Избранные труды по общей теории права. Общая теория права на основе советского законодательства (Я. М. Магазинер, 2006)

I

Эта книга не является общей теорией права в обычном смысле данного понятия. Обычно такие курсы представляют смешение трех совершенно различных наук. Во-первых, излагаются элементы философии права, определяющей содержание и значение идеи права, под углом зрения теории познания, т. е. право изучается как своеобразное восприятие и оценка мира социальных явлений. Во-вторых, сообщаются элементы социологии права, т. е. дается объяснение его причин и следствий, его социальных корней и функций, его отношения к другим регуляторам общественности (морали, нравам и т. д.). Наконец, в-третьих, обращаются к главной задаче – выделить основные элементы всякого действующего права, т. е. дать анализ тех коренных понятий, которые являются общими для всех специальных ветвей права – гражданского, уголовного и т. д.

В силу этого в курсах общей теории права – фундамента всех юридических наук – обычно накапливается огромное количество неюридического материала (социологии, психологии, философии, морали и т. д.). Между тем общая теория права должна представлять собой прежде всего общие юридические нагала для всех специальных юридических наук, в ней должны быть сосредоточены всеобщие конкретные элементы права, вынесенные за скобки из общих гастей всех специальных ветвей права: гражданского, уголовного, государственного и др. Этим, естественно, нимало не отрицается и не колеблется несомненная необходимость и огромная ценность неюридической обработки правового материала, которая дается в социологии и философии права как частях общей социологии и философии.

По этим соображениям настоящая книга ограничивается только одной из отмеченных трех задач. Она содержит, ради практических задач применения и преподавания права, чисто юридическую обработку общих элементов действующего права, вынесенных за скобки из общих частей специальных дисциплин права. Отступления от этого делаются только в некоторых чисто социологических или гносеологических вопросах: таково, например, социологическое, марксистское объяснение происхождения государства или гносеологическая проблема определения места правоведения среди других наук, – в первых главах, которые по существу являются введением в основной материал книги.

Обычно материал, составляющий главную массу этой книги, – т. е. коренные элементы всех специальных ветвей права, – либо занимает второстепенное место в курсе, либо трактуется по преимуществу под углом философии и социологии права, либо вовсе отсутствует как «грубо практический», оставляемый для разработки таким специальным областям правоведения, как дисциплины права гражданского, уголовного и т. д. В силу такой приподнятости общей теории права над специальными дисциплинами создается разрыв между фундаментом (общей теорией) и рядом сооружений, на нем воздвигнутых (специальными дисциплинами), и теория отрывается от жизни, для которой создается. Мы стремились нанизать все идеи общей теории на ряд основных стержней, укрепленных в самом фундаменте общей теории и уходящих затем вверх в те отдельные, своеобразные сооружения, какими являются специальные дисциплины, так что эти дисциплины вырастают впоследствии уже с этим стержнем, идущим из фундамента общей теории.

Поэтому юрист, встречающий понятие юридического лица в гражданском праве, мысленно выводит его характерные для гражданского права черты из общего представления о юридическом лице, построенного в теории права. То же происходит с дееспособностью или правоспособностью, давностью или объектом права, с юридическим фактом или правоотношением. Эти понятия, хорошо продуманные при изучении основы всех юридических дисциплин – общей теории, – впоследствии, при изучении специальных дисциплин, оказываются знакомыми коренными устоями, врастающими в специальные дисциплины и там только подвергшимся специальной, индивидуализирующей обработке, применительно к специальным задачам данной дисциплины. Например, правильно понятое и усвоенное понятие правоотношения пронизывает все явления правовой жизни и должно быть с такой же легкостью в каждом из них обнаружено, как красная нить во всех канатах английского флота.

II

Чтобы выполнить основную задачу, теория должна быть ориентирована на фактах положительного права. Реальный, жизненный, фактически действующий правовой материал, максимальное обилие иллюстраций общих положений – такова необходимая основа общей теории. Вот почему обилие ссылок на действующее советское законодательство, а также указание не только на его общие черты с иностранными законодательствами, но и подчеркивание его особенностей, резко отличающих его от других систем, составляли одну из главнейших задач настоящего курса.

