает необходимость осуществления кодификации как на уровне федерального законодательства, так и на уровне законодательства субъектов Российской Федерации. Иерархия органов государственной власти, положенная в основу построения вертикальной структуры российского законодательства, предполагает проведение кодификации соответственно законодательных актов, актов правительства и ведомственных нормативных актов; правда, признание правомерности кодификации последних всегда вызывала у юристов споры[60].

В основе классификации главных видов кодификации лежат основания, связанные с разными характеристиками самой системы законодательства и обусловленные в конечном счете такими факторами, как система права, система государственных органов, издающих нормативные правовые акты; федеративный характер устройства государства; виды и юридическая сила нормативных правовых актов, включаемых в объект кодификации; объем (количество) подвергающихся ревизии актов, а также организационными моментами. Определяя кодификацию главным образом как специфическую правотворческую деятельность и выделяя ряд оснований классификации форм, в которых эта деятельность осуществляется, мы различаем следующие основные виды кодификации: кодификацию федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации; отраслевую и комплексную кодификацию; кодификацию законодательных и подзаконных актов; частичную (отраслевую, межотраслевую) и сплошную кодификацию[61].

Перечисленные основные виды кодификации будут отличаться определенными особенностями, специфическими чертами, присущими именно данному виду кодификации, и прежде всего – характером и формой создаваемого кодификационного акта. Так, кодификация федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации (регионального) наряду с наличием сходных черт различаются масштабами, определенными организационными формами осуществления кодификации. Однако наиболее существенное различие обнаруживается в форме, содержании и характере кодификационных актов, что проявляется в разной полноте, объеме и степени детализации правового регулирования, в неодинаковых результатах воздействия этих актов на систему законодательства и т. п.

В научной литературе есть и другие подходы к классификации видов кодификации. В частности, нередко выделяют такие виды кодификации, как общеправовая, отраслевая, институциональная.

Общеправовая кодификация представляет собой кодификацию всего существующего в стране законодательства. В результате такой кодификации остается один нормативный правовой акт, объединяющий в себе все без исключения нормы права, действующие в стране. Наличие иных законов или даже подзаконных актов не допускается, все обновления или изменения законодательства осуществляются путем внесения изменений в общеправовой кодекс.

Общеправовые кодексы были весьма популярны в прошлом. Римское право пережило несколько таких глобальных кодификаций. Кодексы Павла, Ульпиана, каждый в течение длительного времени, были единственным источником римского права. Кодекс Юстиниана, венчающий и завершающий развитие римского права, является прекрасным примером эффективной общеправовой кодификации. Проводились такие кодификации и в средние века; например, так называемые «варварские Правды» представляли собой попытки выразить в едином и единственном нормативном правовом акте все наиболее важные и подлежащие писаному закреплению нормы права (Салическая правда в Германии V в., Русская правда, Саксонская правда в Англии IX в. и др.). В нашей стране общеправовые кодификации проводились и в более поздние исторические периоды: в качестве примера можно привести Соборное Уложение (1649 г.) и Свод законов Российской Империи (вступил в силу 1 января 1835 г.). Оба эти акта для своего времени представляли собой настоящие шедевры законотворческого искусства. При разработке Соборного Уложения, которое было основой российской системы права до Великой Октябрьской социалистической революции, активно использовался опыт не только русского законотворчества, но и законодательного процесса Германии, Польши, Литвы и некоторых других стран. Для составления же Свода законов впервые была применена более или менее проработанная система законодательной техники, основанная на методике, разработанной И. Бентамом. Основные правила этой методики: статьи, основанные на одном нормативном правовом акте, излагать теми же словами без изменений; статьи, основанные на нескольких актах, излагать словами наиболее важного и объемного из них с дополнениями и пояснениями из других актов; каждая статья должна содержать информацию о законах и подзаконных актах, на которых она основана; в случае коллизии основывать статью на более позднем; многосложные тексты сокращать, упрощать, делать понятными без специальных разъяснений.

Однако в современных условиях общеправовые кодификации уже не применяются. Законодатели давно усвоили, что современное законодательство, такое сложное, многоуровневое, объемное и динамично меняющееся, невозможно свести в один нормативный правовой акт, как бы ни была совершенна законодательная техника, используемая его создателями. Во-первых, такой акт будет слишком большим по объему. Ориентироваться в нем будет немногим легче, чем в несистематизированном массиве законодательства. Достаточно сказать, что Свод законов Российской Империи насчитывал 15 томов, что было основанием для многочисленных исторических конфузов и недовольства законопослушных подданных империи, которые просто путались в нем. Во-вторых, такой акт будет крайне нестабилен. Постоянное, ни на миг не прекращающееся развитие правоотношений, требующее внесения изменений и дополнений в действующее законодательство, влечет за собой необходимость постоянно вносить изменения в общеправовой кодекс. Достаточно вспомнить историю общеправовых кодификаций: значительную часть общеправовых кодексов составляли новеллы – изменения и дополнения, внесенные еще до окончания кодификационной работы. В результате все позитивные последствия кодификации сходят на нет, ни одной из своих целей общеправовая кодификация не достигает: ни стабильности в законодательном регулировании, ни возможности более эффективно (за счет единства и понятности акта) регулировать общественные отношения. Систематизации законодательства не получается. Можно сделать вывод, что в современных условиях общеправовые кодификации проводить не следует.

Отраслевая кодификация представляет собой кодификацию определенной отрасли права, создание закона, который должен объединить нормы права (или, по крайней мере, их основную часть, наиболее важную по своему значению), объединенные общими предметом и методом правового регулирования. Создаваемый в результате отраслевой кодификации закон становится основным, центральным (а иногда и единственным – например, Уголовный кодекс России) источником в своей отрасли. Он служит для выражения основных принципов правового регулирования и является основным, базовым для всех остальных источников этой отрасли права. Он не имеет приоритета в юридической силе перед другими законами, однако представляется нецелесообразным создавать законы, противоречащие отраслевому кодексу. Противоречие одного из законов кодексу, как никакая другая коллизия, десистематизирует законодательство, размывает общие для всей отрасли основы правового регулирования.

Отраслевые кодификации были очень распространены и эффективно осуществлялись в XIX–XX вв. Именно их проведение и завершило формирование романо-германской правовой системы. Посредством серии тщательно спланированных кодификаций, проведенных в начале XIX в. во Франции, феодальная система правового регулирования, бессистемная, казуальная, страдающая регионализмом, коллизиями, за несколько лет была заменена стройной и единой системой законодательства, эффективность которой на долгие годы стала эталоном для законодателей. Некоторые из составных частей этой системы законодательства (например, знаменитый Гражданский кодекс Франции – Кодекс Наполеона) со значительными изменениями действуют и поныне. Отраслевые кодификации и в дальнейшем не раз служили эффективным средством создания единой системы законодательства, четко и стройно разделенной на отрасли. Примером тому могут служить кодификации в нашей стране. Первая волна таких кодификаций приходится на 20-е гг. XX в. (тогда были приняты Гражданский, Уголовный, Земельный, Гражданский процессуальный, Уголовно-процессуальный кодексы, Кодекс законов о труде), вторая волна – в середине 30-х гг., третья – в начале 60-х. Всякий раз такая серия отраслевых кодификаций являлась внешним формальным проявлением коренной перестройки советской системы права, в результате которой путаницы и десистематизации законодательства не происходило.

Отраслевая кодификация нередко является заключительным этапом формирования новой отрасли права, своего рода официальным признанием самостоятельности фактически уже сформировавшейся отрасли. Примерами могут послужить действующие в нашей стране Таможенный, Налоговый и некоторые иные отраслевые кодексы, ранее не известные отечественной системе законодательства, которые были созданы для унификации и систематизации нормативных правовых предписаний новых, но вполне самостоятельных отраслей права.

Как уже отмечалось, отраслевые кодексы играют определяющую, базовую роль в правовом регулировании отрасли. Это обусловливает особую их структуру. Представляется наиболее целесообразным включать в отраслевой кодекс две части. Первая часть (в действующих кодексах по сохранившейся с советских времен традиции ее обычно называют общей) служит для выражения общих положений, единых для всей отрасли права. В ней излагаются: основные дефиниции кодекса, основные принципы правового регулирования отрасли права, перечень основных участников правоотношений, основные юридические схемы и другие принципиальные положения. Излагаются статьи общей части абстрактным способом.

