Раздел I
Вопросы по теории государства и права
1. Применение общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации
В процессе развития международных отношений из всей совокупности источников (форм) права применительно к международно-правовым отношениям на первое место вышли обычай и договор.
Согласно ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.), «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Им принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, а также в обеспечении законных интересов государств.
Согласно положениям названной конвенции, текст договора, по общему правилу, принимается по согласию всех государств, участвующих в его составлении на международной конференции путем голосования за него двух третей представителей государств, присутствующих и участвующих в голосовании, если тем же большинством голосов они не решили применить иное правило.
Согласие государства на обязательность для него договора может быть выражено подписанием договора, обменом документами, образующими договор, его ратификацией, принятием, утверждением, присоединением к нему или любым другим способом, о котором условились стороны.
Договор вступает в силу в порядке и в дату, которые предусмотрены в самом договоре или согласованные между участвовавшими в переговорах государствами.
При отсутствии такого положения или договоренности документ вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.
Если согласие государства на обязательность для него договора выражается в какую-либо дату после вступления договора в силу, то договор вступает в силу для этого государства в эту дату, если в договоре не предусматривается иное.
Положения договора, регулирующие установление аутентичности его текста, выражение согласия государства на обязательность для них договора, порядок или дату вступления договора в силу, оговорки, функции депозитария и прочие вопросы, неизбежно возникающие до вступления договора в силу, применяются с момента принятия текста договора.
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты.
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории.
Прекращение договора или выход из него участника могут иметь место в соответствии с положениями договора или в любое время с согласия всех участников по консультации с прочими вовлеченными в переговоры государствами.
В Преамбуле к Федеральному закону от 15.07.1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» указывается, что Международные договоры РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются, в соответствии с Конституцией РФ, составной частью ее правовой системы. Международные договоры – существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.
РФ выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права – принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
Международный обычай определяется в п. «b» ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Для того чтобы стать международным обычаем, правило поведения должно соответствовать следующим условиям:
• длительность использования;
• проявление в аналогичной обстановке (ситуации);
• согласие субъектов международных правоотношений на признание этого правила поведения источником права.
2. Устранение и преодоление коллизий в нормативных правовых актах
Юридической коллизией называется столкновение различных предписаний права между собой.
В юридической материи могут возникать коллизии между отдельными нормами права, а также между нормативными правовыми актами.
Наличие юридических коллизий обусловлено рядом объективных и субъективных причин. К числу объективных причин относятся противоречивость и динамизм регулируемых правом общественных отношений, что ведет к динамизму законодательства. К числу субъективных причин относятся низкий уровень правовой культуры, недостаточное качество принимаемых нормативных правовых актов, пробелы в праве, изъяны нормотворческого процесса, низкий уровень систематизации нормативного материала, бюрократизм и волюнтаризм.
Виды коллизий:
• между нормами права:
– темпоральные (несовпадение времени действия);
– пространственные (несовпадение территориальных границ действия норм);
– иерархические (противоречие норм различной юридической силы);
– содержательные (между общими и специальными нормами);
• между нормативными правовыми актами;
• споры о компетенции;
• правореализационные противоречия (возникают в процессе реализации одного и того же требования права);
• между актами толкования;
• между юридическими процедурами;
• между национальной и международной правовыми системами.
Наукой и практикой разработаны способы разрешения юридических коллизий, среди которых основными являются следующие:
• замена коллизирующих нормативных правовых актов на новые;
• отмена одного из коллизирующих нормативных правовых актов;
• изменение либо дополнение коллизирующих нормативных правовых актов;
• приостановление действия коллизирующих нормативных правовых актов;
• разработка и применение коллизионных норм и принципов;
• судебное урегулирование;
• судебное толкование;
• согласительно-примирительные процедуры;
• оптимизация правопонимания.
Основы разрешения правовых коллизий закрепляются в законодательстве. В частности, такой механизм закреплен в ст. 76 Конституции РФ, предусматривающей следующее: по предметам ведения РФ принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ.
По предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Вне пределов ведения РФ, совместного ведения РФ и субъектов РФ республики, края, области, города федерального значения автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в РФ, действует федеральный закон. В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта РФ, изданным в соответствии с частью четвертой настоящей статьи, действует нормативный правовой акт субъекта РФ.
Также в качестве примера можно привести ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 22 октября 2004 г. № 125-ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации»,[4] согласно которой законы и иные нормативные правовые акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, муниципальные правовые акты об архивном деле не должны противоречить настоящему Федеральному закону. В случае противоречия настоящему Федеральному закону указанных актов действуют нормы настоящего Федерального закона.
Проблема юридических коллизий связана с проблемой эффективности законодательства, основным условием которой является согласованность и непротиворечивость норм права. Следовательно, при решении комплекса проблем, связанного с юридическими коллизиями, либо его части исследователь имеет возможность оптимизировать эффективность права и процесса его применения.
3. Правовые позиции суда
Ответ на этот вопрос начнем с высказываний В. М. Баранова и В. Г. Степанкова о том, что «правовая позиция относится к разряду общетеоретических понятий, которое не только может, но и должно быть распространено на гораздо более широкий круг юридических явлений».[5] По мнению Ю. А. Тихомирова, «правовая позиция – это оценка актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчиво повторяемая в аналогичных ситуациях, действиях и актах».[6] В. А. Туманов, в свою очередь, отмечает, что «это понятие, сравнительно недавно получившее самостоятельное право гражданства в юридической доктрине, еще не имеет достаточно четкого общепризнанного определения. В самом общем плане можно сказать, что за ним скрываются сложившиеся в правоприменительной практике установки, из которых исходят при рассмотрении конкретных дел; подтвержденные многократным применением толкования правовых понятий и норм, критериев, выработанных практикой для рассмотрения определенных категорий дел».[7] В. Н. Карташов придерживается мнения, что под «правовой позицией следует понимать соответствующим образом осознанное, мотивированное и внешне выраженное положение по поводу разрешения того или иного юридического вопроса, ситуации и т. д.».[8] Следует согласиться с Б. В. Щавинским в том, что «категория «правовая позиция» – функционально значимая составляющая многих сторон российской правовой действительности».[9]
• Словосочетание «правовая позиция» применительно к суду закреплено только в одном нормативном правовом акте – в ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»,[10] и применительно только к решениям Конституционного Суда РФ.
