Инвестиционное право. Учебник. Глава 2. Характеристика источников инвестиционного права (А. А. Овчинников)

§ 1. Анализ развития инвестиционного законодательства

Во многих странах на сегодняшний день накоплен значительный опыт нормативного регулирования в сфере инвестирования в предпринимательскую деятельность. Рассматривая иностранные источники, уместно указать на ряд особенностей, присущих иностранным нормативным актам.

Во – первых, иностранное законодательство, посвященное инвестированию, инвестиционным отношениям, имеет, с одной стороны, достаточно богатую историю, а с другой – является, наверное, одним из самых динамичных и подверженных частым изменениям и дополнениям.

Известно, что первые паевые общества, прообразы акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, появились в XV‑XVI вв. на территории нынешней Италии, когда были созданы банки святого Георгия в Генуе и святого Амвросия в Милане. Уже в VII в. возникают такие крупные компании, как Ост – Индская (1600 г.) в Голландии и «Компания дез энд Оксиденталь» (1628 г.) во Франции. Уже в 1770 году в Англии был принят Закон (Bubble Act), который запрещал подписку на участие в хозяйственных обществах на основании ложной информации, в 1884–м в Англии принят Акт «О корпорациях», а в настоящее время действует Акт 1985 г. «О корпорациях». В Германии первые законы, касающиеся компаний и ценных бумаг, появились в середине XIX века. В то же время можно заметить, что многие страны приняли новые нормативные акты в ранге законов либо внесли за последние 5—10 лет существенные изменения в действующее законодательство. Например, последние изменения в Закон Кореи «О рынке ценных бумаг» были внесены в 1997 году. В 2000–м в Великобритании был принят Закон «О финансовых услугах и рынках» (Financial Services and Market Act), призванный регулировать деятельность страховых компаний, инвестиционных консультантов, брокеров и иных участников рынка, предлагающих инвестиционные услуги, и иные нормативные акты.

При этом анализ показывает, что принятие нормативных актов, как правило, явилось реакцией на неблагоприятные тенденции в экономике. Известно, что большинство законов, принятых в США, являются непосредственными продуктами так называемой Великой депрессии, повлекшей за собой разрушительные последствия для экономики. К середине 30–х годов XX века формирование основ федерального законодательства в США было завершено, но развитие нормативной базы продолжается до сих пор, и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг США (Securities and Exchange Commission) принимает постановления по отдельным вопросам. Изменения, принятые в законодательстве Германии в 80–90 гг. ХХ в., – прямое следствие стагнации фондового рынка этой страны.

Во – вторых, отметим, что в федеративных государствах регулирование инвестиционных отношений осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных субъектов федерации.

В США правовое регулирование securities осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных штатов. В США сегодня главенствует федеральное законодательство, однако законодательство об инвестиционных отношениях первоначально развивалось на уровне отдельных штатов. К моменту принятия в 1933 году Закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act 33) уже 47 штатов имели аналогичное законодательство. Sеcurities Act посвящен вопросам регулирования процесса регистрации публичного выпуска – эмиссии securities, продажи securities и приобретения securuties их первыми владельцами.

Для Канады, в отличие от США, характерно отсутствие федерального законодательства. Каждая провинция Канады вправе принимать собственное законодательство. Уже в 1912 году в провинции Манитоба был принят Закон «О продаже акций» (Sales of Shares Act), который обязал продавать акции только при наличии разрешения от органов власти. Последние крупные изменения в нормативной базе Канады произошли в 1978 году, когда большинство канадских провинций приняло Закон «О ценных бумагах» (Securities Acts).

Третьей особенностью нормативного регулирования инвестиционных отношений является то, что далеко не все страны имеют специальное законодательство, посвященное инвестиционным отношениям, инвестированию. Например, Швейцария как страна с сильными цивилистическими традициями не имеет специального закона об инвестиционных отношениях, хотя Обязательственный кодекс Швейцарии 1881 г. содержит ряд норм, регламентирующих деятельность хозяйственных обществ. В то же время в США сегодня приняты и действуют уже шесть нормативных актов в ранге закона, посвященных инвестиционному рынку. Помимо упомянутого Закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act 33), это законы «О фондовой бирже» (1934 г.), «О трастовых обязательствах» (1939 г.), «Об инвестиционных компаниях» (1940 г.), «Об инвестиционных консультантах» (1940 г.), «О защите инвесторов в ценные бумаги» (1970 г.).

В – четвертых, анализируя современное иностранное законодательство, необходимо отметить, что в нем не всегда закреплены в законе формальные определения и понятия. Зачастую законодатель ограничивается простым перечислением «инвестиционных инструментов», последнее характерно для законодательства США, Канады, Англии. Для развития экономики, бизнеса нужны источники средств, что влечет за собой создание новых форм инвестирования, не указанных непосредственно в нормативных актах, однако являющихся таковыми вследствие их экономической природы и правовых признаков, определенных ранее. Многие специалисты отмечают, что название инструмента не всегда отражает его правовую природу, и поэтому необходим экономический и юридический анализ инструмента с целью определения его действительного содержания, что находит подтверждение в судебных решениях. Так, Верховный суд Онтарио в 1948 году дал следующее определение securities: «Это любой документ, доказывающий стимул или интерес любого субъекта в производстве, собственности, имуществе, прибыли или доходе».

В отдельных странах, прежде всего континентальной правовой системы, при квалификации инвестиционных отношений за основу берется понятие «ценная бумага». Так, согласно Закону Израиля «Об эмиссионных ценных бумагах» «эмиссионные ценные бумаги – секьюритис – это сертификаты, выпускаемые сериями и подтверждающие право членства или участие в компании, или право требования, или дающие право приобрести иные секьюритис».

Во французской юридической литературе securities определяется как «обращаемые инструменты, эмитированные государством или компаниями, которые могут торговаться на бирже». В Голландии понятие «securities» содержится в Законе «О рынке ценных бумаг», включает открытый для дополнения перечень инструментов и имеет своей целью включить все инструменты, покупаемые инвесторами на публичном рынке. В законе не проводится различие между эмиссионными ценными бумагами и коммерческими бумагами, за исключением расчетных документов. При этом такие инструменты, как «интерес», «обменные» акции, подпадают под понятие «аналогичные инструменты» с тем же режимом регулирования, что и securities.

Обязательственный кодекс Швейцарии содержит понятие «securities», аналогичное понятию «ценная бумага» в Гражданском кодексе Российской Федерации, определяя, что «секьюритис – это документ, в котором заключено право, которое нельзя передать иному лицу или потребовать его исполнения без предъявления документа». В то же время, как отмечает швейцарский юрист Д. Дайникер[30], «права инвесторов и в случае, если они не удостоверены ценными бумагами, имеют тот же режим. Эти права не сертифицированы, но служат тем же целям, что и сертифицированные», они получили в литературе наименование «ценные права» (droits‑valeur).

Нельзя не отметить существование в иностранном праве такого понятия, как «подписка на интерес» (prescribed interеsts). По этому поводу Х. Форд пишет: «Подписка на интерес определяется как любое право участия (как обеспеченное, так и не обеспеченное правовой санкцией) в любых прибылях, имуществе, финансовых или деловых схемах, обществах, совместных предприятиях, где обладатель интереса имеет право ожидать прибыль от усилий промоутера, самого предприятия или третьего лица. При этом неважно, закреплен такой интерес документально или нет»[31]. Отметим также, что правовых актов ЕС, касающихся организации и деятельности инвестиционного рынка, сегодня насчитывается более десяти, что говорит о значении, которое придается в Европе правовой регламентации указанным отношениям. Одним из важнейших документов, принятых за последнее время, является Директива Европейского парламента и Совета Европы 2004/25/CE от 21 апреля 2004 г., касающаяся публичных предложений о приобретении. Ее основная идея и некоторые положения нашли свое отражение в изменениях и дополнениях, принятых в Закон об акционерных обществах, касающихся вопросов порядка приобретения 30 % и более акций акционерного общества.

Таким образом, иностранное законодательство, как европейское, так и американское, можно характеризовать как динамично развивающееся. Это подчеркивает тезис о том, что сам по себе рынок инвестиций – один из наиболее динамичных и сложных с точки зрения правового регулирования в современной экономике.

Российское государство достаточно давно осознало необходимость создания надлежащей правовой базы инвестирования в нашей стране. Начало развития российского законодательства исторически связано с принятием в России в 1699 году первого нормативного акта, регламентирующего деятельность акционерных (паевых) обществ, что, конечно же, не случайно. Участие в хозяйственном обществе следует рассматривать как первую использованную на практике форму инвестирования. Модель хозяйственного общества позволяет решать одновременно несколько задач, имеющих как экономическое, так и юридическое содержание.

Во – первых, появляется возможность передачи имущества в управление юридическому лицу, обладающему как организационными, так и иными условиями для использования такого имущества в предпринимательской деятельности. Иными словами, через создание хозяйственного общества осуществлялась и осуществляется концентрация капитала.

Во – вторых, участие в такого рода организациях освобождает участника от выполнения трудовых обязанностей перед обществом, что не всегда возможно в иных организационных формах юридических лиц. Не случайно применительно к хозяйственным обществам говорят о союзе капиталов, в отличие от кооперативов, где более уместен термин «союз труда».

В – третьих, именно хозяйственное общество как юридическое лицо выступает в качестве «буфера» между теми, кто получает прибыль от его деятельности – акционерами – участниками, и теми, кто является кредиторами общества. Принцип «ограниченной ответственности по обязательствам» является в данном случае краеугольным.

В – четвертых, возможность передачи прав участия в обществе другим лицам позволила участникам общества получать прибыль, в том числе от продажи своих прав участия: акций, долей и т. д.

Шаги к созданию акционерных обществ в Российской империи были сделаны при Петре I посредством принятия ряда указов на рубеже XVII‑XVIII вв. При этом первой акционерной компанией считается учрежденная 24 февраля 1657 года Российская в Константинополе торгующая компания, капитал которой состоял из долей, именуемых акциями. В дальнейшем были созданы акционерные компании: 1702 год – Акционерный эмиссионный банк, 1798–й – Российско – американская компания и т. д. После 1807 года учреждение хозяйственных обществ регулировалось манифестом «О дарованных купечеству выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий», указывающим три формы хозяйствования: товарищество на вере, полное товарищество и товарищество по участкам. 6 декабря 1836 года утверждается Положение о компаниях на акциях. Законодательство того времени не проводило различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, указывая, по существу, только на одну организационно – правовую форму, которую условно можно обозначить как «общество с ограниченной ответственностью». В период с 1858 по 1897 год было разработано несколько проектов новых положений об акционерных обществах, однако до 1917 года акционерное законодательство так и не было реформировано. Причина такого положения видится прежде всего в том, что реальные экономические отношения быстро прогрессировали, в то время как властные структуры не успевали адекватно реагировать на такие изменения.

Параллельно с акционерной шло развитие и иных форм инвестирования, а значит, и соответствующего законодательства. Получил свое развитие рынок заимствований. Это не в последнюю очередь было вызвано тем, что перед правительством России издавна стояла проблема сбалансированности бюджета. Часто расходы бюджета в силу разных причин намного превышали доходы. Усилия финансовых ведомств России были направлены на решение именно этой проблемы, поэтому широкое развитие получили заемные отношения, возникающие посредством выпуска как государственных, так и частных облигаций. Начиная с 1861 года, с отменой крепостного права и бурным ростом экономики, происходит быстрое развитие государственных ценных бумаг. В то время появляются облигации – «билеты 5 %-ного с выигрышами займа». По ним выплачивались 5 % годового дохода и номинальная стоимость в случае погашения, а также предусматривалась возможность выигрыша по номеру и серии облигации. С целью привлечь в российскую экономику иностранный капитал были выпущены государственные облигации золотых займов. Эти облигации размещались среди иностранных инвесторов. С 1889 по 1896 год российское правительство выпустило несколько таких займов. Среди них – Российский 4 %-ный золотой заем на сумму 332 млн руб. и 3 %-ный золотой заем 1891–1896 гг. Золотые займы, особенно первые из них, пользовались большим успехом у зарубежных и российских обладателей свободных капиталов. Так, в Париже подписка на заем 1894 года превысила предложенную часть займа в 310 раз и составила 12 млн франков, в Берлине – в 10 раз, в Санкт – Петербурге – в 3,5 раза.

Таким образом, первый (до 1917 года) этап развития инвестиционного законодательства характеризуется постоянным поиском на законодательном уровне адекватных решений, которые позволили бы создать правовую базу инвестиционных процессов, протекающих в экономике. Последнее не было реализовано в должной мере, однако это не отразилось на количественном развитии акционерных обществ в России, которые на основании существующего законодательства создавались весьма бурно. В то же время качественные параметры законодательства вызывали определенную тревогу, поскольку несовершенство законодательства создавало проблему нарушения прав участников общества. Не случайно Г. Ф. Шершеневич[32], характеризуя одну из граней проблемы, отмечал, что «значительная часть акционерных товариществ возникла единственно для целей спекуляций, чтобы поднять ложными слухами цены акций выше номинальных их ценностей и потом бросить все предприятие в руки людей, совершенно не подготовленных и не ожидавших такого исхода».

Активное развитие инвестиционного законодательства было прервано Октябрьской революцией. Уже 14 декабря 1917 года ВЦИК внес на рассмотрение Высшего совета народного хозяйства (ВСНХ) документ, предусматривающий национализацию всех акционерных предприятий России. Произошла национализация акционерных предприятий, акции которых все‑таки не аннулировались. Существенные изменения произошли и на рынке облигаций. 3 февраля 1918 года Советским правительством было издано постановление «Об аннулировании государственных займов», в соответствии с которым все государственные займы царского правительства аннулировались с 1 декабря 1917 года.

В годы нэпа ситуация несколько изменилась. Постановлением ВЦИК от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах» было разрешено создание акционерных обществ. Принятый в 1922 году Гражданский кодекс РСФСР содержал 45 статей, посвященных хозяйственным обществам, и устанавливал следующие правила относительно акционерных компаний: уставный капитал формировался за счет взносов учредителей, учредители до регистрации общества могли совершать все необходимые сделки от имени общества, причем в случае, если в дальнейшем общее собрание общества не одобряло эти сделки, ответственность учредителей по ним перед контрагентами признавалась личной и солидарной; акции выпускались как именные, так и на предъявителя; акционер имел право на получение дивиденда из оставшейся чистой прибыли общества; правление акционерного общества, которое являлось исполнительным органом, могло заключать любые сделки от имени общества. В дополнение к Кодексу был издан целый ряд подзаконных актов, к числу которых относится Положение об акционерных обществах (от 17 августа 1927 г.). Этот документ значительно пережил нормы об акционерных обществах ГК РСФСР, которые были отменены на рубеже 30–х годов, и официально просуществовал до 1962 года. Было разрешено учреждение так называемых государственных акционерных обществ. Думается, что такие характеристики могут быть применены и к современным акционерным обществам, 100 % акций которых принадлежит государству, поскольку само их устройство не допускает возможности для инвестирования в их деятельность иных субъектов оборота.

В 20–е годы XX века государство вновь возродило и рынок заимствований. Так, только с 1922 по 1925 год было произведено 13 государственных займов. Нормативной базой для эмиссии облигаций являлся прежде всего Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., а также ряд подзаконных актов. В дальнейшем политика займов была продолжена, государство достаточно часто прибегало к займам денег у населения (известны также военные, 3 %-ные и другие займы). Облигации в период плановой экономики оставались практически единственным видом ценных бумаг. В целом этап 1917–1930 гг., за исключением незначительного периода Гражданской войны, характеризовался развитым инвестиционным законодательством, причем нормативное закрепление осуществлялось на самом высоком уровне – Гражданским кодексом. Таким образом, даже в условиях плановой социалистической экономики государство не могло полностью отказаться от инвестирования, которое продолжало существовать в усеченных формах. Однако в дальнейшем инвестиционное законодательство практически было сведено к нулю, что в целом соответствовало принципам социалистической экономики.

Акционерные общества, акции, облигации вновь начинают появляться в период перестройки, что позволяет говорить о начале нового этапа в развитии инвестиционного законодательства. Возвращение к акционерной организационно – правовой форме было обусловлено рядом объективных причин, в частности переводом государственных предприятий на условия самофинансирования. Уже 15 октября 1988 года Советом Министров СССР было принято постановление № 1195 «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг», в соответствии с которым акции распространялись среди работников трудового коллектива, предусматривался также выпуск акций предприятий. Конечно, участие в таких акционерных обществах не было в полной мере инвестированием, поскольку государство пыталось в тот момент решить проблему доступа работников к управлению предприятием и тем самым модернизировать социалистическую систему хозяйствования.