В отечественной законотворческой практике, к сожалению, не принято предварять текст кодексов преамбулами. Декларативные положения излагаются в первых статьях общей части (в действующем Уголовном кодексе России, например, это ст. 1–5).

Вторая составная часть отраслевого кодекса (ее часто еще называют особенной частью) содержит в себе непосредственные предписания к поведению участников правоотношений. Излагаются эти предписания с использованием казуального способа (особенно это заметно в Уголовном кодексе), однако абстрактный способ не исключается.

Далеко не всякий кодекс является единственным источником права в своей отрасли, далеко не во всяком отраслевом кодексе особенная часть исчерпывает все конкретные правовые предписания этой отрасли. Тем не менее в любом случае особенная часть отраслевого кодекса регулирует наиболее типичные, фундаментальные отношения, фактически являясь основой, базой для всех остальных источников права соответствующей отрасли (как для законов, так и для подзаконных актов).

Институциональная кодификация представляет собой создание нормативного правового акта, который систематизировал бы нормы права, действующие в рамках подотрасли, института или подинститута права. В настоящее время, в эпоху особенно бурного развития законодательства, сопровождаемого не только ростом объема нормативно-правового материала, но и структурным усложнением отраслей права, это наиболее часто осуществляемый вид кодификации. Институты права и другие правовые комплексы, входящие в состав отраслей, становятся все более важными элементами правового регулирования и нуждаются, в результате увеличения объема законодательства и усложнения его структуры, в особой систематизации.

Институциональная кодификация технически представляет собой самый простой вид кодификации. То, что институт права не является самостоятельной составляющей системы права, не располагает ни собственным совершенно особым предметом, ни индивидуальным методом правового регулирования, сильно облегчает задачу законодателей, взявшихся осуществлять кодификацию этого института.

В результате институциональной кодификации может быть создан как закон, так и подзаконный акт. В отечественном законодательстве примерами законов – институциональных кодексов могут служить Горный кодекс, Лесной кодекс и еще целый ряд кодексов, объединяющих и определяющих правовое регулирование институтов административного права, Кодекс торгового мореплавания, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»[62], кодифицирующие соответствующие весьма специфичные институты гражданского права и некоторые иные законы. Примером подзаконного акта, выполняющего роль институционального кодекса, могут послужить Правила дорожного движения, утвержденные постановлением Правительства России от 23 октября 1993 г. № 1090[63] (с последующими изменениями и дополнениями). Однако предпочтительнее все же принятие институционального кодекса в ранге закона.

Институциональный кодекс может и не иметь двухчастной структуры (общей и особенной частей), аналогичной структуре отраслевого кодекса, описанной выше. Тем не менее представляется целесообразным в его составе общие положения отделять от непосредственных правовых предписаний.

В условиях современной российской правовой действительности, когда законодательство отличают структурная сложность, большой объем действующих актов, проведение институциональных кодификаций оказывается более предпочтительным. Полноценные отраслевые кодексы, если они достаточно полны, будут очень объемны и сложны, ибо объем нормативно-правового материала в современных отраслях российской системы права, как правило, очень велик. К тому же многие институты отечественного права весьма специфичны, и часто бывает просто невозможно свести в одном едином документе положения нескольких таких институтов, входящих в одну отрасль, так как такой документ оказывается не только объемным, но и разнородным, ориентирование в нем весьма затруднительно, трудно соблюсти правила логики. Поэтому институциональные кодификации в современной России представляются более востребованными и, возможно, именно проведение серии таких систематизаций будет более эффективным для упорядочения отраслей российского законодательства.

1.3. Некоторые тенденции кодификации современного российского законодательства

Одна из главных особенностей развития российского законодательства в нынешних условиях – его кардинальное обновление.

В 1995 г. специальным Указом Президента РФ № 673 «О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации»[64] были обозначены основные цели и направления этого обновления.

В целях реализации положений Конституции РФ и укрепления на ее основе российской государственности и правовых основ российского общества, а также обеспечения системности, плановости и скоординированности законотворческого процесса в Указе было признано необходимым разработать концепцию правовой реформы в Российской Федерации и установить в качестве основных элементов концепции правовой реформы вопросы правового обеспечения ряда важнейших направлений формирования и функционирования российской государственности и развития полноценного гражданского общества, в том числе:

законодательного обеспечения системы прав человека в обществе, прежде всего реальных гарантий прав и законных интересов личности;

упрочения основ и защиты конституционного строя;

реформирования государственного управления, в том числе совершенствования системы государственной регистрации общественных объединений и других юридических лиц и контроля за их деятельностью;

создания целостной правовой базы организации и деятельности судебной системы и органов юстиции;

обеспечения координации нормотворческой деятельности федеральных органов государственной власти, а также федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации;

формирования правовой базы и институциональной реформы правоохранительной системы для усиления борьбы с преступностью;

конкретизации основ федерализма в Российской Федерации;

выработки принципиальных направлений и форм осуществления реформы местного самоуправления;

дальнейшего системного правового обеспечения развития экономики;

развития системы правового воспитания, в том числе укрепления системы юридического образования и юридической науки;

организации правовой экспертизы в нормотворческой и правоприменительной практике;

формирования современной широко доступной базы нормативных актов, в том числе в электронном виде.

Задача кардинального обновления российского законодательства потребовала прежде всего принятия новых базовых системообразующих законов в главных отраслях законодательства. С начала 90-х гг. проводится большая, серьезная работа по радикальному обновлению некоторых действующих кодексов, созданию новых законов сводного характера.

Некоторые отрасли отечественного права создаются заново. В целом современное состояние правовой системы России характеризуется динамичным развитием основных блоков системы законодательства, призванных обеспечить радикальные социально-экономические преобразования. Сегодня в России принимается в среднем около 150 законов в год. Страна переживает своеобразный правотворческий бум. Закон постепенно занимает ведущее положение в правовом регулировании. Вместе с тем, как справедливо считает Ю.А. Тихомиров, стремительный темп законотворчества породил ряд острых противоречий[65]. Действующее законодательство России не является системным, оно хаотично. Здесь не всегда согласованно действуют акты бывшего СССР, Российской Федерации и международно-правовые. По-прежнему «сталкиваются» акты разного уровня – законы, акты Президента РФ, Правительства, субъектов Федерации. Велико число ведомственных актов. В то же время имеются законы, регулирующие мелкие, незначительные вопросы, которые целесообразно решать подзаконными актами. Много коллизий возникает между законами Федерации и ее субъектов.

Не обеспечивается строгое соблюдение принципов построения системы права, что ведет к нарушению «внутренней логики» отраслей законодательства. Большое число противоречий, несогласованностей внутри единой системы российского законодательства даже при регулировании однородных вопросов снижает его эффективность и авторитет.

Принятые законы нацелены в основном на преобразования, на реформы, на введение новых правовых решений. По отношению к объекту регулирования они группировались в рамках крупных сфер, способствуя решению актуальных экономических, социальных и политических задач. Не всегда, правда, законы выступали в качестве эффективного средства решения этих задач, поскольку многочисленные целевые программы на уровне Федерации и ее субъектов подчас «обходились» без них. Да и слабая ориентация на последовательную реализацию законов, как и прежде, снижает конечный эффект[66].

При кодификации не вполне ясны критерии выбора кодекса как одной из форм законов; на практике нередко кодекс «возникает» на пустом месте при отсутствии накопленного нормативного материала, когда, по сути дела, нечего кодифицировать[67].

Некоторые кодексы не свободны от недостатков юридико-технического характера, в числе которых – отсутствие четко прописанных правовых механизмов реализации их норм. В результате применять нормы таких кодексов на практике оказывается достаточно сложно. Наиболее показательную картину в этом отношении дает кодификация налогового законодательства. Проводимую в стране реформу налогового законодательства юристы иногда называют ускоренной кодификацией норм налогового законодательства. Анализируя правовые институты НК РФ, специалисты отмечают противоречивость некоторых его конструкций, устойчивые и в значительной степени негативные тенденции. Основные институты налогового законодательства имеют существенные расхождения между собой, отличаются преобладанием экономических положений над юридическими; слабо проработана структура налогового регулирования как цельной системы, некоторые институты не согласовываются со сходными институтами БК РФ и Ко АП РФ; к тому же структура статей и глав НК РФ чрезвычайно сложна. Все это приводит к снижению регулятивного потенциала норм НК РФ[68].

