Глава 1
Мусульманское право и институт страхования
1.1. Страхование в мусульманском мире: к истории вопроса
Затруднительно установить, когда именно мусульманский мир впервые столкнулся с институтом страхования в его современном виде. Ряд исследователей полагает, что отдельные формы страхования были известны еще в доисламской Аравии. Так, в частности, существует точка зрения, что институт виры, или компенсации за убийство или увечье (дийа), распространенный среди арабов еще во времена джахилийи, представлял собой одну из ранних форм страхования в мусульманском мире[10].
Следует подчеркнуть, что вопрос о страховом характере выплаты виры обсуждался не только в мусульманской литературе. Сходную с позицией мусульманских правоведов точку зрения на плату за кровь как раннюю форму страхования можно найти, в частности, в работе С.А. Рыбникова «Очерки истории страхования в России»: «Обращаясь засим к рассмотрению этого прошлого, поскольку мы там находим нормирование солидарности в разрезе страховом, следует сперва остановиться на «Русской Правде». Статья 3–6 этого памятника устанавливает ответственность общины “верви” в случаях убийства»[11].
В отличие от Рыбникова, другой отечественный специалист по истории страхования – В.К. Райхер считал, что не вполне корректно проводить прямые аналогии между вирой и страхованием. По мнению ученого, т. н. дикая вира, уплачиваемая всей общиной при необнаружении убийцы, не имеет ничего общего со страхованием. В случае, когда убийца не был обнаружен, дикая вира вытекала из закона (или обычая) и составляла общую обязанность всех членов верви. При неумышленном же убийстве дикая вира являлась результатом предварительного «страхового договора» и была обязательна лишь для тех и в пользу тех, кто путем этого договора вступил в своего рода взаимное страховое общество. Из этого проистекало, что термин «страхование» может применяться исключительно к отношениям, возникающим в результате совершения непреднамеренного убийства[12].
Среди других предшественников страхования в мусульманском мире нередко называется очистительный налог закят. По мнению некоторых авторов, этот институт также успешно заменял страхование в мусульманском мире[13]. Вот, что, в частности, пишет Йусуф ал-Карадави: «Но самым потрясающим установлением ислама в области страхования является существующая в фонде закята отдельная статья, адресованная «обремененным долгами». Некоторые комментаторы Корана включают в понимание коранических слов «обремененный долгом» и тех, кто вследствие пожара, наводнений, паводков лишился места проживания, потерял имущество и работу и т. п.»[14]
По мнению того же ал-Карадави, еще в раннеисламскую эпоху в халифате была учреждена государственная система социального страхования – в виде байт ал-мал[15]. Байт ал-мал представлял собой государственное казначейство, куда поступали доходы из следующих источников: закята, ганимы (пятой части военной добычи), хараджа (поземельного налога), джизйи (подушной подати с иноверцев), бесхозного и выморочного имущества.
На наш взгляд, нет никаких оснований утверждать, что институты «дийа», «закят», «байт ал-мал» и др. предвосхищают и олицетворяют систему страхования в ее современном виде (например, то же традиционное страхование прежде, чем обрело современную форму в кофейне Ллойда, было несколько иным). Однако недооценивать важность этих институтов в деле оказания социальной помощи нуждающимся и незащищенным членам общества, по мнению автора, не следует – особенно если учесть, что к таким понятиям, как социальный налог, каковым, по сути, является закят, Запад пришел столетия спустя.
Страховые функции приписываются рядом авторов и системе взаимопомощи, бытовавшей в среде участников караванной торговли на Аравийском полуострове и известной еще в эпоху раннего Средневековья. Купцы выделяли определенные средства в общий фонд, откуда выплачивалась компенсация тем, кто пострадал от разбойников или в результате других неприятностей. Получателями средств из фонда могли также выступать семьи погибших купцов. Известно, что в подобной системе страхования участвовал и пророк Мухаммад[16].
В Средние века мусульмане сталкивались со страховой практикой, будучи участниками средиземноморской торговли. Как известно, морское страхование активно практиковалось начиная с XII в. генуэзцами, флорентинцами и венецианцами.
Однако, как считают некоторые исследователи, в частности Дж. Тримингэм, примерно в то же время сами мусульмане занимались страховым бизнесом. По мнению ученого, одними из первых, кто стал осуществлять страховую деятельность в мусульманском мире, были члены суфийского братства казирунийа, или исхакийа, названного по имени Абу Исхака Ибрахима ибн Шахрийара ал-Казируни аш-Ширази (963–1034 или 1035), чья усыпальница находилась в городе Казерун близ Шираза[17].
Суфии практиковали нечто вроде морского страхования для судов, отправлявшихся в Индию и Китай. Создателем этой системы считается не сам эпоним братства – Абу Исхак, а шейх ‘Умар ибн Аби-л-Фараг ал-Казируни (ум. 1304).
Следует подчеркнуть, что члены братства торговали не полисами, а баракой – благословением Аллаха, полученным через посредничество святого[18]: «Казерунийа – примечательный пример ордена, возникшего и развившегося за счет бараки… Этот орден возвысился за счет бараки Абу Исхака, в чем сам основатель никак не повинен. Его барака считалась особенно эффективной, так как она гарантировала безопасное морское путешествие в Индию и Китай, и поэтому агентов по продаже бараки можно было найти во всех морских портах, например таких, как Каликут, знаменитый Малабарский порт, или Зайтун в Китае… Ибн Баттута, который не раз сталкивался с деятельностью его членов… описывает всю систему страхования. Прежде чем пуститься в дорогу, путешественник приносит клятву, т. е. подписывает долговое обязательство, где говорится, сколько он заплатит святой общине, если благополучно достигнет места назначения. Кроме того, он обязуется заплатить сверх означенной суммы, если выйдет живым из особо опасной ситуации. Орден этот имел специальную контролирующую и хорошо развитую организацию, которая определяла размеры взносов, а доходы шли на финансирование широкой благотворительной деятельности компании. С течением времени сама барака, должно быть, ослабела, так как в XVII в. компания пришла в упадок…»[19]
Анализируя известную нам практику братства казирунийа можно сделать следующие выводы: 1) страховая премия уплачивалась страхователями не до того, как с ними могло произойти непредвиденное событие, а после него; 2) премия могла предоставляться как членам братства, так и непосредственно нуждавшимся, находившимся на его попечении; 3) деятельность казирунийа была сконцентрирована преимущественно в коммерческой сфере, а не в религиозной, – иными словами, подобная квазистраховая практика была для братства не побочным бизнесом, а едва ли не основным занятием[20] (при этом значительная часть полученных доходов направлялась на благотворительность); 4) перед нами одна из ранних и наиболее характерных попыток свести воедино религию и финансовую деятельность в позднее Средневековье[21].
