Источники уголовного права Российской Федерации. Глава 1. Понятие источника уголовного права (О. Н. Бибик, 2006)

§ 1. Теоретические основы определения понятия источника права

В целях исследования понятия «источник уголовного права» необходимо установить содержание понятия «источник права». Эта задача в значительной мере осложняется тем, что учеными разработаны разнообразные подходы к понятию источника права. Можно отметить следующие существующие в науке точки зрения.

Прежде всего традиционно выделяются материальные и формальные источники права, т. е. понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: 1) в широком смысле – как причины и закономерности правообразования, генезиса (происхождения) права;

2) в узком смысле – как способ закрепления и существования норм права, источник, из которого субъект права их черпает[2].

А. Ю. Калинин и С. А. Комаров отмечают, что понятие «источник (форма) права» понимается в теории права в следующих аспектах: 1) в материальном смысле как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества; 2) в идеологическом смысле как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т. п.; 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) в формально-юридическом значении как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти; 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.)[3]. Существуют сходные суждения об источниках права, предполагающие отнесение к их числу некоторых из вышеперечисленных явлений[4].

Под самостоятельными источниками права в науке также предлагается понимать: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения естественного права, заимствованные нормы зарубежного уголовного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, которые вызывают к жизни уголовно-правовые нормы);

4) нравственные источники права (в основном религиозные);

5) международно-правовые источники права; 6) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законодательства (например, римское право как источник германского права)[5]. Такое многообразие мнений в основном вызвано различиями в подходах к понятию права как социального регулятора[6]. Но все же, как видим, исследователи при всей оригинальности взглядов зачастую рассматривают в качестве источников права сходные явления.

Обобщение существующих точек зрения на проблему источника права привело ученых к мысли, что под ним понимается: 1) фактор, из которого проистекает право, источник познания права; 2) основа, из которой происходит право; 3) то, что содержит право, под которым понимаются нормы, установленные или закрепленные на определенном этапе господствующим классом; материальные условия жизни общества; 4) форма или способ образования, возникновения и выражения нормы права, то, из чего проистекает обязательная сила нормы права[7]. Между тем такая классификация не в полной мере охватывает всю палитру мнений по проблеме источника права.

Проведенный анализ научной литературы показывает, что в основном в качестве источника права рассматривается: 1) явление, из которого проистекают нормы права, явление, порождающее данные нормы; 2) явление, посредством которого познаются нормы права;

3) явление, посредством и на основе которого создаются нормы права; 4) явление, которое выступает формой выражения норм права и содержит их. Очевидно, что понятие источника права не должно иметь столько значений, его содержание должно быть более ограниченным и функциональным.

Исследование взглядов, касающихся понятия источника права, приводит к мысли, что в одних случаях оно отождествляется собственно с понятием источника (материальные источники права и т. д.), в других – с понятием формы (источник права в формальном, юридическом смысле). Между тем не следует смешивать указанные категории: источник характеризует происхождение явления, его «производящее начало», тогда как форма свидетельствует о способе организации содержания, его внешнем проявлении[8].

Для выяснения смысла слова «источник» достаточно обратиться к словарю С. И. Ожегова, где под этим понятием предлагается рассматривать то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь[9]. Таким образом, источник – явление, которое в рамках причинно-следственных отношений непосредственно порождает другие явления. В связи с этим необходимо признать источниками права все явления, способствующие возникновению нормы права.

Вместе с тем указанный выше подход не в полном объеме отражает специфику понятия «источник права», исходя из его функции в теории права. А. Нашиц отмечает, что существуют две концепции источников права: 1) генетическая, в рамках которой изучаются факторы, служащие причиной появления правовых норм; 2) гносеологическая, ориентирующаяся на вскрытие того, что помогает выявлять правовой характер правил поведения[10]. Следует согласиться с данным автором в том, что, наряду с социальными источниками права (реальные источники, источники конструирования права, «данность» права, социологический субстрат нормы и т. д.), существуют также формальные источники права[11].

Источник права – понятие, которое должно определяться, прежде всего, с учетом реализуемых им функций. В рамках функционального подхода мы предлагаем таковыми считать установление круга явлений, содержащих нормы права, а также иных явлений, влияющих на формирование и реализацию указанных норм, определяющих их сущность. Следовательно, под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова – факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права; 2) в узком смысле слова – явления, в которых содержатся нормы права.

В качестве источника права вряд ли может рассматриваться явление, которое помогает в познании норм права, содержит информацию о них. Процесс познания норм права требует овладения различной информацией, содержащейся, например, в философии, истории, психологии и т. д. Между тем подобный подход лишает нас возможности в большинстве случаев разграничить источники познания именно права и качественно иных явлений. Придание подобного смысла понятию источника права означало бы необоснованное расширение предмета, которым занимается юридическая наука, за счет других наук.

Тезис о том, что государство является политическим источником права, вызывает у нас сомнение[12]. Норма права может быть создана и без участия государства, которое осуществляет только ее санкционирование. Кроме того, государство не является политическим источником права только на том основании, что оно издает нормы права. Издавая нормы права, государство удовлетворяет потребности, возникающие в ходе развития общественных отношений. Как известно, в общественных отношениях, помимо государства, участвуют и другие субъекты, в том числе общественные организации, партии, иные социальные группы, нации, отдельные личности. Структура общественных отношений включает в себя также предмет и социальную связь между субъектами по поводу этого предмета. Несомненно, что и другие структурные единицы общественных отношений оказывают воздействие на формирование и реализацию норм права. Поэтому в данном случае более обоснованным представляется рассматривать общественные отношения в целом как источник права.

Иные виды источников права, выделяемые учеными, могут быть объединены в понятии источника права в широком смысле слова (социальный источник права), поскольку они по-разному выполняют одну и ту же функцию – определяют круг факторов, влияющих на формирование и реализацию норм права.

В науке нет единого мнения и по вопросу о том, что представляют собой источники права в узком смысле слова. По этому поводу существуют следующие основные точки зрения, согласно которым источник права – это:

1) определенная форма (внешняя форма выражения и закрепления нормы права[13], форма выражения воли (государства, трудящихся, господствующего класса и т. п.), придающая правилам значение норм права[14]);

2) способ признания нормы права в качестве таковой[15];

3) нормотворческая деятельность[16];

4) содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия, которые способны возбудить в психике позитивно-правовую реакцию, вызвать позитивное право[17];

5) единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы[18].

Высказаны также точки зрения, которые в известной степени учитывают несколько подходов, указанных выше. Так, Н. М. Коркунов под источником права понимал формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время; при этом общим источником права, по его мнению, все же является субъективный разум[19].

Источник права как понятие предполагает единство его формального и содержательного аспектов. В связи с этим важно наличие у источника права не только определенной формы, но и соответствующего содержания, т. е. собственно нормы права. Именно наличие общеобязательного правила поведения делает возможным рассмотрение содержащего его явления в контексте источников права в узком смысле слова[20].

Определение перечня источников права через строго заданную форму возможно далеко не всегда. Поэтому вызывает сомнение тезис о том, что норма обретает силу юридической нормы через внешнюю форму[21]. Указанная сила присуща норме права по иным причинам. Норма права является таковой не ввиду соответствия точно установленной форме ее выражения, а в силу реализации ею своей специфической функции – регулирования общественных отношений. Поэтому главным признаком, например, нормативного правового акта как источника права выступает именно его правотворческий характер, который проявляется в установлении норм права[22]. В связи с этим основанием включения в состав законодательства отдельных актов служит не только форма, но и содержание соответствующих актов[23].

В результате проведенного нами анкетирования[24] было установлено, что большинство опрошенных считают главным признаком источника права не соответствие его какой-либо определенной форме, а фактическое применение данного источника на практике при регулировании общественных отношений, обеспеченное государственным принуждением, т. е. наличие в данном источнике собственно норм права (62,5 % опрошенных – работники государственной власти Омской области; 75,0 % – судьи; 60,0 % – научные работники).

Анализ формального и содержательного аспектов в понятии источника права может осуществляться с использованием диалектического метода. Содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий, тенденций. Форма есть способ существования и выражения содержания. Анализируя борьбу содержания и формы, классики марксизма, с которыми в данном случае следует согласиться, подчеркивали, что противоречия между формой и содержанием могут привести к полному отказу от старой формы, которая перестала соответствовать новому содержанию; при этом новое содержание «может и должно проявить себя в любой форме, и новой и старой, может и должно переродить, победить, подчинить себе все формы, не только новые, но и старые….»[25]. Поэтому логично, что форма проявления права часто не совпадает с ритмом его изменений, опережает либо отстает от него[26]. Это актуально для заранее установленных форм выражения правовых норм.

Вывод о том, что определенное явление необходимо рассматривать в качестве источника права, можно делать только после установления в его содержании норм права. Следует согласиться с мнением В. П. Коняхина, о том, что «значение той или иной нормы зависит главным образом от содержания и только во вторую очередь от формы ее внешнего выражения»[27]. В противном случае, не исследуя критически содержание, мы можем получить искаженное представление о явлении и будем не в состоянии познать его истинную природу[28].

Преобладающее значение формы права позволило бы немотивированно относить к его источникам те явления, которые не содержат норм права. Поэтому более обоснованно, на наш взгляд, осуществлять анализ, прежде всего, содержательного аспекта соответствующего явления, который должен рассматриваться как определяющий. Примером определяющей роли содержания по отношению к форме в уголовном праве служат постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии. Указанные акты формально не предусмотрены как возможные источники уголовно-правовых норм, и все же они являются таковыми. И данный пример не единичен. В праве нередко возникают ситуации, в которых источниками права признаются явления, не отвечающие определенным формальным признакам[29]. В § 1 главы 2 настоящего исследования мы более подробно рассмотрим возможность отнесения постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии и иных нормативных правовых актов к числу источников уголовного права, которые формально, в соответствии с УК РФ, не могут быть признаны таковыми.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: нельзя посредством заранее установленных требований к форме права устранить потребность общества в иных источниках права. Если существует такая потребность, значит, нужно ее учитывать и по возможности удовлетворять. Показательный пример – постановления Пленума Верховного Суда РФ. Невключение указанных актов в число источников уголовного права не вполне обосновывается потребностями общества, социальной (общественной) практики, в том числе правоприменительной, и может рассматриваться как отрыв теории от практики[30].

Потребность в источниках права можно ограничивать лишь в известных пределах, с учетом наличия реальной возможности обеспечить соблюдение данного ограничения. Следует иметь в виду, что ограничение перечня источников права путем формального его закрепления не всегда может быть реализовано на практике. Так, на момент существования Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. фактически нормативные правовые акты по вопросам уголовного права принимали Президиум Верховного Совета СССР и президиумы Верховных Советов союзных республик «в виде указов, издаваемых в период между сессиями Верховных Советов с обязательным последующим их утверждением на очередных сессиях Верховных Советов»[31]. При этом сами Основы не предусматривали принятия таких актов в рамках уголовного законодательства, состоящего из союзных и республиканских законов.

Роль формы в понятии источника права во многом связана с реализацией политики государства в сфере нормотворчества. Определяя заранее конкретные формы выражения норм права, государство стремится упорядочить правовое регулирование, но не может при этом исключить возможности появления иных источников указанных норм. Следует согласиться с мнением А. В. Мадьяровой, согласно которому «фактор соблюдения формы правоустановления должен влиять на оценку не сущности деятельности, а ее правомерности»[32].