В таких условиях перед законодателем вполне обоснованно встает вопрос о целесообразности проведения работ по кодификации законодательства, подвергающегося постоянным ломке и обновлению. Действительно, будет ли такая работа эффективной, если учесть неустойчивый, нестабильный характер правового регулирования (как, впрочем, и характер самих общественных отношений, подвергающихся правовому воздействию) в переходные периоды?

По логике вещей, систематизацию, как и крупную кодификацию, следует осуществлять после того, как нормативный материал достаточно стабилизировался, ибо, в известном смысле, это не только «субъективная акция», но и вполне объяснимая закономерность развития правовой системы. Нужно время, чтобы созданное в значительной своей части заново законодательство устоялось, стабилизировалось. Этим отчасти объясняется тот факт, что в условиях коренной ломки законодательства проблемы кодификации и объединения нормативных правовых актов оказываются как бы в тени. Некоторые юристы полагают даже, что принятие кодексов в переходных условиях является ошибкой, и предлагают на принятие кодексов – за исключением процессуальных кодифицированных актов – объявить своего рода мораторий. Кодекс, принятый в таких условиях, по их мнению, в принципе не может являть собой согласованную систему правовых мер. Есть ли смысл в принятии крупноблочных, устойчивых кодифицированных актов права, замечает, например, В.В. Сорокин, если преобразования, итоги которых они призваны закрепить, еще не завершены?[69]

Едва ли можно спорить с тем, что кодификация играет колоссальную роль в развитии законодательства как согласованной устойчивой системы. Поэтому начинать предварительные кодификационные работы нужно уже в переходный период, постепенно укрупняя нормативный материал, вовлекая в процесс кодификации все новые уровни и пласты законодательства. Но верно и то, что наибольшую отдачу, максимальный эффект дает кодификация, осуществляемая в условиях достаточно развитой, сложившейся, стабильной правовой системы.

Нельзя игнорировать и тот факт, что в переходные периоды сами кодификационные акты несколько утрачивают свое важнейшее качество – быть опорным, устойчивым элементом правовой системы. В условиях быстрых экономических и социальных перемен законодательство «обречено» на частые изменения, свидетелями чему мы и являемся. Принятые в таких условиях кодексы нередко демонстрируют свои слабые стороны, дефекты; в них приходится почти сразу после принятия вносить многочисленные изменения. Пример тому – УПК РФ, вступивший в силу 1 июля 2002 г. Признавая, что стратегическое направление в изменении уголовно-процессуального законодательства было выбрано верно, многие правоведы отмечают вместе с тем и слабые стороны нового Кодекса. Неслучайно за время действия УПК РФ были приняты федеральные законы, которыми в статьи Кодекса внесены многочисленные изменения. Как подчеркнул Председатель Конституционного Суда Российской Федерации (далее – КС РФ) В.Д. Зорькин, Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ, едва принятые, были почти наполовину изменены, причем изменены так, что вместо одних недостатков в них появились другие[70].

Справедливости ради следует сказать, что процесс изменения законодательства неизбежен. Количественно увеличивающуюся и изменчивую совокупность юридических норм (а тем более в переходные периоды) приходится постоянно «корректировать, приводить в соответствие с новыми реалиями, подгонять под международные стандарты»[71]. Так, в условиях нарастания угрозы терроризма внесены изменения в УК и УПК РФ, направленные на укрепление национальной безопасности Российской Федерации и усиливающие уголовную ответственность за терроризм. Однако этот процесс не должен носить хаотичный характер, превращаться в «поправочный бум». Сегодня же изменение действующих кодексов зачастую осуществляется спонтанно, без достаточной концептуальной проработки, и эта тенденция не может не беспокоить.

Обзор российского законодательства требует отметить и тенденцию неравномерного развития его отраслей и подотраслей, что затрудняет установление их сбалансированного соотношения. Заметно, как быстро в последние годы развиваются конституционное, гражданское, уголовное, налоговое законодательства и как медленно меняются административное, трудовое. Внутри отраслей наблюдаются как «вакуумы», когда отсутствует регуляция отдельных институтов, так и, напротив, чрезмерное дробление правовых актов и норм, регулирующих отдельные виды отношений (о госслужбе и др.).

Отсутствие или слабость общей и отраслевых концепций развития законодательства затрудняет разработку научных основ системы законодательства. А ведь это целостная система со своими элементами, их внутренними связями, в которой существуют свои закономерности[72].

Итак, кодификация, будучи наиболее совершенной формой развития законодательства, особенно результативна в периоды стагнации общественных процессов, стабильности и устойчивости правового регулирования. Однако это не исключает того, что принятие кодексов может решать – в зависимости от характера и приоритетности тех или иных направлений развития законодательства – более узкие правовые задачи. И здесь нельзя не согласиться с одним весьма существенным замечанием о том, что с учетом повышенного динамизма правового регулирования систематизация законодательства в переходных условиях должна носить избирательный, дифференцированный характер[73]. Эта точка зрения, как представляется, имеет большое значение для выработки подходов к путям и методам упорядочения современного российского законодательства.

В связи с этим обращает на себя внимание факт рецидивов понимания кодекса как некоего особого закона в современной науке государственного права. Думается, есть резон в утверждении, что такой подход ставит иногда перед кодификацией не вполне свойственные ей задачи[74]. Иногда юристы действительно требуют от кодификации слишком многого, ожидая от нее реализации несвойственных ей функций, особенно в условиях нестабильного законодательства. По замечанию В.М. Баранова, в переходный период целесообразно «готовить и принимать не многочисленные частного плана законы, а крупные, полноценно регулирующие большие сферы общественных отношений кодификационные акты. Пусть они будут недолговечны, но при такой законодательной политике эволюция завершится быстрее»[75].

Актуальной и дискуссионной является проблема «субординации» кодексов, а также соотношения кодексов с другими законами. Кодекс, как и любой нормативный правовой акт, не существует автономно, изолированно от других актов; он «живет», действует в определенной иерархически структурированной системе, находясь в тех или иных системных связях с другими актами.

В практике российского законотворчества фактически действует (правда, не всегда последовательно) принцип приоритета кодекса над отраслевыми законами. При разных вариантах решения проблемы в разных кодексах – практика идет по пути наделения кодексов более высокой, по сравнению с обычными федеральными законами, юридической силой. Многие из принятых кодексов, по образному выражению юристов, «самопровозглашают» свое верховенство. В БК РФ, например, закреплен приоритет норм Кодекса над положениями федеральных законов, иных нормативных правовых актов, составляющих бюджетное законодательство, в случае их противоречий.

Складывающаяся практика отнюдь не безупречна. С формально-юридической позиции нормы кодекса не обладают приоритетом в иерархии правовых норм. По юридической силе, по процедуре принятия кодексы – те же федеральные законы и, следовательно, подчиняются утвердившемуся в теории и практике правотворчества правилу о приоритете среди актов одинаковой юридической силы акта, который принят позднее. В Определении от 3 февраля 2000 г. Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой»[76]. При этом КС РФ обоснованно указывает на то, что Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в конкретном случае – федеральных законов.

Вопрос о положении кодексов в иерархии источников права остается дискуссионным и в теории права. По мнению большинства ученых, кодексы оказывают особое воздействие на все правовые акты, правоприменение и по отношению к другим, обычным федеральным законам занимают более высокую ступеньку в иерархии источников права[77]. Думается, есть резон в идее «поместить» кодексы в иерархии источников права между федеральными конституционными и федеральными законами. А для того, чтобы подчеркнуть особую роль кодексов в правовой системе России, установить особый порядок принятия кодексов следует принимать кодексы «в порядке, более сложном, нежели порядок принятия федеральных законов, но более простом, нежели для принятия федеральных конституционных законов»[78].