В вышеупомянутом ФКЗ искомое словосочетание использовано дважды:
• Решения и другие акты Конституционного Суда РФ выражают соответствующую Конституции РФ правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий (ч. 3 ст. 29).
• В случае если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда РФ, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание (ст. 73).
Наличие легальной дефиниции «правовой позиции суда» в ФКЗ, посвященной конституционной ветви судебной власти, привело к тому, что внимание ему уделено именно в науке конституционного права, представители которой высказывают различные мнения относительно содержания рассматриваемого термина.
В частности, Н. В. Витрук понимает под правовыми позициями Конституционного Суда РФ правовые представления (выводы) общего характера как результат толкования Конституционным Судом Конституции РФ и выявления им конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда. Именно они снимают конституционно-правовую неопределенность и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.[11]
В свою очередь Н. С. Бондарь определяет правовые позиции Конституционного Суда РФ как аргументированные, получающие обоснование в процедуре конституционного правосудия оценки и интерпретационные представления по вопросам права в рамках решения Конституционного Суда, принятого по итогам рассмотрения конкретного дела.[12]
Л. В. Лазарев пишет, что правовые позиции Конституционного Суда РФ есть система правовых аргументов, правоположения, образцы (правила) прецедентного характера, общие правовые ориентиры и т. д.[13]
Другое определение: правовая позиция Конституционного Суда – это логико-правовое (прежде всего, конституционное) обоснование конечного вывода Конституционного Суда, содержащегося в постановляющей части его решения, формулируемое в виде правовых умозаключений, установок, имеющих общеобязательное значение[14] (В. А. Кряжков).
Распространяя содержание анализируемого термина за рамки конституционного правосудия можно сформулировать следующее определение.
Правовая позиция суда – логико-правовое обоснование принимаемого судом решения по конкретному делу.
Н. А. Власенко и А. В. Гринева понимают под правовой позицией суда мыслительный акт, представляющий собой текстовое системное изложение суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах целесообразности применения той или иной юридической нормы.[15] Эти же авторы отмечают, что место и авторитет правовых позиций судебной системы определяется уровнем судебного органа и его полномочиями, а в случае конкуренции правовые позиции вышестоящего суда доминируют над правовыми позициями нижестоящих.[16]
В зависимости от содержания различают следующие типы правовых позиций:
• Индивидуальные правовые позиции, представляющие собой конкретное решение по юридическом уделу.
• Правовые позиции, сложившиеся в результате устоявшегося применения юридических норм (типовые).
• Правовые позиции, сформулированные в актах официального толкования.
• Правовые позиции как особое мнение правоприменителя (например, судьи).[17]
Функции правовой позиции (по Л. В. Власенко):[18]
• Трансформативная (волевая). Средство передачи воли нормоустановителя в связи с появлением реальных фактов.
• Обеспечения единства (унификации) юридической практики, главным образом судебной.
• Источниковая. Выполнение роли юридических норм в случае их недостаточности и неопределенности для правовой квалификации.
• Правообразовательная. Выступление в качестве модели, «прообраза» будущей юридической нормы.
• Праворазъяснительная. Разъяснение действующих норм права.
4. Источники права. Роль судебной практики в системе источников права
В современной научной литературе под источниками права подразумевают три различных феномена:
• В материальном смысле под источником права понимаются обуславливающие их общественных отношения.
• В идеологическом смысле под источником права понимается правосознание.
• В формально-юридическом смысле под источником права понимается его внешняя форма.
Каждый объект материального мира каким-либо образом оформлен, организован структурно и наполнен содержанием. Под содержанием объекта понимается единство всех его составных элементов, сущностных свойств, внутренних процессов, связей, тенденций и противоречий. Однако нельзя вести речь о каком-либо объекте, опираясь только на его содержание. Содержание любого объекта заключено в определенную форму. Форма есть способ выражения и существования содержания в объективной действительности. Содержание и форма связаны и едины, поэтому существовать раздельно не могут.
Формой существования правовой нормы является ее источник, который традиционно понимается в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле источником права является общество с определенной социально-экономической структурой, определяемой уровнем экономического и культурного развития. В формальном смысле источником права является внешняя форма выражения и закрепления нормы права.
Выделяются следующие формы (источники) права.
Правовой обычай – обычай (правило поведения, исторически сложившееся путем многократного применения), санкционированный государством.
Интересно отметить, что одним из условий признания обычая как источника права в Англии является его существование с незапамятных времен. А. К. Романов указывает, что применительно к английской правовой системе, для того чтобы «… доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого вестминстерского статута 1275 г. (первый год правления Ричарда I)».[19]
Англо-американское право делит обычаи на старинные (custom) и торговые (equity).[20]
Т. В. Кашанина приводит пример, упомянутый ранее исследовательницей африканских обычаев И. Е. Синицыной. «Дело происходило в наше время, в 1979 г. в Кении. Умер известный кенийский адвокат С. М. Отиино, который родился в африканском племени Луо. Вдова адвоката намеревалась хоронить мужа на принадлежавшей ему земле под Найроби – городе, где он всю жизнь жил и работал. Кстати, она вместе с мужем занималась частной адвокатской практикой и являлась совладельцем их юридической конторы. Вдова избрала христианский обряд, что соответствовало образу жизни европеизированной четы. Однако большая семья Луо этому воспротивилась и потребовала совершить похороны по обычному праву Луо, и не в Найроби, а в деревне Луоленде, которую адвокат покинул еще в ранней юности. Помимо вопросов, связанных с захоронением умершего адвоката, попутно возник и вопрос о судьбе его вдовы. Ведь, согласно африканским обычаям, идущим еще из глубокой древности, старейшины рода решают, кто из родственников унаследует принадлежавшую покойному собственность, а также вдову и неженатых детей.
Решение суда первой инстанции основывалось на нормах общего права. Апелляционный же суд рассмотрел это дело, руководствуясь нормами африканского обычного права, и распорядился передать тело покойного для похорон в Луоленде. Подчеркивание значения обычного права в нашумевшем процессе было вызвано тем, что правительство Кении проводило политику утверждения национальной самобытности, защиты национальной культуры».[21]
В отечественном праве обычай как источник права занимает незначительное место. По действующему гражданскому законодательству (ст. 5 Гражданского кодекса РФ) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота.