Со временем потребность в возрождении акционерных обществ все более возрастает, и 19 июня 1990 года Советом Министров СССР было утверждено Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, а также Положение о ценных бумагах. Через полгода после принятия указанных положений Совет Министров РСФСР утвердил аналогичное положение, действие которого распространялось лишь на территории РСФСР, его нормы достаточно четко регулировали порядок создания общества, количество учредителей общества и т. д. Дальнейшее развитие законодательства об акционерных обществах в свете общей тенденции разгосударствления экономики страны осуществлялось посредством принятия законов и подзаконных актов, регламентирующих преобразование государственных предприятий в акционерные общества.

Нормативные основы для выпуска облигаций были заложены постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78, утвердившим Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР. По своей структуре и содержанию данный нормативный акт явился прообразом будущего Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Параллельно развивался и рынок государственных заимствований. В 1991 году впервые появляются государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО); в 1993–м – облигации внутреннего валютного займа (ОВВЗ), а также золотые сертификаты; в 1994–м в обращение вводятся казначейские обязательства (КО); в 1995 году – облигации федерального займа (ОФЗ). Активно начались выпуски облигаций на уровне субъектов Российской Федерации, а также отдельных муниципальных образований. При этом в качестве правовой основы для эмиссии облигаций на региональном и муниципальном уровне являлось указанное Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, а также инструкции Министерства финансов Российской Федерации. Следует согласиться с мнениями, высказываемыми в экономической литературе, что, к сожалению, неудачный в большинстве своем опыт выпуска облигаций субъектами Федерации и муниципальными образованиями в начале 90–х годов «подорвал доверие инвесторов к облигациям как доходному инструменту». При этом отсутствие надлежащей правовой базы для инвестирования явилось одной из главных причин такого положения вещей.

Отсутствие должного понимания экономической и правовой природы инвестирования сделало возможной в тот период деятельность так называемых «финансовых компаний» типа АО «МММ», «Русский дом Селенга», «Русская недвижимость». Их финал известен: ущерб, нанесенный гражданам и юридическим лицам, исчисляется миллиардами рублей. Как отмечается в литературе, «суды и иные правоохранительные органы столкнулись с проблемой юридической квалификации отношений, возникших между такими компаниями и лицами, передавшими им свои сбережения». При отсутствии юридически закрепленного определения понятия привлечения инвестиций попытки государственных органов как‑то повлиять на ситуацию нельзя признать успешными. Своеобразным апогеем беспомощности государства явилось обращение Минфина России под названием «Берегись аферистов» с призывом к населению не верить рекламе и не вступать в отношения с так называемыми «финансовыми компаниями». Как справедливо отмечает В. Ф. Яковлев, «одной из основных причин этого явления послужило отсутствие здесь законодательного регулирования и системы защиты прав вкладчиков и акционеров со стороны государства».

Ситуация несколько изменилась с выходом Указа Президента Российской Федерации от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации». Им, в частности, было установлено, что привлечение финансовых средств граждан и юридических лиц, если такая деятельность не связана с эмиссией и обращением ценных бумаг, может осуществляться только кредитными учреждениями, что фактически означает запрет на привлечение инвестиций иными способами, кроме как посредством эмиссии ценных бумаг. Этот нормативный акт положил конец деятельности финансовых компаний, однако, представляется, не решил проблему правового регулирования инвестиционных отношений до конца.

Второй этап в развитии современного российского инвестиционного законодательства наступил в середине 90–х годов XX века, и связан он с появлением законов о рынке ценных бумаг, о защите прав инвесторов, об акционерных обществах, приватизационного законодательства. Анализируя особенности становления инвестиционного законодательства того периода, нельзя не отметить такой особенности, как влияние на этот процесс иностранного права. Иными словами, российский рынок инвестирования строится преимущественно по американской модели. Так, в частности, схожи законодательные требования обеих стран в части обязательной государственной регистрации выпуска ценных бумаг, регистрации участников рынка ценных бумаг, создания саморегулируемых организаций участников рынка ценных бумаг и другие. Было бы неверно говорить о полном соответствии и идентичности двух систем. Различия в правовом регулировании рынка ценных бумаг между нашими странами существуют, и порой они довольно значительны. Прежде всего это касается вопроса о том, какие именно отношения подпадают под действие законов, регулирующих рынок ценных бумаг, что такое ценные бумаги в России и что такое securities в США.

Проблема, однако, заключается не в том, что российский законодатель использовал опыт передовых, в том числе в области юриспруденции, стран, – к сожалению, попытки инкорпорирования отдельных положений иностранного права, даже объединенных в виде проектов нормативных актов, делались без должного учета особенностей российской правовой системы как теоретического, так и прикладного характера. В результате многие положения нормативных актов либо вообще не находили должного толкования в рамках существующих в гражданском праве дефиниций, либо их толкование осуществлялось по принципу поиска наиболее близкого по значению термина (например, securities и ценные бумаги).

Принятие Закона «О рынке ценных бумаг», несомненно, означало начало нового этапа в развитии инвестиционного процесса в России. Именно указанный нормативный акт заложил законодательные основы инвестирования как юридической конструкции, определив ее через понятие эмиссии. Закон установил обязательность государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, определил основы порядка раскрытия информации, заложил фундамент для деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. В то же время нельзя не отметить и определенные недоработки законодателя.

Закон «О рынке ценных бумаг», призванный регламентировать особенности возникновения инвестиционных отношений, прежде всего акционерных и заемных, ограничивается нечетким определением понятия «эмиссионные ценные бумаги». Как отмечается в литературе, «наличие правовых дефиниций создает условия для одинакового понимания и толкования законов, иных правовых актов, единообразного их исполнения и применения». Дефиниции позволяют давать надлежащую квалификацию возникающим отношениям путем «установления соответствия или несоответствия признаков реального факта и факта, абстрактно очерченного нормой права». Установлено, что в соответствии со статьей 16 Закона к категории эмиссионных ценных бумаг относятся любые имущественные права, отвечающие признакам, указанным в статье 2 этого Закона.

1. Эмиссионная ценная бумага должна закреплять совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка. Квалифицирующим признаком здесь является указание на то, что эмиссионная ценная бумага закрепляет именно совокупность имущественных и неимущественных прав. Действительно, акционер может обладать как правом участия в собрании, так и правом на получение дивидендов, держатель облигации также обладает несколькими правомочиями, однако этот признак не отграничивает права инвестора от прав, например, заказчика, у которого также есть как имущественные, так и неимущественные права (ст. 748 ГК РФ и др.).

2. Следующий признак в Законе «О рынке ценных бумаг» определяется так: эмиссионные ценные бумаги размещаются выпусками, при этом выпуск определяется как совокупность ценных бумаг одного эмитента с одним регистрационным номером. Указанный признак представляется достаточно важным, поскольку риски инвестора возрастают по мере увеличения общего числа инвесторов, доверивших свои средства эмитенту:

– увеличивается суммарная масса полученных инвестиций и возрастает вероятность того, что инвестиции могут быть использованы для финансирования больших по объемам и, соответственно, более рискованных проектов;

– уменьшается степень влияния отдельного инвестора на процесс использования переданных средств и контроля за их использованием, увеличение количества инвесторов уменьшает вероятность их совместных действий.

3. В качестве последнего, третьего признака в Законе «О рынке ценных бумаг» указано, что эмиссионные ценные бумаги предоставляют их владельцам равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени их приобретения. Акционеры, владеющие акциями одного выпуска, действительно обладают равными правами, так же как и ряд иных категорий инвесторов. Вместе с тем этот признак существенно сужает сферу применения рассматриваемого Закона, и вот почему. Права инвесторов по объему могут и не совпадать. Так происходит, например, при участии в инвестировании строительства многоквартирного жилого дома, когда права инвесторов возникают на основании так называемых договоров о долевом участии в строительстве дома. Инвесторы претендуют на разные площади, этажи, разные сроки получения квартиры в собственность и т. д., что не позволяет говорить ни о равенстве прав, ни о равенстве сроков.

Таким образом, следует констатировать, что ни один из указанных признаков в отдельности, ни совокупность признаков не позволяют определить предмет регулирования Закона. Основной недостаток в данном случае видится в юридической технике, использованной при его написании. В целом верно указывая на такой важный признак инвестирования, как объединение средств многих инвесторов, законодатель «замаскировал» его термином «выпуск ценных бумаг», тем самым сузив сферу применения закона до правоотношений, в которых права инвестора удостоверены ценными бумагами. При этом очевидно, что цель правовой регламентации, правового воздействия – процесс передачи инвестиций, становления инвестиционных правоотношений в рамках правовой конструкции, но не ценные бумаги или имущественные права как объекты правоотношений.

Определенным шагом в развитии нормативной базы привлечения инвестиций стало принятие Закона о защите прав инвесторов, однако и он не лишен определенных недостатков. Так, указанным нормативным актом введен запрет на публичное размещение, предложение и рекламу для неограниченного круга лиц, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами. Закон не говорит, о какого рода документах идет речь. Очевидно, законодатель, вводя такой запрет, имел в виду документы, подтверждающие права инвесторов, аналогичные билетам АО «МММ», договорам «Русского дома Селенга» и т. д., что не нашло закрепления в законе и является существенной его недоработкой. В то же время формально под действие Закона подпадают лотерейные билеты, поскольку они предлагаются и рекламируются в публичной форме, а также туристические путевки, наконец железнодорожные и авиабилеты и т. д.

Одной из причин такого положения является очередная попытка законодателя выделить инвестиционные отношения из ряда иных отношений через документ, ценные бумаги, что предопределяет необходимость дать дефиниции формам удостоверения прав участников таких отношений. Этот подход находит поддержку и в литературе. В целях защиты интересов инвесторов И. В. Редькин предлагает, чтобы «так называемые фактические отношения (под которыми автор понимает отношения по поводу выпуска билетов АО «МММ», договоров «Русского дома Селенга» и т. д.) возникали по поводу строго определенных объектов – ценных бумаг». Вызывают возражения критерии, положенные в основу разграничения инвестиционных и иных отношений, а именно форма удостоверения прав инвесторов, поскольку известно, что «не юридическая форма определяет суть отношений, а содержание этих отношений обусловливает правовую форму, правовой механизм». Форма удостоверения прав инвесторов не должна влиять на квалификацию возникающих правоотношений. Инвестор обязан получить соответствующую защиту на основании того, что он является участником инвестиционных правоотношений вне зависимости от того, каким образом он может доказать свое право.

Современный (после 2000 г.) этап развития инвестиционного законодательства охарактеризовался появлением специализированных нормативных актов в ранге законов, посвященных отдельным моделям инвестирования, таким как: долевое участие в строительстве, инвестирование в деятельность инвестиционных фондов, участие в жилищных накопительных кооперативах, негосударственных пенсионных фондах. Речь идет о законах о долевом участии в строительстве, об инвестиционных фондах, о жилищных накопительных кооперативах. Получили свое развитие и отдельные виды облигационных займов, например, благодаря Федеральному закону от 11 ноября 2003 г. № 152–ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

Одним из таких законов явился Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136–ФЗ «Об особенностях эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг» (далее – Закон об особенностях эмиссии). Первоначальную основу нормативной базы эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг составило Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78. Однако в дальнейшем законодатель пошел по пути создания специализированного законодательства по государственным и муниципальным бумагам через принятие Закона об особенностях эмиссии. Бюджетное законодательство также имеет большое значение для данной сферы инвестирования, поскольку определяет, во – первых, пределы, лимиты для государственных и муниципальных займов, а во – вторых, порядок использования полученных в результате эмиссии инвестиций. При этом наличие норм бюджетного законодательства, в том числе Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ), не превращает указанные отношения в бюджетные, что находит подтверждение и в судебной практике.

Представляется, что развитие инвестиционного законодательства должно происходить по двум направлениям. Во – первых, дальнейшая модернизация норм Закона о рынке ценных бумаг, нацеленная на создание общей модели привлечения инвестиций на основании регистрации инвестиционного предложения вне зависимости от наименования формы удостоверения прав инвестора, и введение запрета на привлечение любых инвестиций без такой регистрации. Во – вторых, развитие законодательства, посвященного отдельным видам инвестирования – в акционерные общества, в деятельность инвестиционных фондов, участие в жилищных накопительных кооперативах, негосударственных пенсионных фондах, и прежде всего в части совершенствования корпоративного управления, и т. д.

§ 2. Понятие и особенности источников инвестиционного права

Анализ специальной юридической литературы свидетельствует о существенных различиях во взглядах ученых на саму трактовку понятия «источник». Как правило, при этом выделяются два составных компонента определения «источник права»: внешняя форма – «выражение вовне внутренне организованного содержания» правовой нормы, и конститутивный элемент – «придание норме качества правовой нормы»[33]. Французский исследователь Р. Давид к источникам права относит «те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы». Чешский ученый З. Кучера (Международное частное право. М., 1998) акцентирует внимание прежде всего на гносеологическом аспекте в правовом периоде рассматриваемого понятия, утверждая, что оно применяется «в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил». С. С. Алексеев под источниками права понимает «объективированный» в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм[34].

Что касается источников инвестиционного права, то они имеют определенную специфику, хотя к ним приложимы основные характеристики источников права в общей теории права. Субъекты инвестиционного права, согласуя свои интересы путем юридического закрепления своих прав и обязательств, определяют не только правовую природу и содержание инвестиционных норм, но и внешнюю форму их существования.

По мнению других авторов, правовая природа источников права заключается не только в способах и формах закрепления правил поведения участников инвестиционно – правовых отношений. Не менее существенной, играющей принципиальную роль при раскрытии сущности данной юридической категории является властная обеспеченность формы выражения права, т. е. государственные и правовые гарантии применения и соблюдения данных предписаний, содержащихся в акте правотворчества[35].

Принципиальное значение при обозначении структуры инвестиционного права имеет параллельное рассмотрение инвестиционного договора с позиций публичного и частного права. Не вызывает никаких сомнений то, что инвестиционный договор выступает основным источником инвестиционного права, и прежде всего благодаря трем факторам. Во – первых, договорная норма позволяет достаточно четко формулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует недвусмысленному толкованию и применению договорных норм. Во – вторых, на современном этапе договорным регулированием охвачены все без исключения сферы инвестиционных отношений, оно последовательно и наступательно вытесняет из предпринимательской практики обычаи. В – третьих, договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие норм внутригосударственного инвестиционного права.

С точки зрения теории и практики инвестиционного права вопрос об источниках неразрывно связан с проблемой создания норм. Считается, что создание норм права – процесс, а источники – конечный его результат. Поэтому источники инвестиционного права можно определить как формы, в которых существуют нормы инвестиционного права, т. е. как результат процесса создания этих норм.

Говоря об источниках инвестиционного права, особо отметим, что не следует ставить знак равенства между понятиями «источники инвестиционного права» и «источники правовых обязательств в сфере инвестиций». Последнее понятие гораздо шире и охватывает наряду с нормами инвестиционного права внутригосударственные акты, посредством которых принимаются национальные правовые обязательства, а также судебно – арбитражные решения.

Источниками инвестиционного права являются двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, международные соглашения об устранении двойного налогообложения, двусторонние торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд международных конвенций и региональных договоров.

Конечно, весомое значение для правового режима иностранных инвестиций на современном этапе имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, вошедшие в практику в 50–60–х годах прошлого века. Ключевая цель данных соглашений, выступающих важным источником международного инвестиционного права, заключается в том, чтобы с помощью специального механизма правовых норм обеспечить относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов, приток иностранных частных инвестиций в другие страны, предоставив им государственные гарантии, и в первую очередь от так называемых некоммерческих рисков. Они как важные источники международного инвестиционного права содержат целый комплекс правовых норм, понятий, других юридических категорий и конструкций, призванных обеспечить надежный правовой климат для иностранных инвесторов. Как уже отмечалось, Россия участвует в более 50 международных двусторонних договорах по защите инвестиций (более 35 из них ратифицированы Федеральным Собранием Российской Федерации и приобрели полную силу)[36].

Соглашения об избежании двойного налогообложения между государствами направлены на то, чтобы согласовать национальное законодательство с помощью договоров сторон в отношении налогообложения доходов и прибылей при инвестировании частного капитала в других странах и таким образом избежать двойного налогообложения инвестиций.

Следующим источником инвестиционного права выступают международные торговые договоры. Как форма международно – правового регулирования внешней торговли они формируются с образованием национальных рынков и мирового хозяйства. С развитием международного разделения труда эти договоры из форм регулирования международной торговли превращаются также в форму правового регулирования иностранных инвестиций. Их особенностью является то, что они в большей мере применяются как форма регулирования отношений, связанных с экспортом и импортом капитала.

Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников международного инвестиционного права является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства. Данная Конвенция была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 46 государствами – членами этого специального финансового учреждения ООН. Учрежденная ООН 18 марта 1965 года Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 года. В настоящее время в ней участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 году, но до сих пор не ратифицировала. Целью Вашингтонской конвенции является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Конвенции – посредством создания специального Центра по урегулированию инвестиционных споров при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне.

Следующим по важности источником инвестиционного права выступает Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА – Mutilateral Investment Garantee Agency (MIGA). Эта Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 года, и уже 12 июня МИГА начал свою деятельность. Россия подписала ее 15 сентября 1992 года и с 29 декабря того же года является ее полноправной участницей. Основной задачей МИГА является всемерное поощрение иностранного инвестирования в странах – участницах Конвенции и особое содействие привлечению инвестиций в развивающиеся страны, что дополнительно обеспечивает деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений в целях социально – экономического развития стран.

Многостороннее соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС), также выступающее как важный источник в сфере иностранных инвестиций, вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда ГАТТ. Документ запрещает государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции. Это Соглашение впервые в практике предусмотрело некоторые международно – правовые нормы регулирования иностранных инвестиций. Использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из‑за отсутствия международно – правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции.

В качестве источников инвестиционного права выступают также международные региональные договоры, направленные на создание благоприятного инвестиционного климата. Наиболее разработанными из них являются, пожалуй, соглашения инвестиционного характера, действующие в рамках Европейского союза.

Первым примером закрепления механизма либерализации режима движения капиталов на Европейском континенте было Соглашение о таможенном союзе между Бельгией, Люксембургом и Нидерландами 1944 г., которое привело в 1958 году к подписанию Договора о создании союза Бенилюкс. Положение о либерализации режима движения капитала содержалось также и в Договоре о Европейском экономическом сообществе[37]. Маастрихтский Договор о Европейском союзе 1992 г. представил новые положения о либерализации режима движения капитала[38].

О содействии более либеральному движению капитала думают и в других региональных организациях. В 1973 году страны Карибского бассейна подписали договор с целью создания «Общего рынка», который снимает все ограничения свободного движения капитала среди подписавших его государств. В числе других международных региональных договоров, касающихся вопросов иностранных инвестиций, – договоры между Австралией и Новой Зеландией[39], между США, Канадой и Мексикой[40].

Руководящие принципы[41] Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций также можно рассматривать в качестве международно – правового документа.

Инициатива разработки данного международного правового акта принадлежит Франции. В 1991 году французское правительство, учитывая позитивные изменения в сфере международных инвестиций, во время одного из заседаний Комитета по развитию предложило поручить МИГА разработку общеприемлемого механизма правового регулирования инвестиций. В силу существенных разногласий между странами Севера и Юга данный документ не приобрел конвенционного характера, вследствие чего Руководящие принципы имеют только рекомендательное значение. Не исключено, что в будущем они смогут приобрести статус обязательных.

Рассматривая Руководящие принципы, следует подчеркнуть, что их разработка – заметное достижение, поскольку они объединяют в одном сборнике основополагающие национальные и международные источники инвестиционного права. Особо следует подчеркнуть, что разработка Руководящих принципов в отличие от Многостороннего договора об инвестициях (МДИ) осуществлялась под эгидой универсальных международных экономических организаций, предоставлявших возможность для изложения позиций как развитым, так и развивающимся странам.

Руководящие принципы Всемирного банка как источник инвестиционного права рекомендуют проводить политику «открытых дверей» и поощрения иностранных инвестиций, что, в частности, предусматривает упрощенный доступ инвестиций и особенно смягчение связанных с их осуществлением формальностей. В то же время каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию. Рекомендуется также при доступе иностранных инвесторов не устанавливать для них особых обязательств (performance requierements), отягчающих условия ведения дела и в особенности нарушающих конкуренцию между иностранными и национальными предприятиями. Стало быть, государства должны отказаться от установления этих ограничений – в долгосрочном плане они приносят больше вреда, чем пользы, так как удерживают иностранных инвесторов от вложения инвестиций.

Данный международно – правовой документ представляет собой компромисс. Он признает, что суверенитет государств должен быть сохранен, и вновь подтверждает, что каждое государство в силу суверенности обладает правом поставить под свой контроль доступ иностранных инвестиций. Одновременно Руководящие принципы Всемирного банка признают, что не существует лучшего стимулятора инвестиций, чем свободный доступ.

Тем не менее некоторые развитые страны считают, что Руководящие принципы недостаточно соответствуют принципам либерализации. Неограниченная свобода доступа капитала, этот камень преткновения, действует против Руководящих принципов и, следовательно, в пользу МДИ.

Кодекс либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития (далее – ОЭСР) имеет юридическую силу только для государств – членов Организации. Однако расширение Организации в 90–е годы ХХ века определило его значение и как источника международного инвестирования. В соответствии со статьей 1 Кодекса государства – члены подписались под общим обязательством, касающимся либерализации: члены ОЭСР «постепенно упраздняют ограничения движения капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического сотрудничества».

В апреле 1984 года ОЭСР расширила определение понятия операций по прямому инвестированию, что позволило включить в это определение все аспекты права на учреждение инвестиций.

Многосторонний договор об инвестициях, несмотря на многие попытки его реализовать, до сих пор остается только на бумаге, более того, работа над ним была прекращена в 1998 году. В проекте договора (иногда его называют Международное инвестиционное соглашение) была предпринята исключительно важная попытка кодификации и развития международного инвестиционного права, и в случае реализации значение этого проекта, который разрабатывался в режиме ОЭСР, с точки зрения его влияния на дальнейшее развитие этой отрасли права можно было бы сравнить с Марракешскими соглашениями. В структуре данного глобального инвестиционного соглашения выделяются три составные части. Первая – это основные условия по предоставлению надлежащего режима и защиты инвестору и инвестициям на стадии, следующей за учреждением инвестиций. Речь идет о переносе условий двусторонних инвестиционных договоров на многосторонний уровень, что влечет за собой сложные правовые и политические проблемы. Вторая часть содержит условия по учреждению инвестиций, т. е. главным образом по доступу иностранных инвестиций на национальную территорию. Третья часть определяет «новые правила», которые согласно мандату на проведение переговоров касаются либерализации учреждения инвестиций. Исключения из национального режима, как предполагается, будут вытесняться, что в конечном итоге должно привести к их устранению.

Усилия ОЭСР помогли наладить инвестиционный процесс между западными странами, чему, очевидно, способствовала относительная однородность членов этой Организации, которые на протяжении более 30 лет ее существования еще более сблизились в достижении одинакового уровня открытости, недискриминации и снижения инвестиционного протекционизма. Таким образом, Многосторонний договор об инвестициях должен рассматриваться в числе документов, которые решительно поддерживают свободный доступ инвестиций, т. е. расширение использования национального режима на момент допуска инвестиций.

§ 3. Источники международного инвестиционного права

Возрастание взаимосвязи и взаимовлияния международного и внутригосударственного права проявляется прежде всего в невиданном до сих пор увеличении числа международных договоров и национально – правовых актов, посвященных аналогичным или близким предметам регулирования, одновременно находящимся во внутренней компетенции государств и в сфере международного правового регулирования.

Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том числе в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие национального и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития на современном этапе. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно – правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий «правовой стандарт» для национальных правовых систем[42].

После формирования в последние десятилетия национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают все большее значение для национальной и мировой экономики[43]. Другими словами, основу современной рыночной экономики всех стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ общества. Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию новых систем регулирования, т. е. к становлению инвестиционного права – соответственно национального и международного.

Далее, появление новых форм международного экономического сотрудничества, явившихся важнейшими факторами становления новой модели современного мира, способствует стремлению государств закреплять свои отношения на основе многосторонних и двусторонних договоров. Потому как международный договор, будучи выражением государственной воли его участников, правильно отражает объективные закономерности и тенденции развития международного и внутреннего права. Возрастающее значение международно – правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции России в мировую экономику. В силу специфики происходящих в России экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно – правовое регулирование базируется на международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных экономических организаций.

Интенсивное включение России в современный международный интеграционный, в том числе инвестиционный процесс актуализирует для отечественных специалистов проблему вхождения международных правовых актов и норм во внутреннее законодательство. На разрешение этой проблемы направлены важнейшие нововведения Конституции 1993 г. о включении общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров страны с другими государствами в правовую систему России и о приоритете применения норм международных договоров Российской Федерации перед национальными законами. Этому также способствует Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации», который устанавливает, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют на территории страны непосредственно.

Между тем практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм и источников международного права в правовой системе России, а также соотношение юридической силы норм международного права и внутреннего права, юридических условий действия норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости субъектов внутреннего права. В практическом плане исключительно важной представляется последняя задача, поскольку ее решение позволяет установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы международного права в отношении конкретных дел, а когда нет[44].

Особое значение международно – договорное регулирование имеет в сфере создания благоприятного инвестиционного климата в России. Как уже отмечалось, необходимость усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование положениям ныне действующей Конституции, поскольку практический вывод из конституционной статьи заключается в том, что правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в недавно принятом Федеральном законе от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и в других специальных правовых актах, необходимо гармонизировать с международными договорами в данной сфере. Это, разумеется, касается и международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных между Российской Федерацией и другими государствами.

В современный период, как уже отмечалось, наблюдается активное участие государств в международном интеграционном процессе. При этом одной из важнейших тенденций является все большее их стремление закреплять свои отношения на основе международных договоров и, следовательно, соблюдать принятые на себя международные обязательства. Поэтому в настоящее время продолжает четко прослеживаться тенденция к росту роли и числа договорных норм в межгосударственных отношениях[45].

Вот почему право международных договоров занимает особое место в международно – правовой системе и тесно связано практически со всеми основными институтами международного права. Будучи базовой отраслью международного публичного права, представляющей совокупность международно – правовых норм, оно регулирует их действенность, осуществление, прекращение, правовые последствия и т. д[46]. Право договоров составляет также основу процессуального права. С ним так или иначе связано формирование и функционирование всех других отраслей и институтов международного права. Кстати, тенденция к повышению роли договора, характерная и для всего современного гражданского права, стала проявляться во все возрастающем объеме и в гражданском законодательстве современной России[47]. Это связано в первую очередь с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности, которая постепенно заняла командные высоты в экономике, а также сужение до необходимых пределов государственного регулирования в хозяйственной сфере, установление свободы выбора контрагентов и реализации других основ нового гражданского законодательства.

Кстати, и в прошлом договоры играли особую роль в развитии международного права. Еще Ф. Ф. Мартенс писал, что международный договор «всегда служил одним из лучших средств для выяснения и определения правовых отношений, даже принципов права, которые должны господствовать в области международных сношений».

В универсальных международных актах в наши дни наблюдаются некоторые изменения в определении роли договора и обычая. Устав ООН, отражая позицию государств, отдает известное предпочтение договору. В его Преамбуле речь идет об «уважении к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права». Соответствующая точка зрения нашла отражение в позиции Секретариата ООН, по мнению которого «заключение многосторонних соглашений становится основным средством правового регулирования межгосударственных отношений»[48].

Как известно, в советской истории длительное время проводилась ориентация на признание приоритета за национальным правом. Впоследствии, ближе к нашим дням, после принятия в 1961 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик была введена новелла о приоритете норм международного договора, которая постепенно получила широкое распространение и в других отраслях законодательства.

Новой вехой принципиального характера в развитии национального законодательства стало принятие в 1993–м Конституции Российской Федерации, которая ввела принцип «включенности»[49] и признала приоритет правил международных договоров над нормами национальных законов в случае их противоречия. В ее развитие Федеральный закон 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» установил, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно.

Теперь, после введения вышеназванных принципиальных положений в юридическую практику, открывается «возможность прямого действия и применения норм международного права органами власти, включая суды. Заинтересованные физические и юридические лица могут ссылаться прямо на нормы международного права при разрешении споров между собой и с государственными органами, предприятиями, учреждениями и организациями»[50].

В связи с этим в государственно – правовой и судебной практике возникают острые проблемы, для решения которых необходимо творчески разрабатывать систему международных норм и механизм их реализации и действия в национальной правовой системе[51] в целом и в инвестиционном законодательстве в частности.

Это, в свою очередь, требует комплексного изучения проблемы реализации международных договоров в правовой системе страны, использования богатейшего опыта, накопленного в теории и практике международного права. Данное принципиальное методическое положение обязывает нас достаточно подробно остановиться на вопросах о роли и месте международного договора в системе международного права, а также на животрепещущих проблемах соотношения международного и внутреннего права. Дело в том, что только такой подход на должном научно – теоретическом уровне позволяет лучше разобраться с проблемой действия международных договоров в правовой системе России.

Начнем с того, что право международных договоров, будучи совокупностью международно – правовых норм, определяет, как уже отмечалось, порядок заключения, условия действительности, порядок действия и прекращения международных договоров. Особое место договорного права объясняется спецификой объекта регулирования, его значением в современном международном праве, а также особенностями источников права международных договоров.

В соответствии со статьей 2 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.)[52] и статьей 2 Венской конвенции о праве международных договоров между государствами и международными организациями (1986 г.) международный договор – это регулируемое международным правом соглашение, заключенное государствами и другими субъектами международного права в письменной форме, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Объектом права международных договоров выступает именно сам международный договор, который давно уже стал основным источником международного права. Международные договоры пронизывают всю систему современного международного публичного права. При этом они выступают в первую очередь как мощное средство изменения обычных международно – правовых норм и прежних договорных норм, которые в силу определенных объективных и субъективных причин перестают удовлетворять субъектов международного права. Конечно, особенно велика роль договоров в создании новых важнейших норм международного права во всех его отраслях. И пожалуй, в первую очередь это касается международного инвестиционного права, являющегося одной из наиболее молодых отраслей в системе международного публичного права. Поэтому изменения, которые происходят в праве международных договоров, неизбежно затрагивают остальные отрасли международного права. Все это обусловливает его особое место в системе современного международного права.

Международный договор выступает как явно выраженное соглашение субъектов международного права, которое предназначено для регулирования их взаимоотношений путем создания международно – правовых обязательств. Венские конвенции о праве международных договоров 1969 и 1986 гг. определяют договор как соглашение субъектов международного права, регулируемое международным правом.

Кстати, в теории и практике используется и такое понятие, как «международное договорное право», под которым понимаются нормы, созданные договорами, в отличие от норм международного обычая. При этом употребляется понятие «международное договорное право» определенного государства. Под этим понимается совокупность обязательных для данного государства международных договорных норм, содержащихся в заключенных им договорах[53].

Очень важно, что международные договоры не выступают в роли простых пассивных регистраторов, юридических оформителей межгосударственных отношений. Они, как и другие ведущие институты международного права, оказывают активное обратное влияние на международные отношения. Последние и являются основным непосредственным объектом регулирования международных договоров. Свое регулирующее влияние международные договоры осуществляют путем нормативного воздействия на поведение договаривающихся субъектов международного права, прежде всего государств. Это достигается при содействии международных правовых норм, основным источником которых являются международные договоры.

Таким образом, главную особенность международного договора составляет наличие согласия, договоренности сторон о его положениях. При этом необходимо уяснить, что соглашение составляет юридическую сущность международного договора. Подобных позиций придерживаются все ученые, исследующие сущность международного договора как правовой категории.

Между прочим, до заключения договора воли могут быть идентичными при совпадении позиций участников или различными при их несовпадении. «Идентичность и слияние воль государств, участвующих в создании норм международного права, – отмечает Г. И. Тункин в монографии «Теория международного права», – не исключаются, но они не являются необходимым элементом соглашения, воплощенного в правовой норме»[54].

Идентичность воль сторон или их различие и необходимость согласования выявляются в ходе переговоров о заключении договора. Действительно, соглашений, фиксирующих идентичные воли, намного меньше, чем соглашений, фиксирующих согласованные воли. Воля участников договора определяется обычно многими способами, и при этом для каждого из них различными.

Но каков бы ни был характер воль контрагентов в процессе переговоров (идентичный, различный), договор всегда выражает общую, единую волю. Очевидно, что общность, единство воли достигается при идентичности воль сторон их совпадением, при различии воль – согласованием. Согласование воль, если этот процесс приводит к заключению договора, представляет собой их слияние в общую волю. Воля, чья бы она ни была – государства, международной организации, индивида и т. д., – это всегда понимание того, что «надо», «должно быть» по представлению выражающего волю[55].