Сторонники утверждения о более высокой юридической силе кодексов по отношению к обычным федеральным законам считают, что особое положение кодексов в правовой системе должно быть закреплено в федеральном законе о нормативных правовых актах. Такое предложение не лишено логики: концептуально федеральный закон о нормативных правовых актах призван быть фундаментальным, базовым для регламентации важнейших вопросов правотворчества, для упорядочения системных и функциональных связей между нормативными правовыми актами.

Весьма актуальна разработка проблем кодификации российского законодательства в контексте развития международного права. Новые формы международного сотрудничества, усиление экономической, политической взаимозависимости между странами многократно увеличили объем и интенсивность информационно-правового обмена, что обеспечило невиданное ранее по масштабам распространение в разных регионах мира определенных образцов и стандартов. Этому способствует развитие новейших технологий в средствах связи. Очевидно, что ведение учета законодательства и решение задачи информационно-правового обмена между странами значительно облегчается в условиях упорядоченного, кодифицированного законодательства. Отсюда возрастающее влияние на процесс кодификации российского законодательства международных, в первую очередь европейских, стандартов. Это отвечает общей тенденции к усилению влияния норм международного права на развитие национальных законодательств.

Сегодня кодекс все чаще становится своеобразной нормативной моделью в системе международного права, выступая определенным стандартом, посредством которого оказывается влияние на национальное право разных государств. Дело в том, что под воздействием глобальных процессов, происходящих в мировой социальной системе, формируется новая система ценностей и, соответственно, новые ценностно-нормативные регуляторы. Процесс все большего распространения «образцов», в том числе и в сфере законотворческой деятельности, дает возможность странам, входящим в мировую систему, существенно приблизиться к международным стандартам.

В числе международных кодексов – кодексы, создаваемые в рамках Европейского союза, рекомендательные кодексы различных международных структур. Известен проект Типового мирового налогового кодекса, подготовленного (с учетом опыта большого числа стран) в рамках Международной налоговой программы ООН.

Возрастает роль международных специализированных организаций, в задачу которых входит содействие сотрудничеству государств в различных сферах жизни на основе единых принципов и норм; повышается удельный вес норм и стандартов, разрабатываемых независимыми международными структурами. Типовые финансовые правила расчетов, кодексы корпоративного поведения и управления приобретают значение «универсальных регуляторов» и все шире используются для нормативной ориентации в процессе правотворчества и правоприменения[79]. Интересно, что в Германии, например, вводится Кодекс мягкого управления, разработанный с целью приведения моделей управления предприятиями в соответствие с международными стандартами[80].

Существенное значение для процесса кодификации в рамках международного сотрудничества имела Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств 1998 г. Государства, подписавшие и ратифицировавшие ее, согласились содействовать процессу кодификации прав лиц, относящихся к национальным меньшинствам, на двустороннем, региональном и универсальном уровнях. С этой целью ими будут предприниматься дальнейшие усилия через ООН и ОБСЕ[81].

После вступления России в Совет Европы, которое процедурно было оформлено в соответствии с Резолюцией ПАСЕ от 25 января 1996 г., российское законодательство постепенно приводится в соответствие с международными правовыми стандартами, признающими приоритет прав и свобод личности по отношению к другим ценностям цивилизованного общества. Сегодня важнейшим методологическим требованием подготовки законопроектов в российской законотворческой практике выступает обязательность анализа международных договоров и общепризнанных норм международного права по теме законопроекта, изучения (преимущественно в сравнительном аспекте) зарубежного опыта законодательного регулирования в соответствующей сфере. Весьма полезной в этом отношении могла бы стать экспертиза действующих российских кодификационных законов с точки зрения соответствия их ратифицированным Российской Федерацией международно-правовым документам. Целесообразна, например, оценка важнейших кодифицированных актов финансового законодательства, НК РФ и БК РФ как актов, которые должны были разрабатываться с учетом российских финансовых обязательств и международного налогообложения доходов физических и юридических лиц в Российской Федерации. Специалисты уже сейчас отмечают, что НК РФ, например, не включает принятые в мировой практике общепризнанные принципы налогового регулирования и контроля, такие как принцип оптимизации налогообложения, принцип возвратности на национальную территорию капиталов и налогов, полученных за рубежом, и др.

В дальнейшем более тщательной экспертизе следовало бы подвергать все вновь принимаемые российские законы. Как справедливо отмечается, при принятии Государственной Думой ФС РФ некоторых новых законов или внесении изменений в действующие акты практически не учитывается то, что все это необходимо делать в соответствии с конвенциями Совета Европы. Тем самым создается коллизионная правовая традиция – автономное развитие национального законотворческого процесса без учета международных обязательств государства (в данном случае – в рамках Совета Европы)[82].

Неправильным было бы игнорировать богатый опыт систематизации и кодификации законодательства в зарубежных странах.

Например, различные государства стремятся всемерно расширять систему международно-правовых актов по налоговым вопросам. Использование налоговых соглашений представляется более выгодным как государству, так и налогоплательщику, поскольку нормы и правила национальных законодательств, даже если они и детально продуманы, не всегда способны защитить экспортеров товаров и капитала, предоставить инвестору более благоприятный режим для расширения его деятельности. Очевидно, что здесь особое значение приобретает разработка некоей общей схемы учета интересов договаривающихся сторон. В качестве примера такого документа в первую очередь следует упомянуть Модельную конвенцию ООН 1980 г. об устранении двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

Этот документ не обладает юридической силой международного договора, но позволяет свести к минимуму вероятность терминологических разночтений в договорах, создает условия для выбора методик устранения избыточного налогового бремени. Благодаря этому документу государства приобретают возможность к установлению разумных пределов национальной юрисдикции в отношении как экспорта капитала, так и импорта денежных поступлений.

Многие положения Модельной конвенции ООН обязаны своим появлением более раннему документу – Типовой налоговой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития 1977 г. Оба эти документа оказали решающее влияние на подавляющее большинство ныне действующих межгосударственных соглашений по налоговым вопросам. Число таких соглашений постоянно растет, корректируется также их содержание, что приводит к появлению новых Типовых моделей. Один из последних документов такого рода был разработан в США в 1996 г. Он воплотил в себе те элементы международно-правового механизма регулирования налогообложения, которые были лишь обозначены в Типовых моделях ООН и ОЭСР.

Типовая модель ОЭСР разработала перечень базовых принципов налогообложения физических и юридических лиц. Так, статус налогового резидента для юридических лиц устанавливается по законодательству той страны, где находится управляющий орган данной хозяйственной структуры; индивид обладает налоговым статусом той страны, где он пребывает. Типовая модель ООН 1980 г. сохраняет эти рекомендации. Вместе с тем она разрешает физическим лицам считаться налоговыми резидентами иной страны, где они имеют постоянное место деятельности. Обе модели отмечают, что если индивид или юридическое лицо были признаны налоговыми резидентами в другой стране, то эта страна должна взимать с них налоговые платежи на таких же условиях, как и с собственных граждан и организаций[83].

Типовая модель США от 1996 г., по существу, рекомендует те же критерии определения резидентства. Новизна проявляется лишь в обращении к понятию гражданства применительно к налоговому статусу физических лиц и к месту регистрации – для организаций[84]. Анализ международных договоров по налоговым вопросам показывает, что существуют по меньшей мере две формы использования модельных критериев резидентства. Например, соглашения, подобные конвенции между Правительствами Соединенных Штатов Америки и Республики Италия об устранении двойного налогообложения от 17 апреля 1984 г., отдают предпочтение некоему универсальному критерию. Они определяют «резидентство» физических лиц на основании признака «места постоянного проживания». Юридические лица объявляются резидентами страны – местонахождения руководящего органа[85].

Ценный опыт накоплен за рубежом в сфере гармонизации законодательства, в частности налогового.

Например, основными целями политики налоговой гармонизации, проводимой в настоящее время в ЕС, является сближение налоговых ставок на одни и те же товары в странах-членах, а также недопущение прямой или косвенной дискриминации во внутреннем налогообложении. Отменяются налоги и сборы между государствами-членами, имеющие равнозначный эффект. Однако это не означает полную стандартизацию порядка взимания налогов в ЕС – самобытность национальных налоговых систем сохраняется.