Это дает книге в значительной мере практический уклон, соответствующий практической постановке нашего преподавания вообще. Благодаря этому, во-первых, достигается большая наглядность изложения, ибо, отдавая должное теории, необходимо на каждом шагу иллюстрировать теоретические положения фактами положительного права, без которых теория остается непонятной, бесплодной и разобщенной с жизнью; во-вторых, таким путем дается систематизированное и обобщенное знакомство с коренными элементами действующего законодательства как у нас, так и на Западе. Разумеется, все эти практически важные данные должны покоиться на достаточно развернутом теоретическом фундаменте, без которого немыслима выработка теоретически вышколенных практиков, стоящих на высоте образованности своего времени и способных ориентироваться в этой небывало сложной обстановке, которая создана последним историческим десятилетием.

III

Таким образом, автор ставит перед собой две задачи: выяснение основных элементов, одинаково общих для всех специальных областей права, и ориентировка этих основных элементов на действующем положительном праве СССР. Эта двуединая задача определяет и характер книги, в которой дано гисто практическое, иногда даже только юридико-техническое изложение основных понятий права, т. е. систематизация правового, законодательного материала, для практической ориентировки в действующем праве СССР. Поэтому нельзя искать в книге полного, исчерпывающего учения о праве как социальном явлении, ибо оно может быть всесторонне понятно только при помощи методов социологического изучения, для которого чисто юридическая обработка и систематизация правового материала может быть безусловно необходимой, но только подготовительной стадией работы.

Эту работу я стремился сделать, как только мог, полно и всесторонне, не усложняя простого и не упрощая сложного, намечая главное и не упуская деталей. При исключительной сложности нашей обстановки и исключительно быстром обновлении всех элементов действующего права, книга стареет уже пока пишется, стареет она в типографии и нуждается в изменениях и дополнениях еще раньше, чем выйдет в свет. Но, во-первых, законодательный материал в этой книге имеет значение прежде всего как иллюстрация общих положений; во-вторых, при всей самостоятельной важности данного материала изменения в его частностях не меняют основных линий и общего характера законодательства, дают ему только более широкое, последовательное и законченное выражение.

Сознаю все несовершенства своей книги как первого опыта чисто юридического изложения основных элементов права в условиях нового революционного законодательства и думаю, что оправданием этого опыта служит и назревшая необходимость в такой книге, и потребность в пересмотре некоторых устаревших, но доныне господствующих понятий в праве, и, наконец, то, что после этой книги легче будет написать книгу лучшую.

Посвящаю ее бесконечно любимой памяти той, без кого не было бы ни книги, ни создавших ее настроений и стремлений.

Апрель 1925 г.
Я. М.

Предварительные понятия

Условимся в определении понятия права как социального явления. Право есть система норм, вынуждаемых к исполнению общественной властью в Интересах господствующих классов и закрепляющих в пользу определенных социальных групп и лиц исторически необходимое распределение общественных благ в виде охраняемых правовых интересов и вынуждаемых нести обязанности падающих на него рисков.

Отличие права от морали заключается в том, что обязанность, налагаемая правом, есть обязанность перед определенными лицами, могущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, есть обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше общество или среду (класс, партия, профессия). Например, обязанность не лгать есть моральная обязанность перед неопределенной массой людей; здесь нет особого управомоченного, могущего требовать исполнения этой обязанности. Обязанность же вознаградить за ущерб, причиненный корыстным обманом, есть юридическая обязанность перед обманутым, который может требовать этого вознаграждения.

Юридические обязанности часто совпадают с нравственными, например, корыстный обман есть нарушение и нравственной и юридической обязанности. Но это совпадение не всегда имеет место: то, что обязательно по праву, может быть необязательно по правилам морали, и наоборот. Мораль есть такая же поправка к праву, как само право – к стихийной экономике, определяющей общественную жизнь независимо от воли членов общения.

Юридические нормы поведения, которые личность признает для себя обязательными потому, что их исполнения требует общественное правосознание (в виде законов, обычаев и т. п.), составляют положительное право. Юридические нормы, которые личность признает для себя обязательными по своему собственному правосознанию, без всякой ссылки на общественный авторитет, образуют интуитивное право (например, правосознание революционера, отрицающего авторитет данного закона, обычая, общественного мнения и т. д.).