Международный договор как результат согласования воль выражает общую волю, и это имеет важные последствия для норм договорного права. Воля государства при любой форме ее выражения (в договоре, обычае и т. д.) определяется его интересами, прежде всего экономическими. Через волю государств экономическая структура общества осуществляет решающее воздействие на развитие международного права.

Когда речь идет о согласовании воль, подразумевается процесс выработки текста международного договора. В договоре же, подчеркнем еще раз, всегда выражена общая воля – независимо от того, является она результатом идентичности воль или достигнута путем компромисса. Будучи «общей», воля не может быть изменена отдельным участником договора. Общая воля «приобретает власть» над создавшими ее государствами: они обязаны выполнять эту их волю. В таком смысле общая воля имеет «негосударственный характер». Как утверждал Г. Трипель, «невозможно представить себе норму права, не обладающую силой, стоящей выше субъектов»[56].

Современные зарубежные авторы также считают общепризнанным, что международный договор – результат волеизъявления сторон.

В подтверждение этого положения можно сослаться на высказывание Г. Лаутернахта, который отмечает, что «согласие – договоренность – природа международного договора, их наличие составляют главную характерную его особенность» (Yearbook of international law commission. 1953. – N. Y., 1959. – Vol. 2. – P. 93). Другой исследователь, Г. Даам, рассматривает международный договор как «выражение взаимосогласованной воли двух или более субъектов международного права» (Dahm G. Volkerrecht. – Stuttgart, 1962. – Bd. 2. – S. 5). «Наилучшим выражением воли государств» считает международный договор С. Нахлик (Nahlik S. E. Kodeks prawa traktatow. – W‑wa, 1976. – S. 178); «Договор, – пишет Х. Маскелин, – по своей природе является актом, который имеет согласие двух или нескольких субъектов международного права» (Masquelin J. Le droit des traites dars jrdere juridiquie et dars la pratiqui diplomatique belges. – Bruzells, 1980. – P. 50); Дажагота отмечал в комиссии международного права, что «понятие согласия является центральным элементом суверенного равенства государств. Это понятие является также весьма важным в международном праве, поскольку договоры, устанавливающие права и обязанности, заключаются на основе обоюдного согласия» (Ежегодник комиссии международного права. – 1979. – Т. 1. – С. 52).

Таким образом, договор закрепляет права и обязанности или, другими словами, права и обязательства. Как уже говорилось, обязанности по международному договору в соответствии с Венской конвенцией о международных договорах (1969 г.) возникают в результате добровольно принятых на себя его участниками обязательств, поэтому термины «обязанности», «обязательства» нередко имеют в праве, по существу, тождественный смысл, как и в лексическом их значении[57]. Обязательство – это «обещание, подлежащее непременному выполнению»[58], «официально данное обещание, обычно в письменной форме, требующее безусловного выполнения». «Обязанность – это то, что подлежит безусловному выполнению кем‑либо», «долг, все должное, все, что лежит на ком‑либо, что кто‑либо исполнять и соблюдать должен, обязан»[59].

После того как мы рассмотрели общие вопросы о роли и месте международного договора в современной международно – правовой системе, перейдем непосредственно к вопросу о применении международных договоров в правовой системе нашей страны.

В настоящее время Российская Федерация является участницей около 20 тыс. действующих международных договоров. Кстати, число зарегистрированных и занесенных в реестр Секретариатом ООН договоров приближается к 30 тыс. Но считается, что фактически их значительно больше. Расширение договорных отношений России с другими государствами обусловило необходимость развития специального внутригосударственного законодательства, регламентирующего заключение ее международных договоров.

Безусловно, одним из важнейших российских законодательных актов в этой сфере является упомянутый уже Закон о международных договорах Российской Федерации. Попутно заметим, что в отечественной практике издание специальных законов такого рода можно считать традиционным. Еще в 1925 году ЦИК СССР принял постановление «О порядке заключения и ратификации международных договоров Союза ССР», а ЦИК и СНК – постановление «О порядке представления международных договоров и соглашений, заключаемых от имени Союза ССР, на одобрение, утверждение и ратификацию Правительства Союза ССР». После принятия Конституции СССР 1936 г. последовал Закон 1938 г. «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров в СССР». Далее, на основе Конституции СССР 1977 г., в 1978 году был принят Закон «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР». Все эти акты были сравнительно невелики по объему и устанавливали лишь общие нормы.

В отличие от них Закон о международных договорах Российской Федерации охватывает гораздо более широкий круг вопросов и содержит более детальные нормы. Основное внимание в нем уделено распределению полномочий между исполнительной и законодательной властью. Новый Закон основан на Конституции Российской Федерации 1993 г. и общепризнанных нормах права международных договоров, которые воплощены в Венских конвенциях о праве международных договоров с участием государств (1969 г.) и договоров с участием международных организаций (1986 г.).

Международный договор Российской Федерации определяется в упомянутом Законе в соответствии с вышеназванными Конвенциями как «международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международными организациями в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст. 2).

Надо отметить, что новые положения Конституции 1993 г. вызвали очередную волну дискуссий среди отечественных ученых. Это и понятно: конституционное закрепление, по существу, примата международного права над национальным правом поставило перед отечественными юристами – международниками задачу заново переосмыслить свои воззрения и существующие доктрины на эту, пожалуй, самую горячую проблему в отечественной и зарубежной теории и практике международного права.

Со своей оценкой статьи 15 Конституции Российской Федерации выступил известный юрист – международник Е. Т. Усенко. Здесь смешиваются, по его мнению, разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и международные договоры, которые являются источниками права. Подобное смешение вообще антинаучно, считает автор, особенно в аспекте содержащейся в этой фразе отсылки к системе права, ибо система права и система его источников хотя и взаимосвязанные, но все же самостоятельные явления. Поэтому достаточно одиозно утверждать, что весь этот конгломерат принципов, норм, договоров является «составной частью правовой системы Российской Федерации».

В основном, дискуссии специалистов, вызванные принятием новой Конституции, разгорелись вокруг «вечной» проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, корни которой надо искать в истории науки международного права, где в вопросе соотношения международного и внутригосударственного права существовало два основных направления – дуалистическое и монистическое (последнее распадается на теории примата международного права и примата внутреннего права, а дуалистическая теория основывается на разграничении международного и национального права).

Чтобы лучше понять сложные аспекты, противоречия и нюансы обозначенной ключевой проблемы науки и практики международного права, которая уже более ста лет привлекает к себе внимание ученых, следует совершить краткий экскурс в историю. Первой работой на эту актуальную и сегодня тему стала вышедшая в 1899 году уже упоминаемая ранее монография известного немецкого юриста Г. Трипеля «Международное и внутригосударственное право». Несомненной заслугой автора явилось то, что до сих пор данная книга остается предметом внимания специалистов в этой области.

Русские юристы – международники еще до выхода этого труда уделяли данной теме большое внимание, но не специально, а в рамках исследования связи науки международного права с другими смежными дисциплинами. В словах выдающегося отечественного юриста – международника Ф. Мартенса о том, что «современное положение международного права нельзя понять, не зная действующего государственного права образованных народов», трудно не увидеть явную связь международного и внутригосударственного права (Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. – СПб., 1988. – С. 188). Мысль другого известного специалиста, Л. А. Камаровского, высказанная более чем сто лет назад, о том, что «нормы, выставленные каким‑либо одним государством, превращаются в международные», актуально звучит и в наши дни (Камаровский Л. А. Основные вопросы международного права. – М., 1892. – С. 9). Так же актуально сегодня изречение юриста П. Е. Казанского: «Внутригосударственное право не может противоречить международному… государство обязано не только нравственно, но и юридически согласовать свои внутренние порядки с принятыми обязательствами» (Казанский П. Введение в курс международного права. – Одесса, 1901. – С. 264). Как явствует из вышеприведенных высказываний, русские дореволюционные авторы стояли на позициях дуализма, хотя формально это не было выражено.

Основоположник так называемой дуалистической теории в вопросе соотношения международного и национального права, Г. Трипель утверждал, что эти два круга только соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются (S. 19). Его последователь Д. Анцилотти отмечал, что «международное и внутригосударственное право тем самым представляет собой отдельные правопорядки». Эти их высказывания впоследствии дали повод утверждать, что сторонники данной концепции считали обе системы почти полностью разобщенными[60].

Однако, по мнению других ученых, утверждения о том, что дуалисты не видят связи международного права с национальным, не совсем корректны. При этом приводится другое высказывание Г. Трипеля в его «Гаагском курсе» – о том, что международное право постоянно должно обращаться за помощью к внутригосударственному праву[61].

Говоря о монистических концепциях, отметим лишь, что их сторонники утверждают: международное и национальное право находятся в неразрывном единстве.

Монисты, как известно, делятся на последователей примата национального права и последователей верховенства международного права. На современном этапе развития международного права наибольшее распространение получила другая разновидность монистической концепции – примат международного права над национальным. Ее родоначальником считается Т. Кельзен, который утверждал, что международное право вместе с «внутригосударственными правопорядками, которые находят в нем свое основание», образует единую систему правопорядков – «универсальную систему всего права»[62].

Среди новых тенденций можно назвать отход зарубежных юристов – международников от монистической концепции. Наглядным подтверждением этого является высказывание Я. Броунли, что эта «доктрина не соответствует правовым реальностям существования суверенных государств и низводит внутригосударственное право до положения пенсионера международного права»[63]. «Мы должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды применяют международное право, национальные суды – национальное право», – эта мысль выдающегося американского специалиста в теории и практике международного права К. Райта также недвусмысленно свидетельствует, по мнению Р. А. Мюллерсона, об отходе от монистической доктрины.

Различия между монизмом и дуализмом с самого момента их возникновения носили, считает Л. Хенкин, теоретический, умозрительный характер. Они не возникли из‑за существенных расхождений в правовых системах отдельных государств на место и роль международного права. Просто первоначально внутреннее право и международное объективно не соприкасались друг с другом, поэтому не было повода для конфликтов и разногласий. Их основные принципы и нормы были одинаковы.

Сегодня международная система в значительной степени дуалистична, утверждает Л. Хенкин. Государство может настаивать на своем суверенитете, но оно должно задействовать свою внутреннюю правовую систему для выполнения международных обязательств.

Различие между монизмом и дуализмом ученый объясняет особенностями той или иной правовой системы. Правовые системы разных стран придерживаются разных мнений в спектре между чистым монизмом и всеобщим дуализмом. Ни одно государство не выступает непосредственно с монистических или, наоборот, дуалистических позиций. Каждое государство принимает решение по той или иной проблеме соотношения международного и национального права путем обдуманных правовых действий, выбирая оптимальное положение между идеологиями монизма и дуализма.

Основными аспектами проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, по мнению И. И. Лукашука, являются:

– самостоятельность систем международного и внутригосударственного права по отношению друг к другу;

– влияние внутригосударственного права отдельных государств на образование и развитие принципов и норм международного права – с одной стороны, и влияние международного права на национальное право отдельных государств – с другой, т. е. фактическое взаимодействие систем;

– иерархическое соотношение между нормами национального законодательства.

Существующая взаимозависимость международно – договорных и внутригосударственных юридических норм не говорит о приоритете одного правопорядка над другим. Эта взаимозависимость основывается на принципах соотношения международного и внутригосударственного права, представляющих собой независимые и самостоятельные системы права, которые в то же время находятся в тесной связи между собой и взаимно влияют друг на друга. Да и как иначе, если в целом международное публичное право – это такое социальное образование, которое занимает равное положение с любой национальной системой.

В процессе этого взаимодействия первичным, по мнению Г. И. Тункина, является влияние национального права на международное[64]. Признание такого приоритета, однако, не означает, по его мнению, признания верховенства первого над вторым. Просто внутренняя политика, как правило, является определяющей по отношению к внешней. Первичность внутреннего права и вытекает из первичности внутренней политики над внешней.

Но приоритетное влияние внутригосударственного права не свидетельствует о том, что международно – договорные нормы в чем‑то вторичны, поскольку государства должны выполнять свои международные обязательства независимо от того, отвечает такое выполнение нормам национального права или нет.

Другими словами, первичность означает, что в процессе создания норм международного права государства исходят из принципов и норм своего национального права и не идут на создание норм международного права, которые противоречат основам их социального и политического строя, закрепленным, как правило, в их конституциях.

В связи с этим вряд ли можно согласиться с Д. Б. Левиным в том, что вопрос о влиянии национального права на международное право «составляет не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения международного и внутригосударственного права»[65]. Думается, прав Р. А. Мюллерсон, который, не отрицая социологический аспект данного вопроса, подчеркивает юридический аспект «в силу того, что влияние международного права на национальное право осуществляется главным образом как помощь последнего при осуществлении норм первого».

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на сохраняющиеся разногласия в вопросе о приоритете норм международного или внутреннего права, абсолютное большинство ученых единодушны в одном: оценка международного и национального права как самостоятельных, но вместе с тем взаимосогласованных и взаимодействующих правовых систем стала общепризнанной. Такая точка зрения, на наш взгляд, является единственно верной. Поэтому как международный, так и российский внутригосударственные правотворческие процессы, говоря словами В. Г. Буткевич, «не накладываются друг на друга и не сталкиваются таким образом, чтобы появлялась необходимость определять преимущество одного из них. Они взаимодополняются и имеют каждый свою строго определенную направленность».

Теперь вернемся к полемике среди юристов, развернувшейся после объявления Конституцией Российской Федерации примата международного права над национальным. Кстати, вовлеченными в нее оказались не только юристы – международники, но и специалисты в сфере внутригосударственного законодательства. В ходе все еще продолжающейся дискуссии высказываются, как и следовало ожидать, совершенно разные, порой диаметрально противоположные мнения. Одни придерживаются точки зрения о верховенстве международного договора над внутренним законодательством. По утверждению других, применять известные конституционные положения о том, что правила международных договоров имеют приоритет по отношению к правилам внутренних законов, можно лишь к ратифицированным Российской Федерацией международным договорам. Наконец, третьи высказывают мнение, что приоритетом в правовой системе страны обладают лишь нормы Конституции, причем в отношении как законов, так и договоров Российской Федерации.

Все эти точки зрения, отражающие отдельные аспекты сложнейшей проблемы, имеют, как полагает Т. Н. Нешатаева, свое рациональное зерно, но методология ее решения вызывает сомнения[66]. Целесообразно ли и правильно ли сравнивать источники, в которых получают закрепление нормы международного и национального права? Договор, закон – это формы, в которых закрепляются нормы права. Вопросы верховенства в системе норм (но отнюдь не первоочередности в применении) относятся к самим нормам. О примате, следовательно, об иерархии норм можно вести речь, считает автор, и с этим трудно не согласиться только при сопоставлении норм одного уровня. Очевидно, такими нормами следует считать принципы международного и принципы национального права. Принципы Конституции Российской Федерации можно сравнивать лишь с общепризнанными принципами международного права.

Хотелось бы, однако, не согласиться с теми, кто ставит на один уровень конституционные нормы и общепризнанные принципы международного права, и в основном потому, что общие принципы международного права довольно часто относят к международным отношениям и роль их считают чисто символической. Кроме того, «в международном праве отсутствуют общепризнанные нормы, которые возлагали бы на государство обязательство регулировать определенный вид социальных отношений». Что касается норм Конституции, то они составляют фундамент законодательства страны.

Итак, первый вопрос, который необходимо решить при рассмотрении проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, касается соотношения Конституции Российской Федерации и международного права. По мнению некоторых ученых, этот вопрос в нашем законодательстве не решен. Другие считают, что ответ содержится прежде всего в самой Конституции, которая установила, что она имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 15). По этой причине ни одна норма правовой системы страны, в том числе включенная на основе международного права, не должна противоречить Конституции.

Между тем Закон о международных договорах Российской Федерации предусматривает особый порядок выражения согласия на обязательность договоров, содержащих правила, требующие изменения отдельных положений Конституции. Выражение согласия на обязательность возможно только после внесения соответствующих поправок в Конституцию (ст. 22). Такое положение соответствует и международному праву, согласно которому государство в силу суверенитета свободно выбирать свою политическую, социальную, культурную систему, а также устанавливать законы.

Необходимо иметь в виду, что сказанное относится к статусу конституции в самой правовой системе страны. Что касается международных отношений, то там приоритет отдается международному праву, поскольку в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров (ст. 27) государство не вправе ссылаться на свое внутреннее право, включая также конституцию, в качестве оправдания для невыполнения своих международных обязательств. Хотя здесь следует оговориться, что исключением является случай, если имело место явное нарушение нормы конституционного права особо важного характера и дело касалось только компетенции заключать договоры (ч. 1 ст. 46).