Не совсем понятно также, предоставлял ли страховщик (братство) компенсацию (возмещение) при наступлении страхового случая. Если не предоставлял, то довольно проблематично характеризовать деятельность братства в качестве страховой. В пользу этого тезиса говорит и тот факт, что подобное «страхование» имело принудительный характер: все без исключения суда, приходившие в порты, где братство имело влияние, обязаны были выплатить премию, даже если не верили в то, что шейх поможет им обрести бараку[22].
Рис. 1. Магическая печать, использовавшаяся членами братства казирунийа при заключении договоров «морского страхования». Литая бронза. Иран, XIV в. Экспонат из музея «The David Collection» (Копенгаген, Дания). Надпись на печати: «Абу Исхак – шайх, муршид, да освятит Аллах его душу».
Как уже было отмечено выше, с коммерческим страхованием в его современном виде мусульманский мир столкнулся в форме морского страхования. К концу XVIII века – времени появления первой известной фетвы, посвященной вопросам коммерческого страхования, – мусульмане (по крайней мере, жители городов, вовлеченных в морскую торговлю) были не понаслышке знакомы со страховой деятельностью.
Первым в мусульманском мире, кто дал правовую оценку морского страхования с точки зрения шариата, был известный ханафитский юрист Ибн ‘Абидин (1784–1836). В своем известном сочинении «Ответ сбитым с толку: Комментарий на “Отборный жемчуг”» (Радд ал-мухтар ‘ала дурр ал-мухтар)[23] Ибн ‘Абидин описал ситуацию, когда коммерсант (владелец груза), фрахтуя судно у судовладельца, помимо стоимости фрахта, выплачивал дополнительную сумму, известную как сукра (премия). Из данной суммы в случае, если с кораблем что-нибудь происходило в пути, судовладелец выплачивал разумное возмещение за причиненный владельцу груза убыток. Сукра должна была собираться агентом от имени судовладельца. Агент определял и ущерб, нанесенный коммерсанту. При этом, по мнению Ибн ‘Абидина, даже если судовладелец (перевозчик) изъявил на то свое согласие, коммерсант не имел права требовать у него возмещения стоимости имущества, когда оно было утрачено не по вине перевозчика.
Рис. 2. Саид Мухаммад Амин ибн ‘Умар ибн ‘Абд ал-‘Азиз (Ибн ‘Абидин) (1784–1836).
Ибн ‘Абидин объявил подобную практику недозволенной с точки зрения шариата. Однако если договор страхования был заключен в немусульманской стране, мусульманин – владелец груза – имел право требовать возмещения стоимости имущества в случае его утраты или порчи[24].
В дальнейшем мусульманские правоведы ссылались на мнение Ибн ‘Абидина, объявляя нелегитимным не только морское страхование, но и другие виды страховой защиты. Мнение Ибн ‘Абидина лежало в основе судебных решений, касающихся страхования.
Страховая практика получает распространение в некоторых мусульманских странах и регионах в конце XIX в. Она была связана с ослаблением Османской империи и возрастанием ее зависимости от западных стран, от европейского ростовщического капитала. Первые представительства европейских страховых компаний, специализировавшихся на морском страховании и страховании от огня, были открыты в 1863 г. в городах со значительным христианским населением – в Смирне (г. Измир) и Салониках. Это были такие страховщики, как «Sun», «Imperial», «Royal» и др[25]. Подавляющее число их клиентов составляли немусульмане. Мусульманское же население империи продолжало с опаской относиться к сомнительным с точки зрения шариата услугам.
Первой страховой компанией, учрежденной в соответствии с турецкими законами, была «Osmanli Umum Sigorta Kumpanyasi» (1893). Ее учредителем выступил Оттоманский Имперский банк (Banque Impériale Ottomane), выполнявший функции центрального банка в империи.
Европейские страховщики не обошли вниманием и Египет, который во второй половине XIX в. формально являлся частью Османского государства. Эта страна стала настоящим Эльдорадо для европейских страховых компаний: так, к 1888 г. в Каире, Александрии, Суэце и Порт-Саиде были учреждены 134 представительства иностранных страховых компаний, из них половина принадлежала англичанам[26].
Во второй половине XIX столетия страховые компании появились в других мусульманских странах и регионах. В 1879 г. в городе Танжере в Испанском Марокко начала работу испанская «La Española», а вслед за ней в 1880-е гг. – страховщики из других европейских стран: Германии, Франции, Великобритании. Британские компании появились в Южном Йемене («North British & Mercantile»). Как правило, они специализировались на морском страховании, страховании от огня и страховании от несчастных случаев и работали по преимуществу в крупных портовых городах.
Расширение деятельности страховщиков вскоре потребовало внесений изменений и дополнений в законодательство. В 1860 г. в Коммерческий кодекс Османской империи была включена статья, устанавливающая, что все споры, связанные с вопросами морского страхования, должны рассматриваться в специальном Морском суде. В 1905 г. в Османской империи был принят Закон о страховых компаниях, состоявший из 26 статей. Он был основан на положениях бельгийского Закона о страховании 1874 г. В законе рассматривались преимущественно вопросы страхования имущества, в т. ч. морское страхование. Положения мусульманского права фактически не нашли отражения в данном нормативно-правовом акте[27].
Вопрос о легитимности страхования с точки зрения шариата возникал, когда тот или иной вопрос, связанный со страховой деятельностью, рассматривался мусульманским судом. Так, например, было в 1926 г., когда Верховный суд по семейным делам в Египте вынес решение о том, что договор страхования жизни противоречит мусульманскому праву. В суд был подан иск сына застрахованного к одной из страховых компаний. После смерти застрахованного его вдова получила 500 египетских фунтов выплаты, в то время как объем премии, выплаченной по договору страхования жизни, составлял 30 фунтов. Истец претендовал на долю в страховой выплате, однако суд признал сам заключенный договор недействительным на том основании, что он противоречит мусульманскому праву[28].