Источник права может признаваться в качестве такового не формально, т. е. путем прямого указания на конкретную форму его выражения, как это сделано, например, в ст. 1 УК РФ, а фактически, исходя из практики государственных органов, издающих или применяющих соответствующие нормы права. Примеры тому есть в истории. Так, в свое время в римском праве появилось преторское право в силу принадлежащей претору власти с учетом того, что указанное право не было санкционировано, а правотворческие функции претора вовсе формально отрицались[33].

В связи с этим уместно рассматривать такой феномен, как фактические источники права, признаваемые в практике государственных органов. К подобным источникам, в том числе в уголовном праве, ранее предлагалось относить судебный прецедент, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, решения по конкретным делам вышестоящих инстанций[34]. Не все указанные явления могут претендовать на данный статус. Все же вполне обоснованно сегодня рассматривается вопрос о признании в качестве источников права постановлений Пленума Верховного Суда, которые «de facto выполняют функцию источника права, являясь самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами»[35]. В данном случае фактическое признание в качестве источника права имеет такое же значение, как и формальное его санкционирование.

В науке существуют и другие позиции, по которым источниками права предлагается считать явления, официально не признанные таковыми, но используемые на практике (правосознание, принципы права, программное право, право юридической экспертизы)[36]. Так называемое фактическое правотворчество встречает подчас обоснованную критику, поскольку не поддерживается государством[37].

Феномен фактических источников права объясняется такими объективными свойствами нормы права, как ее социальность, коллективность и обязательность. Раскрывая эти понятия, Л. О. Мурашко отмечает, что норма социальна, поскольку ее соблюдение обеспечивается обществом, заинтересованным в обязательности предъявляемого требования, основой которого выступает природная или социальная необходимость. По мнению данного автора, коллективизм в норме выражается через коллективные представления о должном, коллективная деятельность обусловливает обязательность норм для соответствующего коллектива[38]. Не случайно в словаре русского языка норма определяется как обычный, общепринятый, обязательный порядок, состояние чего-либо[39].

Таким образом, признание, например, такого источника права, как постановления Пленума Верховного Суда, при достаточном наличии прочих аргументов необходимо связывать с коллективным представлением судей о правильных подходах к разрешению юридических дел, которое обязывает всех судей следовать установленной судейским корпусом практике. Подобные выводы вполне обоснованны с точки зрения как социологии, так и теории права[40].

Наличие фактических источников права тесно связано с психологией человека, поскольку особенностью его поведения является ориентация в рамках данного поведения в основном на свои потребности, в том числе и при рассмотрении вопроса о признании неких явлений источниками права[41].

На основании вышеизложенного можно разделить источники права по способу их признания государством на следующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых государством, де-юре признаваемые им, соответствующие некоей заранее установленной, требуемой форме; 2) фактические, де-факто признаваемые государством, используемые в практике государственных органов.

Практика государственных органов способна существенно повлиять на правовой статус соответствующих явлений. М. С. Гринберг пишет: «Закон сам по себе не стоит ничего, ибо не может самореализоваться вне действий властных структур, применяющих его, а тем более в условиях их противодействия, часто выливающегося в сужение пределов уголовного и иного закона»[42]. А. Ф. Шебанов справедливо полагает, что нормы права являются таковыми не потому, что они стали результатом правотворческой деятельности, а потому, что государство обеспечило их выполнение своей принудительной силой[43].

В связи с этим источниками права следует признавать все то, что фактически содержит нормы права. Если государство формально не признает явление в качестве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление все же следует рассматривать как источник права. Этот вывод вполне может быть применим и в рамках конкретной отрасли права, в том числе в уголовном праве. Так, соответствующее явление, например Конституция РФ, формально не признается в качестве источника норм уголовного права, но наличие в ней указанных норм позволяет относить данный правовой акт к числу фактических источников уголовного права.

Возможность существования фактических источников права напрямую вытекает из понятия нормы права. В науке нормой права признается правило поведения, установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения[44]. При этом не оговаривается, в какой форме государство может признавать норму права. Поэтому не следует формой права ограничивать его содержание, что было бы искусственным и неоправданным. А. Ф. Шебанов по этому поводу пишет: «Существенная связь между внешней формой и содержанием права заключается также в определяющей роли содержания. Именно содержание обусловливает в первую очередь социальную эффективность воздействия права на общественное развитие»[45]. Указанный автор обоснованно отмечает, что «форма права сама по себе еще не создает его общеобязательности», которая создается именно государством[46].

Доказательством отнесения определенного явления к источникам норм права служит в основном судебная практика, поскольку суд – единственный орган государственной власти, который в спорных ситуациях уполномочен определить природу соответствующего явления. Что обязательно для суда, то обязательно, по сути, для всех. Не случайно Б. А. Кистяковский заметил: «Суд есть то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право»[47]. Нормой права становится все то, что берет под свою защиту государство, в том числе суд[48].

Форма права не может предопределить вопрос об отнесении явления к числу источников права. Облеченное в требуемую форму положение зачастую оказывается ненормативным, поскольку не в состоянии реализовывать регулятивную функцию, присущую норме права. Этот факт исключает возможность отнесения подобных положений к социальным, в том числе правовым, нормам[49].

Таким образом, следует признать, что источниками права в формальном (юридическом) смысле выступают только те явления, которые включают в себя нормы права.

Далее мы переходим к рассмотрению социальных источников права, которым уделяется не так много внимания в общей теории права[50]. Указанная разновидность источников имеет большое значение, в том числе применительно к уголовному праву[51]. Следует констатировать отсутствие единства мнений по вопросу об определении понятия социального источника права.

Одни авторы отождествляют указанные источники с субъективными представлениями [52].

Другие ученые полагают, что социальными источниками права являются общественные отношения[53]. Указанная позиция, как нам представляется, вытекает и из конституционных положений. В соответствии с ч. 1, 2 ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. В социологическом аспекте понятию «народ» тождественно понятие «общество». Поскольку норма права санкционируется или устанавливается государственной властью, следует рассматривать ее как проистекающую из общественных отношений.

Третья группа авторов под социальными источниками права понимает условия жизни общества как социальные факты, определяющие появление и действие права[54].

Наконец, четвертая точка зрения заключается в том, что к указанным источникам следует относить факторы, влияющие на право-образование. Так, А. Нашиц предлагает понимать под социальным источником права совокупность факторов, которые, будучи внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющими ее, ориентируют эту деятельность, ограничивают действия законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм[55]. А. Нашиц выделяет следующие правообразующие факторы, именуя их социальными источниками позитивного права: 1) естественную среду, в которой протекает бытие человека; 2) социально-экономическую, политическую и идеологическую среду; 3) человеческий фактор[56]. Сходной позиции придерживаются и другие ученые[57].

На наш взгляд, есть основания для отождествления выделенных учеными условий жизни общества и факторов, влияющих на право-образование.

Общественные отношения выражают только динамическую сторону процесса правообразования, тогда как существуют и иные явления, влияющие на него. Безусловно, объекты, находящиеся вне рамок общественных отношений, также оказывают влияние на формирование норм права.

Признание социальными источниками права только субъективных представлений существенно ограничило бы нас в исследовании понятия «источник права», поскольку субъекты правотворчества подвергаются воздействию как субъективных, так и объективных факторов. Вместе с тем мы не можем согласиться в полной мере и с авторами, которые рассматривают в качестве социальных источников права только явления материального мира[58]. Социальные источники права включают не только явления материального мира, но и психические процессы, происходящие в человеческом сознании, иные субъективные факторы, влияющие на правотворческий процесс и играющие определенную роль в процессе реализации права. Значение этих процессов уже давно признано в правовой науке[59]. Л. И. Петражицкий, О. Холмс, представители американской школы правового реализма совершенно справедливо обращали внимание на роль подсознания и других субъективных составляющих в процессе формирования и реализации норм права[60].

И действительно, обратившись к психологии и общей теории права, мы констатируем, что право как явление, формируемое в результате деятельности человека, подвергается воздействию всех тех факторов, которые влияют на поведение человека[61]. В связи с этим не вызывает сомнения тезис о том, что юридические нормы являются субъективными по своему содержанию, зависят от таких факторов, как наклонности, теоретические взгляды, религиозные убеждения, нравы, опыт и т. п.[62] Не следует недооценивать субъективные элементы, напрямую влияющие на формирование и реализацию правовых норм, в том числе во многом определяющие содержание оценочных понятий в уголовном праве, на что уже обращалось внимание в науке[63].

Значение социальных источников права проявляется в применении отдельных способов толкования норм права. Так, при использовании исторического способа толкования устанавливается смысл норм права, исходя из условий их возникновения. Такой способ предполагает установление социально-политического смысла нормы, выяснение социально-политической обстановки, сложившейся на момент ее толкования[64]. Это позволяет говорить о том, что соответствующие социально-политические факторы первоначально выступили в качестве социальных источников права.

Таким образом, социальные источники права – это факторы, влияющие на возникновение правовых норм, определяющие их содержание как в момент создания (правотворчества), так и в момент реализации указанных норм. Социальные источники права оказывают влияние на субъектов, участвующих в процессе создания и реализации норм права, формируя у них перспективно либо ретроспективно представление о норме права, ее содержании. Указанная взаимосвязь непременно должна учитываться при анализе содержания норм права.

Норма права – это стандарт социально одобряемого поведения, который первоначально формируется, как правило, в рамках норм иных социальных регуляторов и, прежде всего, в различных источниках религиозных и моральных норм. Изменение этих «материнских» социальных норм, социальных источников права, влечет изменение и содержания «дочерних» правовых норм. Указанная взаимосвязь имеет большое значение для правового регулирования. Так, ученые отмечают, что в отдельных случаях суды приспосабливают закон к изменившимся обстоятельствам, не предусмотренным законодателем[65]. Но нередко изменившиеся социальные источники права делают невозможной реализацию отдельных норм права.

А. В. Малько по этому поводу пишет: «Социальные интересы не только вызывают к жизни нормы права, но и “опровергают” некоторые из них»[66].

Как известно, право имеет общее с другими социальными регуляторами родовое начало. Следовательно, источник права должен также иметь определенное социальное содержание, что предопределено его генетическими особенностями, ведь зачастую правовым предписаниям предшествуют уже сложившиеся в жизни иные социальные нормы[67]. Подобное суждение актуально и для уголовного права[68]. Можно привести немало примеров, которые касаются закрепления в уголовном праве запретов, являвшихся ранее религиозными, моральными (например, запрет на кражу, дачу ложных свидетельских показаний, оскорбление, клевету и т. д.). Это объективно сложившаяся практика регулирования общественных отношений. С. С. Алексеев отмечает, что в процессе «расщепления» мононорм запреты воплощаются в нормах морали, морально-религиозных нормах, оттуда они воздействуют на общественную жизнь и таким образом «воспринимаются правом». В связи с этим, по его мнению, при формировании и развитии права «ближайшим источником юридического регулирования» выступают мораль и религия[69].