Для признания их таковыми необходимы следующие условия:
• Правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании.
• Правило должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер.
• Сфера применения правила ограничена предпринимательскими отношениями.
• Правило должно быть не предусмотрено законодательством.
По очередности применения обычаи делового оборота в России стоят после законодательства и договоров. Из анализа ст. 5 и ст. 6 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.
В российских нормативных правовых актах правовой обычай нашел закрепление в следующих нормах:
• п. 4. ч. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, согласно которому под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором);
• ч. 1 ст. 11 ГПК РФ, согласно которой суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами;
• ч. 1 ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, согласно которой перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота;
• п. 11 ст. 46 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О центральном банке Российской Федерации (Банке России)»,[22] согласно которому Банк России имеет право осуществлять другие банковские операции и сделки от своего имени в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике;
• ч. 3 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»,[23] согласно которой при определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела;
• п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,[24] определяющий, что недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам; нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Судебный прецедент – нормативное положение, содержащееся в решении высшей судебной инстанции по конкретному делу.
Прецедент, как и любой другой источник права, имеет как преимущества, так и недостатки.
Прецедент как источник права обладает следующими основными преимуществами:
• определенность и единообразие в решениях судов;
• высокая восприимчивость к изменениям общественных условий. Прецедентная практика судов имеет возможность видоизменять и устанавливать новые необходимые нормы права;
• относительно более детальный учет конкретных обстоятельств дела;
• высокая практичность. Формирование новых правовых норм с учетом реально существующих правоотношений и существующих в реальной действительности обстоятельств;
• высокая гибкость. Обеспечивает распространение общей нормы права на большое число различных ситуаций, возникающих на практике.
Однако прецедент обладает и существенными недостатками:
• высокая строгость. Прецедент не допускает никаких отклонений, в том числе тогда, когда сам прецедент признается неверным;
• возможность непоследовательности. В процессе правоприменения суд, не желая следовать одному прецеденту, имеет возможность применить иной прецедент за счет незначительных различий между ними;
• высокая сложность и запутанность правовой системы. Объем правовых норм настолько велик, что отдельный человек физически не может знать их все. По данным А. К. Романова, в настоящее время в английском праве насчитывается более 350 000 действующих прецедентов,[25] а такая отрасль, как уголовное право, насчитывает в общей сложности более 7000 преступлений,[26] так как продолжает обходиться без уголовного кодекса (для сравнения: Уголовный кодекс традиционно содержит не более 300 составов преступлений);
• недостаточно высокая скорость изменений. Формирование новой нормы зависит от разрешения судом конкретного дела, однако судебные процессы в результате затягивания сторонами могут длиться не один год.
Механизм действия прецедента как источника права проиллюстрируем на следующем примере, приведенном А. К. Романовым в учебном пособии по правовой системе Англии.[27]
В 1932 году английским судом рассматривалось дело Донохью против Стивенсона (Donoghue v. Stevenson). Некая Донохью получила в подарок бутылку имбирного пива, заказанную для нее ее подругой в кафе. Бутылка была изготовлена из темного непрозрачного стекла, не позволявшего увидеть содержимое бутылки. Когда Донохью выпила пиво, то увидела на дне разложившуюся улитку. На почве пережитого психического потрясения у Донохью наступило расстройство здоровья, в дальнейшем она проходила курс лечения в клинике. Донохью обратилась в суд с иском к производителю пива об оплате произведенных затрат на лечение и компенсации морального вреда.
Суд обязал ответчика (производителя пива) возместить истице причиненный вред, хотя между ними не было конкретных правоотношений.
До дела Донохью аналогичные вопросы в соответствии с нормами гражданского права Англии разрешались на основе принципов защиты личности, личных имущественных и неимущественных прав потерпевшего. Однако эти нормы сложились в тот период времени, когда между производителем товара и потребителем, как правило, не было посредников. При таких обстоятельствах производитель продукции был хорошо известен потребителю, был его «соседом», ближним. А в отношении ближнего в английском праве по традиции признается обязанность проявлять должную осмотрительность и осторожность.
Отличие дела Донохью заключалось в том, что производитель пива не был ближним для потребителя. Потерпевшая не состояла с ним в правоотношениях и являлась абсолютно посторонним человеком. В результате прогрессирующего разделения труда производитель стал отделен от потребителя. При таких обстоятельствах английский суд не мог сослаться на определенную норму права. Фактически истица заявила о существовании нового объективного права – права потребителя. Любому праву корреспондирует обязанность его соблюдения. Но не было очевидным, на кого данная обязанность должна быть возложена. Ответчик заявлял, что своими действиями никакого права не нарушил, так как такого права на момент происшествия не существовало;
Суд принял решение, которым определил, что на производителе пива лежала обязанность быть настолько осторожным и предусмотрительным, чтобы исключить возможность причинения вреда в результате своих действий. То есть ответчик должен был не только произвести пиво, но и принять меры к тому, чтобы бутылка не содержала никаких посторонних предметов, наличие которых вызвало бы возражения со стороны конечного потребителя.
Приведенное судебное дело интересно тем, что в нем английский суд сталкивается с новой, ранее никогда не встречавшейся, ситуацией. Эта ситуация стала возможной в процессе формирования новой области прав и обязанностей, а именно прав потребителя и обязанностей производителя. Однако суд в данном случае не изобрел новой нормы права. При рассмотрении дела и принятии решения английский суд обратился к уже известным правилам и принципам ответственности за причинение вреда. Но в деле Донохью суду пришлось обновить нормы действующего права таким образом, чтобы их можно было эффективно применить в новых социально-экономических обстоятельствах.
Нормативный правовой акт – письменное властное предписание государственного органа либо акт непосредственной демократии, содержащее правовые нормы. Нормативные правовые акты имеют значительное преимущество перед иными источниками права, так как при их систематизации (в т. ч. кодификации) затрачивается значительно меньше сил и средств.
Однако, по мнению некоторых исследователей, кодифицированное законодательство далеко не идеально. Например, А. К. Романов пишет, что «на практике кодексы оказались не такими всеохватывающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории. А идея создания полностью кодифицированного законодательства и единого свода законов все больше напоминает утопическое начинание, не имеющее большого практического значения».[28]
Нормативные правовые акты в каждой правовой системе выстраиваются в определенную систему, подразделяясь на законы различной юридической силы и подзаконные нормативные правовые акты.