В середине XX века страховой бизнес получил распространение в среде мусульманских торговых каст в Индии – прежде всего ходжа и бохра. В 1946 г. исма‘илитами-ходжа была основана «Джубили иншуранс компани» в Бомбее, а в 1954 г. – «Нью джубили иншуранс компани» в Пакистане. Это были обычные страховые компании, инвестировавшие полученную страховую премию с нарушением шариатского запрета риба (ростовщичества). Как отмечает С.Ф. Левин, развитие страхового бизнеса в среде мусульманских торгово-ростовщических каст могло начаться раньше, если бы не активное противодействие бизнесменов-индусов и религиозно-кастовых организаций индусской буржуазии, монополизировавших рынок[29].
Возможно, опыт исма‘илитских общин Индии и Пакистана не является удачным примером для изучения эволюции взглядов мусульман на проблему страхования. Вместе с тем его также необходимо учитывать при всестороннем рассмотрении проблемы, равно как и позицию отдельных мусульманских ученых.
В 1903 г. американская страховая компания «American Mutual Life Insurance» обратилась к Верховному муфтию шейху Мухаммаду ‘Абду (‘Абдо) с вопросом о легитимности страхования жизни с точки зрения шариата. В своей фетве мусульманский модернист объявил контракт страхования жизни дозволенным[30]. Известна также другая фетва ‘Абду, в которой он сравнивал страхование с операцией, основанной на использовании механизма мудараба[31].
Однако мнение Мухаммада ‘Абду было скорее исключением из правила. Подавляющее большинство мусульманских правоведов (по крайней мере среди суннитов) вслед за Ибн ‘Абидином продолжало относить страховые операции к числу запрещенных шариатом сделок.
1.2. Проблема соответствия сущности коммерческого страхования нормам мусульманского права
В Коране и Сунне нет четких указаний относительно легитимности коммерческого страхования с точки зрения шариата. Как уже было отмечено выше, некоторые авторы рассматривали такие институты, как дийа и закят, в качестве предшественников страхования в мусульманском мире.
Развитие страхования в мусульманском мире требовало от мусульманских правоведов четкого ответа на вопрос: соответствует ли договор страхования шариату?
В зависимости от занятой ими позиции по отношению к институту страхования, мусульманских ученых можно разделить на три группы:
1. Тех, кто считает, что страхование не противоречит шариату (Мустафа Ахмад аз-Зарка’, ‘Али Джум‘а, Мухаммад Йусуф Муса, Ахмад Таха ас-Сануси, Ибрахим ат-Тахави и др.). Подобную точку зрения отражает коллективная фетва Дома фетв Египта. К этой же группе следует отнести большинство шиитских ученых, включая рахбаров (высших руководителей) Ирана: Хомейни и Хаменеи.
2. Тех, кто считает, что некоторые виды страхования не противоречат шариату. Сюда же можно отнести тех, кто допускает страхование при условии ликвидации некоторых присущих ему недостатков (Мухаммад Бакит, Мухаммад Абу Захра, ‘Абд ар-Рахман ‘Иса, Ахмад Таха Сануси, Йусуф ал-Карадави и др.).
3. Тех, кто считает, что страхование во всех формах противоречит шариату. К этой группе относятся Ибн ‘Абидин и подавляющее большинство мусульманских правоведов. Запрет коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права содержится в фетве Исламской академии правоведения (фикха) при Организации исламская конференция[32], а также других коллективных фетвах (например, постановление Малайзийского комитета по фетвам Национального совета по делам ислама 1972 г.).
Рассмотрим ниже аргументацию представителей трех упомянутых выше групп.
1. Сторонники легитимности традиционного страхования приводят, как правило, в защиту данного тезиса основной аргумент: потребность современного общества в страховых услугах. Правда, следует отметить, что большинство сторонников легитимности страхования с точки зрения шариата высказывали свои взгляды до того, как в мире получила распространение и развитие исламская модель страхования.
Особо следует сказать о шиитских правоведах. После начала реформ по исламизации финансового сектора в Иране в начале 1980-х гг. страховые компании в стране были национализированы, но сама система традиционного страхования, существовавшая при шахе, осталась без изменений. В изданных впоследствии богословско-правовых заключениях шиитских религиозных авторитетов, в частности фетвах аятоллы ‘Али Хаменеи, говорится о том, что традиционное страхование (в т. ч. страхование жизни) дозволено с точки зрения шариата[33].
2. Промежуточную позицию занимают те, кто также ссылается на необходимость института страхования в современных условиях. Некоторые авторы объявляют дозволенными имущественные виды страхования, а личное страхование рассматривают как харам (запрещенное). Другие авторы считают, что любые виды страхования могут быть дозволенными, если устранить присущие им недостатки. Иными словами, они фактически выступают за исламскую систему страхования, в которой эти недостатки преодолены. То есть их позиция близка к отрицанию традиционного страхования, по крайне мере в его коммерческой форме.
Например, ‘Абд ар-Рахман ‘Иса считает, что страхование жизни и даже отдельных частей тела может быть разрешено[34], если уплаченные страхователями взносы не будут использоваться в операциях, связанных с взиманием и выплатой процента, а также в любом другом запрещенном исламом виде коммерческой деятельности[35]. В этом с ним согласен Ахмад аш-Шарбаси: поскольку страхование нужно обществу, то необходимо очистить его от элементов риба и активно применять[36].
3. Противники традиционного страхования считают договор страхования запрещенным на том основании, что в нем присутствуют такие элементы, как гарар (неопределенность или чрезмерный риск), майсир (азарт) и риба (ростовщичество).
Рассмотрим ниже особенности интерпретации данных элементов мусульманско-правовой доктриной как в общетеоретическом плане, так и применительно к договору традиционного страхования.
1.2.1. Гарар
Гарар в буквальном переводе с арабского означает «опасность». Наличие элемента гарара в договоре может сделать его недействительным с точки зрения мусульманского права.