Право как явление культуры не может рассматриваться в отрыве от своих культурных основ. А. В. Бутаков обоснованно отмечает, что культурологический метод играет универсальную роль в системе методов социального нормирования, служит первоосновой существования и развития других аналогичных методов, обеспечивает социальный контроль над всем нормотворчеством. В случае, «когда… норма права по определенным параметрам не соответствует требованиям уже существующих культурных универсалий, метод превращается в некий “фильтр” на пути проникновения такой нормы в социальное пространство». При этом культурное пространство рассматривается им как основание для функционирования и репродукции каждого из видов человеческой деятельности, а значит, и соответствующего пространства, выступает как маточное пространство, нормы которого являются «тем воском, посредством которого создаются нормы различных видов человеческой деятельности»[70]. Таким образом, все виды человеческой деятельности, в том числе правотворчество, можно рассматривать как виды культурной деятельности человека. Сходные суждения высказывают и другие авторы[71].

Явления, содержащие социальные нормы, рассматриваются как источники права также вследствие институциональных начал в социально-нормативном регулировании. Поскольку правовые нормы выступают разновидностью норм вообще, им присущи общие для всех норм свойства[72]. Необходимость институциональной трактовки права как социального нормативного регулятора уже обосновывалась в научной литературе[73]. Если исходить из того, что право есть только вид социальных регуляторов, наряду с моралью, религией, политикой, иными социальными регуляторами, то необходимо констатировать, что право нельзя рассматривать в отрыве от данных регуляторов, поскольку они именно в своей системе совместно, а не по отдельности, реализуют свои функции. В данном случае право представляется как видовое понятие, а родовым является именно социальная нормативная система (существуют также понятия «система нормативного регулирования», «система нормативной культуры», «нормативная система культуры» и т. п.)[74]. В указанной системе правовые нормы активно взаимодействуют с иными социальными нормами[75]. В результате такого взаимодействия правовые и иные социальные нормы становятся тесно взаимосвязанными между собой, в том числе и по содержанию.

Содержание нормы права определяется не только правом, но и иными явлениями. Это вытекает из природы нормы права как разновидности норм вообще, имеющих стандартное (шаблонное) содержание[76]. В норме права как определенном шаблоне невозможно предусмотреть все заблаговременно[77]. Процесс правотворчества, который в основном осуществляется посредством восхождения от конкретного к абстрактному, не в состоянии охватить всего многообразия общественных отношений, поэтому затрагивает лишь наиболее существенные их черты[78]. Норма права в силу своей природы не может содержать абсолютно все признаки социально полезного поведения. Поэтому при применении правовая норма вступает во взаимодействие с иными социальными нормами, включающимися в таком случае опосредованно в правовое регулирование. Такая практика существовала еще на заре цивилизации, когда с появлением права «источник права… играл роль своего рода моста, соединяющего традиционные нормы с потребностями развития общества»[79]. Подобный подход пока еще применяется законодателем, например, при регулировании уголовно-правовых отношений посредством использования оценочных понятий в уголовном законодательстве, отсылающих часто к нормам иных социальных регуляторов, определяющим их содержание (например, понятия «особая жестокость» в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, «аморальное поведение потерпевшего» в ч. 1 ст. 107 УК РФ и т. д.).

В рамках взаимодействия между правом и иными социальными регуляторами праву не всегда принадлежит ведущая роль. Неправовые социальные нормы имеют также большое значение. Далеко не везде право в системе социального регулирования занимает ведущую позицию. Например, в странах Дальнего Востока (Китай, Япония и др.) право вовсе играет незначительную роль, дополняя мораль и философскую доктрину[80].

В науке существуют различные точки зрения на проблему классификации указанных социальных регуляторов[81]. В основном выделяются следующие виды социальных норм: 1) правовые; 2) моральные (нравственные); 3) обычаи; 4) нормы общественных организаций, корпоративные нормы; 5) религиозные нормы; 6) политические нормы[82]. Названные социальные нормы оказывают большое влияние на формирование и реализацию правовых норм.

Прежде всего нормы права всегда были и остаются тесно связанными с религиозными нормами[83]. Религиозные тексты стали, по сути, одними из первых письменных источников права[84]. Значение религиозных норм сейчас особенно заметно в религиозных правовых системах, в которых источниками права являются в основном религиозные источники[85]. Но велика роль указанных норм и в континентальной правовой семье, к которой принадлежит Россия. Право, в том числе уголовное, тесно связано с нормами христианской религии, а также ислама[86]. Нормы права «находят в религии нравственные опоры»[87]. Именно такие «опоры» и должны рассматриваться как разновидность социальных источников права, которые, безусловно, оказывают на него различное влияние[88]. Нередко религиозные нормы используются при создании правовых, в том числе уголовно-правовых, норм. Так, общеизвестно, что основные религии мира содержат запрет на совершение таких деяний, как убийство, кража, клевета, которые одновременно запрещены и в уголовном праве (например, ст. 105, 129, 158 УК РФ).

Моральные нормы также находятся в тесной взаимосвязи с правовыми нормами. Так, в книге первой Дигест Юстиниана записано изречение римского юриста Ульпиана: «Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом»[89]. Большое значение морали в социальном регулировании и ее тесная связь с правом являются общепризнанными. Ученые справедливо отмечают, что право во многом обосновано именно моралью, данные социальные регуляторы имеют общие существенные признаки, определяемые единой сферой общественных отношений, единое функциональное назначение как регуляторы общественных отношений, единые структурные элементы, единую категорию справедливости и т. д.[90]

Право закрепляет, охраняет, защищает от нарушений моральные нормы, которые признаются и разделяются всем обществом или большей его частью[91]. В результате правовые нормы становятся взаимоувязанными с охраняемыми моральными нормами. В связи с этим определенную часть норм права можно понимать и применять лишь с учетом соответствующих моральных норм (например, понятия действий, порочащих честь и достоинство человека, явного неуважения к общественному порядку), изменение моральных норм влечет изменение содержания норм права[92].

Следует сказать, что моральные нормы имеют особое значение в контексте отечественной правовой системы, поскольку «нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитном состоянии»[93].

Как известно, морали присуще изменяющееся содержание[94]. Это позволяет говорить об определенной изменчивости и содержания нормы права, которое меняется под воздействием изменения содержания связанных с нею соответствующих моральных норм. Подобное изменение норм морали может повлиять на само существование правовых норм, которые могут устареть в случае их несоответствия новым представлениям о нравственности[95].

Таким образом, социальные источники права тесно взаимосвязаны с нормами права, определяют их содержание в процессе создания и реализации.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова – факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права (социальные источники права); 2) в узком смысле слова – явления, в которых содержатся нормы права.

Предложенная классификация источников права вполне может быть использована в уголовном праве, а потому далее требуется рассмотреть вопрос об источниках норм уголовного права.

§ 2. Источники норм уголовного права

Прежде чем перейти к исследованию вопроса об источниках современного уголовного права России, представляется необходимым кратко остановиться на основных этапах исторического пути развития системы источников отечественного уголовного права.

Первоначально уголовно-правовые отношения на Руси регулировались обычными нормами. Обычай долгое время являлся ведущим источником уголовного права. К моменту образования Киевской Руси в древнерусском обществе господствовало обычное уголовное право, которое выражалось в судебных решениях, обрядах, обычаях, пословицах и поговорках[96].

С развитием русского государства в число источников уголовного права вошли различные нормативные акты (прежде всего, княжеские акты), а также судебные решения. Указанные источники права нашли свое отражение в таком историческом памятнике, как «Русская правда»[97]. Материалом для создания «Русской правды» также выступили обычаи и византийское право[98]. Наиболее ранними письменными памятниками русского права являются договоры Руси с Византией (911, 944, 971 гг.), которые содержали нормы уголовного права [99].

В Средние века основными источниками русского уголовного права становятся нормативные правовые акты, в том числе княжеское законодательство, акты Боярской думы, Земских соборов, распоряжения приказов, акты церковного права. Церковное уголовное право берет начало в X в. и находит свое выражение в церковных княжеских уставах, законодательных актах греческого церковного права[100], позднее его источниками выступали «Кормчая книга», «Правосудье митрополичье», «Стоглав» и др.[101]

В этот исторический период появляются также такие памятники русского уголовного права, как Псковская и Новгородская судные грамоты, Судебник 1497 г., Судебник 1550 г., Соборное уложение 1649 г.[102] Налицо преобладание нормативных правовых актов в системе источников уголовного права, которые все же остаются тесно связанными с судебной практикой, выступавшей одним из основных источников уголовного права вплоть до Уложения 1649 г.[103]

В XVII в. впервые в России появились военно-уголовные законы [104]. Это время в системе источников уголовного права ознаменовалось также уменьшением роли обычая, значение которого, по мнению Н. Д. Сергиевского, в России сохранялось до конца XVII в. Тем не менее Уголовное уложение 1903 г. все еще признавало обычай источником уголовного права в отношении инородцев[105]. В. В. Кулыгин считает, что обычай вытесняется из числа источников уголовного права, начиная с реформ Петра I, когда «усиливается значение внедряемых сверху законодательных актов, скопированных с западноевропейских образцов»[106].

В XVIII в. нормативный акт выходит на ведущие позиции в системе источников уголовного права[107]. В это время принимается Артикул воинский 1715 г.[108], который рассматривается как первый отечественный военно-уголовный кодекс.

Основными источниками русского уголовного права в XIX в. являлись Свод законов Российской империи 1833 г. (том XV), Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.[109]

Отмеченная тенденция возрастания роли закона в системе источников уголовного права не привела к исчезновению иных элементов данной системы. Так, в середине XIX в. В. Спасович выделял, наряду с Уложением о наказаниях, такие источники уголовного права, как уголовные законы военно-сухопутного и морского ведомств, церковные законы, а также обычное право инородцев[110]. Кроме того, существует мнение, что в тот период в России источником уголовного права признавался судебный прецедент[111].

В конце XIX – начале XX в. в русском уголовном праве начинает все больше утверждаться принцип «nullum crimen nulla poena sine lege»[112]. В 1903 г. принимается Уголовное уложение, которое было основным, но также не единственным источником русского уголовного права. Например, Н. Д. Сергиевский в качестве источников уголовного права в этот период предлагал рассматривать: 1) уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г., Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г., воинские уставы о наказаниях, карательные церковные законы, применяемые церковно-судебной властью, и т. д.); 2) обычай, т. е. юридическое правило, возникшее помимо законодательства и получившее, в силу вековой давности, значение обязательной нормы [113]. При этом Н. Д. Сергиевский различал два вида обычая как источника уголовного права: 1) народный обычай в тесном смысле, т. е. правило, вырабатываемое и устанавливаемое народом помимо писаного права; 2) судебный обычай, вырабатываемый судебными учреждениями, который является разъяснением закона и его пополнением в том объеме, в каком это допускается самим законом[114].

Н. С. Таганцев, в отличие от Н. Д. Сергиевского, не склонен рассматривать судебную практику как источник уголовного права, но при этом и не абсолютизирует значения Уголовного уложения 1903 г., указывая наряду с ним такие источники уголовного права, как обычай, Уложение о наказаниях 1845 г., законы, устанавливающие уголовную ответственность за отдельные преступления, военно-уголовные законы[115].