Далее, при рассмотрении вопроса о соотношении Конституции Российской Федерации и международного права следует иметь в виду еще одно обстоятельство. Как известно, кроме основного закона страны действуют конституционные законы, стоящие ниже его рангом, но выше других законов. Каким же образом решается вопрос о соотношении норм международного права с ними? Закон о международных договорах Российской Федерации особый статус конституционных законов обходит молчанием.

По мнению И. И. Лукашука, здесь можно предположить два варианта. Первый состоит в том, что договор, устанавливающий иные правила, чем конституционный закон, должен ратифицироваться в форме конституционного закона. Однако Конституция точно перечисляет случаи, когда принимаются конституционные законы. В их числе случая ратификации договора нет, значит, такой вариант исключается[67]. Второй вариант: поскольку договоры ратифицируются федеральным законом, который не может противоречить конституционному закону, постольку, как и в случае с Конституцией, до ратификации договора, содержащего правила, отличные от правил конституционного закона, необходимо предварительное изменение последнего.

До сих пор в практике вопрос о соотношении конституционного закона и международного права возникал редко. Однако уже в недалеком будущем, по мере того, как международное право будет все в большей степени касаться разных аспектов демократии, такая проблема может возникать чаще.

Кроме того, конституционный закон может, по мнению И. И. Лукашука, непосредственно затрагивать проблему взаимодействия международного и внутригосударственного права. В подтверждение этого он ссылается на Федеральный конституционный закон 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», который определил обязательную для суда иерархию норм правовой системы России. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно и должностного лица правовым положениям, «принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу». Далее дается иерархия правовых положений по их юридической силе: Конституция, федеральный конституционный закон, федеральный закон, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный договор, конституция (устав) субъекта Федерации, закон субъекта Федерации (ч. 3 ст. 15, ст. 3). Как видно из вышеперечисленного, нормы международного права поставлены ниже федерального закона.

Здесь налицо несоответствие Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» Конституции России, установившей норму, согласно которой в случае расхождения правила договора и правила закона применяется правило договора. Как известно, данное конституционное положение воспроизведено и в других законах, определяющих деятельность суда, например в Гражданском кодексе (ст. 7).

Следует заметить, что включение Конституцией норм международного права в правовую систему страны означает, что все органы государства, в том числе законодательные, должны руководствоваться его нормами. Примечательно, что это положение подчеркивает и Конституционный Суд Российской Федерации: «В соответствии с принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федерации, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и международным правом. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются, согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации, составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством» (постановление от 31 июля 1995 г.).

Обобщая разговор о теоретических и практических аспектах действия и применения договоров в международно – правовой системе в целом и в правовой системе Российской Федерации в частности, можно сделать следующие выводы.

Во – первых, в современной международной практике наблюдается четкая тенденция к повышению роли международного договора, являющегося основным источником международного права. Этот процесс особенно активно происходит в сфере правового регулирования международных экономических отношений. Наглядным подтверждением вышеобозначенной современной тенденции является активное заключение соглашений Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Во – вторых, усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования инвестиций требуют положения ныне действующей Конституции. Как уже говорилось, один из ведущих устоев правопорядка, закрепляемого ею, состоит в том, что принципы и нормы международного права в установленных пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских государственных органах, в том числе в судах. Более того, Конституция говорит о приоритете правил международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права, в случае расхождения между ними применяются правила международного договора.

В – третьих, активное вовлечение Российской Федерации в международный инвестиционный процесс обусловливает более тесное взаимодействие национального и международного права. Их взаимодействие становится важным фактором развития как правовой системы России в целом, так и национального инвестиционного законодательства в частности.

В – четвертых, в современной системе правового регулирования иностранных инвестиций внутригосударственные формы и методы порой бывают недостаточными. Поэтому важнейшим элементом этой системы является международный договор. В настоящее время такой способ представляется очень важным, так как в отличие от внутригосударственных актов международный договор охватывает во всяком случае два субъекта международного права. Крайне важно, что их волеизъявления существуют не отдельно друг от друга, а согласованно, имея одинаковую направленность на одну цель.

Вышеизложенное обязывает нас глубоко изучать проблемы международных и национальных механизмов реализации норм международных договоров в ходе осуществления инвестиционной деятельности в России.

§ 4. Международные двусторонние соглашения России

Следуя мировой практике, СССР, как уже говорилось, приступил к заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций в самом конце 80–х годов ушедшего столетия, когда начали складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 года Советский Союз заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с восемью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же году ее примеру последовали Великобритания, ФРГ, Канада и Италия. В следующем году двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная Корея), а также с Китаем и Турцией.

Таким образом, 1989–1990 годы можно назвать первоначальным этапом международно – договорного закрепления инвестиционных отношений с другими государствами. Форсированное движение СССР по направлению к такой новой форме двустороннего сотрудничества объяснялось не только стремлением скорее влиться на правах равного партнера в мировой экономический интеграционный процесс, но и отсутствием полноценного внутригосударственного инвестиционного законодательства[68].

Здесь необходимо отметить, что Российская Федерация участвует в двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций как правопреемница бывшего СССР. В соответствии с Соглашением о создании Содружества Независимых Государств, подписанным в Минске 12 декабря 1991 года, Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР. Взаимопонимание по вопросу правопреемства в отношении договоров бывшего Союза ССР было достигнуто и в Меморандуме от 6 июля 1992 г., который подписали Российская Федерация и еще девять государств – участников СНГ. Примечательно, что специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций Министерство иностранных дел Российской Федерации в декабре 1991 года подписало ноту, в которой подтвердило свое правопреемство по этим договорам.

Что касается новых независимых государств, ранее входивших в СССР, то они вслед за Российской Федерацией также приступили к созданию собственной системы двусторонних международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций. Украина заключила такие соглашения с Польшей (12 января 1993 г.), ФРГ (15 февраля 1993 г.), Вьетнамом (8 июля 1994 г.) и другими государствами. Республика Беларусь подписала двусторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций с Великобританией, Вьетнамом, ФРГ, КНР, Польшей, Финляндией, Францией и Швейцарией. Можно также отметить соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений Казахстана с ФРГ, Францией (1992 г.), Грузии с ФРГ (1993 г.), Узбекистана с ФРГ (1993 г.) и т. д[69]. В некоторых из них, в частности, предусматривается также суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации частных зарубежных инвестиций США (ОПИК), либо Канадской корпорации развития экспорта (ЕДС) в случае получения инвестором от них компенсаций.

Новый, второй этап в практике заключения двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций наступил в 1992 году, когда Российская Федерация, продолжая добрую традицию в этой сфере, начинает заключать как самостоятельное государство соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Важнейшими соглашениями, подписанными в 1992 году, стал Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. и Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г., ставшие своего рода новой вехой в создании благоприятных условий для привлечения зарубежных капиталовложений. Соглашение носит особый характер и предусматривает возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального правительственного страхового агентства США – Корпорации частных зарубежных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation – OPIК) за финансовой поддержкой. Соответственно в разделе о взаимной защите инвестиций предусмотрено положение о том, что данное Соглашение не применяется к спорам по программам экспортно – импортного банка или страховым программам ОПИК (ст. 8).

Договор с США о взаимной защите инвестиций занимает особое место среди остальных более чем 40 заключенных Российской Федерацией соглашений по защите иностранных инвестиций не только ввиду своего объема, но и в связи с внутренней структурой и изложением. Однако к этому мы обратимся ниже.

Второй этап завершился в 1993 году, когда Российской Федерацией были заключены шесть соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений – с Кубой, Болгарией, Грецией и др.

Предположительно можно говорить, что третий, продолжающийся и поныне этап начинается в 1994 году. С 1994–го до 1 января 1999 года Российская Федерация заключила двусторонние международные договоры по защите иностранных инвестиций еще с 18 государствами, в том числе с Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией. Примечательно, что последней могущественной в инвестиционном отношении страной в этом списке стала Япония. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительствами Российской Федерации и Японии было подписано в ноябре 1998 года в ходе визита премьер – министра этой дальневосточной страны в Москву. На начало 2000 года заключено 50 и ратифицировано Федеральным Собранием 35 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений[70].

Возникает вполне естественный вопрос: на чем же зиждется предлагаемая нами периодизация, если так можно выразиться, истории установления двусторонних инвестиционных отношений на межгосударственном уровне? Следует сразу оговориться, что эта периодизация, как в принципе любая другая, носит достаточно условный характер. И тем не менее имеются определенные основания для выделения таких этапов. Причем это касается не только чисто внешних событийных признаков, но и структуры, стиля текста двусторонних договоров, заключенных в разное время.

Выделение первого этапа, охватывающего 1989–1990 гг., пожалуй, не требует пояснений. Первые 14 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений были заключены от имени СССР в тот период, когда страна только вступала в рыночные отношения и не было еще опыта подготовки такого рода двусторонних международных договоров. Думается, этим объясняется наличие разных вариаций в названии, структуре и содержании заключенных в этот период межгосударственных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций.

В двусторонних соглашениях 1992–1993 гг., которые были выделены как второй этап межгосударственного сотрудничества в сфере обеспечения гарантий зарубежным капиталовложениям, уже можно заметить попытки некоторой унификации заключаемых международных договоров. Этому способствовало принятое 11 июня 1992 года Правительством Российской Федерации постановление № 395 «О заключении соглашений между правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений», которым был одобрен в качестве основы для переговоров вышеназванный Типовой проект соглашений. И хотя впоследствии в него были внесены постановлением Правительства от 26 июня 1995 г. № 625 некоторые изменения и дополнения, но принципиального характера они не носили.

Постановление № 395 сразу в полную силу не могло сработать. Не случайно исследуемые международно – правовые акты, заключенные в 1992–1993 гг., еще свободны от стандартов Типового проекта соглашений, по той простой причине, что к тому времени их тексты уже прошли согласительные процедуры.

С 1994 года начинается использование Типового проекта как основы для переговоров между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это наглядно показывает правовой анализ текста двусторонних договоров, например, с Чехией, Вьетнамом, Кувейтом и т. д.

Вышеизложенное дает право предположить, что начало третьему этапу было положено именно в 1994 году, когда началась унификация текстов заключаемых двусторонних соглашений под непосредственным влиянием Типового проекта, одобренного Правительством Российской Федерации.

Таким образом, мы выделяем три этапа в развитии межгосударственного сотрудничества в сфере защиты иностранных инвестиций: I этап – 1989–1991 гг.; II этап – 1992–1993 гг.; III этап – с 1994–го. Такого рода периодизация помогает лучше раскрыть динамику развития двусторонних международных отношений Российской Федерации с другими государствами в сфере правового обеспечения капиталовложений.

Одной из характерных особенностей двусторонних инвестиционных договоров является то обстоятельство, что они заключаются, как правило, экономически и политически неравными партнерами: между экономически развитым государством – экспортером капитала и развивающимся государством, стремящимся привлечь зарубежные капиталовложения. «Смысл всего договора в этом случае сводится к облечению в некую правовую форму обещаний принимающего инвестиции государства предоставить должную защиту иностранному капиталу»[71].

В принципе договор предусматривает уже в своем наименовании двустороннее движение капиталов между государствами, заключающими соглашение именно по этому поводу, но на практике видно, что инвестиции движутся, как правило, только в одном направлении – из экономически развитой страны в развивающуюся. Что касается стран с устойчивой правовой системой и развитой экономикой, то практика заключения таких соглашений между ними не получила развития в связи с общим благоприятным инвестиционным климатом.

Международно – правовые документы в сфере регулирования иностранных инвестиций, которые мы начали исследовать, носят различные наименования. В абсолютном большинстве случаев они названы соглашениями, а в остальных – договорами. Кстати, в последние годы наблюдается тенденция к появлению новых наименований международных договоров, увеличению их многообразия. Между тем юридического различия в наименованиях международных договоров нет. Как подтверждение этого можно привести тот факт, что одни и те же виды международных договоров порой имеют разные наименования. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров (1969 г.) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от его конкретного наименования.

В общем термин «договор» в настоящее время употребляется не только в узком смысле как одно из наименований, но является также родовым понятием, охватывающим все различные наименования и виды соглашений.

Как видно, процесс установления особых инвестиционных отношений на межгосударственном уровне, динамично развиваясь, приобрел, так сказать, наступательный характер, что, в свою очередь, создает большие возможности для научного анализа таких полноценных международно – правовых документов с использованием богатейшего опыта, достигнутого в теории и практике международного права. Результатом этого могла бы стать выработка определенных закономерностей, параллелей и, главное, соответствующих стандартов для национальной правоприменительной практики.

Актуальность и значение соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций определяются важностью содержащихся в них гарантий, которые договаривающиеся государства взаимно предоставляют инвесторам друг друга. Безусловно, эти соглашения были выработаны в первую очередь в целях обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков на территории России. Наша страна, остро нуждаясь в привлечении зарубежных финансовых средств, при заключении двусторонних международных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций начинает претендовать на роль все более надежного партнера.

Примечательно, что каждый двусторонний договор Российской Федерации в этой сфере специфичен в том смысле, что он отражает характер инвестиционной политики и законодательство обеих сторон. В Договоре с США, например, наряду с закреплением принципа, согласно которому оба государства предоставляют иностранному инвестору по его выбору режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, имеются важные дополнения, в которых каждая сторона указывает отрасли экономики и виды деятельности, закрытые для зарубежного инвестора.

Актуальность исследования данных инвестиционных соглашений вызвана еще и тем, что его научная разработка не получила пока достаточного развития в отечественной юридической науке. Вместе с тем накопленная международно – нормативная база в сфере защиты иностранных инвестиций является благодатным источником для изучения отдельных проблем правового регулирования зарубежных капиталовложений как на уровне международного права, так и на уровне национального законодательства. Кстати, в отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, что недостатки внутреннего законодательства об иностранных инвестициях в части предоставления гарантий зарубежным инвесторам могут быть компенсированы за счет положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций.

Как уже отмечалось, проблемы совершенствования инвестиционного законодательства как способа привлечения зарубежных капиталовложений в экономику России приобретают все большую остроту. Опыт последних лет показывает, что именно сомнения в надежности юридической базы служат основанием для выжидательной политики, откладывания на долгий срок реализации инвестиционных проектов. Поэтому отражение в российском законодательстве современных международных подходов и стандартов, разработанных в исследуемых международных договорах, с одной стороны, и стабильность правового регулирования – с другой, во многом предопределяют инвестиционный климат в нашей стране.

В современных условиях возрастает значение международно – правового регулирования иностранных инвестиций. Необходимость усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование положениям Конституции Российской Федерации. Один из ведущих устоев правопорядка состоит в том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России, подчеркнем это еще раз, являются частью ее правовой системы. Высказывается мнение, что нормы международного права в установленных пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских государственных органах, в том числе в судах. Более того, ныне действующая Конституция утверждает приоритет правил международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права: в случае расхождения между ними применяются правила международного договора.

В науке международного права отсутствует однозначное толкование полезности заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций. По мнению некоторых английских ученых, двусторонние инвестиционные договоры усиливают действие принципов обычного международного права, теряющих в наши дни свою былую значимость[72]. Другие считают, что эти договоры содействуют формированию новых принципов обычного международного права[73].

Отсутствие надлежащих механизмов международно – правового регулирования зарубежных капиталовложений вынуждает государства заключать особые двусторонние соглашения, юридически закрепляющие поведение сторон в области регулирования иностранных инвестиций. Не исключено, что выработанные на двусторонней основе юридические нормы будут заимствованы и другими субъектами международного права, что приведет к их повсеместному признанию.

Изучая международные арбитражные решения последних лет по спорам, вытекающим из двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций, можно заключить, что арбитражный суд рассматривает подобные соглашения скорее как соглашения между сторонами, устанавливающими специальные правила их поведения, нежели как соглашения, создающие новые принципы обычного международного права.

Заметим, что в современном русском языке термины «соглашение» и «согласие» являются эквивалентными и применяются в двух различных случаях: можно говорить о соглашении и согласии не только в одностороннем смысле, когда некоторый субъект соглашается и дает согласие на что‑либо, но также и в двустороннем или многостороннем смысле – для обозначения согласия, которое было достигнуто между сторонами. Различные модификации носят и формулировки самих наименований соглашений: «О содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений». Но большинство международных договоров все же имеет типовое название: «Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений».

Как уже отмечалось, все международно – правовые документы, регулирующие инвестиционные отношения между Россией и другими государствами, независимо от их наименования обобщенно называются двусторонними международными договорами.