В двух главных источниках шариата – Коране и Сунне – нет четкого определения понятия «гарар». Вместе с тем существует немало хадисов, в которых подробно излагаются некоторые правила торговли, в том числе те, где запрещается неопределенность в отношениях между покупателем и продавцом. К примеру, пророк Мухаммад запретил продавать то, что не находится в момент заключения сделки в наличии у продавца: «Не покупайте рыбу в море, потому что в такой сделке есть неопределенность»[37].
Пророк объявил недопустимыми многие контракты по причине наличия в них элемента гарара, – например, некоторые разновидности договора купли-продажи, известные еще в доисламские времена:
1) хабал ал-хабала. Предметом договора выступала верблюдица, еще находившаяся в чреве своей матери;
2) муламаса. По условиям данного договора покупатель был обязан приобрести товар (обычно – ткань), если он до него дотронулся, без предоставления ему возможности со стороны продавца ознакомиться со свойствами приобретаемой вещи;
3) мунабаза. Продавец бросал ткань покупателю и тем самым осуществлял ее продажу, не давая покупателю рассмотреть товар[38];
4) музабана. Продавец и покупатель производили бартерный обмен неэквивалентными друг другу товарами. Например, урожай незрелых фиников предоставлялся в обмен на обещание вернуть в будущем урожай спелых фиников, причем не обязательно в том же объеме;
5) хассат. Исход сделки определялся киданием камня. Например, при продаже ткани покупателя просили бросить камень. Тот кусок, на который падал камень, и продавался покупателю по особой цене; и др.
Все эти договоры были запрещены, поскольку ориентировались на случай. Покупатель часто даже не имел представления о качестве и (или) количестве купленного товара. Это становилось известно только после родов у верблюдицы или после того, как камень приземлялся на ткань. Поэтому элемент гарара в данных договорах схож с элементом майсира (азарта), о котором будет сказано ниже. Более того, в большинстве случаев в запрещенных шариатом договорах содержался элемент не только гарара, но и майсира.
Смысл запрещения гарара во всех вышеперечисленных договорах – предотвратить несправедливое преобладание одной стороны над другой (принцип справедливости). Но возможно ли заключить договор, абсолютно свободный от гарара?
Очевидно, что любому виду предпринимательской деятельности сопутствуют риск и неопределенность. Мусульманское право возникло и развивалось прежде всего как право, регулирующее торговые отношения. Более того, шариат не признает тех сделок, где хотя бы одна из сторон получает прибыль без вложения труда или капитала. Например, один из веских аргументов, направленных против ссудного процента, состоит в том, что заимодавец, рискуя в меньшей степени, чем заемщик, претендует на гарантированную прибыль за счет последнего.
Но одно дело – неизбежный предпринимательский риск, другое – сделки, в результате которых хотя бы одна из сторон принимает на себя неоправданный риск и может при этом потерпеть убыток. Иными словами, все зависит от того, что понимать под гараром. Если гарар трактовать как любой риск, то следует отдавать себе отчет в том, что он неизбежен при каждом договоре. Если же рассматривать гарар как чрезмерный риск, то оценка его чрезмерности относится к исключительной компетенции мусульманских правоведов.
Среди мусульманских юристов немало и тех, кто считает, что существуют так называемые допустимый гарар и избыточный, или чрезмерный, гарар. В соответствии с общепринятой в современном мусульманском праве классификацией выделяются следующие виды, или точнее степени, гарара:
1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) делает любой договор недействительным;
2) незначительный гарар (ал-гарар ал – йасир) – допустимый гарар;
3) промежуточный гарар (ал-гарар ал-мутавассит) находится между этими двумя.
Правоведы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т. е. является присущим самой природе договора[39].
Пожалуй, наиболее либеральная трактовка понятия «гарар» дана представителями исчезнувшего еще в Средние века захиритского мазхаба. По мнению представителей данной правовой школы, для определения наличия в том или ином договоре гарара должна иметь место не просто неопределенность, а неизвестность. Так, по словам выдающегося мусульманского правоведа и писателя Ибн Хазма, «гарар в купле-продаже имеет место, когда покупатель не знает, что он купил, а продавец не знает, что он продал»[40].
Наиболее подробно вопрос о гараре разработан маликитскими правоведами. Классический пример, в котором раскрывается степень допустимости гарара, приведен выдающимся средневековым мусульманским юристом Абу Исхаком аш-Шатиби. В примере описывается распространенная практика жителей средневековой Гранады, где в то время господствовал маликитский мазхаб.
Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их коз, а также доил их. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба (ростовщичества), продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца козы, но это было бы неэффективно с экономической точки зрения. Поэтому, несмотря на наличие элементов гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев коз, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера.
Для иллюстрации ситуации с гараром вспомним известную сказку «Вершки и корешки». Данная сказка нередко приводится в качестве задачи при ответе на вопрос: что важнее, право или справедливость?[41] Нас же в данном случае будет интересовать, возникает ли в отношениях между персонажами сказки гарар, и если да, то является ли он допустимым.
Мужик и медведь заключают договор о разделе урожая, хорошо известный в мусульманском праве. Согласно условиям договора, после проведения обеими сторонами посевных работ и получения урожая мужик получает вершки, а медведь – корешки. Поскольку предметом данного договора был урожай пшеницы, то мужик получил выгоду, а медведь – нет.
На следующий год медведь и мужик посадили репу. На этот раз медведь выдвинул условие, чтобы ему достались вершки, а мужику – корешки. И вновь мужик получил от данной сделки максимально возможную выгоду, а медведь остался ни с чем.
Очевидно: и в первом, и во втором случае при заключении контракта одна из сторон (медведь) не обладала исчерпывающей информацией о его предмете. Вложив свой труд наравне с другим партнером – мужиком, медведь не получил эквивалентной его трудозатратам доли[42]. Формально оба договора между мужиком и медведем заключены с соблюдением всех необходимых условий. Однако они не имеют юридических последствий по причине наличия в них гарара, то есть неопределенности в отношении предмета договора для одной из сторон, в нашем случае – медведя. Гарар здесь имеет избыточный характер, поскольку позволяет одной стороне обогащаться за счет другой, не обладающей всей полнотой информации о предмете договора.