В 1917–1919 гг. в России источниками уголовного права выступали постановления Временного правительства, обращения к населению советского правительства, постановления съезда Советов, декреты, наказы местных Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов, инструкции Наркомюста, судебная практика[116]. Не утрачивает в этот период своего значения и судебный прецедент. В 20-х годах XX в. в России ученые считали его ведущей формой правотворчества[117]. Признание возможности применения социалистического правосознания после революции 1917 г., наряду с институтом аналогии в соответствии со ст. 10 УК РСФСР 1922 г., некоторые авторы рассматривают как санкционирование возможности применения судебного прецедента[118].

Затем советская нормотворческая практика полностью переориентировалась на нормативный правовой акт, который станл ведущим источником уголовного права. Первым систематизированным советским уголовным законом стали принятые Наркомюстом РСФСР Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., которые были попыткой обобщения практики судов и трибуналов. Далее последовали УК РСФСР 1922 г.[119], отдельные уголовные законы, в том числе: Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., Положение о воинских преступлениях 1924 г.[120], УК РСФСР 1926 г.[121], различные постановления ЦИК и СНК. Причем последние являлись подзаконными актами и вместе с тем часто содержали уголовно-правовые нормы[122].

Во время Великой Отечественной войны основным источником уголовного права становится законодательство военного времени, комплексно регулировавшее общественные отношения, в том числе и уголовно-правовые. Часто в одном акте содержались нормы трудового, административного, уголовного, гражданского и других отраслей права. Например, в постановлении Государственного Комитета Обороны от 19 октября 1941 г. «О введении осадного положения в г. Москве» ограничивалось уличное движение, регулировались вопросы охраны порядка в Москве, привлечения к уголовной ответственности нарушителей порядка, а также предусматривался расстрел на месте провокаторов, шпионов, прочих агентов врага, призывающих к нарушению порядка[123]. Можно привести и другие аналогичные примеры[124].

Следующим этапом явилось принятие Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., законов об уголовной ответственности за государственные преступления, об уголовной ответственности за воинские преступления, УК РСФСР 1960 г.[125] и Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.[126]

Такая ориентация на нормативный акт полностью исключала возможность официального признания судебного прецедента одним из источников уголовного права. В то же время данная проблема актуализировалась наличием вопроса о правовой природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР[127].

Вопреки принципу «nullum crimen nulla poena sine lege», подзаконные акты в уголовном законодательстве СССР играли весьма значительную роль. Указы Президиума Верховного Совета СССР, хотя и носили подзаконный характер, являлись широко распространенными источниками уголовного права, осуществляя конкретизацию уголовного закона путем формулирования дополняющих его нормативных положений[128].

Попытка законодательно определить круг источников уголовного права была предпринята в ст. 2 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., согласно которой круг актов уголовного законодательства ограничивался данными Основами, общесоюзными законами, устанавливающими ответственность за отдельные преступления, УК союзных республик. Однако эта попытка окончилась неудачей. Указы Президиума Верховного Совета СССР, содержащие нормы уголовного права, принимались и после принятия данных Основ уголовного законодательства, формально не предусматривавших наличия подобных нормативных актов[129]. Например, уголовно-правовые положения содержались в указах Президиума Верховного Совета СССР от 4 марта 1965 г. «О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности и военных преступлениях, независимо от времени совершения преступлений», от 10 августа 1979 г. «О порядке выполнения обязательств, вытекающих для СССР из Конвенции о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются»[130].

Ученые, рассматривая вопрос о перечне источников уголовного права, существовавших во время действия УК РСФСР 1960 г., в своих исследованиях также не ограничивались рамками указанной выше ст. 2 Основ уголовного законодательства. Так, В. П. Коняхин предлагал считать, помимо УК РСФСР 1960 г., источниками уголовного права: 1) указы Президиума Верховного Совета СССР; 2) УПК РСФСР и ИТК РСФСР; 3) руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР (РСФСР)[131]. И. И. Солодкин в состав советского уголовного законодательства того времени включал:

1) общесоюзные уголовные законы: а) Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.; б) Закон об уголовной ответственности за государственные преступления 1958 г.; в) Закон об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г.; г) отдельные общесоюзные уголовные законы, устанавливающие ответственность за иные преступления, посягающие на интересы СССР (в том числе отдельные указы Президиума Верховного Совета СССР); д) общесоюзные законы, содержащие, наряду с иными нормами, отдельные нормы уголовно-правового характера;

2) уголовные законы отдельных союзных республик[132].

При всей неоднозначности советской нормотворческой практики в сфере уголовного права следует констатировать, что в законодательстве того времени (ст. 2 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., ст. 2 УК РСФСР 1960 г.) допускалось наличие нескольких нормативных правовых актов, относящихся к источникам уголовного права.

Наконец, в 1996 г. был принят современный УК РФ, который является уникальным в своем роде нормативным правовым актом, претендующим на статус единственного источника уголовного права РФ.

По указанным выше причинам мы не можем, во-первых, согласиться с наличием традиции существования единственного источника уголовного права в России[133], во-вторых, признать достаточно обоснованными попытки воплотить в жизнь эту идею, которая исторически не в полной мере соответствует потребностям уголовно-правового регулирования.

Далее рассмотрим вопрос о современных источниках уголовного права России. Уголовное право есть отрасль права, состоящая из уголовно-правовых норм[134]. Поэтому в исследовании при указании на источники данной отрасли мы будем использовать понятия «источник уголовного права» и «источник норм уголовного права» как синонимы [135].

В настоящее время государством точно определена требуемая форма выражения норм уголовного права – уголовный закон, что рассматривается, например, С. Л. Зивсом как одна из предпосылок законности. По его мнению, уголовно-правовые нормы должны облекаться только в форму закона[136], что, как нам представляется, не исключает возможности появления иных источников уголовного права, круг которых в конечном счете определяется, исходя из потребностей общества, а не только лишь требований государства.

Следует выразить сомнения в обоснованности попытки ограничения круга источников уголовного права только уголовным законом, которая встречает поддержку среди ученых[137]. Сторонники данной точки зрения также полагают, что отдельные нормативные положения уголовно-правового характера, которые содержатся в законодательных актах, относящихся к другим отраслям права, в том числе в уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном законодательстве, включаются в уголовный закон. По их мнению, уголовный закон может содержать одну или несколько уголовно-правовых норм[138].

Указанное суждение небесспорно, поскольку при таком подходе в рамки уголовного законодательства безосновательно включаются нормативные акты различной отраслевой принадлежности, имеющие иной предмет регулирования, что противоречит понятию отрасли законодательства. Кроме того, представляется неточным подход к понятию законодательства, при котором в него включаются как собственно нормативные правовые акты, так и отдельные их части[139]. В этом случае происходит подмена основного элемента отрасли законодательства, которым становится не нормативный правовой акт, а отдельное нормативное предписание, что не укладывается в понятие законодательства. У нас есть основания полагать, что уголовное законодательство имеет иной состав и не является единственным источником уголовного права.

Основным аргументом сторонников признания УК РФ единственным источником уголовного права служат положения ч. 1 ст. 1, ст. 3 УК РФ, согласно которым уголовное законодательство состоит только из УК РФ, определяющего преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, включающего новые законы, предусматривающие уголовную ответственность. Вместе с тем мы предлагаем согласиться с мнением, что перечисленные нормы в большей степени направлены на своеобразное определение роли указанного законодательного акта, реализуемых им функций. Например, Н. С. Таганцев, обращаясь к ст. 1 Уголовного уложения, в соответствии с которой преступным может быть признано только деяние, запрещенное уголовным законом, отмечал, цитируя Объяснительную записку к Уголовному уложению, что подобное определение преследует цель устранить возможность «облагать наказаниями поступки хотя и сходные с какими-либо преступными деяниями, но прямо в законе не воспрещенные»[140]. Поэтому можно согласиться с тезисом, что категоричность уголовно-правовой формулировки принципа законности носит во многом функциональный, а не абсолютный характер[141]. В отмеченных положениях УК РФ формулируется уголовно-правовая гарантия соблюдения прав и свобод человека и гражданина при установлении преступности и наказуемости деяний, которая заключается в воспрепятствовании нарушению данных прав и свобод путем принятия актов, не включающихся в УК РФ и ухудшающих положение лиц, совершивших общественно опасные деяния. Вместе с тем эта гарантия не исключает необходимости корректировки уголовного закона в целях улучшения положения названных лиц, развития норм УК РФ в других источниках уголовного права. В связи с этим можно согласиться с теми авторами, которые призывают «отказаться от ставшего догмой указания на УК как на единственный источник отрасли уголовного права»[142].

В науке уже давно существует точка зрения о множественности источников уголовного права. Так, М. Д. Шаргородский предлагал различать источники уголовного права, включающие нормы, которые не создают новые составы преступлений и потому не отличаются от источников иных отраслей права, и источники уголовного права, которые предусматривают новые составы преступлений и имеют специфические черты. По его мнению, источниками уголовного права следует также считать подзаконные акты высшего исполнительного органа государственной власти, которые: 1) устанавливают нормы в пределах бланкетных санкций, ранее определенных в уголовном законе; 2) содержат ссылки на уголовный закон[143].

А. С. Шляпочников высказал мнение о том, что специальным источником уголовного права могут быть, кроме закона, иные акты органов государственной власти общенормативного характера, когда сам уголовный закон на них ссылается (например, Закон о преступлениях против военной службы)[144].

В последнее время растет число авторов, высказывающихся в пользу расширения перечня источников уголовного права[145]. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, к источникам уголовного законодательства, помимо УК РФ, относятся: 1) конституционные положения уголовно-правового характера; 2) уголовно-правовые положения международных договоров РФ, не требующих принятия внутригосударственных актов применения; 3) отдельные нормативные акты СССР, сохраняющие свое действие на территории России; 4) нормативные акты об уголовной ответственности за преступления против военной службы, которые рассчитаны на применение в военное время; 5) уголовные законы, утратившие силу относительно деяний, совершенных в последующем, но распространяющиеся на деяния, совершенные в прошлом[146].

Н. Ф. Кузнецова источниками уголовного права предлагает признать: 1) уголовное законодательство; 2) Конституцию РФ; 3) ратифицированные международные договоры в сфере уголовно-правовых отношений[147].

Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов выделяют следующие источники уголовного права: 1) Конституцию РФ; 2) общепризнанные принципы и нормы международного права; 3) федеральные и федеральные конституционные законы РФ, в том числе УК РФ; 4) постановления Пленума Верховного Суда РФ[148].

Кроме того, существует мнение, что к числу источников уголовного права, помимо УК РФ, необходимо относить судебный прецедент и правовой обычай[149].

Уголовное право как отрасль ограничено предметом правового регулирования. В состав данной отрасли не могут включаться нормы, регулирующие иные общественные отношения. Поэтому источником уголовного права РФ можно признать только такое явление, которое включает нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения в Российской Федерации[150]. Вместе с тем нет оснований для включения в перечень источников норм уголовного права тех источников права, которые содержат нормы, регулирующие данные отношения в исключительных случаях, в силу иерархии юридических норм. Здесь мы имеем в виду нормы государственного, международного права универсального характера, не имеющие отраслевой специфики, которые выполняют некую гарантирующую функцию, связанную в основном с обеспечением прав и свобод человека и гражданина.