Согласно теории и практике международного права практическая ценность любого международного договора, после того как он заключен и вступил в силу, полностью зависит от правильного и последовательного применения его статей. И в этом плане положительный результат обусловлен деятельностью ответственных за исполнение договора должностных лиц, государственных и международных органов, которые обязаны надлежащим образом понять и уяснить во всех деталях тот или иной международный договор, а затем применить его к соответствующим отношениям. Выполнению этой задачи должно содействовать толкование международных договоров, которое неотрывно связано с улаживанием разногласий между государствами, с уточнением их волеизъявлений и потому имеет не столько технический, сколько юридический характер.

В науке международного права даются различные определения толкования международного договора. Например, Ш. Руссо считает, что толкование является умственной деятельностью, состоящей в раскрытии смысла юридического акта, установлении его значения и выяснении непонятных и двусмысленных выражений. В свою очередь, Х. Чайд под толкованием международного договора понимает процесс уяснения связи, которую стороны имели в виду установить между условиями и целями, для достижения которых он был заключен[74].

В отечественной литературе международного права толкование международных договоров определяется как установление их подлинного смысла и содержания специально уполномоченными на то органами и должностными лицами, с целью наиболее полной и точной реализации условий договора. Исходя из этого можно утверждать, что основными признаками, характеризующими рассматриваемый международно – правовой институт, являются:

– установление подлинного смысла и содержания договора;

– осуществление толкования его специально на то уполномоченными или должностными органами;

– задача и предлагаемая цель толкования – по возможности полная реализация условий договора.

Что касается обстоятельств, которые вызывают толкование международных договоров, то в международно – правовой литературе имеются самые различные точки зрения. К их числу относят: неясность и двусмысленность постановлений договора; несовершенство человеческой мысли; столкновение норм двух или нескольких договоров, касающихся одних и тех же вопросов; неопределенность смысла нормы, которая является результатом компромисса и желания сторон довольствоваться такой неопределенностью.

Говоря о неодинаковом восприятии одних и тех же понятий, бытующих в разных языках, можно привести такой пример. В русском языке активно употребляются такие термины, как «инвестиции» и «капиталовложения». Как правило, в отечественной специальной литературе активнее используется слово «инвестиции». Что касается русского текста исследуемых нами двусторонних международных договоров, то в них употребляется слово «капиталовложение».

При толковании международных договоров, как двусторонних, так и многосторонних, необходимо пользоваться определенными принципами, которые выработаны многолетней международной практикой.

Во – первых, международные договоры должны толковаться в строгом соответствии с основными началами международного права. Во – вторых, международные договоры являются соглашениями (или добросовестными соглашениями), поэтому их толкование всегда должно исходить из принципа добросовестности. По мнению Ф. Мартенса, всегда необходимо предполагать, что государства имели в виду добросовестное исполнение договора и его толкование[75]. О том, что принцип добросовестности является общепризнанным требованием, красноречиво свидетельствует его включение в Венскую конвенцию о праве международных договоров (ст. 3)[76].

Международное право в принципе не предъявляет никаких требований к форме договора, кроме тех, что согласие государств в договоре должно быть явно выражено. «Неотъемлемым качеством всякого международного договора в отличие от международного обычая является то, что воля субъектов явно выражена вовне»[77]. Сложнее обстоит дело с теорией вопроса. Некоторые ученые полагают, что международный договор – это документ, воплощенный в тексте с определенной структурой, имеющей к тому же какое‑либо установленное наименование[78].

Вряд ли можно согласиться с тем, что средства и способы, с помощью которых воля субъектов международного права приобретает характер явно выраженного намерения, и составляют форму международного договора. Сюда относятся воплощающие эту волю формулировки и определения, а также расположение, соотношение и роль различных частей договора, его структура и наименование. На основании вышесказанного можно сделать вывод, что общеобязательной формы международных договоров нет. Форма конкретного договора зависит от соглашения сторон. Она не влияет на обязательную силу договора и его юридическую действительность. Главное – в содержании, простоте и ясности договора, хотя и форма договора имеет значение.

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению внутренней структуры исследуемых международных нормативных актов, которая составляет один из важнейших компонентов формы договора. Основными элементами структуры двусторонних международных договоров Российской Федерации в области иностранных инвестиций являются: наименование договора, преамбула (вступительная часть), центральная часть, которая содержит нормативные положения по существу регулируемых отношений, и заключительные положения (о порядке вступления договора в силу, способах толкования и т. п.). Некоторые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений имеют приложения в виде протокола, обмена письмами.

С точки зрения права международных договоров важное значение имеет преамбула, т. е. вступительная часть международного договора. Между прочим, в зарубежной литературе делались попытки отрицать значение преамбулы договора как его части, имеющей равную юридическую силу с другими частями международного договора. Однако на Венской конференции по праву международных договоров эта точка зрения не получила поддержки, и статья 31 Венской конвенции содержит четкое указание, что контекст международного договора включает в себя и преамбулу.

Теперь перейдем к международно – правовому анализу основной части соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Основная часть этих договоров состоит из статей, их количество варьируется в пределах 10–15. В большинстве соглашений статьи озаглавлены, т. е. имеют названия, что, конечно, облегчает их визуальное восприятие.

В структурном отношении все двусторонние договоры построены, в принципе, по одинаковой схеме. Во всех соглашениях первые статьи посвящены определению таких важных понятий, как «инвестор», «капиталовложение», «доходы», «территория». В следующей статье, как правило, речь идет о том, что стороны обязуются поощрять и взаимно защищать капиталовложения. В некоторых случаях это важное положение законодательно зафиксировано после статьи об условиях применения соглашения. За ней в основной части практически всех соглашений идет статья, сообщающая, какой режим капиталовложений предоставляют договаривающиеся стороны друг другу. Далее говорится об условиях экспроприации и возмещении ущерба, нанесенного в результате вооруженного конфликта, гражданских беспорядков и т. д.

Статьи соглашений, пронумерованные обычно цифрами 5 или 6, регулируют такой существенный вопрос, как перевод платежей в связи с капиталовложениями. Следующая статья, как правило, обговаривает вопрос суброгации, т. е. превращения частноправового спора между инвестором и принимающим государством в международно – правовой.

В статьях, завершающих основную часть двусторонних договоров, регулируются проблемы разрешения инвестиционных споров. Заключительные положения всех соглашений юридически закрепляют условия вступления договоров в силу, срок их действия и прекращения.

Как уже говорилось, некоторые двусторонние договоры имеют приложения в виде дополнительных протоколов и писем. Дополнительные протоколы сопровождают, например, соглашения о взаимной защите инвестиций с Германией, США, Бельгией, Словакией, Польшей. Обмен правительственными письмами сопровождают договоры с Австрией, Кубой, Финляндией.

С точки зрения теории международного права известно, что в отличие от преамбулы, основных и заключительных статей приложение составляет часть международного договора только в том случае, если об этом прямо указывается в договоре или в самом приложении.

Протокол к Соглашению России с Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений четко и ясно закрепил: «Настоящий Протокол является неотъемлемой частью указанного Соглашения»[79]. Поэтому здесь вопросов не возникает.

Сложнее обстоит дело с другими четырьмя международными нормативными документами из этого ряда, которые сопровождаются приложениями. Например, двусторонний Договор России с Германией в сфере иностранных инвестиций имеет довольно пространный Протокол, в котором конкретизируются некоторые основополагающие понятия. Но при этом ни в тексте Договора, ни в тексте самого Протокола не указывается, что данное Приложение является неотъемлемой частью Договора, как это утверждается, например, в аналогичном Соглашении России с Бельгией и Люксембургом.

Что касается Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, то он имеет и Приложения, и достаточно объемный Протокол, а также обменные письма. Но и здесь нет указания на то, что они являются составной частью Договора. Такую юридическую ссылку не имеют также Протоколы к Соглашениям России со Словацкой Республикой и Республикой Польша.

Теперь рассмотрим проблему действия двусторонних инвестиционных договоров. Единого толкования понятия «действие международных договоров» в отечественной, да и в иностранной литературе не существует. Говоря о действии международных договоров, исследователи рассматривают его как сферу действия договора, не выделяя при этом понятие «действие международного договора» в качестве самостоятельного термина.

По мнению С. В. Черниченко, для характеристики действия правовых норм как процесса решающее значение имеет временной момент. Если же правовая норма действует, то, само собой разумеется, в определенном пространстве и среди определенного (но необязательно широкого) круга лиц.

«Действие международного договора означает, что договор порождает международно – правовые нормы и вытекающие из них права и обязанности» – такое определение мы находим у известного специалиста в области права международных договоров А. Н. Талалаева[80].

Видимо, можно согласиться с выводом, что действие международного договора включает в себя[81]:

– субъектную сферу (личную сферу);

– объектную сферу;

– действие договоров в пространстве (пространственную сферу);

– действие договоров во времени.

Важнейшим элементом формы международного договора, посредством которой, как уже говорилось, воля его субъектов получает ясное проявление вовне, является также язык. Именно в языке договора, его словесных формулировках выражается реальность воли и согласования государственных воль в международном договоре. Международный договор – и в этом одно из его важных отличий от международного обычая – существует лишь как соглашение, воплощенное в тексте. Если признать существование молчаливых или подразумеваемых договоров, то исчезает разница между договором и обычаем. Это может принизить роль международного договора как главного источника международного права.

В подтверждение того, что язык договора четко и емко выражает согласование государственных воль в полном соответствии с юридическими канонами, можно привести следующую формулировку из текста Соглашения России с Испанией: «Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории защиту капиталовложений, осуществляемых в соответствии с ее законодательством инвесторами другой Стороны, и не будет препятствовать путем принятия неоправданных или дискриминационных мер управлению, содержанию, пользованию, расширению, продаже, а также ликвидации таких капиталовложений» (ст. 4).

Как видно, текст данного международного договора глубоко продуман, не содержит двусмысленных определений, юридически выверен и потому может служить добротной правовой базой для развития межгосударственного инвестиционного сотрудничества.

Какого‑либо одного общеобязательного языка международных договоров не существует. Двусторонние договоры обычно составляются на языках обоих договаривающихся государств. Соглашения о взаимной защите инвестиций содержат два соответствующих языковых текста, которые имеют одинаковую юридическую силу, как говорят, аутентичны, что и указано в самих текстах соглашений. Например: «Совершено в городе Вашингтоне 3 апреля 1992 года в двух экземплярах, каждый на русском и английском языках, причем оба текста имеют одинаковую силу» (Договор России с США, ст. 7).

Но есть также соглашения, составленные на трех языках. В таких случаях первыми двумя языками выступают государственные языки договаривающихся сторон, а третьим – английский. К примеру, в Соглашении России с Южной Кореей оговаривается, что Соглашение совершено в двух экземплярах, на русском, корейском и английском языках, причем все три текста имеют одинаковую силу. Но что самое интересное, «в случае расхождения в толковании настоящего Соглашения оно будет сделано в соответствии с английским текстом».

Оговорка об аутентичности текстов имеет, между прочим, важное значение при толковании и применении международного договора в случае расхождения между равнозначными текстами, если иное не оговорено в договоре.

Что касается субъектной сферы в отношении исследуемых двусторонних договоров России в сфере иностранных инвестиций, то тут все просто и ясно. Субъектной стороной действия соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений являются сами же государства, на которых распространяется их действие.

Сложнее разобраться с объектной сферой действия международного договора. Под ней некоторые понимают «круг регулируемых договором отношений, которые являются его объектом». По мнению Ф. Ф. Мартенса, «предметом (causa) международных обязательств может быть все, что только принадлежит к области международных отношений и оборотов»[82]. Другой точки зрения придерживается И. И. Лукашук, который считает, что не только международное, но и национальное право не в состоянии охватить все богатство жизненных отношений. Международное право, по его мнению, регулирует лишь те отношения, которые затрагивают существенные интересы государств или международного сообщества в целом.

Не вдаваясь в эту дискуссию, мы хотели бы сделать вывод, что с точки зрения теории и практики международного права все, о чем субъекты международного права договариваются между собой, составляет объект или предмет международного договора. Это могут быть материальные и нематериальные блага, действия и воздержания от действий. Исходя из этого можно твердо сказать, что объектом соглашений Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций является экономическое сотрудничество в сфере иностранных инвестиций.

Между тем в науке международного права существуют различные точки зрения на предмет определения понятий «объект договора» и «цель договора». Некоторые ученые считают, что различий между целью и объектом международного договора не существует. По мнению других, от объекта нужно отличать цель в международном договоре, хотя они и тесно связаны между собой. Цель международного договора не является чем‑то внешним и стоящим над ним. Она носит конкретный характер, на нее направлены согласованные воли субъектов, заключивших данный договор. Договорная цель – это то, чего хотят достичь государства в результате действия международного договора. В ней находит свое проявление служебная роль международного договора как особой правовой категории. Объект же международного договора есть средство достижения его цели. Между тем одна и та же цель может быть достигнута путем различия объектов, и наоборот, один и тот же объект может служить разным целям.

Цель международного договора, как уже подчеркивалось, указывается в его преамбуле. Согласно преамбулам анализируемых двусторонних договоров, их целью являются поощрение, защита, создание благоприятных условий для капиталовложений инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны.

Итак, сформулированная в вышеназванных договорах цель о создании и поддержке благоприятных условий для капиталовложений инвесторов является совместной целью Российской Федерации и ее партнеров в области правового регулирования иностранных инвестиций. Она возникла и формировалась в результате соглашения субъектов международного договора. Эта совместная цель в сфере иностранных инвестиций имеет исключительно большое значение, так как она определяет и помогает лучше уяснить сам объект международного договора и его содержание. В случае неясностей и сомнений в отдельных формулировках текста международного договора они должны толковаться в соответствии с объектом и целью, ради которой данный договор был заключен. Кстати, оговорки того или иного государства – участника не должны противоречить объекту и совместной цели международного договора.

Право международных договоров как отрасль международного права в принципе допускает, что, заключая международный договор и формулируя в нем его совместную цель, каждая из договаривающихся сторон может иметь и свои индивидуальные цели. Причем они могут отличаться друг от друга. Цели одной договаривающейся стороны могут быть даже скрыты от другой стороны. Но такие индивидуальные цели, или, лучше сказать, мотивы каждой стороны, не имеют никакого юридического значения, поскольку не выражены в самом договоре.

Считается, что цели играют важную роль в определении эффективности нормативной системы международного права[83]. С другой стороны, эффективность нормативной системы зависит от правильного выбора целей. Для того чтобы быть целями нормативной системы, те или иные задачи должны стать предметом соглашения государства. Аналогично трактует эти вопросы и Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

В общем, соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой следующие цели:

– создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними деятельности;

– обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;

– предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода доходов, полученных от инвестиционной деятельности;

– гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже.

Под пространственной сферой действия договора международное право подразумевает территорию (часть территории), на которую будут распространяться положения заключенного международного договора. Статья 29 Венской конвенции о праве международных договоров гласит: «Если иное не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории». Данное положение является общей нормой, не затрагиваемой договорами, правила которых предусматривают иную пространственную сферу, чем территория государств – участников.

В нашем же случае ряд международных договоров свои действия распространяет не только на территорию другой договаривающейся стороны. В качестве примера приведем Соглашение России с Бельгией о взаимном поощрении и защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение распространяется на территорию каждой из Договаривающихся Сторон, а также на экономическую зону и континентальный шельф, которые простираются за пределы территориальных вод каждой из соответствующих Договаривающихся Сторон и над которыми они осуществляют, в соответствии с международным правом, свои суверенные права и юрисдикцию в целях разведки, разработки и сохранения природных ресурсов» (п. 2 ст. 1).

Несколько по – иному пространственная сфера действия договора обозначается в Соглашении СССР с Великобританией. В отношении нашей страны сюда были включены «территории всех союзных республик». В отношении другой договаривающейся стороны сюда «также относятся морские районы, примыкающие к внешним пределам территории моря» (ст. 1).

Как мы уже выяснили, международный договор представляет собой результат взаимодействия сторон и призван выражать их интересы. Неслучайно считается, что центральным элементом права международных договоров являются стороны – участницы договорных правоотношений. Состав и характер сторон определяет содержание и роль договора. С изменением состава сторон может меняться реальное содержание и значение договора, хотя это касается уже многосторонних договоров.

Необходимо уяснить, что в точном юридическом смысле под сторонами следует понимать субъекты международного права, которые официально и окончательно оформили свое участие в договоре и обладают всеми правами и обязанностями, вытекающими из этого соглашения для его участников.