Религиозные тексты, как и обычаи, приобретают силу источника права только после их санкционирования государством.
Как отмечает А. И. Бобылев, «религиозные памятники как источники права, по мнению ряда авторов, выступают лишь в мусульманской правовой системе».[29]
Принципы права – общепризнанные универсальные правовые идеи. По Г. А. Василевичу, «тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источником права являются … общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников права в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания».[30]
Действующее российское законодательство предусматривает использование принципов в качестве источника права. Например, согласно п. 4 ст. 1 ГПК РФ, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также – суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).
Прикладное использование правовых принципов в качестве источника права проиллюстрируем на следующем примере.
Открытое акционерное общество «Брянскспиртпром» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции МНС РФ № 7 по Брянской области от 13.01.2003 № 5. Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией МНС России № 7 по Брянской области проведена камеральная проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет акцизов на денатурированный этиловый спирт филиалом «Хинельский» ОАО «Брянскспиртпром», в ходе которой установлен факт неуплаты акцизов за отгруженный в октябре и ноябре 2002 года денатурированный спирт. По результатам проверки принято решение от 13.01.2003 № 5, в соответствии с которым акционерному обществу предложено уплатить в бюджет 6 154 558 руб. акцизов, 78 833 руб. пени, а также 1 230 912 руб. штрафа в порядке п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. Не согласившись с принятым решением инспекции, плательщик оспорил его в судебном порядке. Удовлетворяя заявленное требование, суд правомерно исходил из следующего. В силу ст. 183 НК РФ право на освобождение от налогообложения операций по реализации этилового спирта возникает у налогоплательщика при соблюдении им порядка, установленного Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Федеральным законом от 24.07.2002 № 109-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Правительству РФ предложено издать подзаконный акт, которым должна быть предусмотрена форма уведомления, определены требования к содержанию документа и порядок его выдачи. В связи с тем, что с июля 2002 года по июль 2003 года порядок оформления уведомления о закупке этилового спирта законодательно не был установлен, у суда имелось достаточно оснований для признания правомерными доводов налогоплательщика о соблюдении им ст. 183 НК РФ. Исходя из общих принципов права, отсутствие подзаконного акта, регламентирующего новый порядок регулирования правоотношений, не может повлечь каких-либо правовых последствий для субъектов этих правоотношений, применяющих действовавшее законодательство.[31]
Нормативный договор – соглашение нескольких равноправных субъектов права, закрепляющее нормы их поведения, права и обязанности.
Нормативные договоры используются максимально широко в международно-правовых отношениях.
В качестве примера нормативного договора можно привести Договор между РФ и Республикой Беларусь от 08.12.1999 г. «О создании союзного государства»,[32] согласно ст. 1 которого РФ и Республика Беларусь создают Союзное государство, что знаменует собой новый этап в процессе единения народов двух стран в демократическое правовое государство.
Правовая доктрина – совокупность идей наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенных ими в научных трудах, признанных государством в качестве источника для решения юридических споров.
Некоторые авторы указывают, что в России правовая доктрина в качестве источника права не используется,[33] однако это не совсем верно. Действующее отечественное законодательство напрямую предписывает в некоторых случаях использовать доктрину в качестве источника права. Так, например, согласно ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, российский суд при вынесении судебного решения по делам с участием иностранного элемента обязан принимать во внимание иностранную правовую доктрину, являющуюся в таком случае дополнительным источником права. Аналогичное требование закреплено в ч. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, ч. 1 ст. 14 АПК РФ.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева»[34] указывается, что правовая позиция Конституционного Суда РФ – это некая основополагающая или, по крайней мере, одна из важных правовых идей, сформулированных им по итогам рассматриваемого дела, которая может быть выражена в концентрированном виде в качестве отдельного положения или (чаще всего) представляет собой сквозную идею, характеризующуюся единой предметно-целевой направленностью и едиными доктринально-конституционными началами, находящимися, как правило, в логическом соподчинении с резолютивной частью итогового решения. В этом документе Конституционный Суд РФ разъясняет, что при принятии своих судебных решений он использует правовую доктрину как один из источников права.
В Постановлении от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева»[35] Конституционный Суд РФ в качестве одного из тезисов, положенных в обоснование принятого судебного решения указал, что институт несостоятельности (банкротства) относится к отрасли частного (гражданского) права в силу доктрины, давней традиции и явления феномена рыночной экономики.
Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г. А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа»[36] гласит, что Конституционный Суд в одном из постановлений решил, что истечение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается или исчерпывается с момента оформления акта налоговой проверки. Между тем ни Конституция, ни действующее законодательство, ни юридическая доктрина не дают никаких оснований для таких выводов, а, напротив, противоречат им. Закон (п. 1 ст. 113, п. 4 ст. 109 Налогового кодекса РФ) не упоминает ни о каком прекращении или исчерпании срока давности, а говорит о его истечении.
Вышеприведенные примеры свидетельствуют о том, что в нашей стране правовая доктрина используется в судебной практике как в качестве самостоятельного, так и в формате дополнительного источника права.
Правовая практика. Правовая практика в качестве источника права признается таковой в соответствии с комментариями А. В. Полякова. «Правовая практика является малоизученным источником права в российской правовой науке. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение к латентным (скрытым), имманентно обязательным условиям правовой коммуникации, которые не зависят сами от содержания первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это содержание. В частности, такая корректировка происходит путем создания вторичных правовых текстов, отражающих правовую практику, практику реализации субъективных прав и правовых обязанностей. В качестве таких текстов выступает практика реализации субъектами их прав и обязанностей, которая типизируясь, отливается в социально значимые образцы, имеющие правовое значение, «прочитываются» субъектами как корректирующее основание для их правового поведения. Для этого такие тексты должны получить социальную легитимацию, и в таком случае они также будут являться вторичными источниками права, поскольку фактически осуществляют корректировку смысла правовой нормы».[37]
Поляков приводит такой пример: «В Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена наличием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к документальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются не административными органами, а поведением самих участников данных отношений».[38]
Необходимо отметить, что Андрей Васильевич совершенно верно называет в качестве источника права правовую практику. Однако приведенный им пример ошибочен. В нем источником права является нормативный правовой акт, предписывающий определенную модель поведения, а именно: выгул собак с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом. Практика применения требований этого нормативного правового акта, в результате которой соблюдается только часть их, является незаконной и не может быть признана источником права. Новое право здесь отсутствует. Имеет место лишь массовое нарушение (игнорирование) требований права, содержащихся в определенной форме: нормативном правовом акте.