Так, источники права, которые содержат конституционные нормы, относящиеся к отрасли государственного права, могут применяться в уголовно-правовом регулировании в случаях, когда уголовно-правовые нормы противоречат конституционным нормам[151]. Но отсюда еще не следует, что конституционные нормы становятся при этом уголовно-правовыми, их отраслевая принадлежность и функциональное назначение остаются прежними. Источники права, содержащие только такие нормы, не могут включаться в систему источников уголовного права. Поэтому необходимо согласиться с Н. Д. Дурмановым в том, что конституционные нормы, являющиеся юридической основой уголовных законов, сами не могут быть отнесены к таковым[152]. Этот вывод справедлив и в отношении универсальных норм международного права, не имеющих основной функцией регулирование уголовно-правовых отношений.

Одна и та же норма права не может принадлежать сразу нескольким отраслям права. Иное противоречило бы тезису о наличии у каждой отрасли права собственных предмета и метода правового регулирования, например, закрепленное в ст. 54 Конституции РФ правило обратной силы закона, которое применяется не только в уголовном праве, но и в административном праве и иных отраслях отечественного права. Это, безусловно, в чистом виде норма государственного права, аналоги которой существуют в иных отраслях права. Вместе с тем, если отраслевые положения противоречат данной норме, именно она и подлежит применению.

Несомненно, что уголовное право тесно связано с иными отраслями права. Так, Н. И. Пикуров обоснованно выделяет два вида межотраслевых связей с участием уголовного права: 1) вертикальные иерархические, складывающиеся между уголовным правом и конституционным, международным правом, в которых уголовное право выступает как подчиненная отрасль; 2) горизонтальные, возникающие между уголовным правом и гражданским, административным правом, которые составляют нормативную инфраструктуру уголовного права[153]. Но подобная взаимосвязь вовсе не свидетельствует о слиянии указанных отраслей права, наличии у них общих норм.

С учетом сделанных выше выводов мы предлагаем под источником норм уголовного права понимать явление правовой действительности, облеченное в определенную форму, признаваемое государством, содержащее уголовно-правовые нормы либо их элементы, которые регулируют уголовно-правовые отношения в Российской Федерации и относятся к ее правовой системе.

На наш взгляд, можно выделить следующие источники норм уголовного права.

Во-первых, это законодательство. В данную категорию источников включается, прежде всего, уголовное законодательство, состоящее из нормативных правовых актов, содержащих уголовно-правовые нормы, которое должно рассматриваться как основной, ведущий, но не единственный источник уголовного права. Кроме того, само уголовное законодательство не может ограничиваться только УК РФ 1996 г. К источникам уголовного права относятся также акты иных отраслей законодательства, в том числе Конституция РФ, отдельные федеральные законы, решения, принятые на референдуме Российской Федерации, акты законодательства РФ военного времени.

Во-вторых, в качестве источников уголовного права необходимо рассматривать источники международного права.

В-третьих, источниками уголовного права следует признать решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

В соответствии с предложенной нами выше классификацией источников права по такому основанию, как способ их признания государством, источники норм уголовного права также могут быть классифицированы по данному основанию следующим образом: 1) формальные, к которым относится только УК РФ – единственный акт, соответствующий требованиям к форме выражения норм уголовного права, изложенным в ст. 1, 3 УК РФ; 2) фактические, включающие в себя иные акты уголовного законодательства, акты других отраслей законодательства, решения, принятые на референдуме РФ, акты законодательства РФ военного времени, источники международного права, решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ. Более подробно указанные источники уголовного права будут рассматриваться в главе 2 настоящей работы.

Далее в рамках исследования системы источников уголовного права целесообразно сформулировать принципы ее построения. Системный подход позволяет установить те устойчивые динамические связи, которые существуют между рассматриваемыми источниками, определить роль каждого элемента в функционировании указанной системы.

В основном у совокупности источников права выделяются такие свойства, как системность и иерархичность[154]. По мнению Г. И. Муромцева, источники права образуют систему, отличающуюся иерархическим принципом построения, «при котором каждый из нисходящих источников права действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников»[155]. Между тем указанными выше свойствами охватывается не вся специфика совокупности источников уголовного права.

Признавая такое свойство, как системность источников права, мы хотели бы обратить внимание на принципы построения соответствующей системы применительно к уголовному праву. Система источников уголовного права должна строиться последовательно на основе предметного, иерархического, логического и функционального принципов, содержание которых заключается в следующем.

Предметный принцип отражает значимость отраслевого предмета правового регулирования. В систему источников уголовного права могут включаться только те явления, которые содержат нормы, регулирующие общественные отношения в соответствии с предметом правового регулирования уголовного права, т. е. уголовно-правовые нормы.

Согласно иерархическому принципу источники уголовного права должны располагаться в системе в соответствии с их юридической силой, начиная от имеющих большую юридическую силу к имеющим меньшую юридическую силу.

Логический принцип подразумевает, что источники уголовного права в системе располагаются по степени абстрактности содержащихся в них норм, начиная от более общих, абстрактных, к менее абстрактным, казуистичным. Такова логика построения системы права. «В праве переход от одной нормы к другой представляет собой саморегулируемый процесс; норма действует, так как она является исполнением более общей нормы: последняя, в свою очередь, действует, поскольку она представляет собой исполнение еще более общей»[156].

Функциональный принцип предусматривает, что каждый источник в силу своего специфического содержания в системе осуществляет определенную функцию. Под функцией в данном случае понимаются те направления, по которым в рамках уголовно-правового регулирования реализуют свои задачи соответствующие источники уголовного права. Такой подход создает возможности для установления специфических характеристик конкретного источника уголовного права, его взаимосвязи с другими источниками, определения роли данного источника в уголовно-правовом регулировании.

На основании вышеизложенного система источников уголовного права может быть представлена следующим образом.

В систему источников уголовного права, прежде всего, входит Конституция РФ, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Конституция РФ, согласно общеизвестным положениям, является основой российской правовой системы, базой всего законодательства. Кроме того, данный акт содержит отдельные уголовно-правовые нормы. В. В. Тирский справедливо заметил, что конституционные положения «конкретизируются в уголовном законе» и определяют пределы уголовно-правовых ограничений[157]. Таким образом, функция, реализуемая указанным источником, заключается в установлении концептуальных основ уголовно-правового регулирования, создании условий для обеспечения прав и свобод человека и гражданина в уголовно-правовых отношениях, в разрешении коллизий между конституционными нормами и нормами уголовного права, в регулировании отдельных уголовно-правовых отношений.

В основу системы источников уголовного права также должны быть положены источники международного права, в том числе международные договоры РФ, источники, содержащие общепризнанные принципы и нормы международного права. Функция данного источника заключается в установлении основных начал уголовно-правового регулирования, имеющих международное значение, в обеспечении соблюдения естественных прав и свобод человека, борьбы с преступлениями, создающими угрозу международной безопасности[158]. Кроме того, нормы международного права применяются для восполнения пробелов в уголовном законодательстве и разрешения коллизий между международным правом и уголовным правом РФ[159].

Решения, принятые на референдуме Российской Федерации, по своей юридической силе уступают вышеназванным источникам. Исходя из ч. 3 ст. 3 Конституции РФ, ст. 3, 40 Федерального конституционного закона от 10 октября 1995 г. № 2-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации»[160], данные акты также должны рассматриваться как источник уголовного права в случае наличия в их содержании уголовно-правовых норм. Этот источник призван осуществлять функцию по непосредственному регулированию народом Российской Федерации уголовно-правовых отношений.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 15 Конституции РФ следующим в иерархии источников уголовного права следует назвать уголовное законодательство, функция которого заключается в том, что оно предусматривает уголовную ответственность, т. е. устанавливает основания и принципы уголовной ответственности, определяет деяния, признаваемые преступлениями, меры уголовно-правового характера за совершение преступлений.

Акты иных отраслей законодательства, в том числе отдельные федеральные законы и иные нормативные правовые акты, акты законодательства Российской Федерации военного времени, являются следующим по значимости источником уголовного права. Их функция состоит в обеспечении реализации положений УК РФ. Законодательство РФ военного времени направлено также на регулирование уголовно-правовых отношений, связанных с совершением преступлений в военное время или в боевой обстановке.

Решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ также следует рассматривать как источники уголовного права России. Функция указанных источников заключается в восполнении пробелов в уголовном законодательстве в целях улучшения положения лиц, совершивших общественно опасные деяния, в развитии положений уголовного законодательства, обеспечении соответствия уголовного законодательства вышестоящим источникам уголовного права.

В рамках предложенного выше подхода не размывается значение уголовного законодательства, специфические функции которого не должны осуществляться иными элементами системы источников уголовного права. При этом указанная система, как нам представляется, в большей степени соответствует правовой реальности, потребностям уголовно-правового регулирования.

На основании сформулированных выводов может быть предпринята попытка разрешения проблемы конкуренции норм уголовного права и иных отраслей права, в особенности административного права[161]. Указанная конкуренция норм, на наш взгляд, отсутствует, поскольку соответствующие нормы, конкурирующие с нормами уголовного права, имеют иную отраслевую принадлежность[162]. Данные нормы содержатся в нормативных правовых актах, которые имеют другой предмет правового регулирования, не включаются в систему источников уголовного права, не содержат норм, состоящих с нормами уголовного права в иерархических отношениях, что наблюдается во взаимодействии уголовного права с государственным и международным правом.

Полагаем, что на таком понимании данной проблемы основана и практика Конституционного Суда РФ. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 5 июня 2003 г. № 217-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части первой статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации» прямо отмечается, что принятие нового административного закона не означает устранения или смягчения уголовной ответственности за совершение соответствующего деяния[163].

Определением Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 г. № 375-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Смирнова Игоря Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 188 и частью первой статьи 194 Уголовного кодекса Российской Федерации» было отказано в принятии к рассмотрению жалобы, касающейся оспаривания конституционности ч. 1 ст. 188 и ч. 1 ст. 194 УК РФ, предписывающих ответственность за контрабанду и уклонение от уплаты таможенных платежей, которые, по мнению заявителя, не содержат согласованного с нормами таможенного законодательства определения понятий «контрабанда» и «уклонение от уплаты таможенных платежей». В обоснование своего решения Конституционный Суд РФ отметил, что установление соотношения различных законодательных положений, выбор норм, подлежащих применению в конкретном деле, не входят в его компетенцию. По нашему мнению, Конституционный Суд РФ, не установив нарушения конституционных прав гражданина в приведенном выше примере, косвенно отказался признать возможность регулирования уголовно-правовых отношений нормами иной отраслевой принадлежности[164].

Таким образом, КоАП РФ, Гражданский кодекс РФ и иные нормативные правовые акты, не содержащие уголовно-правовых норм, не могут регулировать уголовно-правовые отношения, в том числе применяться при определении наличия состава преступления, за исключением случаев, когда к таким актам отсылают бланкетные диспозиции уголовно-правовых норм. Но наличие такой отсылки не означает их включения в систему источников уголовного права, поскольку данный факт не влияет на отраслевую принадлежность содержащихся в них норм.