Любой гарар – это пример информационной асимметрии. В одних случаях наличие гарара не нарушает прав и интересов сторон, в других (когда речь идет об избыточном гараре) – риск для участников (или одного из участников) сделки оказывается чрезмерным.
Гарар как информационная асимметрия присуща, например, такому виду деятельности, как торговля на бирже. В случае с формированием котировок и с фондовым рынком в целом очевидно, что профессиональные участники априори обладают значительно бóльшим объемом информации, чем непрофессиональные участники, что позволяет им выходить с наименьшими потерями даже в моменты кризисов – за счет неопытных игроков на рынке. Допустимо ли это с точки зрения шариата? Очевидно – нет. Любой участник, не обладающий профессиональными знаниями и навыками работы на фондовом рынке, обречен на то, чтобы за его счет обогащались профессионалы[43].
То же самое можно сказать о страховании, где информационная асимметрия между страховщиком и страхователем позволяет значительному числу мусульманских правоведов говорить о несоответствии договора страхования шариату.
В контексте теории информационной асимметрии, разработанной лауреатами Нобелевской премии по экономике Джорджем Акерлофом, Майклом Спенсом и Джозефом Стиглицем, во главу угла ставится неопределенность, касающаяся качества предлагаемого другой стороной товара или услуги. Примечательно, что слово «гарар» переводится с арабского языка не только как «риск», «опасность», но и как «неопределенность».
Ниже перечислены некоторые виды сделок с элементом избыточного гарара, являющихся незаконными с точки зрения шариата:
– продажа неизвестных товаров (например, содержания закрытой коробки) или известных товаров по несоответствующей цене;
– продажа товаров, которые продавец не может вручить (например, еще не родившегося теленка, находящегося в утробе, продаваемого отдельно от матери);
– продажа товаров без их точного описания (например, продажа не установленного точно набора одежды в магазине);
– продажа товаров без определения фактической цены (например, продажа по текущей цене)[44];
– постановка срока исполнения договора в зависимость от наступления неизвестного и (или) маловероятного события (например, прибытия другого лица, если время прибытия точно неизвестно);
– продажа безнадежно больного животного или товаров, находящихся в трюме утонувшего корабля;
– продажа товаров на основе ошибочного описания;
– продажа товаров без их предварительной проверки; и др.
Однако, как уже было отмечено выше, последнее слово по вопросу о том, содержится в той или иной сделке избыточный гарар или нет, остается за мусульманскими правоведами – членами шариатских советов банков, страховых компаний и других исламских финансовых институтов. Их решение будет приниматься на основе анализа контрактов, а не исходя из экономических параметров сделки.
По мнению мусульманских правоведов, гарар в договоре страхования может быть по меньшей мере трех видов:
1) неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, но ни страховщик, ни страхователь не знают точно обо всех обстоятельствах, которые последуют за этим. Страхователю неизвестно, получит ли он компенсацию вместо тех денег, которые он уплатил в качестве страховых взносов (премии). Равно как и страховщик не имеет точного представления о размере своей будущей прибыли. Иногда он успевает получить взносы только один раз, иногда – несколько, но бывают случаи, когда ему приходится выплачивать сумму, которая может во много раз превышать всю премию;
2) неопределенность в том, что на момент наступления страхового случая страховщик будет обладать требуемой для выплаты компенсации суммой. Часто страхователь не знает о наличии в реальности у страховщика денег, необходимых для предоставления возмещения, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить[45]. Премия, уплачиваемая страхователями, не принадлежат им, и страховщик не обязан отчитываться, каким образом он распоряжается ею, в какие инструменты инвестирует;
3) неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в мусульманском праве срок исполнения договора должен быть известен.
При наличии в договоре страхования любого из вышеприведенных видов гарара он может считаться ничтожным. Не вполне ясна в договоре страхования и ситуация с предметом договора. В мусульманском праве:
– предмет договора должен четко указываться;
– количественные характеристики предмета договора должны быть определены;
– место передачи предмета договора должно быть обозначено;
– предмет договора не должен включать ни один из элементов, запрещенных шариатом (исключенных из торгового оборота).
Мы согласны с теми учеными, которые полагают, что гарар в договоре коммерческого страхования превышает разрешенный шариатом уровень, поскольку неясность в отношении условий договора (срока, предмета и др.) сохраняется если не для страховщика, то для страхователя (страховщик может, по крайней мере благодаря финансовому анализу на основе статистических данных, вычислить размер прибыли).
В договоре страхования страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, основанную на обязательстве страховщика выплатить компенсацию. Однако если страховой случай не наступил, страхователь теряет уплаченные им деньги. Страхователю неизвестно, когда он получит возмещение. Владельцы полисов также остаются в неведении относительно того, куда страховщик вложит уплаченную ими премию. С точки зрения ислама недопустимо, чтобы средства мусульман использовались в запрещенных шариатом операциях. Более того, как отмечают некоторые исследователи, сам источник выплачиваемого страховщиком возмещения неизвестен[46].
1.2.2. Майсир
Изначально майсир (в буквальном переводе с арабского – «азартная игра») представлял собой азартную игру, которая была довольно популярна в доисламские времена. Суть игры состояла в следующем. Всеми участниками игры в складчину (в равных долях) покупался верблюд. Его забивали, а мясо резали и делили на части. Затем бралось столько же стрел, сколько было кусков мяса, и на каждой стреле писалось название той или иной части тела убитого животного. Лучшим считался горб, худшим – копыто. Далее участники игры тянули стрелы. В выигрыше оставался тот, кто вытягивал стрелу с названием «хорошей» части тела верблюда, проигрывал же тот, кому доставалась «худшая» часть.
В отличие от гарара, майсир полностью отвергается исламом: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, идолы и гадательные стрелы – мерзость из деяний сатаны. Сторонитесь же этого, – может быть, вы преуспеете!» (5:90)[47]. В Коране дается объяснение запрещения азартных игр: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: «В них обоих – великий грех и некая польза для людей, но грех их – больше пользы» (2: 219); «Сатана желает заронить среди вас вражду и ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания Аллаха и от молитвы. Неужели вы не прекратите?» (5:91). Иными словами, майсир и другие азартные игры, подобно употреблению вина, запрещались не сразу, а поэтапно. Поначалу Законодатель признавал, что в них есть некоторая польза для общества, но подчеркивал, что вред больше пользы, и только спустя некоторое время полностью запретил их. Постепенность в запрете азартных игр объясняется тем, что данный порок был широко распространен среди арабов и для его искоренения требовалась большая подготовительная работа.