Однако, приводя ошибочный пример, он остается прав относительно самостоятельности правовой практики как источника права. И описанный автором процесс функционирования правовой практики как источника верен. Но должно соблюдаться одно условие: правовая практика не должна противоречить иным источникам права, оформленным демократическим путем, как не противоречат им правовые обычаи и правовая доктрина. Правовая практика только тогда является источником права, когда она не видоизменяет статью закона, а указывает на особенности ее применения в зависимости от сложившейся ситуации.
Например, всем лицам, участвующим в уголовном судопроизводстве в Магаданском городском суде (судьям, помощникам прокурора, адвокатам, секретарям судебного заседания), известно, что в случае вынесения обвинительного приговора лицу, обвиняемому в неквалифицированном сбыте наркотических средств, мера наказания избирается в виде пяти лет реального лишения свободы. Санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет. Аналогичное основное наказание предусмотрено и по ч. 3 ст. 174 УК РФ, согласно которой совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенное группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет лишения свободы. Также УК РФ предусматривает возможность условного осуждения как формы освобождения от наказания.
Закон предусматривает возможность условного осуждения по обеим приведенным статьям УК РФ. Но если судья Магаданского городского суда будет судить человека за сбыт наркотиков, то даст ему реальный срок лишения свободы размером в пять лет, а если будет судить кого-то за легализацию денежных средств с использованием служебного положения – пять лет лишения свободы условно с испытательным сроком.
По факту назначают по одной из категорий дел реальный срок лишения свободы, причем фактически в одном и том же неизменном пятилетнем размере. Почему судьи указанного суда всегда поступают одинаково? На что они ориентируются? На требования Уголовного кодекса РФ? Но кодекс не предписывает не применять к сбытчикам наркотических средств условного осуждения. Не предписывает этого и ни одна из признанных форм права. Кроме одной – правовой практики.
Именно в результате применения определенного комплекса правовых норм в течение определенного времени в конкретном суде сложилась определенная практика – назначать за неквалифицированный сбыт наркотиков наказание в виде пяти лет лишения свободы. Если судья назначит наказание большее или меньшее, то иные участники процесса, будучи ознакомленными с практикой этого же суда (или этого же судьи) по аналогичным делам, обжалуют приговор за мягкостью либо за строгостью, и он будет откорректирован судом второй инстанции до пятилетнего срока лишения свободы, потому, что судьи областного суда также ознакомлены с судебной практикой по этой категории дел в первой инстанции и воспринимают ее в качестве нормальной.
В качестве второго критерия могу привести следующий пример. Действующее российское законодательство не называет конкретных сумм, которые могут быть взысканы с лиц, которым нанесен моральный вред в результате правонарушения. Не называет конкретных сумм ни судебный прецедент, ни официальное толкование правовых норм. Однако в каждом из регионов сложилась определенная правовая практика, дифференцирующая «стоимость» различных типовых правонарушений при их оценке с точки зрения морального вреда.
Так, в Магаданском городском суде считается приемлемым, когда родственник лица, погибшего в результате совершения дорожно-транспортного происшествия, требует возместить моральный вред в размере трехсот тысяч рублей. Такие требования не противоречат требованиям существующего законодательства. Не противоречат этим требованиям и иски о возмещении морального вреда в результате причинения смерти в ДТП на сумму в один миллион рублей, однако такие требования гражданского истца будут судом уменьшены до трехсот тысяч. Так сложилась правовая практика в этом суде (следовательно – в этом регионе). Здесь правовая практика выступает именно как самостоятельная форма права, так как она дополняет и уточняет действующее законодательство. И именно из этого источника черпает информацию правоприменитель. Если к адвокату обратится гражданин, родственник которого погиб в автокатастрофе, то адвокат рекомендует ему определить сумму морального вреда именно в триста тысяч рублей (если ДТП произошло на территории Магаданской области). При этом адвокат действует не произвольно, он ориентируется на правоприменительную практику, то есть непосредственно на источник права.
5. Роль и место органов судебной власти в системе органов государственной власти
Властью называется возможность понуждения человека к деянию вне зависимости от его воли.
Государственной властью называется форма общественной власти, которая опирается на специальный аппарат принуждения и распространяется на все население страны.
Базой для построения современного правового государства является реализация принципа разделения властей.
Разделение властей – не однопорядковый феномен. Оно предполагает два направления государственно-волевой деятельности:
• Разделение властей по вертикали:
– федеральная;
– региональная.
• Разделение властей по горизонтали:
– функциональный аспект;
– институциональный аспект;
– персональный аспект.
Функциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой функции нормотворчества, принятия административно-управленческих решений и осуществления государственного принуждения. При этом функция нормотворчества есть содержание законодательной ветви власти, функция принятия административно-управленческих решений – исполнительной, а функция осуществления государственного принуждения – судебной.
Институциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой государственные учреждения, специализированные для отправления одного из видов власти. При этом законодательная власть относится к компетенции законодательных органов власти, исполнительная – исполнительных, а отправление правосудия – судебных.
Персональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, предполагающий, что функции нескольких ветвей власти не могут исполняться одновременно одним и тем же должностным лицом. Современное российское законодательство, например, предписывает, что мировой судья одного судебного участка может совмещать занимаемую должность с должностью мирового судьи другого судебного участка, но не может совмещать ее с выборной должностью в представительном органе власти любого уровня. В последнем случае одно и то же должностное лицо совместило бы в одной персоне исполнение функций судебной и законодательной ветвей власти, что противоречило бы конституционному принципу разделения властей.
В полномочия законодательной власти входит разработка и принятие высших нормативных правовых актов национальной правовой системы: законов.
Конечно, законы исполняют и граждане, и представители иных ветвей власти, но реализация законов является основным видом деятельности именно исполнительной власти.
В случае возникновения правовых конфликтов в дело вступает судебная власть, выступающая независимым арбитром в спорах.
Концепция разделения властей признана руководящей для организации российского государства следующими нормативными правовыми актами:
• Конституция РФ;
• Федеральный конституционный закон РФ от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О правительстве РФ»;
• Федеральный конституционный закон РФ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»;
• Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ».