При этом необходимо отметить, что указанные выше акты имеют приоритет в пределах своего предмета правового регулирования. Следует согласиться с Н. И. Пикуровым в том, что «имплантированный в уголовное право» термин должен употребляться в том значении, в каком он используется при регулировании общественных отношений, с которыми он связан[165]. Аналогичной точки зрения придерживаются и другие ученые[166].

В рамках настоящего исследования необходимо рассмотреть вопрос об отнесении к числу источников уголовного права принципов права, представляющих собой главные исходные положения, на основе которых разрабатываются конституции и другие законы, а также производится их реализация[167].

Существуют две точки зрения на указанную проблему. Одни авторы предлагают рассматривать принципы права как один из источников права. Так, Г. И. Муромцев отмечает, что принципы права признаются источниками права в странах, правовые системы которых следуют естественно-правовой доктрине. Суды в случае пробелов в праве могут выносить решения на основе этих принципов. Названный автор полагает, что с принятием Конституции РФ в России впервые принципы права признаны источниками права[168]. Сторонники данной точки зрения также обращают внимание на использование принципов права в практике Конституционного Суда РФ[169].

Существует и другое мнение, согласно которому принципы права не могут признаваться источниками права. Например, Т. В. Кленова полагает, что принципы права являются научной абстракцией[170]. Кроме того, звучит обоснованная критика самой естественно-правовой концепции права, которая обосновывает существование указанных выше источников[171].

Действительно, Конституционный Суд РФ в своих решениях зачастую ссылается на принципы права. Данный судебный орган активно использует общеправовые и конституционные принципы юридического равенства, неприкосновенности собственности и свободы договора, соответствия требованиям справедливости, принципы юридической (в том числе уголовно-правовой) ответственности, такие как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм[172]. При этом Конституционный Суд РФ обращается только к тем принципам, касающимся уголовно-правовой ответственности, которые закреплены в УК РФ.

И все же представляется, что принципы права не могут рассматриваться в качестве источников уголовного права. Как известно, принципы права находят свое выражение, в правосознании, правовых нормах и правоотношениях[173]. При этом принципы права, существующие в правосознании и правоотношениях, могут быть рассмотрены в рамках социальных источников уголовного права, а закрепленные в нормах права, они являются не формой их выражения, а, скорее, содержанием последних. Поэтому у нас нет оснований для включения принципов права в систему источников норм уголовного права.

Предложенная система источников отечественного уголовного права характерна для настоящего времени. Вместе с тем общественные отношения в силу своей динамичности в некоторых ситуациях требуют более оперативного правотворчества, учитывающего особенности конкретной ситуации. Такими ситуациями могут рассматриваться вступление государства в войну, массовые гражданские беспорядки, глобальные стихийные бедствия и т. п. Указанные ситуации характеризуются такими свойствами, как непредвиденность и чрезвычайность. Субъект правотворчества не в состоянии заранее предусмотреть их возникновение, предварительно урегулировать возникающие в связи с этим общественные отношения. Нормы права в таких случаях формулируются после наступления соответствующих событий. Не является исключеним и уголовное право, которое в подобные периоды существенно изменяется содержательно при неизменности требуемых форм его выражения.

На основании изложенного можно разграничивать ординарные и экстраординарные источники уголовного права по такому основанию, как характер обстановки, в которой они принимаются. Вторая группа источников характеризуется тем, что принимается после возникновения какой-либо непредвиденной чрезвычайной ситуации, угрожающей обществу и государству (например, война, стихийное бедствие в больших масштабах и т. д.), действует в пределах времени существования данной ситуации. При этом указанная группа источников обычно не соответствует заранее установленной форме существования источников уголовного права, является разновидностью фактических источников норм уголовного права. Ординарными следует признать все иные источники уголовного права.

Мы находим немало примеров существования экстраординарных источников уголовного права. Так, в 1917–1919 гг. во время гражданской войны экстраординарными источниками уголовного права выступали постановления Временного правительства, постановления съезда Советов, инструкции Наркомюста, не соответствовавшие какой-либо форме, предусмотренной на тот момент законодательством[174]. В период Великой Отечественной войны источниками уголовного права выступали такие акты, как постановления Государственного Комитета Обороны, постановления СНК СССР и ЦК ВКП(б)[175].

Таким образом, под источниками норм уголовного права следует понимать явления правовой действительности, облеченные в определенную форму, признаваемые государством, содержащие уголовно-правовые нормы либо их элементы, регулирующие уголовно-правовые отношения в Российской Федерации и относящиеся к ее правовой системе.

УК РФ не может рассматриваться как единственный источник норм уголовного права, к которым также необходимо относить Конституцию РФ, источники, содержащие общепризнанные нормы и принципы международного права, ратифицированные международные договоры РФ, решения, принятые на референдуме РФ, уголовное законодательство РФ, отдельные акты иных отраслей законодательства РФ, в том числе законодательства РФ военного времени, решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Необходимо отметить, что уголовное право как отрасль российского права имеет не только источники норм, но и социальные источники. В связи с этим следует рассмотреть вопрос о содержании понятия «социальный источник уголовного права».

§ 3. Категория социальных источников уголовного права

Подход к понятию источника уголовного права, при котором исследуются только источники норм указанной отрасли права, не позволяет нам выявить факторы, влияющие на процесс формирования уголовно-правовых норм, а также их реализации. В. П. Казимирчук и В. Н. Кудрявцев обоснованно считают, что задачей юридической науки является изучение права в жизни[176]. Следует согласиться также с тезисом, что «познание норм уголовного права не может осуществляться изолированно, лишь из самих себя, вне связи с социально-политическими задачами соответствующего правового регулирования»[177].

Узконормативный подход к понятию источника уголовного права лишает нас возможности полностью выявить действительное содержание норм уголовного права, неразрывно связанное с их социальными источниками, что существенно осложняет возможность правильного понимания и применения данных норм. Поэтому необходимо рассмотреть понятие социального источника уголовного права в целях определения всех тех явлений, которые помогают установить содержание уголовно-правовой нормы, связанное с явлениями, лежащими вне отраслевой правовой материи.

Согласно сделанным выше выводам предлагаем под социальными источниками уголовного права понимать явления, влияющие на возникновение уголовно-правовых норм, определяющие их содержание как в момент создания (правотворчества), так и в момент реализации указанных норм.

Нормы уголовного права часто не содержат исчерпывающих признаков тех общественных отношений, которые ими охраняются. Данные признаки имеются в нормах других отраслей права либо в нормах иных социальных регуляторов (мораль, религия и т. д.). На этом основании можно различать юридическое и социальное содержание норм уголовного права. При этом первое ограничивается теми признаками правила поведения, которые закреплены непосредственно в нормах уголовного права, а второе, более обширное по объему, определяется социальными источниками уголовного права.

Проблема социальных источников уголовного права нашла свое отражение в трудах отдельных авторов, которыми были сделаны выводы о том, что социальные источники уголовного права (факторы, вызывающие к жизни уголовный закон, объективные социальные закономерности и потребности, господствующая идеология, общественная психология, правовые традиции, а также все стороны духовной национальной культуры): 1) социально обусловливают форму уголовно-правовых предписаний[178]; 2) оказывают непосредственное влияние на содержание и форму уголовно-правовых запретов, определяют содержание уголовного закона посредством сознания и воли законодателя[179]. Между тем есть основания для исследования соответствующих явлений и в иной плоскости.

Особое значение в контексте анализируемых явлений имеет культурологический аспект. Уголовное право, безусловно, один из культурных феноменов. Его связь с культурой объективна. Как отмечает В. В. Кулыгин, уголовное право не может рассматриваться как самодостаточная система, поскольку функционирует в определенной социокультурной среде, которая оказывает влияние на все параметры регулирования уголовным правом общественных отношений[180]. Не вызывает сомнения наличие отмеченных указанным автором этнокультурных основ уголовного закона[181].

Культура имеет большое значение для правотворчества в уголовном праве. А. Жалинский и А. Рерихт на примере Германии и Нидерландов убедительно продемонстрировали, что существующие культурные барьеры могут помешать применению взаимно заимствованных норм. Они пишут: «Уголовно-правовая норма может быть реализована, только если общество осуждает запрещаемое поведение, которое стоит за уголовно-правовой нормой. Нет согласия по этому поводу – норма не действует»[182]. Этим подчеркивается тесная взаимосвязь уголовного права и всей совокупности иных культурных явлений, составляющих социальные источники уголовного права.

В науке делаются попытки систематизировать социальные источники уголовного права. Так, З. А. Незнамова считает, что под материальными источниками уголовно-правовых норм следует понимать: 1) государственную власть, так как правотворческая деятельность является разновидностью государственной деятельности; 2) правосознание; 3) обычай; 4) Конституцию РФ, поскольку она не включает уголовно-правовых норм, но определяет их содержание; 5) общепризнанные принципы и нормы международного права, поскольку они часто не определяют деяние как преступление, а выражают только намерение государства бороться с общественно опасными явлениями, не содержат санкции, не конкретизируют меру воздействия на преступника[183].

Приведенное мнение представляется не вполне справедливым. Определенная часть указанных З. А. Незнамовой социальных источников уголовного права может рассматриваться и как источники его норм (Конституция РФ, источники, содержащие общепризнанные принципы и нормы международного права). Государственная деятельность и ее результаты понимаются нами как самостоятельные явления, в связи с чем трудно с признать государственную власть в качестве разновидности социальных источников уголовного права. Кроме того, социальные источники уголовного права находятся вне правотворческой и правоприменительной деятельности, вследствие чего к числу таких источников не может относиться правотворческая деятельность государства.

Глубоко проанализированы взаимосвязи уголовно-правовых норм с социальными источниками уголовного права Н. И. Пикуровым. Автор полагает, что любая норма требует для своей реализации «поле-проводник», позволяющее воплотить заложенные в ней требования и представляющее сложный механизм, который состоит из языковой, психологической, моральной, общекультурной систем. По его мнению, данный механизм обеспечивает «развертывание признаков нормы в сознании адресата, наполнение деталями, позволяющими применить ее требование к конкретной жизненной ситуации». В подтверждение своего тезиса Н. И. Пикуров также отмечает, что содержание ряда понятий («честь», «достоинство», «репутация»), которые используются в УК РФ, «не может быть раскрыто без обращения к общепринятым (нормативным) представлениям об этих социально-нравственных ценностях»[184]. Таким образом, функция указанного выше механизма заключается в конкретизации и детализации правового предписания в юридических рамках, определенных в законе. Н. И. Пикуров пишет: «Неюридический нормативный материал, находящийся за пределами правовых предписаний, формирует лишь условия реализации нормы»[185]. Данный нормативный материал автор именует инфраструктурой уголовного права, под которой понимается «вся совокупность социальных норм, институтов и явлений, составляющих среду функционирования правовых норм», включающая: 1) общесоциальные неюридические явления; 2) юридические явления, лежащие вне границ отрасли уголовного права[186].

В целом разделяя позицию Н. И. Пикурова, мы не согласны с ним в том, что соответствующие (неотраслевые) явления не устанавливают границы преступного поведения. Представляется, что в данном случае содержание «материнских» явлений, вызвавших к жизни уголовно-правовые нормы, охраняемых ими, напрямую корреспондирует содержанию данных уголовно-правовых норм, что сказывается на процессе криминализации деяния, определения его сущности, квалификации преступлений, назначения наказаний и т. д. Более подробно значение социальных источников уголовного права будет проанализировано ниже.