В области косвенного налогообложения гармонизация проводится по двум направлениям – выравнивание ставок НДС и унификация налогов на потребление (акцизов). Акцизы являются индивидуальным налогом на отдельные виды и группы товаров, взимаемым с налогоплательщиков, производящих и реализующих подакцизную продукцию (но фактически его уплата перекладывается на покупателя). Акцизы в той или иной мере применяются всеми странами ЕС. Как правило, они взимаются в дополнение к НДС, которым облагаются соответствующие товары или услуги.

Гармонизация акцизов в ЕС связана с рядом специфических трудностей. Во-первых, акцизами в основном облагаются товары широкого потребления, и их гармонизация затрагивает интересы практически всех слоев населения. Во-вторых, в ряде стран ЕС акцизы являются частью государственной монополии на торговлю некоторыми товарами (например, на торговлю вином и табачными изделиями во Франции). В-третьих, сближение акцизов приходится увязывать с правилами единой политики в области сельского хозяйства (вино, сахар, табак), энергетики и транспорта (нефтепродукты), с условиями соглашений ЕС с отдельными группами развивающихся стран (чай, кофе) и т. д. Нельзя не учитывать также различия в действующих стандартах, требованиях по защите интересов потребителей, национальных традициях и вкусах.

Традиционно акцизным сбором в странах ЕС облагаются три вида товаров: алкогольная продукция, табачные изделия и нефтепродукты. Общие меры по регулированию налогообложения подакцизных товаров были сформулированы в Директиве Совета 92/12/ EEC от 25 февраля 1992 г. Также действуют и специальные нормы, касающиеся каждого из перечисленных видов товаров.

Директива Совета 92/12/ЕЕС определяет общие правила взимания акцизного сбора в странах ЕС. В частности, устанавливается, в каком государстве-члене при пересечении товарами границы должен быть произведен акцизный сбор:

продукты, выпущенные для потребления в одном государстве-члене и хранимые в коммерческих целях в другом государстве-члене, подвергаются акцизному сбору в государстве-члене, в котором они хранятся;

продукты, приобретенные частными лицами для использования в личных целях, облагаются налогом в государстве-члене, в котором они приобретены (установлены различные критерии для доказательства, что покупки были сделаны для личного пользования);

продукты, купленные третьими лицами, такими как владелец/управляющий складом (лицо, задача которого состоит в хранении товаров на складе во временном владении), лицо, зарегистрированное или незарегистрированное в качестве торговца, и транспортированные прямо или косвенно продавцу или от его имени, подвергаются акцизному сбору в государстве – члене назначения[86].

Весьма полезным для России может оказаться опыт кодификации законодательства ряда стран с развитой рыночной экономикой, например Франции. Содержание кодификации во Франции во многом отличается от привычной для российской доктрины и практики кодификации. Известно, что во Франции наряду с традиционно понимаемой кодификацией большое распространение получила кодификация в широком смысле, так называемая административная или методическая кодификация, результатом которой является, по существу, создание систематизированного сборника нормативных актов[87].

Анализируя ситуацию, специалист по французскому праву А.Н. Пилипенко отмечает, что во Франции отсутствует официально утвержденный классификатор французского законодательства. Задачи государства в систематизации законодательства сводятся к его кодификации и организационно-координационной деятельности в сфере правовой информатики. Интенсивная и регулярная работа по систематизации законодательства во Франции начинается, по существу, в послевоенные годы. К концу 40-х гг. обнаружилось, что количество нормативных актов достигло такой величины, что пользоваться нормативным материалом стало крайне затруднительно. В стране продолжало действовать множество актов, принятых еще до революции 1789 г. (королевские ордонансы, эдикты, декларации), нормативных актов, принятых в послереволюционные годы, а также изданных за время существования двух империй и трех республик. Действовал ряд нормативных актов, принятых коллаборационистским правительством Виши[88].

В этой ситуации организацию работы по систематизации французского законодательства взяла на себя исполнительная власть. Правительственным декретом от 10 мая 1948 г. № 48-800 в стране была учреждена Высшая комиссия по проведению кодификации и упрощению законов и нормативных актов исполнительной власти (в официальных документах и литературе чаще называемая Высшей комиссией по кодификации (или предкодификации)). Комиссия действует при премьер-министре и включает в себя членов парламента, высших государственных чиновников, председателя Генерального совета и мэра. Председательствует на ее заседаниях председатель внутренней секции Государственного совета. Комиссия по кодификации не наделяется полномочиями по утверждению проектов кодексов, она является совещательным органом правительства по систематизации законодательства. В своей работе она тесным образом связана с Генеральным секретариатом правительства. Это дает ей возможность контролировать ход работы по кодификации и воздействовать на центральные ведомства, занимающиеся конкретной подготовкой кодексов. Их подготовка возлагается на те ведомства, характеру деятельности которых наиболее соответствует та сфера регулирования, к которой имеет отношение создаваемый кодекс. Если в подготовке проекта кодекса «заинтересованы» несколько ведомств, то одному из них поручается возглавить кодификационную работу. Сама Комиссия непосредственной разработкой кодексов не занимается.

В министерстве, на которое возложена подготовка проекта кодекса, создается комиссия под председательством генерального инспектора правительства. В ее состав входят представители структурных подразделений министерства, а также член Государственного совета, специализирующийся по проблемам, имеющим отношение к содержанию кодекса.

Работа над проектом кодекса включает следующие этапы: 1) отбор и анализ нормативных актов, которые должны лечь в его основу; 2) подготовка проекта плана кодекса и 3) подготовка проекта текста кодекса. Составляется график работы комиссии, за соблюдением которого следит генеральный докладчик Высшей комиссии по кодификации. Разработка проекта текста кодекса проводится только после утверждения проекта плана кодекса Комиссией по кодификации[89].

Подготовленные проекты кодексов обсуждаются на заседании Высшей комиссии по кодификации. С сообщением о проекте выступает специально назначенный для этого докладчик из числа специалистов данной области права. В роли докладчика может выступать также один из членов Высшей комиссии по кодификации. В том же порядке организуется работа при проведении «административной кодификации». Для пересмотра классических кодексов (так называют во Франции наполеоновские кодексы) создаются особые комиссии при Министерстве юстиции[90].

Особенность кодификации «по-российски» заключается в исторически сложившейся традиции конструирования такой модели кодификации, когда в ткань правовой материи вплетаются нормативные обобщения, правовые принципы регулирования, которые кладутся затем в основу построения того или иного блока законодательства. Кодификация дает прочный каркас, на котором держится вся правовая материя той или иной отрасли либо массива законодательства. Такой концептуальный подход к кодификации выкристаллизовывался годами. Отказываться от такого завоевания теории права и отечественной законотворческой практики и переходить на такие формы совершенствования законодательства, которые основываются исключительно на соображениях практической целесообразности, было бы не совсем правильным. Вместе с тем для реализации вполне конкретных целей упорядочения правовой регламентации учет французского опыта кодификации мог бы сыграть позитивную роль.

Процесс развития кодификации – процесс диалектический, сложный. В ряде случаев некоторые положительные тенденции в нем в силу тех или иных причин реализуются не так быстро и последовательно, как этого хотелось бы; иные же, не очень желательные, наоборот, получают распространение. И здесь, помимо прочего, немаловажную роль призваны сыграть научные исследования, нацеленные на поиск и обоснование оптимальных моделей кодификационных актов, определение тенденций развития основных форм кодификации, – исследования, в конечном счете способствующие распространению, развитию наиболее «жизнеспособных», социально полезных форм кодификации.

С развитием правовой системы под влиянием тех или иных факторов возникают новые формы кодификации. Например, с развитием новых форм саморегуляции появляются кодексы, которые «выходят» за рамки традиционных кодексов. Это – корпоративные кодексы по профессиям (например, Профессиональный кодекс нотариусов Москвы, Кодекс этики профессионального участника рынка ценных бумаг и др.), кодексы, принятые ассоциациями банков, производителей и т. п., международными экономическими структурами[91]. Действуют также Кодекс врачебной этики РФ (одобрен Всероссийским Пироговским съездом врачей, 1997 г.), Этический кодекс медицинской сестры России (принят Российской ассоциацией медицинских сестер, 1997 г.).