Однако в работах современных авторов по исламским финансам часто фигурирует термин «майсир», изменивший с течением времени свое первоначальное значение азартной игры на кусок мяса.
Мусульманские экономисты понимают под майсиром доход, явившийся не результатом вложения труда или капитала, а образовавшийся вследствие некой случайности.
Для иллюстрации того, что такое майсир, прекрасно подходит отрывок из поэмы Н.В. Гоголя «Мертвые души», в котором Чичиков приводит один из аргументов в пользу продажи Коробочкой ему мертвых душ:
«– Ну видите ль? Так зато это мед. Вы собирали его, может быть, около года, с заботами, со старанием, хлопотами; ездили, морили пчел, кормили их в погребе целую зиму; а мертвые души дело не от мира сего. Тут вы с своей стороны никакого не прилагали старания, на то была воля Божия, чтоб они оставили мир сей, нанеся ущерб вашему хозяйству. Там вы получили за труд, за старание двенадцать рублей, а тут вы берете ни за что, даром, да и не двенадцать, а пятнадцать, да и не серебром, а все синими ассигнациями. – После таких сильных убеждений Чичиков почти уже не сомневался, что старуха наконец подастся»[48].
К майсиру может относиться и доход, полученный от игры в рулетку, и выигрыш по лотерейному билету, и получение прибыли по деривативным сделкам (фьючерсы, свопы) и т. п.
В результате подобной деятельности, которая является не более чем азартной или финансовой игрой, средства не проходят процесс производительного использования и, соответственно, не делают общество богаче в реальном выражении.
Особо следует сказать о лотереях. Их неоднозначное восприятие в обществе (не только в среде мусульман) до сих пор порождает споры. Например, в России вплоть до второй половины XIX в. к лотереям относились в целом негативно. Екатерина II после неудачного опыта с лотереей, в результате которой по вине ее организаторов государство потеряло 45 000 рублей, запретила проведение в России подобных развлечений.
До конца XIX в. лотереи в России проводили лишь благотворительные организации, получившие на это соответствующее разрешение от губернатора или, если разыгрывались крупные суммы, – от министра финансов.
Однако в общественном мнении лотерея продолжала восприниматься как способ обогащения одних за счет других. Уже в начале XX в. министр внутренних дел Д.С. Сипягин докладывал Николаю II о лотереях в России: «Правительство наше неоднократно обращало внимание на крайне вредное их значение в народной жизни с нравственной и экономической (курсив мой. – Р. Б.) точек зрения. Возбуждая страсти и порождая стремление к быстрой наживе без приложения к тому какого-либо труда, лотереи тем самым приучают население к азартной игре, отвлекают от производительной жизни и обогащают одних лиц за счет других… Таким образом, лотереи находятся в полном противоречии с правильными устоями общественной жизни и могут оказывать весьма невыгодное и даже опасное влияние на народную жизнь»[49].
Очевидно негативное отношение к лотереям можно наблюдать не только в мусульманском обществе, при этом критиками лотерей подчеркивается, что они не только безнравственны, но и вредоносны.
Противники вышеприведенной точки зрения ссылаются на опыт многочисленных лотерей, сбор от которых идет на благотворительные нужды. Действительно, одна из первых в современном понимании лотерей была организована в 1466 г. вдовой фламандского живописца Яна ван Эйка в Брюгге с целью привлечения средств для помощи городской бедноте.
Впоследствии многие проводившиеся в западном мире лотереи имели филантропический характер. Так, большую роль в становлении и развитии будущих США сыграли лотереи, проводившиеся в Англии в начале XVII в. и имевшие целью экономическую поддержку британских колоний по ту сторону Атлантики. Кроме того, законодательства ряда государств содержат положение о необходимости отчислений части средств, полученных от продажи тиража, на нужды благотворительности. К примеру, по российскому Федеральному закону «О лотереях», не менее 10 % от выручки от проведения лотереи составляют целевые отчисления, которые могут быть направлены в том числе на благотворительность[50]. Помимо дохода, получаемого от организаторов лотереи, государство облагает налогом покупателей лотерейных билетов, установив налог с выигрышей.
Однако несмотря на некоторую пользу, получаемую обществом от проведения лотерей, вред от них, в соответствии с вышеприведенным айатом Корана, действительно больше. В мусульманских странах было бы недальновидно использовать лотерею для аккумуляции средств на социальные нужды, поскольку в исламе есть другие источники перераспределения богатства в обществе, доказавшие свою эффективность задолго до появления благотворительных лотерей, – закят, вакф и др.
В деятельности западных (традиционных) страховых компаний, считают некоторые правоведы, прибыль во многом определяется случаем. Если общая сумма собранных со страхователей взносов и прибыль от их инвестирования превышает расходы по страховым выплатам и другие издержки, то прибыль получает страховщик. Если же сумма взносов меньше суммы страховых выплат, страховщик терпит убыток. Можно также посмотреть на страховые отношения как на игру, зависящую от наступления страхового случая. Так, если страховой случай наступил, «пари» проигрывает страховщик и выплачивает страхователю или третьему лицу (выгодоприобретателю) определенную сумму.
Если же страховой случай не наступил – проигрывает страхователь. Очевидно, что в азартных играх присутствует неопределенность (гарар), связанная с тем, выиграет игрок или проиграет. Вопрос в другом: является ли сходство страхования и азартных игр поверхностным или элемент азарта изначально присущ страховому бизнесу? Или, иными словами, превращает ли присутствие гарара в договоре страхования отношения между страхователем и страховщиком в подобие азартных игр?