Рассмотрим теперь вопросы действия двусторонних международных договоров Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений во времени. Общеизвестно, что основным принципом права международных договоров является принцип добросовестного исполнения международных обязательств. Именно этот принцип обусловливает действие и применение международных договоров, являясь основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение договора.

Думается, необходимо все же особо подчеркнуть, что согласие на обязательность договора и вступление последнего в силу различаются как самостоятельные юридические акты. Причем между первым и вторым практически всегда лежит определенный отрезок времени, порой весьма длительный.

Обязательным условием действия норм международного права в правовой системе Российской Федерации является вступление договора в силу. Только действующий договор порождает юридические последствия. На это четко указывает Закон о международных договорах Российской Федерации: договор подлежит выполнению с момента его вступления в силу для России (ч. 3 ст. 31).

В международно – правовой литературе и договорной практике различают понятия «вступление в силу» и «введение в действие». Под последним подразумевается начало применения договора. Поэтому, по мнению некоторых специалистов, более точно выражение «начало применения договора»[84]. Как правило, вступление договора в силу совпадает по времени с началом его применения. Однако эти моменты могут и не совпадать. Более того, вступивший в силу договор может вообще не применяться, поскольку не наступают предусмотренные для этого условия. Поэтому, применяя нормы договора, важно установить не только факт и способ выражения согласия (уровень договора), но и факт вступления его в силу. Хотя в действительности вопрос может быть поставлен шире: является ли договор еще действующим, т. е. не прекращен ли он в соответствии с международным правом.

Интересно, что термин «вступление договора в силу» иногда оценивают по – разному. В подтверждение этого можно привести примеры неидентичной трактовки, содержащейся в одном и том же издании – «Комментарии к Закону о международных договорах», которую заметил С. Ю. Марочкин[85]. Согласно комментарию к статье 24, такие определения, как «выражение согласия на обязательность» и «вступление договора в силу», разграничиваются по назначению и по времени. Толкование же статьи 34 фактически обосновывает их совпадение: «под введением в действие и применением» понимаются акты выражения согласия на обязательность договора, а под не вступившими в силу договорами – «договоры, в отношении которых еще нет согласия на их обязательность».

Между прочим, Венская конвенция о праве международных договоров (1969 г.) недвусмысленно «разводит по времени и по юридическому предназначению эти два акта, помещая их даже в разные разделы» (см. ст. 22, 186, 24). Аналогично трактует эти вопросы Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

Нельзя пройти и мимо такого важного момента, как опубликование договора. В законодательстве России ранее действующий принцип о том, что договор не может быть осуществлен внутри страны, пока он не опубликован, сохранен и, более того, поднят на конституционный уровень. Однако Конституция Российской Федерации не содержит формального требования опубликования международных договоров, за исключением косвенного требования, выраженного в части 3 ст. 15: «Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Общепринято считать, что данное конституционное положение в полной мере распространяется и на договоры[86].

Закон о международных договорах Российской Федерации в этом отношении значительно дополняет Конституцию и напрямую связывает их непосредственное действие с необходимостью опубликования: «Положения официально опубликованных международных договоров в Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно». Попутно отметим еще одну проблему, которая касается такого момента, как опубликование договора. В «Собрании законодательства Российской Федерации» публикуется только текст закона без текста договора как его нормативного содержания. Сам же договор публикуется отдельно в «Бюллетене международных договоров».

Для того чтобы рассмотреть вопрос действия договора во времени, необходимо определить два момента: когда договор вступает в силу и на какой срок он заключается. В договоре должен быть четко определен момент вступления договора в силу, поскольку именно с этого момента у договаривающихся сторон возникают права и обязанности.

Итак, международный договор вступает в силу в том порядке, который предусмотрен самим договором. Момент вступления международного договора в силу чаще всего предусмотрен в самом договоре или специально согласовывается участниками переговоров. Договорная практика здесь чрезвычайно разнообразна и в отношении момента вступления международного договора в силу, и в отношении формы вступления.

Анализируемые международно – правовые документы согласно порядку вступления их в силу можно подразделить на несколько групп.

В первой группе документов моментом вступления в силу международного договора может быть дата, которая наступает ровно через 30 дней после обмена ратификационными грамотами (Соглашения с Грецией, США, Турцией, ФРГ и т. д.). Особняком стоит договор с Австрией. Срок, который должен истечь после ратификации, обговорен следующим образом: «Настоящее Соглашение вступает в силу первого числа третьего месяца, следующего за тем месяцем, когда был произведен обмен ратификационными грамотами» (ст. 10).

Во второй группе моментом вступления в силу двусторонних договоров является предусмотренное в соответствующих статьях условие о том, чтобы стороны сначала уведомили друг друга о завершении конституционных процедур. После этого акт вступает в силу по истечении 30 дней с даты получения, как правило, письменного уведомления.

Определенной законотворческой недоработкой, на наш взгляд, является то, что в вышеназванной группе международных договоров не уточняется, когда – после первого или после второго уведомления – начинается исчисление 30–дневного срока, необходимого для вступления договора в силу. Несложно представить такую ситуацию: одна сторона уведомила о завершении необходимых конституционных процедур, а вторая – пока нет, когда в таком случае будет начинаться момент вступления договора в юридическую силу? Интересно заметить, что эта неопределенность содержится и в Типовом проекте соглашения (ст. 10), одобренном постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июня 1992 г.

Впоследствии эта двусмысленность была замечена. Например, в Соглашениях России с Кореей, Румынией, Францией о взаимной защите инвестиций, заключенных позднее, используется такая стандартная формулировка: «Каждая из Договаривающихся Сторон уведомит в письменной форме другую Договаривающуюся Сторону о выполнении процедур, установленных в ее стране для вступления в силу настоящего Соглашения. Настоящее Соглашение вступит в силу по истечении 30 дней с даты получения последнего уведомления».

Некоторые двусторонние договоры приобретают законную силу не по истечении 30 дней, а сразу, т. е. «в день, когда обе стороны уведомят друг друга о выполнении конституционных процедур».

Заканчивая международно – правовой анализ вопроса о вступлении в силу рассматриваемых двусторонних договоров, уточним следующий момент. Включаемая в них часто формула: «Настоящий договор вступает в силу с даты последнего уведомления (вариант: «с даты обмена уведомлениями») о выполнении внутригосударственных (варианты: «предусмотренных национальным законом, конституционных») процедур, необходимых для его вступления в силу» – применяется при несовпадении в двух государствах процедур, необходимых для вступления договора в силу.

Перейдем к рассмотрению вопроса о сроке действия соглашений Российской Федерации с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций.

Каждый международный договор действует в рамках какого‑то времени, что имеет важное юридическое значение. Как известно, международные договоры могут заключаться на определенный срок, на неопределенное время, вообще быть бессрочными или содержать указание, что срок действия договора будет установлен специальным соглашением сторон в будущем.

Определенным сроком договора считается отрезок времени, заранее обусловленный точными календарными датами. Определенный срок может быть безусловно – определенным и условно – определенным.

Условно – определенный срок – это определенный срок, но с дополнительным условием о том, что после истечения этого срока будет действовать другой определенный период времени, если одна из договаривающихся сторон не предупредит о своем отказе от него в срок, предусмотренный в договоре. Такое условие можно назвать оговоркой об определенно – срочной автоматической пролонгации договора.

В двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций условно – определенный срок формулируется обычно следующим образом: «Настоящее соглашение будет действовать в течение 15 лет. После этого срока оно будет оставаться в силе до истечения 12 месяцев с момента, когда одна из Договаривающихся Сторон письменно уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие настоящего соглашения» (сроки предположительные. – Примеч. авт.).

Можно привести в качестве примера Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Настоящий Договор… будет действовать в течение десяти лет и будет продолжать оставаться в силе до тех пор, пока не будет прекращен в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи» (ст. XIII). Далее в п. 2 этой же статьи записано: «Каждая из Сторон может, письменно уведомив другую Сторону по крайней мере за один год, прекратить действие настоящего Договора по истечении первоначального десятилетнего периода или в любое время после этого».

Аналогичная формулировка из Договора России со Швейцарией, также цитируемая в качестве примера, гласит: «Настоящее Соглашение… будет действовать в течение пятнадцати лет. Если письменное уведомление о прекращении действия настоящего Соглашения не будет передано по крайней мере за шесть месяцев до истечения этого срока, Соглашение будет считаться продленным еще на срок пять лет, и так в дальнейшем» (ст. 11).

Практически все соглашения Российской Федерации с другими государствами в сфере защиты инвестиций заключены на условно определенный срок действия. В абсолютном большинстве из них устанавливается 15–летний срок действия. Только в некоторых из них этот срок составляет 10 лет. В Соглашениях со Швейцарией, Польшей, Кубой и другими государствами предусматривается очередной десятилетний или пятнадцатилетний сроки. Кстати, Соглашение с Испанией в соответствии с зафиксированной в нем договоренностью может автоматически продлеваться только на последующие двухлетние периоды.

Несколько выделяется в этом отношении двусторонний договор Российской Федерации с Нидерландами. В нем записано, что он будет продлен только на 10–летний срок, т. е. речь в данном случае идет только о разовой пролонгации.

С точки зрения международного права продление срока действия международного права характеризуется тем, что содержание договора остается неизменным и лишь переносится дата его окончания. При этом пролонгация, т. е. продление срока договора, может иметь место не только в случае, когда цель договора не достигнута, но и тогда, когда договор сыграл положительную роль и стороны достигли желаемого эффекта.

Следует отметить, что пролонгация международного договора может иметь важное значение и требовать участия парламента того или иного государства, с которым Россия заключила соглашение о защите иностранных инвестиций. В международной практике в таких случаях принято заключать специальные соглашения о продлении срока действия договора и включать в них постановления о ратификации.

Соглашение с Канадой является единственным двусторонним договором Российской Федерации в сфере иностранных инвестиций, который не предусматривает конкретный срок действия: «Настоящее Соглашение будет оставаться в силе до тех пор, пока любая из Договаривающихся Сторон письменно не уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие настоящего Соглашения по крайней мере за один год» (ст. 12).

Таким образом, данное Соглашение носит особый характер и является договором с неопределенным сроком действия. Договоры этого типа характеризуются тем, что срок их действия не обусловлен определенными датами, а поставлен в зависимость от наступления каких‑либо событий или совершения действия. Таким действием в этом случае может стать денонсация договора.

Признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров, согласно которому международные договоры обратной силы не имеют. Принцип неретроактивности договоров используется в современной договорной практике, содействуя упрочению доверия в международных отношениях. Но вопрос о юридической сущности принципа неретроактивности международных договоров в науке международного права мало изучен. Что касается отечественной науки, то данная проблема в юридическом контексте раньше практически не рассматривалась. В тех немногих работах, где этот вопрос был затронут, просто констатировалось, что признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров: международные договоры обратной силы не имеют.

Первым трудом, в котором специально рассматривается данный принцип, стала монография Р. А. Каламкаряна. «Без определения границ эффективного применения норм во времени, – отмечает он, – невозможно обеспечить «правовую безопасность» сторон, под которой понимается стремление государств поддерживать порядок и стабильность во всех взаимоотношениях друг с другом»[87].

Принцип неретроактивности, т. е. когда «договоры не имеют обратной силы», является общепризнанным в теории и практике международного права. Данное положение закреплено также в статье 28 Венской конвенции о праве международных договоров. Однако конвенционная норма о том, что «положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты», не всегда приемлема.

Данный принцип не запрещает участникам договора «по взаимному согласию» распространять его действие на события и факты, которые имели место до вступления его в силу, или на ситуации, которые перестали существовать до такой даты. Главное подтверждение этому мы находим в самом начале той же статьи 28 Венской конвенции, на которую только что ссылались: «…если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом».

Участники рассматриваемых договоров по защите инвестиций на вполне законном основании установили ретроактивный принцип их применения. Другими словами, действие соглашений они распространили на инвестиционную деятельность, которая совершалась на территории договаривающихся сторон еще до вступления того или иного договора в действие. Причем стороны по взаимной договоренности распространили действие договора на факты, имевшие место задолго до вступления его в силу. Этот срок, когда договоры имеют обратную силу, достигает 30–40 лет.

Обратимся, например, к Соглашению между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным на территории одной из Договаривающихся Сторон инвесторами другой Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1964 года» (ст. 12).

Аналогичный договор с Болгарией этот срок определяет с 1 января 1965 года, с Канадой – с 1 января 1950–го, с Нидерландами – с 1 января 1969–го и т. д. Интересно отметить, что наибольший срок применения ретроспективного принципа имеет Соглашение с Финляндией – с 1 января 1946 года.

В ряде соглашений принцип о том, что они имеют обратную силу, распространяется участниками без указания конкретной даты.

«Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным до и после его вступления в силу, однако оно не будет применяться к каким бы то ни было срокам, касающимся капиталовложений, которые возникли, или к претензиям, касающимся капиталовложений, которые были урегулированы до вступления в силу настоящего Соглашения», – утверждает статья 12 Соглашения с Великобританией.

Особо подчеркнем, что некоторые договоры (с Испанией, Кубой, Румынией, Португалией) вообще не используют принцип ретроактивности.

Распространение действий договора по взаимному согласию на события и факты, которые имели место задолго до вступления его в силу (15–20, а то и 40–50 лет назад), логически вполне объяснимо. Как известно, процесс вложения зарубежных капиталов в различных формах и видах в экономику нашей страны имеет многолетнюю историю. Если посмотреть на сроки применения ретроактивного принципа, то наглядно видно, с какими странами СССР традиционно поддерживал двусторонние инвестиционные отношения. В их числе мы видим, например, Италию, Канаду, Болгарию, с которыми страну долгое время связывали проекты по долгосрочному экономическому сотрудничеству.

Еще одной особенностью рассматриваемых международных договоров является то обстоятельство, что они продолжают регулировать двусторонние инвестиционные отношения и после того, как истекает срок их действия. Это тоже обусловлено особым характером международных инвестиционных отношений, о котором только что говорилось. Вложение капиталов, а затем их освоение требуют большого отрезка времени. Естественно, рискуя своим капиталом, инвестор надеется на реальный срок для получения прибыли от осуществляемого им того или иного инвестиционного проекта. По этой причине, надо полагать, и введены особые условия в соглашения по защите капиталовложений.

«В отношении капиталовложений, сделанных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действия настоящего Соглашения, положения статей 1–9 настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение дальнейших пятнадцати лет после этой даты», – предусматривает статья 1 °Cоглашения с Австрией.

Такой же срок, т. е. 15–летнее продление на регулирование двусторонних инвестиционных отношений, законодательно закрепляют Соглашения с Бельгией (ч. 2 ст. 13), Великобританией (ст. 14), Грецией (ст. 12) и с другими государствами. Десятилетний срок устанавливают Соглашения с Испанией (ч. 2 ст. 11), Италией (ч. 2 ст. 15), Кубой (ч. 3 ст. 9) и др.

Наибольший срок в этом плане предусматривает Соглашение с Канадой: «В отношении капиталовложений, осуществленных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действий настоящего Соглашения, положения статей с I по XIII включительно настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение двадцати лет» (ч. 3 ст. XIV).

Анализируя с точки зрения теории и практики современного международного права двусторонние соглашения в сфере иностранных инвестиций, нельзя пройти мимо вопроса: все ли международные договоры устанавливают нормы права?

Решение рассматриваемого вопроса затруднено ввиду отсутствия в науке международного права определения понятия «международно – правовая норма», которое получило бы более или менее широкое признание.

В современной зарубежной литературе многие различают договоры нормоустановительные и договоры – сделки, хотя некоторые зарубежные специалисты считают, что в принципе международные договоры являются правообразующими, так как они обязательны для всех участников.

В специальной отечественной литературе также бытуют различные точки зрения по поводу того, все ли международные договоры устанавливают международно – правовые нормы. Некоторые авторы утверждают, что имеется та или иная существенная разница между правоустановительными международными договорами и договорами – сделками. Другие считают, что любой правомерный международный договор, независимо от его содержания, круга участников, наименования, является источником международного права. Но аргументы как представителей первой точки зрения, так и сторонников второй, по мнению А. Н. Талалаева, вызывают споры. «Важнейшим признаком нормативного акта, – считает он, – является наличие в нем правовой нормы, которая им создается. Это положение общей теории государства и права относится в равной степени как к внутригосударственным, так и к международным актам. Следовательно, если международный договор устанавливает норму международного права, то он является нормативным актом, источником международного права. Только следуя этому пути, можно решить вопрос о международном договоре как источнике международного права»[88].