Как уже говорилось, в настоящее время базовые, фундаментальные кодификационные законы приняты в основных отраслях значительно обновленной системы законодательства. Однако задачи кодификации законодательства не исчерпываются созданием лишь системообразующих кодификационных актов в той или иной отрасли законодательства: издание таких актов по большей части следует рассматривать как этап на пути решения проблемы повышения степени кодифицированности российского законодательства. Известно, что по уровню кодифицированности законодательства Россия уступает, например, таким развитым странам, как США и Франция, где этот уровень весьма высок. Определяя перспективы совершенствования правовой системы России, уже сегодня нужно оценивать нынешнюю кодификационную практику. Важно выделить основные направления кодификационной деятельности в русле современных тенденций развития права.

В связи со сказанным большое значение приобретает расширение систематического изучения кодификационных законов в действии, анализ социальных последствий их принятия, соотношения с другими актами законодательства и выработка на этой основе различных рекомендаций для наиболее эффективного воздействия кодификационных законов на общественную практику. Такие исследования позволяют выявлять реальные потребности общества в правовом регулировании, своевременно обнаруживать устаревшие и малоэффективные нормы. Существенную роль здесь может сыграть организация системы мониторинга, которая должна действовать в постоянном режиме. Рассматривая мониторинг как важнейшее условие повышения качества законодательства и практики его применения, Совет Федерации РФ выступает за необходимость решения задач системной организации мониторинга на всех уровнях нормотворчества в целях накопления аналитического материала об эффективности принятых законов, а также нормативного закрепления индикаторов оценки эффективности действующих нормативных правовых актов[92]. В Государственной Думе осуществляется уникальный проект – мониторинг введения в действие УПК РФ. Он проводится с целью разъяснить суть отдельных положений и идеологию УПК РФ в целом, а также сделать толкование отдельных норм, заложенных в Кодексе, адекватным для всех участников уголовного судопроизводства[93].

Важный шаг на пути упорядочения и систематизации российского законодательства – создание заслона, препятствующего расползанию уже кодифицированной материи. Очень важно не допустить растаскивания законодательства, особенно его крупных блоков. А такая тенденция в настоящее время, к сожалению, наметилась, и это не может не вызывать вполне обоснованного беспокойства. Речь идет о некотором распространении практики исключения из основополагающих и других кодификационных актов целых правовых институтов, подробно регламентируемых специальными актами. По мнению некоторых юристов, например, трудно представить себе гигантский Гражданский кодекс, поглотивший все законы, принятые в его развитие, поскольку пользоваться им, применять его на практике было бы неудобно, а значит, и малоэффективно. Отсюда – предложение «разбить» Кодекс на отдельные крупные кодификационные блоки – отдельные кодификационные акты по крупным правовым блокам гражданского законодательства, например, акционерный кодекс или кодекс законов об интеллектуальной собственности[94].

Отпочкование от базовых кодификационных актов отдельных правовых институтов не только плодит новую множественность актов, но и, что более существенно – наносит серьезный ущерб единству, целостности наших главных кодификационных законов, составляющих саму основу системы законодательства. К подобной практике необходимо подходить чрезвычайно осторожно и взвешенно, если мы не хотим по кусочкам растащить кодифицированную материю. С этой точки зрения принятие нового ТК РФ оказалось весьма своевременным. Помимо решения других важных задач развития отрасли трудового законодательства Кодекс был призван положить конец нежелательной практике принятия законов (зачастую недостаточно согласованных между собой) по отдельным институтам трудового права, что, по мнению специалистов, вело к «размыванию» общей части отрасли.

При общей тенденции к повышению степени кодифицированности законодательства не следует забывать о том, что для кодификации требуются определенные условия. Иными словами, необходимо, чтобы институт или отрасль законодательства были «готовы» к ней, чтобы существовала сама возможность создания именно кодификационного акта с едиными принципами регулирования, едиными нормативными обобщениями.

В заключение подчеркнем, что наибольший эффект работа по кодификации законодательства может дать после завершения радикальной его модернизации, при определенном накоплении стабильного нормативного материала. Но важно уже сейчас, во-первых, видеть реальность того, что эта проблема неизбежно встанет перед российским законодателем в недалекой перспективе, и, во-вторых, – уже сегодня идти с определенным прицелом в будущее, в направлении последовательного упорядочения законодательства, повышения степени его кодифицированности. Без этого мы очень скоро перестанем ориентироваться в законодательном массиве, запутаемся даже в хороших новых законах.

1.4. Роль отраслевого кодификационного акта в структуре законодательства

В современном праве действуют различные ведомственные нормативные акты, которые отличаются друг от друга по названиям и форме. Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009[95], не только определили нормотворческую компетенцию министерств и ведомств, но также закрепили перечень основных видов нормативных актов, принимаемых федеральными министерствами и ведомствами. В них были предусмотрены следующие виды (формы) нормативных актов: постановления, приказы, распоряжения, правила, инструкции и положения[96].

Данные акты призваны конкретизировать положения норм законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти. По мнению Ю.Г. Арзамасова, аксиология ведомственных кодифицированных актов заключается в том, что они в силу своей юридической природы, реализации конкретизирующих и детализирующих функций выступают в роли специфического правового средства, связующего элемента между нормами законов, моделирующих различные отношения в социуме, и правоприменением, что способствует созданию действенной многоуровневой системы нормативных актов, оказывает содействие выведению из статического состояния норм законов и других нормативных актов высших органов государственной власти[97]. Причем на определенном временном отрезке, если это является необходимым, такие акты с успехом могут восполнять существующие в той или иной отрасли права либо отрасли законодательства пробелы.

Какое место среди ведомственных нормативных актов занимают отраслевые кодексы?

Отраслевой кодификационный нормативный акт занимает центральное место в законодательных отраслевых системах. Являясь результатом кодификации, он в концентрированном виде выражает своеобразие конкретной отрасли права.

Главная функция и важнейшая особенность кодификации – изменение содержания правового регулирования, придание ему комплексного системного характера. Кодификация выступает как средство совершенствования и упорядочения законодательства и проводится с той целью, чтобы: а) объединить и систематизировать апробированные в течение достаточно длительного времени действующие установления, б) уточнить (переработать) их содержание и в) изложить с соблюдением требований законодательной стилистики и законодательной техники. Тем самым обеспечивается максимально возможная полнота регулируемых данным кодифицированным актом общественных отношений[98].

Важная особенность кодификации состоит в том, что она обеспечивает выполнение в правовой системе двух важнейших задач – упорядочивает законодательство и качественно совершенствует его.

Кодификационным актом является акт правотворчества, системно регулирующий определенную сферу отношений. Такой акт обладает определенными отличительными внешними признаками:

а) имеет наименование, указывающее на вид данного конкретного акта, – «кодекс», «положение», «устав» и т. д.; б) структурно делится на части, разделы, главы, среди которых выделяются «общая часть», раздел или глава, носящие название «общие положения», «основные положения»; в) обычно утверждается актом соответствующего правотворческого органа – законом, указом, постановлением. Момент вступления такого акта в силу определяется зачастую не в общем порядке, предусмотренном для актов данного органа, а путем установления твердой даты, как правило, довольно отдаленной от момента принятия самого кодификационного акта.

Внешним признаком кодификационного акта, жестко связанным с его сущностью и содержанием и во многом ими определяемым, является наименование этого акта. В современной практике правотворчества используются различные виды кодификационных актов, имеющих достаточно устоявшееся наименование: «Основы законодательства», «Кодекс», «Положение», «Устав», «Правила», «Инструкция».

В отечественной научной литературе по проблемам практического законотворчества, в ряде нормативных правовых источников указывается на совокупность наиболее характерных черт кодекса как одной из форм закона. Эти черты в сжатом виде могут быть сведены к следующему.