Автор данной работы разделяет точку зрения правоведов, считающих, что азартные игры и страхование – не одно и то же[51]. Они могут быть в чем-то похожи, но только при поверхностном взгляде, в то время как различия между ними существенны:
1) страхователь стремится минимизировать последствия возможных рисков, тогда как игрок своими действиями создает данные риски. Когда игрок ставит на кон, он тем самым способствует возникновению риска, которого до этого не существовало. Риска можно было бы избежать, если бы игрок этого захотел и отказался от игры;
2) игроком движет желание получить легкий доход, а страхователь рассчитывает получить финансовую защиту в случае убытка[52];
3) деньги, выигранные игроком, увеличивают его благосостояние, сумма же, полученная страхователем, не увеличивает его богатство, а лишь покрывает убытки;
4) выигрыш достается лишь небольшому числу удачливых игроков, а компенсация выплачивается страхователям, которые понесли ущерб;
5) при заключении договора страхования страхователь должен иметь имущественный интерес в объекте страхования. Данное обстоятельство совершенно необязательно для азартных игр.
Все эти аргументы, однако, не направлены на отрицание того факта, что гарар и майсир близки между собой. Наличие избыточного гарара может привести к появлению в договоре страхования элемента майсира. В то же время майсира не может быть, если нет хоть какой-то доли гарара. Получается, что вопрос о связи страхования с азартными играми может подниматься, если в данном договоре присутствует ал-гарар ал-касир (избыточный гарар), ибо, как уже было выяснено, в конечном счете все зависит от степени гарара.
1.2.3. Риба
Риба категорически осуждается Кораном: «Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это – за то, что они говорили: “Ведь торговля – то же, что рост”. А Аллах разрешил торговлю и запретил рост» (2: 275). Однако несмотря на разграничение торговых и ростовщических операций, в Священной Книге не дается самого определения понятия «риба», содержатся лишь косвенные указания на один из распространенных в ту эпоху видов ростовщичества – удвоение суммы долга в обмен на отсрочку его выплаты: «О вы, которые уверовали! Не пожирайте роста, удвоенного вдвойне…» (3: 130)[53].
В качестве примера в Коране указывается на деловое поведение иудеев, практиковавших финансовые операции на основе риба, в том числе и на территории Аравийского полуострова: «…Мы запретили им (иудеям) блага, которые были им разрешены, и за отвращение ими многих от пути Аллаха, и за то, что они брали рост, хотя это было им запрещено, и пожирали имущество людей попусту, Мы и приготовили неверным из них мучительное наказание» (4: 160–161).
Не исключено, что некоторые сподвижники Пророка, среди которых было немало торговцев, до ниспослания айатов, запрещающих риба, практиковали определенные ростовщические операции. Об этом свидетельствуют предания, в которых риба упоминается в связи с именем ал-‘Аббаса бин ‘Абд ал-Мутталиба – дяди Пророка. Так, в хадисе, приведенном в «ас-Сахихе» Муслима, Пророк сказал: «Риба времен джахилийи отменена. Первая риба, которую я отменяю, – это наша собственная риба, которую мы должны ал-‘Аббасу бин ‘Абд ал-Мутталибу. Она (с этого момента) полностью отменена»[54].
Мусульманские авторы спорят, о какой форме риба идет речь. По-видимому, в хадисе имеется в виду довольно распространенная в те времена практика удвоения суммы долга в обмен на отсрочку его возврата[55] или же a priori установленная в договоре надбавка к основной сумме долга.
Не исключено, что тот тип ростовщичества, о котором говорится в цитируемом хадисе, сочетал в себе оба признака: содержал условие о выплате процентов и одновременно оговорку о том, что в случае невозврата долга в срок его сумма увеличивается вдвое. Обе указанные формы ростовщичества характеризуются мусульманскими правоведами как один из двух известных в Средние века типов риба – риба ан-наси’а (долговая риба).
В широком значении риба ан-наси’а присутствует в договоре займа и означает любую надбавку к основной сумме долга, получаемую кредитором в качестве одного из условий предоставления средств в долг на определенный срок. Кроме того, риба ан-наси’а может означать надбавку к основной сумме долга, выплачиваемую в обмен на отсрочку платежа: «Пророк запрещал (вновь) продавать (товар, в отношении оплаты которого ранее уже была предоставлена отсрочка платежа, но который не был оплачен) в долг на новый срок под проценты»[56]. Получение процентов по банковским вкладам, а также использование банковских кредитов с последующей выплатой по ним процентов относится к риба ан-наси’а.
Тип риба, известный в древности и раннем Средневековье, – риба ал-фадл (риба—излишек) – подробно описан в Сунне. Этот тип также был известен арабам в доисламскую эпоху, но, в отличие от риба ан-наси’а, риба ал-фадл не всегда считалась ростовщичеством.
Риба ал-фадл имеет место при бартерном обмене одной партии одного и того же товара на другую, более низкого качества в неравной пропорции и не одновременно. В число таких товаров, согласно хадисам, входят: золото, серебро, пшеница, ячмень, финики, соль[57].
Впоследствии, по мнению большинства правоведов, риба ал-фадл – это любое несоответствие в количестве и качестве при обмене однородных товаров друг на друга. В одном из хадисов, посвященных риба ал-фадл, говорится: «Обмен золота на золото – ростовщичество, если только [золото не передается из рук в руки в равных количествах], и обмен пшеницы на пшеницу – ростовщичество, если только [пшеница не передается из рук в руки в равных количествах], и обмен фиников на финики – ростовщичество, если только [финики не передаются из рук в руки в равных количествах], и обмен ячменя на ячмень – ростовщичество, если только [ячмень не передается из рук в руки в равных количествах]»[58].
На первый взгляд запрет неравного обмена одного и того же товара, если речь не идет о рассрочке платежа, может показаться странным с точки зрения как средневековой экономики, так и современной. Однако в другом хадисе дается ответ на этот вопрос: «Однажды Билял принес Пророку финики [сорта] барни, и Пророк спросил его: “Откуда это?” Билял ответил: “У меня были плохие финики, и я обменял их на хорошие, отдав по два са’[59] за один са’ [хороших фиников], чтобы угостить ими Пророка”. Услышав это, Пророк воскликнул: “Так ведь это же настоящее ростовщичество! Никогда не делай так! Если хочешь купить финики получше, то продай плохие финики и за полученную плату купи хорошие”»[60]. Иными словами, две партии одного и того же товара могут быть разного качества и, несмотря на одинаковый вес, могут иметь разную стоимость.