Далее А. Н. Талалаев отмечает, что с теоретической точки зрения международный договор является источником международного права, если он носит нормоустановительный характер. Следовательно, международный договор, который не содержит норм международного права, не может быть источником, т. е. формой образования его норм.

Что касается анализируемых соглашений – в свете вышеизложенного не может оставаться сомнений в том, что они носят нормоустановительный характер и являются полноправными источниками образования международно – правовых норм в сфере иностранных инвестиций.

Завершая международно – правовой анализ соглашений России с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, остановимся еще на одной важной их особенности. Дело в том, что многие из этих двусторонних договоров имеют прямую отсылку к нормам и общим принципам международного права. Так, в Соглашении с Канадой предусматривается: «Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права и им обеспечивается защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны» (ст. 3). В части предоставления общего режима прямую отсылку к нормам международного права предусматривают также Соглашение с Францией (п. 1 ст. 3), Договор с США (п. 2 ст. 2).

Отсылка к нормам и принципам международного права содержится также в той части двусторонних договоров, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров. Например, в Соглашении с Венгрией и Францией предусматривается, что возможно обращение к международному арбитражу и что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями Соглашения, а также с нормами и принципами международного права.

Западноевропейские юристы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к международному праву, в двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах. При этом, кстати, отмечается эффективность этой гарантии применительно к соглашениям со странами Восточной Европы, т. е. бывшими социалистическими странами.

§ 5. Система инвестиционного законодательства России

Сегодня система инвестиционного законодательства в России определяется многоаспектностью задач, стоящих перед законодателем. Поскольку единый законодательный акт кодификационного типа отсутствует, основу правового регулирования составляют несколько нормативных актов в ранге законов. Прежде всего это Гражданский кодекс. Именно он определяет основы для осуществления инвестирования, определяя правовое положение участников инвестирования, основания возникновения инвестиционных отношений ответственности и т. д. Однако совершенно права Н. Г. Семилютина, считая, что норм Гражданского кодекса недостаточно для описания механизма взаимодействия между инвестором и реципиентом инвестиций. Поэтому значительная нагрузка на федеральном уровне ложится на федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208–ФЗ «Обакционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах), «О рынке ценных бумаг», о долевом участии в строительстве, от 5 марта 1999 г. № 46–ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (далее – Закон о защите прав инвесторов) и на Указ Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера». Так, вопросы возникновения и динамики акционерных правоотношений регламентируются нормами не только Гражданского кодекса, но и Закона об акционерных обществах и Закона о рынке ценных бумаг.

Характерной чертой инвестиционного законодательства является то, что правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность, когда возникающие в рамках инвестирования правоотношения испытывают на себе действие нескольких нормативных актов. Нельзя, например, говорить, о законности сделок с акциями без учета норм и правил Закона о конкуренции, если речь идет о приобретении 20 % и более акций и т. д. Соответственно, правовой анализ правоотношений, равно как и возникающих споров по поводу реализации прав участников этих отношений, не может быть проведен в ситуации игнорирования любого из них.

Несмотря на отсутствие единого кодификационного акта, вряд ли можно согласиться с авторами, выступающими за разработку инвестиционного кодекса. В таком акте, по мысли Ю. Ершова, могли бы содержаться разделы об инвестиционной деятельности, о привлечении капиталовложений в форме портфельных инвестиций, об осуществлении государственных инвестиций, разделы о концессиях, лизинге, о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, о двусторонних соглашениях, о поощрении и взаимной защите инвестиций и т. д. Такой подход, думается, не учитывает специфику инвестирования, и в сферу регулирования инвестиционным законодательством необоснованно втягиваются отношения, не являющиеся по своей природе инвестиционными: лизинговые, концессионные и т. д. При этом те авторы, которые предлагают такого рода проекты, забывают, что большинство вопросов, предлагаемых к решению через принятие инвестиционного кодекса, уже решено на уровне иных, специальных законов: об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и т. д. Например, из анализа норм Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111–ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» видно, что нормативным актом создается правовой режим аккумулирования и использования денежных средств в целях пенсионного обеспечения заинтересованного лица. Нормативным актом, в частности, устанавливаются правовые основы отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, определяются особенности правового положения, права, обязанности и ответственность субъектов и участников, а также устанавливаются основы государственного регулирования контроля и надзора в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений и т. д. Таким образом, в нормативном акте учитываются особенности данного типа инвестирования, что не всегда возможно на уровне кодифицированного акта. В то же время основополагающий нормативный акт на рынке инвестиций необходим. И таким актом должен стать Закон о рынке ценных бумаг. Помимо решения задач построения единой нормативной базы регистрации инвестиционных предложений – акционерных, облигационных, строительных и т. д. – нормативный акт должен содержать запрет на публичное распространение любых инвестиционных предложений вне зависимости от его наименования, если потенциальным инвесторам предлагается вступить в отношения с организатором инвестирования без процедуры регистрации такого предложения, как это сегодня делается в отношении акций, облигаций, инвестиционных паев и т. д.

Важное значение в регулировании инвестиционных отношений имеют нормативные акты и иной отраслевой, нецивилистической принадлежности. Говоря об иной отраслевой принадлежности, мы имеем в виду в первую очередь нормы административно – правового характера. К ним относятся правила осуществления государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, выдачи лицензии профессиональным участникам рынка ценных бумаг, антимонопольное законодательство и другие. Не случайно О. А. Красавчиков подчеркивал, что «правовое регулирование общественных отношений осуществляется путем нормативного закрепления определенных правил поведения и посредством издания административных актов, способствующих оказать влияние на динамику конкретных гражданско – правовых отношений», а, как точно подметил В. В. Ровный, «целью административного управления можно считать пользу…». Такое положение вещей вызвано прежде всего тем обстоятельством, что рынок инвестиций относится к сфере экономики, где «государство использует приемы публично – правового регулирования для уравнивания позиций экономически сильной и экономически слабой сторон, вступающих между собой в договорные отношения». Одним из таких приемов и выступает использование административно – правовых средств.

Важное значение для инвестирования имеют и нормы бюджетного права. В частности, при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг необходимо использовать нормы Бюджетного кодекса Российской Федерации и иные нормы бюджетного (финансового) права. Таким образом, правовой режим инвестирования складывается под воздействием в большей мере норм гражданского права, частично административного, а также иных отраслей права: бюджетного и налогового. Поэтому, соглашаясь в целом с распространенным утверждением о том, что инвестиционное законодательство – это комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности, в то же время нельзя не отметить приоритетное значение гражданского законодательства.

Ряд авторов предлагает ввести в научный и правоприменительный оборот термин «инвестиционное право». Так, А. Г. Богатырев выделяет инвестиционное право как институт отрасли международного права, «совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка инвестиций». При этом А. Г. Богатыревым была предложена также структура инвестиционного права с выделением общей и особенной части. В свою очередь, И. И. Лукашук пишет о международном инвестиционном праве, под которым понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений. О необходимости признания международного инвестиционного права как комплексной отрасли права говорит в своей работе И. З. Фархутдинов. Сделаны попытки обосновать необходимость моделирования инвестиционного права и на уровне национального (не международного) права. По мысли С. П. Мороз, инвестиционное право представляет собой «цельное правовое образование, отличающееся единством составляющих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права». Соответственно, продолжает автор, «инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным), и занимает особое место в системе права». Считаем необходимым привести возражения против такого подхода.

Известно, что выделение отрасли права возможно по различным основаниям. При этом «основой отрасли может быть не любая группа общественных отношений, а такая, которая обусловливает специфику правового воздействия». Отрасли права преимущественно выделяются на основании двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода правового регулирования. При этом предмет отрасли должен обладать отличительными признаками, не схожими с отношениями, которые регулируются в рамках иной отрасли. В равной мере это касается и метода правового регулирования. В теории права к двум названным основаниям классификации добавляют функции, которые выполняет та или иная отрасль права в общей системе права. Используются и иные критерии.

Как уже отмечалось, инвестиционные отношения могут быть объединены в единую группу только условно. Поскольку нет такой совокупности отношений, значит, нет и такого предмета, который мог бы составить предмет регулирования инвестиционного права. В данном случае автор присоединяется к традиционно сложившейся в цивилистике точке зрения, а именно: имущественные отношения – в том числе это касается и тех, что возникают в рамках инвестирования – не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права. Они регулируются разными отраслями права. Именно поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права.

Поскольку юридические конструкции как схемы, модели построения нормативного материала определяются законодательством, то вопрос о гражданско – правовых началах и природе инвестиционного законодательства – это, в конечном итоге, и вопрос о гражданско – правовой природе и началах самих инвестиционных конструкций. Выделив основные начала инвестиционного законодательства, мы тем самым сможем определить и основные начала инвестиционных конструкций как с позиции их отраслевой природы, так и их содержания. Не секрет, что в юридической литературе инвестированию иногда отказывают в цивилистической принадлежности, видя здесь в большей мере публично – правовые отношения.

Как отмечает Е. Г. Комиссарова в диссертационной работе, посвященной основным началам гражданского законодательства[89], основные идеи гражданского законодательства – это «выкристаллизовавшиеся в процессе законотворчества основополагающие, заглавные идеи, имеющие характер фундаментальных и опорных для гражданско – правового регулирования и несущие в своем содержании информацию о способах, свойствах и признаках правового регулирования в сфере имущественных и личных неимущественных отношений». Как известно, Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 1 к основным началам гражданского законодательства относит: равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение нарушенных прав и их судебную защиту. По мнению Е. Г. Комиссаровой, из указанного перечня к основным началам можно отнести только три: равенство участников, свободу договора, гражданских правоотношений и судебную защиту. Кроме того, указанный автор включает и такое начало, как недопустимость злоупотребления гражданскими правами. По мысли Л. В. Щенниковой, таких начал – принципов шесть: автономия воли, свобода усмотрения в реализации гражданских прав, сочетание частных и публичных интересов, невмешательство государства в частные дела, принцип добросовестности и восстановительного характера гражданско – правовой ответственности; у А. Л. Маковского мы находим только два: равенство участников и диспозитивность. Существуют и иные предложения относительно количества основных начал – принципов.

Поскольку принципы могут быть определены как основные идеи законодательства, отражающие его смысл, характеризующие сущность и содержание права, его строение и весь процесс применения, то в качестве таковых могут быть рассмотрены следующие шесть основных начал, или принципов, которые, по нашему мнению, наиболее точно характеризуют гражданское законодательство (не случайно Л. В. Щенникова фактически ставит знак равенства между принципами права и принципами законодательства, поскольку «предполагается обязательное их (т. е. принципов) нормативное закрепление»).

Юридическое равенство сторон, автономия воли в качестве принципа либо черты метода гражданско – правового регулирования признаются многими учеными, что совершенно справедливо. Принцип равенства участников отношений нашел свое закрепление и развитие во всех без исключения перечисленных выше нормативных актах инвестиционного законодательства. Юридическое равенство участников инвестирования проявляется в том, что акционерные, облигационные, пенсионные и т. д. отношения строятся не на основе власти и подчинения. В частности, статья 817 ГК РФ определяет, что государственные и муниципальные займы являются добровольными и т. д. Именно по этому признаку ранее такая конструкция, как финансирование, была отграничена от конструкции инвестирования.

Представляется, что свобода предпринимательства и договора, предполагающая «не только свободу выбора видов договоров, но и свободу вступления в правоотношения без выполнения предварительных условий» и свободу усмотрения в реализации гражданских прав, – по существу это один и тот же принцип. Свобода договора, органично связанная с принципом равенства участников отношений, со всей определенностью проявляется и в инвестировании. Участники отношений в рамках, установленных нормативными актами, сами определяют для себя возможности вступления в правоотношения, они свободны в формировании содержания правоотношений и т. д. В то же время нельзя не отметить наличие в действующем законодательстве норм, которые не в полной мере соответствуют указанному принципу. Речь идет о так называемом принудительном выкупе акций, положение о котором сегодня содержится в акционерном законодательстве.

Статьей 84.7 Закона об акционерных обществах установлено, что лицо, которое приобрело 95 % акций, вправе выкупить у акционеров – владельцев акций открытого общества, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции открытого общества, указанные ценные бумаги. Конечно, законом установлены процедуры, позволяющие максимально учесть интересы акционеров, владеющих остальными 5 % акций. В частности, заинтересованное лицо вправе направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг только в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10 % общего количества акций открытого общества. Кроме того, определено, что выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком, а нижний предел определяется законодательно. Более того, владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг.

Однако сама по себе возможность принудительного выкупа ценных бумаг – акций и других – представляется не соответствующей принципу свободы договора, отступления от которого, допускаемые действующим законодательством, во – первых, достаточно редки, и во – вторых, используются законодателем для охраны интересов слабой стороны, например потребителей в конструкции публичного договора и ряде иных. Кроме того, указанное правило не соответствует общей направленности инвестиционного законодательства, поскольку не способствует охране и реализации интересов инвесторов.

На принципе сочетания частных и публичных интересов основано не только гражданское, но и инвестиционное законодательство. Каждый участник рынка инвестиций – инвестор, организатор инвестирования, профессиональный участник рынка ценных бумаг[90] – имеет собственный, отличный от иных участников интерес, что не исключает и наличие публичного интереса в сфере инвестирования.

Публичный интерес в научной литературе определяется как интерес всего населения, всего общества, т. е. публичный интерес – это во многом абстрактная категория, так как отсутствует субъект, олицетворяющий такой интерес. Не случайно Ю. А. Тихомиров пишет: «Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности»[91]. Сущность публичного интереса заключается в том, что он является совокупным выражением интересов, как правило, большинства граждан, проживающих в государстве или на определенной территории, и состоит в «улучшении не только экономической, но и социальной ситуации». Поэтому применительно к инвестиционному процессу публичный интерес должен состоять в создании и улучшении так называемого инвестиционного климата, т. е. социально – правовой ситуации, при которой инвестирование происходит при минимальных рисках как инвесторов, так и иных участников инвестирования. Последнее достигается прежде всего через обеспечение соответствующего правового режима инвестирования, в том числе «придания публичной значимости частным интересам», что, по мнению В. Ф. Яковлева[92], является неотъемлемым признаком, характеризующим качество правового государства. Последнее не вызывает сомнения, поскольку совокупные действия инвесторов и организаторов инвестирования, других участников создают в итоге улучшение экономической и социальной ситуации как в отдельном регионе, так и в стране в целом. В связи с этим прав Я. А. Курбатов[93], отмечая, что «в основе преодоления противоречий всех субъектов должен лежать основополагающий принцип: государству в лице правотворческих органов надлежит стремиться к тому, чтобы соблюдение публичных интересов было выгодно каждому носителю частного интереса». По справедливому мнению С. В. Михайлова, «границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами)»[94].

Сама юридическая конструкция инвестирования нацелена на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и, в конечном итоге, интересы всего общества, заинтересованного в развитии экономики, производства, что невозможно без частных инвестиций. Именно этим принципом обусловлено существование норм инвестиционного законодательства о государственной регистрации инвестиционных предложений: выпуска ценных бумаг, лицензировании деятельности профессиональных участников и др.

Представляется, что принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления гражданскими правами во многом совпадают по своему содержанию, по своей идее, поскольку законодатель исходит из презумпции именно добросовестности, разумности действий участников гражданского оборота. Иллюстрацией реализации принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами может служить норма Закона об акционерных обществах, устанавливающая правило, что решение общего собрания акционерного общества может быть признано недействительным только в том случае, если помимо фактов нарушения закона акционер может доказать, что таким решением нарушены и его интересы. Это исключает удовлетворение исков, поданных исключительно с целью парализовать деятельность акционерного общества.

Что касается реализации принципа восстановительного характера гражданско – правовой ответственности в сфере инвестирования, то примером здесь могут служить, в частности, нормы статьи 835 ГК РФ, статьи 26 «Недобросовестная эмиссия» Закона о рынке ценных бумаг и ряда иных нормативных актов. Судебная защита нарушенных прав[95] участников инвестирования закреплена в целом ряде нормативных актов, среди которых законы об акционерных обществах, о защите прав инвесторов.

Таким образом, очевидно, что инвестиционные конструкции, закрепленные в российском законодательстве, в полной мере функционируют именно на гражданско – правовых началах. Это подтверждает анализ как действующего инвестиционного законодательства, так и практики его применения. Говоря об основных началах инвестиционного законодательства и, соответственно, инвестиционных конструкций как гражданско – правовых, мы тем самым подчеркиваем, что именно такие начала определяли их суть, смысл и содержание, обеспечивая функционирование указанных конструкций с использованием механизмов и правовых средств, присущих гражданскому праву.