кодекс – это систематизированный свод актов, правил, норм, который единообразно регулирует определенную сферу общественных отношений;

кодекс – форма закона, содержащего нормы, наиболее полно и комплексно регулирующие достаточно большой круг общественных отношений, относящихся к сфере общественной жизни;

для кодекса характерны наибольшая стабильность и своеобразное доминирующее положение в соответствующей отрасли права;

кодекс – это основной законодательный акт, с которым своеобразно соотносятся иные акты данной отрасли права (законодательства);

нормы кодекса являются приоритетными при регулировании общественных отношений нормами актов смежных отраслей;

кодекс принимается в условиях, когда необходимо создать или конкретным образом изменить правовое регулирование в той или иной сфере, либо при накоплении громадного нормативного массива, требующего новых способов его структурирования;

кодексу свойственна сложная структура, что выражается в наличии частей, разделов, глав, абзацев, статей, частей и пунктов статей;

содержанию кодекса свойственны наибольший нормативный объем, масштабность регулирования, установления принципов и уровней основных элементов этого регулирования;

кодекс принимается по предметам ведения Российской Федерации, а также по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, причем речь идет о предметах, требующих единообразного регулирования;

кодекс содержит всю или основную массу норм, регулирующих ту или иную сферу общественных отношений;

основной целью кодекса является обеспечение единообразного регулирования той или иной сферы общественных отношений в масштабах всей страны;

расположение правовых норм в кодексе производится в порядке, отражающем систему данной отрасли права;

кодекс – законодательный акт, непосредственно выражающий собой существование единого правового пространства в определенной сфере общественных отношений в масштабе всего государства независимо от его (государства) формы устройства – унитарной или федеративной;

нормы статей кодекса имеют прямое действие, т. е. правоприменитель (органы правления, суд, правоохранительные органы, должностные и иные уполномоченные лица этих и иных органов) при принятии правового решения руководствуются непосредственно нормами данного кодекса[99].

Есть и другие подходы к характеристике признаков отраслевого кодификационного акта. «Составление кодекса, – писал в связи с этим А.Ф. Шебанов, – есть большая и сложная работа, требующая высокого уровня развития законодательной техники и правовой науки. И по существу, и по форме кодекс является новым законодательным актом, заменяющим ранее действовавшие нормативные акты по этим вопросам»[100]. Система признаков отраслевого кодификационного акта детально описана в научных трудах советского периода. Такие исследования проводились в основном в направлении определения нормативной природы кодификационных актов, установления оснований их классификации и т. п.[101]. Данные разработки имеют большую научную ценность, поскольку создают теоретическую платформу для дальнейших изысканий в этой сфере. Современный доктринальный подход в принципе также продолжает эту традицию.

Так, A.C. Соминский рассматривал отличительные черты кодификационного акта через признаки кодификации как формы упорядочения законодательства и способа создания первого. В частности, он отмечал, что основными признаками кодификации являются, во-первых, переработка действующего законодательства, создание нового акта, вносящего те или иные существенные изменения в регулирование общественных отношений, и, во-вторых, то, что в результате создается сводный акт, регулирующий ту или иную значительную область общественных отношений. Последнее свойство кодификации, по мнению автора, позволяет привести нормы, связанные с внутренним единством, в стройную систему, основанную на общих принципах[102]. В.В. Тишенко считал одним из обязательных требований для признания нормативного акта кодификационным то, что он должен являться итогом кодификационной работы, в особенности такой ее важнейшей стороны, как систематизация юридических норм. Автор выделяет также другие признаки, свидетельствующие о новизне и сводном характере По его мнению, кодификационный акт должен вносить существенные изменения в содержание правового регулирования и систему нормативных актов; с достаточной полнотой регулировать правовые отношения, охватываемые отраслью советского законодательства либо одним или несколькими ее институтами[103].

В юридической литературе показано влияние кодификации на свойства кодификационного акта и с точки зрения сущности кодификационного процесса. «Кодифицированные акты – это не просто результат систематизации юридических норм, – подчеркивает С. С. Алексеев, – но прежде всего результат одного из важнейших видов правотворчества, существенной отличительной чертой которого являются нормативные обобщения, формулирование общих норм. Общие нормы, выраженные в кодифицированном акте, закрепляют юридические особенности данной отрасли, подотрасли, правового института. А это и придает особую юридическую силу кодификационным актам». Таким образом, кодификация – это не только переработка (внутренняя и внешняя) и объединение нормативного материала, но и процесс формирования нормативных обобщений. Включение названных обобщений в кодификационный акт сообщает ему такой уровень регулирующего воздействия, который позволяет этому акту возглавить ту или иную отрасль законодательства[104].

В литературе нередко признаки отраслевого кодификационного акта рассматриваются как собственные его свойства, вне прямой (непосредственной) связи с процессом кодификации. Названный подход, безусловно, имеет свои научные резоны, поскольку акцентирует внимание на кодексе как таковом. Так, A.B. Мицкевич выделяет следующие признаки кодификационных законов: 1) их сводный характер, позволяющий с наибольшей полнотой и правильностью сформулировать общую часть, содержащую принципы и общие начала регулирования в данной отрасли права или отрасли законодательства; 2) закрепление общих начал приобретает наибольшую стабильность и наибольшее влияние на всю систему норм в данной области советского права вследствие наивысшей юридической силы основ законодательства и кодекса законов как акта фундаментального и принимаемого на длительный срок[105]. Анализируя содержание Основ законодательства как кодифицированного акта, С.В. Поленина определяет такие его характерные черты: «…1) в нем закрепляются общие положения соответствующих подотраслей и институтов законодательства; 2) содержится общая часть (имеет место в Основах отраслей законодательства, адекватных отраслям права); 3) содержатся принципы права; 4) содержатся дефинитивные и коллизионные нормы»[106]. Обобщая имеющиеся в литературе определения кодификационного акта, Т.Н. Рахманина формулирует два наиболее важных, с ее точки зрения, признака, на которых обычно акцентируется внимание ученых, – сводный характер и новизна акта, и предлагает расширить их перечень[107]. Данный акт описывается автором с различных точек зрения: масштабов сферы его действия, места в системе нормативных актов отдельной отрасли законодательства, объема, новизны его содержания, форм существования и др. На основе анализа всех заявленных признаков Т.Н. Рахманина делает следующий вывод: «…кодификационный акт представляет собой упорядоченную совокупность (систему) нормативных предписаний, регулирующих на основе единых принципов определенную сферу относительно однородных и достаточно стабильных общественных отношений. Это сводный, систематизированный нормативный акт, отличающийся, как правило, большим объемом, сложной структурой и высокой степенью обобщенности нормативного материала»[108].

Раскрывая проблему преемственности между кодексами, В.А. Рыбаков увидел ее проявление в сохранении особенностей кодекса как юридического акта. Для него, отмечает автор, характерны: «а) полнота регулирования отношений; б) единообразие регулирования; в) закрепление основных юридических принципов, понятий и конструкций; г) отражение крупных юридических теорий и концепций; д) лидирующее место среди иных законов и особое воздействие на все правовые акты и процесс применения»[109]. Приведенные позиции ученых подтверждают высказанное выше суждение о том, что при описании сущности отраслевого кодекса предлагается различный «набор» признаков, лежащих в разных плоскостях. Так, одни его признаки выражают сущность кодификации (новизна и сводный характер акта); другие (например, виды закрепляемых норм) отражают содержание кодекса; третьи (наличие общей части и др.) говорят о структурных особенностях этого акта. Подводя итог, отметим, что, по справедливому мнению большинства ученых, кодификационный акт закрепляет принципы отрасли права, имеет максимально широкую для данной отрасли законодательства сферу действия, включает в себя нормы общего характера[110]. Именно в этих чертах отраслевого кодекса содержится возможность наиболее полного отражения им юридического своеобразия конкретной отрасли права.

Таким образом, отраслевой кодификационный акт как результат кодификации обладает следующими признаками: 1) носит сводный характер; 2) является новым; 3) содержит нормативные обобщения. Другие же признаки, на которые обращается внимание в юридической литературе, либо детализируют названные признаки, либо отражают иные (непосредственно не основанные на свойствах кодификации) качества данного акта.

Содержание признака сводности описывается в юридической литературе, условно говоря, в двух основных параметрах: количественном и качественном.

Количественная сторона этого признака выражается либо через предмет регулирования (общественные отношения, группа вопросов), либо путем акцентирования внимания на нормативной составляющей акта (отрасль законодательства, комплекс норм (правовой институт), взаимосвязанная совокупность институтов права), либо с одновременным использованием обоих указанных выше приемов. В первом случае говорят об обширности области регулируемых кодификационным актом общественных отношений[111], о максимальной полноте и охвате им определенной группы вопросов[112] и т. д. Во втором – подчеркивается, что такой акт всегда объединяет значительную группу норм, которая должна представлять собой нормативную общность по уровню не ниже правового института[113]. Как видим, независимо от формы описания количественной стороны признака сводности речь, по сути, идет об одном и том же: о широте воздействия данного акта на правовую действительность.