Проблема социальных источников уголовного права является достаточно обширной и многоаспектной. Поэтому в целях настоящего исследования мы не будем рассматривать данную проблему подробно и всесторонне, а ограничимся формулированием общих подходов к исследованию категории социального источника уголовного права. Кроме того, с целью определения значения социальных источников уголовного права в главе 3 настоящей работы мы рассмотрим некоторые из них: судебную практику, науку уголовного права, источники иных отраслей права РФ, иностранного и международного права.

На основе понятия социального источника уголовного права, о котором говорилось выше, указанные источники могут быть классифицированы следующим образом: 1) объективные источники

(общественные отношения в конкретных сферах жизни общества, нормы иных, помимо уголовного права, социальных регуляторов (религиозные, моральные, политические и иные), положения, выработанные правоприменительной практикой, наука уголовного права и др.); 2) субъективные источники (сознание, подсознание, иные психические явления, влияющие на формирование и реализацию норм уголовного права).

Общественные отношения в экономической, политической, социальной, культурной сферах жизни общества являются одним из основных социальных источников уголовного права. Между тем анализ их не служит предметом нашего исследования и должен осуществляться в рамках иных специализированных отраслей знаний.

В настоящее время среди социальных норм наибольшее влияние на уголовное право в России оказывают нормы морали. Это связано с особой ролью морали в процессе социального нормирования. Значимость указанной разновидности социальных регуляторов в механизме уголовно-правового регулирования является общепризнанной[187]. Ученые, анализируя взаимосвязь уголовно-правовых и моральных норм, отмечают, что уголовно-правовые нормы выступают частным выражением общих нравственных установлений, а уголовное право нравственно по своему характеру и содержанию[188]. В связи с этим многие нормы уголовного права могут быть правильно истолкованы и применены только с учетом требований соответствующих нравственных норм[189]. Трудно говорить о том, что уголовное право в полной мере соответствует моральным нормам, данные социальные регуляторы не являются тождественными. Но в то же время следует признать, что многие уголовно-правовые нормы имеют именно моральную основу (например, уголовно-правовые запреты совершения оскорбления, систематического унижения человеческого достоинства и др.).

Уголовно-правовые и моральные нормы неразрывно связаны между собою, зачастую уголовное право берет под охрану моральные нормы. Конечно, данная взаимосвязь между уголовным правом и моралью имеет место далеко не всегда, ибо содержание норм указанных социальных регуляторов нередко существенно различается. Между тем в тех случаях, когда такая взаимосвязь присутствует, охранительные уголовно-правовые нормы становятся обусловленными по содержанию охраняемыми моральными нормами.

Моральные нормы оказывают многостороннее влияние на уголовное право. Так, В. М. Коган сформулировал следующие тезисы, касающиеся данного вопроса: 1) степень морального осуждения деяний влияет на их криминализацию либо декриминализацию как в правосознании, так и в законе; 2) моральное содержание уголовно-правовых норм – компонент уголовно-правового воздействия, в связи с чем несовпадение уголовного права и морали влечет исключение убеждения из числа методов уголовно-правового регулирования[190]. Но этим взаимосвязь анализируемых явлений не исчерпывается.

Нормы морали служат критерием, применяемым в уголовно-правовом регулировании. Это проявляется в том, что: 1) квалификация преступления включает моральную оценку социальной сущности совершенного преступного деяния[191]; 2) нормы морали применяются при определении наличия признаков противоправного деяния (например, по ст. 163 УК РФ)[192]; 3) сущность уголовного наказания состоит также в том, что оно выражается в отрицательной морально-политической оценке деяния и преступника[193]. Существуют и другие аналогичного рода мнения относительно значения норм морали в уголовно-правовом регулировании[194].

Необходимо подчеркнуть такое качество моральных норм, как определенная динамичность, что связано с их неформализованностью. Например, В. Ф. Щепельков относительно понятия неприличной формы унижения чести и достоинства, закрепленной в ст. 130 УК РФ, обоснованно отмечает: «То, что вчера было неприличным, сегодня может стать нормой». В этих случаях, по его мнению, при квалификации деяния правоприменитель «исходит не из представлений законодателя о неприличной форме при установлении нормы, а из общепринятых в обществе представлений на момент применения нормы»[195].

Законодатель далеко не всегда успевает за изменением моральных норм. А. В. Наумов справедливо полагает, что смена норм морали может привести к ситуации, когда суд станет применять «вчерашнюю мораль вчерашнего закона»[196]. Но в данном случае возможна и совершенно иная ситуация, когда уполномоченный орган фактическим неприменением несправедливой, с его точки зрения, уголовно-правовой нормы способен нивелировать ее значение в механизме уголовно-правового регулирования. Не случайно, например, М. С. Гринберг отмечает, что существует процесс формальной и фактической декриминализации. При этом последняя имеет место в том случае, если неприменение уголовного закона наблюдается в практике государственных органов[197]. Кроме того, следует учитывать тот факт, что, по мнению отдельных авторов, противопоставление закона и справедливости есть давняя российская традиция[198].

Все это наглядно демонстрирует практический аспект проблемы социальных источников уголовного права, тесно связанной с процессом реализации уголовно-правовых норм.

Религиозные нормы с учетом особенностей отечественной правовой системы выступают в качестве социального источника уголовного права в основном в процессе правотворчества, а также в ограниченном объеме в процессе реализации норм права, воздействуя на сознание субъекта. Данный фактор также не стоит недооценивать. Так, по мнению Л. И. Петражицкого, законы могут утратить силу вследствие таких причин, как изменение обстоятельств, при котором законы рассматриваются, например, как противоречащие религиозным взглядам[199]. Указанные и иные характеристики религиозных норм в контексте их анализа как социальных источников уголовного права во многом сходны с характеристиками моральных норм, которые нами выше уже отмечались. Можно привести немало примеров того, что религиозные нормы нашли свое воплощение в нормах современного уголовного права РФ (уголовно-правовые запреты на совершение убийства, причинения смерти по неосторожности, причинения тяжких телесных повреждений, кражи и т. п.).

Нормы уголовного права имеют определенное политическое содержание, что делает возможным отнесение политических норм к социальным источникам уголовного права. Т. В. Кленова пишет: «Известно, что не каждый уголовный закон научно обоснован, но все политически мотивированы»[200].

Политические нормы влияют на формирование принципиальных основ уголовного права, дают повод говорить о наличии уголовно-политической концепции в основе отрасли уголовного права[201]. Очевидно, что именно они являются определяющими при формировании и реализации уголовной политики[202]. Пример влияния политики на нормы уголовного права – смертная казнь, которая в конкретный исторический период в России, по сути, рассматривалась как средство борьбы именно с политическими преступлениями, т. е. существовала и применялась по политическим мотивам[203].

Политические нормы учитываются и при реализации уголовно-правовых норм. Так, по мнению Ю. А. Демидова, юридическая оценка как составная часть уголовно-правовой оценки преступления выражает и политическую оценку, поскольку политика воплощается также в правовых нормах[204]. Исследуемые нами факторы влияют на результаты толкования уголовно-правовых норм. А. В. Мадьярова отмечает, что «различия между тем или иным пониманием закона обусловлены уголовно-политическими мотивами»[205]. Значение политических норм ярко демонстрирует эпоха 1917–1952 гг., когда политика особенно активно влияла на право[206]. В этот период, по мнению М. С. Гринберга, произошло «расщепление» уголовного права на подлинное, призванное служить защите общества от преступных посягательств и от издержек данной защиты, и на уголовное право, которое служило политической юстиции[207].

Следует также отметить динамизм политических норм, влияющих на содержание норм уголовного права. Так, М. Вермеш обоснованно полагает, что принципы уголовной политики не считаются жесткой догмой, имеют постоянный характер лишь постольку, поскольку отражают определенное постоянство общественнополитических отношений и динамики преступности, а потому «требуют постоянного изучения упомянутых факторов, учета их изменчивости»[208].

Одним из основных социальных источников уголовного права следует признать обычай. Как справедливо заметил М. Д. Шаргородский, «не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния»[209]. Так, очевидно, что именно обычные нормы, наряду с религиозными, лежат в основе уголовно-правовых норм, сформулированных в ст. 157, 244 УК РФ.

Понимание нормы уголовного права, ее содержания часто зависит от общепринятых мнений по данному вопросу. Следует согласиться с Н. Д. Сергиевским в том, что хороший практик-судья должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, знание которых является необходимым для правильного применения уголовного закона, поскольку обычай в виде народных правовоззрений тесно связан с нормами уголовного права [210]. Мы также разделяем мнение о том, что понятия, содержащиеся в уголовном законе, объясняются с точки зрения обычая[211]. В отдельных случаях только ознакомление с обычными нормами позволяет установить наличие общественной опасности в деянии лица, правильно оценить данный поступок с позиции уголовного права. Например, это касается установления признаков составов преступлений в деяниях, заключающихся в уплате и принятии выкупа за невесту, похищении невесты и т. п.

Но обычай признается государством далеко не всегда. Бывают случаи, когда государство борется с обычаями. Так, в статьях 231236 УК РСФСР 1960 г. была установлена уголовная ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. УК РФ 1996 г. предусматривает уголовную ответственность за убийство, совершенное из кровной мести (п. «л» ч. 2 ст. 105). Поэтому необходимо признать, что социальными источниками уголовного права могут выступать лишь те обычные нормы, которые являются не только общепризнанными, но и не противоречащими собственно нормам права.

Следующим рассматриваемым нами социальным источником уголовного права станет судебная практика. Мнение о том, что судебная практика есть социальный источник уголовного права, уже высказывалось Г. Т. Ткешелиадзе, который полагает, что ее роль заключается в: 1) передаче законодателю сигналов, касающихся материальных потребностей общества, указывающих на несогласованность и противоречие между отдельными правовыми предписаниями; 2) содействии редакционному совершенствованию норм права[212]. Так, в ходе проведенного анализа пояснительных записок к федеральным законам и законопроектам, предусматривающим внесение изменений в УК РФ,[213] мы обнаружили, что в 12 из них имеются ссылки на судебную практику, обосновывающие необходимость принятия законопроекта.

Между тем указанные позиции не охватывают всего спектра функций данного источника. Судебная практика также наполняет уголовно-правовую норму фактическим содержанием, определяет ее реальные контуры[214]. Поскольку уголовное законодательство не способно обеспечить регулирование всех возникающих в соответствующей сфере конкретных отношений, появляющиеся пробелы восполняются и корректируются судебной практикой за счет имплицитного содержания текста уголовно-правовой нормы[215].

В ряду социальных источников уголовного права как отрасли права следует назвать науку уголовного права, под которой можно понимать систему общепринятых и иных мнений, концепций, взглядов на отрасль уголовного права. Наука должна играть ключевую роль на этапе создания уголовно-правовых норм. Не вызывает сомнения тезис о том, что важнейшим принципом правотворчества является принцип научности[216]. При этом следует учитывать возрастающую роль научного обеспечения нормотворчества[217]. Примером взаимодействия уголовно-правовой науки с отраслью уголовного права могут служить принятые в 1991 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР, которые строились на разработанной учеными теоретической модели указанного законодательного акта[218]. Но этим значимость данного источника не ограничивается. Наука вырабатывает положения, которые учитываются в рамках реализации норм права, берутся за основу при оценке юридических фактов в уголовном праве. В особенности это касается оценочных понятий (например, «общественная опасность деяния», «малозначительность» и др.). Вместе с тем подобные положения не могут признаваться общеобязательными и должны рассматриваться как рекомендации, которые имеют зачастую высокую степень обязательности.