Судебная власть – самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая судами посредством судопроизводства.
Судебная власть характеризуется следующими признаками:
• Вид государственной власти. Применительно к России это выражается в том, что суды относятся только к федеральному и региональному уровням публичной власти. В связи с тем, что муниципальная власть не признается государственной и отделена от государства по вертикали, в РФ не могут создаваться муниципальные суды.
• Осуществляется только специальными органами – судами. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе РФ», судебная власть в РФ осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Согласно ч. 1 ст. 4 того же закона, правосудие в РФ осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и настоящим ФКЗ. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных ФКЗ «О судебной системе РФ», не допускается. В соответствии с ч. 2 той же статьи в РФ действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов, составляющие судебную систему РФ.
• Исключительность судебной власти. Никакие иные органы, кроме судов, не могут обладать судебной компетенцией. Так, если федеральная государственная исполнительная власть в некотором объеме может быть делегирована на уровень субъекта Федерации, то судебная власть не может быть делегирована судом какому-либо иному органу. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе РФ», никакие другие органы и лица (кроме судов) не вправе принимать на себя осуществление правосудия.
• Единство. Этот признак имеет два самостоятельных аспекта. Во-первых, сила решения любого из судов распространяется на всю территорию государства и не ограничивается территориальной подведомственностью того суда, которым принят судебный акт. Во-вторых, един статус судьи как носителя судебной власти. При этом едины и статусы судей конституционного суда, судов общей юрисдикции всех уровней, арбитражных судов, конституционных (уставных) судов субъектов РФ и мировых судей. Единство судебной власти достигается путем обеспечения единства функционирующей в государстве судебной системы. Согласно ст. 3 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», единство судебной системы РФ обеспечивается несколькими путями:
– установлением судебной системы Конституцией РФ и ФКЗ «О судебной системе РФ»;
– соблюдением всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральными законами правил судопроизводства;
– применением всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ, а также конституций (уставов) и других законов субъектов РФ;
– признанием обязательности исполнения на всей территории РФ судебных постановлений, вступивших в законную силу;
– законодательным закреплением единства статуса судей;
– финансированием федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета.
• Независимость. Судьи в своей деятельности не подчинены никому, кроме закона. Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судьи, присяжные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции РФ и закону. Гарантии их независимости устанавливаются Конституцией РФ и ФЗ.
• Самостоятельность. Для вступления в силу судебные акты не требуют утверждения или санкционирования представителем другой ветви власти. Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», суды осуществляют судебную власть самостоятельно.
• Обособленность. Суть этого признака в том, что суды не входят в структуру каких-либо иных государственных органов. Согласно положениям ст. 2 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судебная система РФ устанавливается Конституцией РФ и настоящим ФКЗ. Процитированная норма не может быть истолкована расширительно. Текст этой статьи следует понимать так, что судебная система России состоит только из судов, так как никакие иные государственные органы, в том числе Судебный департамент, не упоминаются Основным Законом или ФКЗ «О судебной системе РФ» в качестве элементов судебной системы.
• Специальная форма реализации, а именно – судопроизводство. Согласно ч. 3 ст. 1 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.
Соотношение судебной власти с другими ветвями государственной власти заключается в том, что представители судебной власти:
• принимают свои решения в рамках процедуры, регламентированной нормами процессуального права, а основывают эти решения на нормах материального права, содержащихся в принимаемых законодательной ветвью власти законах, а также в издаваемых исполнительной ветвью власти подзаконных нормативных правовых актах;
• осуществляют контроль за принятием решений представителями органов исполнительной ветви власти;
• вправе признавать неконституционными или незаконными принимаемые законодательной ветвью власти законы, а также издаваемые исполнительной ветвью власти подзаконные нормативные правовые акты.
6. Пробелы в нормативных правовых актах. Способы их восполнения и преодоления
Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.
Пробел в праве – отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.
На один из пробелов в уголовном праве указывает В. С. Егоров. Он пишет: «Изучая вопросы исполнения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, следует также заметить, что действующий закон не предусматривает санкций в отношении осужденного за неисполнение этого наказания. Ст. 38 Уголовно-исполнительного кодекса РФ закрепляет правило об ответственности представителей власти, государственных служащих, служащих органов местного самоуправления, служащих государственных или муниципальных учреждений, коммерческих или иных организаций, а также осужденных в случае злостного неисполнения положений приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Но в ст. 315 УК РФ – неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, – конкретизирующей это правило в качестве субъектов данного преступления, перечисляются все отмеченные лица, за исключением осужденного. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность за такое деяние со стороны осужденного к рассматриваемому наказанию также не предусматривается».[39]
Пробелы в праве могут быть действительными либо мнимыми. Действительный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение по своей сути предполагает урегулированность правом, но такая регуляция отсутствует. Мнимый пробел присутствует, когда какое-либо общественное отношение не урегулировано и не должно быть, по своей сути, урегулировано правом. Например, если какой-либо псевдоученый заявит о пробеле в праве и необходимости урегулирования юридическими нормами обязанность человека дышать атмосферным воздухом, налицо будет мнимый пробел в праве, так как данный физиологический процесс не может быть урегулирован правом.
Пробел в праве может быть устранен двумя способами: восполнен либо преодолен. При восполнении пробела нормотворческий орган создает отсутствующую норму права. Преодоление пробела предполагает решение юридического дела на основании действующего права путем применения аналогии. Возможна аналогия права и аналогия закона (см. вопрос 8).
7. Индивидуальное судебное регулирование
Как известно, индивидуальному правовому регулированию присущи следующие черты:
• Это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке.
• Оно органически дополняет нормативное правовое регулирование.
• Направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения.
• Является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий, заключения договоров или выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов.
• В процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты.