Качественный аспект изучаемого признака заключается в анализе либо особенностей объединяемых указанным актом норм, либо самих подходов к регулированию отношений. Смысл сводного характера отраслевого кодификационного акта, с нашей точки зрения, заключается в сведении (объединении) в одном акте определенной группы норм на уровне не ниже правового института.

Новизна как признак кодификационного акта может иметь различную степень. Если такой акт в той или иной сфере отношений издается впервые, то, естественно, он будет отличаться существенной новизной. В то же время он не может претендовать на абсолютную новизну, поскольку этот акт не возникает на пустом месте: до кодификации, результатом которой акт явился, всегда идет накопление нормативного материала.

Если сфера законодательства, в которой создается кодекс, ранее уже была кодифицирована, то степень его новизны зависит от глубины переработки нормативных положений предыдущего кодекса. Например, поскольку гражданское законодательство в значительной мере закрепляет экономические условия функционирования российского общества, то переход от административно-командной системы к рыночной экономике не мог не повлиять самым существенным образом на содержание действующего ГК РФ: он урегулировал принципиально новые общественные отношения.

Третий признак отраслевого кодификационного акта (наличие в нем нормативных обобщений) нередко связывается с таким структурно-формальным признаком кодекса, как наличие общей части. И это не случайно. Именно в общей части нормативные обобщения, отражающие принципы функционирования отрасли права (правового института (взаимосвязанных институтов)), находят свое закрепление. Наиболее ярко указанная связь проявляется в ныне действующем ГК РФ, построенном по пандектной системе. Таким образом, наличие общей части предопределяется не только качествами самого кодификационного акта, но и принятой системой построения кодекса. Как отмечалось, именно включение названных обобщений в кодификационный акт позволяет ему достигнуть такого уровня регулирующего воздействия, который позволяет данному акту возглавить ту или иную отрасль законодательства[114].

На основании наличия кодифицированного акта формируется та или иная законодательная отрасль. Однако природу кодифицированного акта как одного из критериев отрасли законодательства не нужно понимать узко; это не обязательно основы законодательства или кодексы; это может быть и группа кодифицированных актов, которые в совокупности определяют отрасль (так обстоит дело, например, в законодательстве об охране природы). Но один кодифицированный акт или несколько изначально необходимы для признания конкретной группы норм отраслью законодательства. Отсюда, разумеется, не следует, что до принятия кодифицированного акта об отрасли вообще нельзя говорить. Развитие и становление отрасли – процесс длительный, многоплановый, его признаками являются нацеленность группы правовых норм на регулирование определенных общественных отношений (предмет), использование своеобразного сочетания известных процессов и средств правового регулирования (метод). Принятие кодифицированного акта или нескольких актов завершают процесс образования отрасли.

Совокупность правовых норм признается отраслью законодательства по мере осуществления кодификации. Обоснование новой отрасли, отыскание ее предмета и метода – задача науки, а переход от научных рекомендаций к реализации, проведение кодификации – удел практики.

Правовая система России с самого начала должна создаваться не как совокупность разрозненных актов по узким вопросам, а как научно обоснованная и взаимоувязанная система кодификационных актов, которые должны быть базой, основой системы законодательства страны. Кодификация способствует усилению стабильности законодательства, созданию четкой, базирующейся на научном фундаменте системы нормативных актов, обеспечивает оптимальную скоординированность между действующими нормами, является основой для создания в законодательстве укрупненных нормативных блоков. Она позволяет решить две взаимосвязанные задачи – совершенствовать и содержание, и форму законодательства. В перспективе кодификационные акты призваны быть основой правотворческой и в первую очередь законодательной деятельности. Множественность и фрагментарность законов, их узкая тематика – это существенный недостаток законодательства, и он будет становиться все более очевидным по мере развития и усложнения правовой системы, углубления правового регулирования. Правда, необходимость быстро, оперативно заполнять пустоты, пробелы в действующем регулировании, потребность законодательного обеспечения рыночных реформ, дальнейшей демократизации общественной жизни, динамика социальных преобразований объективно побуждают законодателя принимать отдельные акты по сравнительно узким темам, частным вопросам. В результате нормативный массив интенсивно растет, а кроме того, возникает больше возможностей для возникновения пробелов, несогласованностей и противоречий в действующем регулировании.

В перспективе издание кодификационных актов должно превратиться в основную форму законотворчества. Не следует растаскивать наше законодательное хозяйство по отдельным кускам, мельчить нормативные акты. Основной путь преодоления множественности нормативных актов, их мелкотемья, а также пробелов и противоречивости регулирования – это повышение внимания к кодификации законодательства, принятие законов по укрупненным блокам регулирования. Следует сочетать отраслевую и комплексную кодификацию, отдавая предпочтение первой[115].

Ю.А. Тихомиров, говоря о некоторых общих тенденциях развития законодательства, рассматривает следующие возможные сценарии развития законодательства. Вариант первый – ориентация на механическое увеличение количества федеральных законов – не дает необходимых результатов, поскольку по-прежнему придает им самодовлеющий характер и отрывает их от целевых программ и других документов, актов. Вариант второй – параллельное развитие федерального законодательства и законодательства субъектов РФ – может укрепить их законодательную базу, но излишняя стремительность темпов законотворчества затруднит реализацию самих федеральных законов. Вариант третий – сохранение прежних соотношений законов, указов и иных подзаконных актов – может по-прежнему ослаблять правовую стабильность в стране. Вариант четвертый – игнорирование объема саморегуляции, который будет увеличиваться по мере укрепления местного самоуправления и институтов прямой демократии, – может ослабить социальный эффект действия законов. Вариант пятый – недооценка курса на последовательную реализацию законов в их системной связи – будет усиливать деструктивные тенденции и приведет к дальнейшему снижению уровня законности в стране[116].

Нетрудно понять, сколь важно оценить все названные варианты и не поддаться искушению действовать лишь на основе какого-либо одного из них. Системный и аналитический подход к состоянию российского законодательства и тенденциям его развития в целом, а также его отдельных отраслей, подотраслей и институтов требует комплексной, а не односторонней оценки и прогнозов. Это значит, что концепции отраслей законодательства должны обрисовать «вариантную картину» их развития в тесной связи с тенденциями развития российского законодательства и в контексте социально-экономического и политического развития страны.

Системное видение законодательства способствует его планомерному и целенаправленному развитию и эффективности регулирования общественных отношений. Нарушение или недооценка системных основ законодательства пагубно отражается на уровне как отраслевого, так и комплексного правового регулирования. Развитие законодательства не сводится к быстрому увеличению его массива, хотя в последние годы в условиях бума законотворчества сформировался именно такой тип правопонимания. Законодательство трактуется скорее как процесс законотворчества, когда все – и депутаты, и ученые, и специалисты, и руководители – одержимы идеей подготовки и принятия законов. Сам факт их принятия стал рассматриваться как синоним эффективности законодательства.

Плохо реализуемое законодательство превращается в «библиотеку законов», которой никто не пользуется. Законодательство должно быть доступным, действующим и развивающимся, открытым для понимания и использования всеми гражданами и юридическими лицами, что требует научного обеспечения и планомерности развития[117].

Множество конкретных проявлений действия тех или иных законодательных актов далеко не всегда дает представление о состоянии законодательства в целом. Нужно знать, каково оно (законодательство) по своему составу, доступна ли информация о нем, как реализуются различные законы и их нормы.

Для оценки состояния законодательства Ю.А. Тихомиров предлагает использовать ряд показателей. К ним относятся:

а) мера отражения конституционных принципов;

б) наличие базовых законов;

в) равномерность развития отраслей законодательства;

г) соответствие принципам и нормам международного права;

д) адекватность решаемым задачам экономического, социального и политического развития, обеспечения прав граждан;

е) открытость и доступность;

ж) уменьшение правонарушений.

Действие различных факторов ведет к изменениям в законодательстве (крупным, частым и т. п.) и в конечном счете к новому состоянию законодательства, что требует определить новые этапы его развития и применения[118].