Субъекты, создающие и реализующие нормы уголовного права, подвергаются воздействию ряда субъективных факторов. Указанные факторы многообразны по форме и содержанию. В основном уделяется внимание такой категории, как сознание, а точнее, правосознание. В науке справедливо отмечается, что правосознание является идейным источником, основой для создания норм уголовного права[219]. Н. Ф. Кузнецова и Г. А. Злобин считают, что правотворчество вбирает в себя обыденное, практическое и научное сознание; при этом именно научному сознанию принадлежит ведущая роль[220].

Правосознание, наряду с социальными регуляторами, существенным образом влияет на процесс криминализации деяний, поскольку оценочная деятельность законодателя по определению круга и признаков преступлений «непосредственно обусловлена мировоззрением, идеологией и общественной психологией, ценностными ориентациями»[221]. Значительной является его роль и в процессе реализации норм уголовного права. В. М. Коган отмечает, что правосознание активно влияет на уголовный закон, осуществляет его оценку, восполняет и постоянно его корректирует[222]. Другие авторы также обращают внимание на роль правосознания в принятии судом решения по уголовному делу, определении содержания норм уголовного права[223].

Системно исследуя правосознание, А. В. Грошев обоснованно отмечает, что сфера его применения в уголовном праве «охватывает практически все стадии уголовно-правового регулирования и его механизм». Правосознание предшествует уголовно-правовой норме при осуществлении криминализации и декриминализации соответствующих деяний, а в рамках реализации норм уголовного права уже уголовно-правовая норма предшествует правосознанию[224].

Предлагая заменить понятие правосознания понятием уголовно-правовой ментальности, В. В. Кулыгин считает, что представления о добре и зле, хорошем и плохом, справедливом и несправедливом, правде и неправде исторически являются первичными психическими структурами (архетипами). По его мнению, образуя фундамент уголовно-правовой ментальности, данные архетипы наполняются специфическим содержанием и создают стандарты и стереотипы уголовно-правового поведения, которое принято в данной этнокультурной среде[225]. В. В. Кулыгин полагает, что уголовно-правовая ментальность оказывает решающее влияние через профессиональное правосознание на уголовно-правовую практику и законотворчество[226]. С данным выводом следует согласиться, поскольку, как мы уже отмечали, правотворчество и реализация права, понимаемые как виды человеческой деятельности, испытывают влияние тех факторов, которые, в свою очередь, воздействуют на психику человека.

Ученые выделяют такие свойства общественного сознания, как консервативность, отставание от потребностей общественного развития, его неоднородность, наличие различных, иногда противоположных, взглядов, всевозможных предрассудков, заблуждений и других дефектов[227]. Все это в отдельных случаях сдерживает реализацию уголовно-правовых норм, делает ее невозможной. Так, уголовно-правовой запрет, который воспринимается как несправедливый или безнравственный, остается «мертвой» буквой закона либо реализуется неэффективно[228]. Все это также говорит о том значении, которое имеют анализируемые нами социальные источники уголовного права в практической плоскости.

Социальные источники уголовного права оказывают определяющее влияние на процесс правоприменения, поскольку именно они формируют представление правоприменителя о содержании применяемой им уголовно-правовой нормы. Нужно признать, что значение указанных источников является решающим, когда речь идет о применении норм уголовного права в пределах судебного усмотрения[229].

Уголовно-правовые нормы не содержат всей полноты информации, касающейся соответствующих правил поведения. Несовершенным является язык уголовного закона[230]. В связи с этим субъект правоприменения вынужден обращаться к социальным источникам уголовного права, таким как наука, судебная практика, для их использования в решении соответствующих проблем[231], т. е. социальные источники уголовного права в некоторых случаях объективно необходимы для уточнения и конкретизации уголовно-правовых норм, определения их реального содержания в силу некоторого несовершенства текстуального выражения указанных норм.

Социальные источники уголовного права используются для уяснения смысла и содержания нормы права. По словам В. Н. Кудрявцева, поскольку закон несовершенен, правоприменитель вынужден для уяснения содержания состава преступления обращаться к «подразумеваемым», или «латентным» (неявным), признакам, которые устанавливаются при толковании закона или научными исследованиями. В связи с этим для их уяснения необходимо обратиться «к области уголовной политики, идеологии, социальной психологии и общественной практики». Далее В. Н. Кудрявцев пишет: «Выяснить смысл правовой нормы – это значит раскрыть, какие именно общественные явления, объективные исторические закономерности лежали в основе создания данной нормы, какую цель хотел достичь законодатель ее установлением»[232]. Безусловно, здесь вновь идет речь о необходимости оценки и анализа социальных источников уголовного права, которые используются при определении содержания уголовно-правовых норм, а также тех общественных отношений, на которые они распространяют свое действие.

Следует согласиться с тезисом Л. И. Спиридонова о том, что «право неотделимо от других явлений, и потому практическое применение уголовного закона обусловлено целым рядом иных – неправовых – факторов»[233]. Приведем примеры применения таких неправовых факторов, т. е. социальных источников уголовного права. Так, ст. 6 УК РФ содержит определение принципа справедливости. Как известно, категория «справедливость» рассматривается в основном как моральная категория[234]. Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми. При этом справедливость понимается как соответствие указанных мер характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Критерии указанного соответствия в УК не приведены. В связи с этим следует считать, что данные критерии определяются моральными нормами.

Другой характерный пример использования источников уголовного права в широком смысле слова – положения ст. 80¹ УК РФ, согласно которой лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Под изменением обстановки, вследствие которого преступление перестало быть общественно опасным, в науке предложено понимать «существенные изменения в политической, экономической, социальной или духовной жизни общества, происшедшие независимо от воли или желания виновного, вследствие которых не только конкретное преступление, но и другие ему подобные деяния перестали быть общественно опасными» (например, отмена военного или чрезвычайного положения, карточной системы приобретения продовольствия и товаров, экономическая или политическая реформа в государстве, окончание военных действий, ликвидация организации)[235]. Представляется, что такое изменение обстановки и подразумевает изменение содержания социальных источников уголовного права, в том числе общественных отношений в соответствующей сфере (экономической, политической и т. п.), социальных норм, субъективных представлений.

Помимо предусмотренного УК изменения обстановки возможна ситуация, когда уголовно-правовая норма утратит свою актуальность вследствие исчезновения общественных отношений, для регулирования которых она была создана. А. Н. Игнатов обоснованно отмечает возможность фактического прекращения действия уголовного закона в связи с отсутствием условий или отношений, при наличии которых было возможно совершение преступления, предусмотренного уголовным законом[236].

В уголовном праве немало других примеров, указывающих на взаимосвязь между социальными источниками уголовного права и нормами уголовного права[237]. Данная взаимосвязь характеризуется тем, что охраняемые уголовно-правовой нормой моральные нормы входят в ее логическую структуру; «некоторые нормы морали и правила социалистического общежития уголовный закон берет под особую охрану», в связи с чем они «представляют собой единство»[238].

Связь между нормами уголовного права и его социальными источниками в данном случае аналогична связи бланкетных норм и нормативных положений, к которым они отсылают. А. В. Мадьярова справедливо полагает, что в охранительной функции уголовного права заложена «природная бланкетность» уголовного закона[239].

Описывая предмет правового регулирования, норма уголовного права объективно включает определенные социальные характеристики соответствующих отношений, многие из которых предусмотрены в нормах иных социальных регуляторов (мораль, религия, правила общежития) либо только отражаются в сознании человека (например, понятие «значительный ущерб»).

Уголовное право есть система норм, выраженных через совокупность понятий[240]. По поводу классификации понятий, используемых в уголовном законе, существует множество принципиально не различающихся точек зрения[241]. Суммируя указанные мнения и взяв за основу классификацию Я. М. Брайнина[242], можно выделить следующие виды понятий и терминов, используемых в уголовном законе: 1) общеупотребительные термины, которые ограничиваются их словарным значением, но могут иметь различное значение в зависимости от вкладываемого в них при определенных обстоятельствах смысла; 2) понятия, имеющие специальное (неюридическое) значение, для уяснения смысла которых следует обратиться к специальным (неюридическим) источникам; 3) уголовно-правовые и другие юридические понятия, содержание которых уточняется чаще всего судебной практикой и юридической наукой; 4) оценочные понятия, которые не конкретизированы законодателем и уточняются при применении уголовного закона. Иными словами, уголовно-правовые понятия, которые приводятся в уголовном законе и в редких случаях им определяются, играют далеко не ведущую роль в изложении уголовно-правовых норм. Следовательно, понятия, используемые в уголовно-правовых нормах, в основном содержательно определяются социальными источниками уголовного права.

Роль социальных источников уголовного права наиболее рельефно проявляется в ходе применения оценочных уголовно-правовых понятий, содержание которых в значительной мере определяется правосознанием юриста[243]. Данные понятия создают условия, при которых «вопрос о преступности (непреступности) деяния фактически будет решаться лицом, применяющим уголовно-правовую норму»[244]. Кроме того, наличие оценочных понятий приводит к доопределению объема уголовно-правовой нормы в судебной практике, вырабатывающей типичные юридические оценки, уточнению содержания данной нормы, что связано с возникновением нормативной новизны[245]. Поэтому следует согласиться с Г. Т. Ткешелиадзе, который отмечает, что оценочные признаки являются разновидностью бланкетных, для восполнения их содержания требуется обратиться к иным не уголовно-правовым актам или критериям неправового характера (нравственным, социально-экономическим, биологическим и т. п.)[246]. Необходимо признать, что оценочные понятия в отсутствие установленных в норме уголовного права критериев применяются в соответствии с критериями, содержащимися в социальных источниках уголовного права.

Вместе с изменением содержания социальных источников уголовного права меняется и содержание используемых с их помощью оценочных понятий, поскольку меняются критерии социальной оценки явлений, обозначенных этими понятиями[247]. Н. С. Таганцев по этому поводу писал: «Из всех областей права наиболее изменчивым является право уголовное: на понятиях о преступлении и наказании с наглядностью отражаются все политические и социальные перевороты народной жизни….»[248]

Таким образом, содержание уголовно-правовых норм определяется именно социальными источниками уголовного права, которые являются их базой или первоисточником, формируют содержание соответствующих норм, во многом определяют порядок их реализации.

В связи с вышеизложенным представляется возможным сделать следующие выводы. Под источниками уголовного права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова – факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм уголовного права (социальные источники уголовного права); 2) в узком смысле слова – явления правовой действительности, облеченные в определенную форму, признаваемые государством, содержащие уголовно-правовые нормы либо их элементы, регулирующие уголовно-правовые отношения в Российской Федерации и относящиеся к ее правовой системе.

Предложенное понятие источника норм уголовного права дает основания по-иному рассмотреть систему данных источников.