• Является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками.[40]
Разновидностью индивидуального правового регулирования выступает индивидуальное судебное регулирование. Его содержанием является «деятельность (и ее результат) судебных органов, связанная с выработкой и применением правоположений судебной практики, способствующих всестороннему и полному урегулированию казуальных общественных отношений».[41]
Индивидуальное судебное регулирование является вторичным по отношению к нормам права. Оно «имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку… носит поднормативный характер… Причем в структуре права выделяются разновидности норм, призванных «направлять» индивидуальное регулирование – относительно-определенные ситуационные нормы, содержащие оценочные понятия, и др. Главное же состоит в том, что высокая степень нормативности, свойственная… праву, только и может существовать, если действие права обеспечивается конкретизированным, сообразным данной ситуации применением общих, абстрактных норм. Таким путем разрешается диалектическое противоречие между общим, особенным и единичным, противоречие, возникающее при «приложении» правовой системы, отличающейся высоким уровнем нормативных обобщений, к единичным фактам реальной жизни».[42]
В. В. Ершов предложил следующую типологию индивидуального судебного регулирования:
• Применение альтернативных и факультативных правовых норм;
• Конкретизация правовых норм;
• Регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве.[43]
8. Аналогия закона и права
При применении аналогии закона юридическое дело решается путем применения закона, регулирующего наиболее близкие сходные, аналогичные общественные отношения. Так, согласно ч. 1 ст. 7 Жилищного кодекса РФ, в случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
В том случае, когда такой закон отсутствует, правоприменитель использует аналогию права, то есть выводит нормативное предписание из общего смысла, целей и принципов действующего права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Жилищного кодекса РФ, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
9. Конкретизация нормативных правовых актов
Конкретизация представляет собой одно из свойств правового регулирования. Это особый процесс, детерминированный свойством абстрактности права. Конкретизацию «можно назвать «промежуточным» элементом между неопределенностью и определенностью как правовыми феноменами».[44]
Конкретизация нормативных правовых актов преследует цель повышения степени определенности правового регулирования. Как отмечал Н. А. Гредескул, это «критический этап на пути права от отвлеченной формулы к его практическому осуществлению или воплощению в жизни».[45]
В нормативных правовых актах нормы права формулируются абстрактно, но регулируемые этими нормами индивидуальные отношения в каждом отдельном случае обладают неповторимыми специфическими чертами. Для того, чтобы распространить регулирование правовой нормы на индивидуальный случай, ее необходимо конкретизировать. При конкретизации абстрактное содержание правовой нормы переводится на более определенный уровень, порождая более детальные предписания. При этом индивидуальные фактические обстоятельства подводятся под действие общей правой нормы.
Различают три основных вида конкретизации нормативных правовых актов: правотворческую, правоприменительную и правоинтерпретационную.
В процессе правотворческой конкретизации нормативных правовых актов создаются новые нормы права. Как правило, новых норм права больше по количеству и объему, поскольку содержащийся в них нормативный материал детальнее, чем в конкретизируемой норме.
Содержание конкретизирующей нормы предопределяется содержанием конкретизируемой нормы, логически выводимой из него. В результате конкретизации создается правило поведения, новизна которого в сравнении с исходной нормой заключается лишь в меньшем его логическом объеме и более широком содержании (совокупности признаков), однако полностью включающем содержание конкретизируемой нормы.[46]
Правоприменительная конкретизации не предполагает создания новой нормы права. Использование этого вида конкретизации позволяет вывести более конкретное правило поведения, а абстрактная правовая норма «получает очертания в элементах конкретного правоотношения».[47] В ходе такой конкретизации содержание общей правовой нормы индивидуализируется применительно к отдельному обстоятельству либо факту (их совокупности), вырабатываются «конкретные формы реализации дозволенного нормой общего типа поведения».[48]
Правоинтерпретационная конкретизация – это конкретизация в рамках толкования правовой нормы.
10. Применение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Вопросы теории и практики
Первым вопросом как теории, так и практики при применении Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (далее – ПП ВС РФ № 5) является отсутствие какой-либо определенности при употреблении терминов «принципы международного права», «нормы международного права» и их соотношения. Кроме того, не вполне понятно, какие нормы и принципы международного права следует считать общепризнанными. Ответы на эти вопросы не дают ни общая теория права, ни наука международного права, ни конституционно-правовая теория. Как отмечает А. Н. Талалаев, в юридической науке нет единого мнения относительно определения термина «общепризнанные нормы».[49]
Даже в таком документе, как Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 24 октября 1970 г.,[50] нет определения общепризнанных принципов и норм, хотя в тексте эти дефиниции присутствуют.
Некоторые авторы отождествляют общепризнанные нормы международного права и международные правовые обычаи. Так, Дж. Гинсбург пишет: «общепризнанные, то есть обычные, нормы международного права».[51] Другие авторы различают анализируемые понятия. Б. Л. Зимненко считает, что под общепризнанными принципами и нормами международного права следует понимать «общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является международный обычай».[52]
В свою очередь И. А. Конюхова утверждает следующее: «Критериями отнесения принципов к основным общепризнанным являются их универсальность и признание большинством государств (нациями) мирового сообщества. Об этом, в частности, говорится в п. «c» ст. 38 Статута Международного суда ООН: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет… общие принципы права, признанные цивилизованными нациями».[53]
Принципы и нормы международного права соотносятся как частное и общее: принципы являются разновидностью международно-правовых норм. «Среди норм международного права особое место занимают так называемые общепризнанные принципы. Они являются ядром системы международного права, представляют собой основополагающие нормы данной отрасли, императивные по природе, т. е. нормы jus cogens, носящие универсальный характер и, по мнению многих исследователей, обладающие высшей юридической силой».[54] Одновременно в юридической литературе представлена диаметрально противоположная точка зрения. Например, И. И. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых».[55]
Серьезной практической проблемой является то обстоятельство, что в международном праве отсутствует единый акт, содержащий исчерпывающий перечень общепризнанных принципов. Таковые содержатся в Уставе ООН, Декларации о принципах дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН от 24 октября 1970 г. и Хельсинкском заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975 г.