То же самое с некоторыми оговорками можно сказать и о золотых и серебряных монетах. Монеты (прежде всего золотые) в первые годы хиджры и значительное время после выступали зачастую не как средство обращения, а как товар, и их стоимость определялась не по номиналу, а по весу[61]. Объясняется это тем, что качество таких монет было невысоким, и по мере их долгого нахождения в обращении их вес мог изменяться. Так, например, официально установленный вес дирхама колебался от 2,8 до 3,1 грамма[62].
Единственный из сподвижников Пророка, кто, согласно преданию, считал риба ал-фадл дозволенной, был Ибн ‘Аббас, который ссылался на хадис, переданный Усамой б. Зайдом, где говорилось, что риба – это только риба ан-наси’а[63]. Однако, как свидетельствуют некоторые авторы, впоследствии Ибн ‘Аббас отказался от своего мнения по этому вопросу[64].
В наши дни получила распространение другая, более простая классификация риба: ссудная риба (риба ал-дуйун) и торговая риба (риба ал-буйу’).
Ссудная риба включает в себя две формы риба ан-наси’а. К торговой же риба относится как риба ан-наси’а, так и риба ал-фадл. Например, если кто-то меняет килограмм ячменя на другой килограмм ячменя, и имеет место отсрочка, то можно говорить о риба ан-наси’а. Если же в обмен на килограмм ячменя кто-то получает, скажем, один килограмм и сто граммов ячменя, то перед нами риба ал-фадл. Обе формы риба могут сочетаться в одном и том же договоре продажи. Например, если кто-то меняет один килограмм ячменя на ячмень весом килограмм и сто граммов, причем получает все это не сразу, а через несколько месяцев.
Однако коранические предписания относительно запрета риба, и хадисы не сняли всех вопросов, связанных с ростовщичеством. Сразу после смерти Мухаммада сподвижники не могли дать однозначного ответа, подпадают ли некоторые операции под категорию ростовщических или нет. Например, можно ли получать в качестве платы за золотое украшение золотые монеты или слитки и должны ли при этом золотые монеты весить столько же, сколько весит золотое украшение? Распространяется ли запрет риба ал-фадл только на шесть перечисленных в хадисах товаров (золото, серебро, пшеница, ячмень, финики и соль) или же относится и к другим товарам, и т. п.?
Ключевая проблема при интерпретации коранического запрета риба в Новейшее время, когда бартерные сделки стали достоянием истории в большинстве уголков земного шара, заключается в следующем: любой ли ссудный процент можно рассматривать как ростовщичество?
Дискуссии по этому вопросу не утихали в течение всего XX века – времени, когда перед мусульманским миром встал вопрос: что делать с учреждавшимися то тут, то там многочисленными банками и другими финансовыми институтами в свете исламского запрета ростовщичества? Имеют ли право мусульмане заключать с такими структурами договоры и вообще каким бы то ни было образом участвовать в их деятельности?
Первым широко известным постановлением, сужавшим рамки понятия риба, была фетва Верховного муфтия Египта Мухаммада ‘Абду. Он охарактеризовал операции, осуществляемые появившимися на рубеже XIX и XX столетий в Египте сберегательными фондами, которые были учреждены правительством и работали на процентной основе, как соответствующие механизму мудараба[65]. После смерти ‘Абду его ученик Мухаммад Рашид Рида развил идеи учителя, считая, что почтовая администрация – инициатор создания подобных фондов – является мощной правительственной структурой и способна надлежащим образом распорядиться аккумулированными средствами в интересах как вкладчиков, так и государства. Вместе с тем позднее Рида признавал, что ‘Абду был удручен стремительно возраставшим значением банков в экономической жизни Египта[66].
В дальнейшем, на протяжении всего XX в., египетские богословы, в том числе и ректоры ал-Азхара (Махмуд Шалтут и другие), неоднократно выступали по вопросам ростовщичества, при этом, как правило, объявляя некоторые виды процентных операций дозволенными[67]. В частности, много дискуссий породил Гражданский кодекс Египта 1949 г., автором которого был известный мусульманский правовед ‘Абд ар-Раззак ас-Санхури. Несмотря на приверженность автора ГК шариату, в данный закон были включены статьи, посвященные традиционному договору займа[68].
Очевидно, что в договоре страхования наблюдается разница в количестве выплачиваемых и получаемых страхователем денег, а также сроках их внесения и получения. К тому же в накопительных видах страхования страховщик выплачивает страхователям или их бенефициариям проценты по уплаченным взносам, что позволяет говорить о наличии признаков риба в отношениях между страхователями и страховщиком.
Как известно, страховые компании в своей повседневной деятельности осуществляют:
1) инвестиционные операции, связанные с выплатой процента;
2) выплату процента по некоторым их услугам.
Некоторые ученые полагают, что элемент риба в вышеуказанных операциях побочный, не основной. Отсюда делается вывод: весь страховой бизнес не рассматривается как запрещенный (харам). Например, использование процентного метода при расчете страховой премии – это не то же самое, что извлечение процента.
Что касается инвестирования, связанного с выплатой процента, то, по мнению ряда исследователей, нет оснований считать сделки по таким контрактам запрещенными, поскольку процентные отношения не составляют их сущности, как в работе коммерческих банков.
Вопрос о наличии элемента риба в договоре страхования зависит от того, можно ли расценивать выплачиваемые страхователем взносы в качестве займа с выплатой по нему процентов, поскольку проценты по займу запрещены шариатом.
Ряд ученых придерживается точки зрения, которая сводится к тому, что сущность договора страхования состоит в обмене денег на деньги (с разницей во времени и в количестве)[69]. По мнению автора, это утверждение в определенной мере справедливо в отношении накопительных видов страхования (договора личного страхования), однако неприменимо к договору имущественного страхования. Основная цель договора имущественного страхования – получение компенсации страхователем от страховщика при наступлении страхового случая. Уплаченные страхователем взносы по данному виду страхования нельзя считать займом хотя бы еще и с той точки зрения, что даже основная сумма такого «займа» не всегда возвращается (при ненаступлении страхового случая).
Конец ознакомительного фрагмента.