К числу общепризнанных принципов международного права принято относить:
• недопустимость произвола при толковании закона правоприменителем;
• определенность, ясность, недвусмысленность правовой нормы;
• поддержка доверия гражданина к закону и действиям государства;
• принцип правового государства;
• равенство граждан перед законом;
• разделение властей;
• соразмерность ограничения прав и свобод конституционно значимым целям;
• справедливость и соразмерность мер юридической ответственности;
• баланс интересов при установлении форм применения (юридическая ответственность);
• уважение достоинства личности как равноправного субъекта во взаимоотношениях с государством;
• недопустимость придания обратной силы закону, ограничивающему права граждан, вводящему или ограничивающему налоги, влияющие на уголовную наказуемость деяния;
• запрет сверхформализма;
• презумпция невиновности.[56]
Кроме того, в 1988 г. Международный суд указал, что «основным принципом международного права является то, что оно превалирует над внутренним правом государств».[57]
Вторая проблема, которой необходимо коснуться в рамках раскрываемого вопроса, это вопрос исполнения международных норм и принципов в случае их противоречия национальному законодательству. А. Кассесе верно подметил, что «очень немногие государства желают идти так далеко в своем уважении предписаний международного сообщества, чтобы на конституционном уровне обеспечить уважение национальными властями договоров».[58] Психология отечественного правоприменителя касательно этой проблемы отягощена наследственностью советской эпохи. Так, после принятия Устава ООН А. Я. Вышинский указывал на приоритет внутреннего советского права над международным.[59] Такой подход сохранился и на заре перестройки, когда А. М. Васильев утверждал следующее: «Национальная правовая система так же суверенна, как и государство, поэтому на территории страны без санкции (в той или иной форме) национальной государственной власти не могут действовать нормы, созданные помимо ее правотворческих органов».[60] Сегодня ч. 4 ст. 15 Конституции РФ гласит, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Сразу встает вопрос: какие именно международные договоры имеются в виду в тексте приведенной статьи Основного Закона? Все? Нет. Но какие?
В зависимости от субъекта, заключающего договор, различают три вида международных договоров: межгосударственные (заключаемые от имени государства), межправительственные (заключаемые от имени правительства) и межведомственные (заключаемые от имени ведомств).[61]
В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»[62] сказано, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующие возникшие правоотношения, если вступившим в силу для РФ международным договором, решение о согласии на обязательность которого для РФ было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора РФ. Тем самым введено правило, согласно которому в России должны напрямую (с преодолением противоречащего им федерального закона) применяться только нормы ратифицированных международных договоров. ПП ВС РФ № 5 подтвердило это правило в своем п. 8. «Если же международный договор не прошел процедуру ратификации и согласие на него выражено актом нижестоящего по сравнению с федеральными законами уровня, он может иметь приоритет только перед актами этого уровня. В юридической литературе в связи с этим выражена правовая позиция, согласно которой юридическая сила международных договоров РФ, утвержденных указом Президента РФ, равна юридической силе самого указа. Соответственно, юридическая сила международных договоров, утвержденных постановлением Правительства РФ, равнозначна юридической силе данного постановления. Международные договоры РФ, утвержденные, согласно Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации», Президентом или Правительством Российской Федерации, имеют приоритет лишь в отношении президентских, правительственных или иных актов, издаваемых нижестоящими органами, нормы межведомственных договоров «пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств)».[63]
Следующий теоретико-практический вопрос – место норм международного права в иерархической системе российского законодательства. Этот вопрос касается как норм, закрепленных в международных договорах, так и обычно-правовых норм и принципов. Необходимо отметить, что в отсутствие четких и однозначных предписаний законодательства этот вопрос в юридической литературе решается с максимальным плюрализмом мнений.
Одни авторы отдают нормам международного права абсолютный приоритет. Так, по мнению А. Зыбайло, «международные нормы о правах человека поставлены даже перед Конституцией».[64] Аналогичное мнение М. П. Авдеенковой и Ю. А. Дмитриева, утверждающих: «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина» имеют приоритет над Конституцией РФ.[65]
Противоположного мнения придерживается Е. Ю. Зарубаева, которая на страницах своего диссертационного исследования пишет: «Пункт 1 ст. 15 Конституции РФ, закрепляющий за положениями Конституции высшую юридическую силу, находится в гл. 1 Конституции, именуемой «Основы конституционного строя». Согласно п. 3 ст. 55 Конституции РФ, «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя. Таким образом, буквальное и логическое толкование соответствующих норм Конституции РФ позволяет нам прийти к выводу, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом».[66] Следовательно, положения гл. 1 Конституции РФ позволяют ограничивать права и свободы человека, в том числе и те, которые закреплены международными нормами. Позицию о приоритете Основного Закона над международными нормами разделяют также следующие авторы: В. А. Карташкин,[67] О. Е. Кутафин,[68] Б. С. Эбзеев.[69]
Взаимным иерархическим отношением конституционных и международных норм проблема не исчерпывается, поскольку остается открытым вопрос о соотнесении последних с федеральными законными и федеральными конституционными (органическими) законами. Здесь мнения ученых тоже разошлись.
К примеру, Л. Ю. Рыхтикова считает, что Конституция РФ ставит международные договоры выше закона, в т. ч. конституционного.[70] Схожей позиции придерживаются Б. Л. Зимненко[71] и Е. Ю. Зарубаева.[72] Противоположное мнение высказывают А. Н. Бабай и В. С. Тимошенко, утверждая, что «ратифицированные международные договоры занимают прочные позиции среди федеральных источников конституционного права, уступая в юридической силе лишь положениям Конституции России, федеральных конституционных законов о поправках к Конституции РФ и иным федеральным конституционным законам».[73]
Оригинальное (но вместе с тем вполне обоснованное) место в науке занимает А. Я. Петров, ставящий международные договоры ниже федерального законодательства. Он пишет: «В ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» предусмотрена обязательная для суда иерархия норм правовой системы России. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица правовым положениям, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу. Здесь же дается их иерархия: Конституция РФ, конституционный закон, федеральный закон, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный договор, конституция (устав) субъекта Федерации, закон субъекта Федерации, т. е. нормы международного права поставлены ниже федерального закона. Аналогично вопрос решен в ст. 3 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации».[74]
Еще смелее в своих утверждениях высказывается Г. М. Даниленко, который отмечает, что «общепризнанные нормы международного права не обладают приоритетом» по отношению к любым внутригосударственным правовым актам.[75]
Противником такого мнения является О. Н. Тиунов, доказывающий следующее: «Общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры России имеют преимущество перед национальными законами в случае противоречия международно-правовых норм и законодательства».[76] Автор в обоснование своей позиции приводит следующий аргумент: по правилам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.[77]
С. В. Калашников[78] предлагает следующую иерархию норм международного права в российской правовой системе:
• нормы Конституции РФ;
• нормы федеральных конституционных законов;
• общепризнанные принципы международного права;
• общепризнанные нормы международного права;
• нормы международных договоров, ратифицированных РФ;
• нормы федеральных законов.