От положительного права надо отличать официальное право. Положительное право есть господствующее в данном обществе правосознание, т. е. нормы по праву должного, не допускающие психического противодействия со стороны обязанного и дающие управомоченному такую энергию требования, которая способна преодолеть энергию сопротивления обязанного. Это – правосознание идейно господствующей части общества. Она обычно является и фактически господствующей частью того же общества, т. е. в ее руках находится экономическое и политическое господство, обычно совпадающие, ибо экономический суверенитет влечет за собой суверенитет политический. Эта господствующая часть общества создает официальное право, т. е. нормы, проводимые в жизнь организованной мощью общества в лице его органов, создающих право (законодательство), осуществляющих право в бесспорном порядке (управление) и разрешающих споры при осуществлении права (суд).

Требования коллективного или индивидуального правосознания, даже не выраженные отчетливо официальным правом, часто также берутся этим правом под свою защиту. Таково, например, понятие «добросовестности» в праве, на основе которого закон устанавливает невыгодные последствия для того, кто «недобросовестно воспрепятствовал» наступлению невыгодного ему факта (ст. 43 ГК РСФСР), и дает льготы тому, кто «добросовестно приобрел» известное право (ст. 60 и 98 ГК РСФСР); равным образом закон карает «недобросовестные действия» по отношению к государству со стороны его контрагента (ст. 130 УК РСФСР) и «недобросовестную конкуренцию» как самовольное использование чужой фирмы или товарного знака (ст. 199 УК РСФСР) и т. д.

В дальнейшем предметом нашего изучения является главным образом официальное право, в определении которого мы выше условились и которое будет развито нами в учении о субъективном праве.

§ 1. Возникновение права

Обратимся к выяснению вопроса о возникновении права как особого регулятора социальной жизни, отличного от морали, религии, нравов и т. д. Для этого рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

I. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение – награда. Но это ничего не объясняет: из какого источника возникают эти повеления? Не поверяют ли они того, что уже до них существовало, как представление о должном? Каково содержание этого должного, в отличие от морали, религии и т. д.? На эти вопросы ответа нет.

II. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Люди и договорились об известных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других.

III. Историческая школа учила, что право возникло путем медленного постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени – плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно, бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы так же неизменно в существе, как из цветка розы не может вырасти сирень. Задача законодательства – только выражать и закреплять народное правосознание (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа так же, как историческая, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, – также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скатками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I.[1] «Правовые отношения, – говорит Маркс, – не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа».

V. Возникновение права. Чтобы наметить общий путь возникновения права, рассмотрим в основных чертах, как возникло наиболее законченное и изученное право – римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права.

Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда – требование всего племени – не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься перед оскорбленными богами.

Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения неизменимы без согласия богов; международные сношения требовали особых религиозных церемоний; запрет преступлений исходил от богов; важнейшие гражданско-правовые акты требовали участия в них «представителей» божества – жрецов; например, брак заключался в религиозной форме; перед всяким государственным актом обязательны были гадания о том, благоприятствуют ли боги этому акту (этим занималась особая жреческая коллегия авгуров), и т. д. Поэтому и право считалось внушением богов, а его создание и толкование считалось делом жрецов (коллегии понтификов).

Лишь постепенно из общей сферы fas выделяет jus (право), т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги, это – fas; то, чего требуют органы власти и частные лица, это – jus. Вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставлена была сперва под защиту семейных советов при домовладыке, т. е. главе семьи (pater familias), причем домовладыка мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров (censores morum), которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести (ignominia) до лишения политических прав (tribu movere).

Так дифференцировались религия, право и нравственность. Из требований божества в лице его жрецов (fas) выделяются требования органов власти и граждан (jus), а требования всего общества, недостаточно оформленные, индивидуально изменчивые, допускающие разные формы исполнения или еще только складывающиеся и вследствие всего этого не допускающие строго оформленной управомоченности тех лиц, в пользу кого эти требования предъявляются, – все эти требования не закрепляются за этими лицами, а предоставлены дискреционной власти домовладык и цензоров нравственности (paters familias и censores morum).

К какому же моменту относится выделение права?

В первобытном коммунистическом обществе при имущественном равенстве и кровном родстве его членов не могло создаться такое противоречие личных интересов, которое постоянно побуждало бы одного нарушать чужие интересы, а другого оставляло бы в одиночестве лицом к лицу с нарушителем. Нарушение было редко, а когда бывало, становилось делом всего общества против нарушителя. Но по мере развития частной собственности и неравенства из противоречия интересов возникала борьба, из борьбы – нарушение установленного порядка; родовые органы не были приспособлены к предупреждению и устранению этих нарушений, а новых, государственных органов еще не было.[2]

В этот переходный период, когда начало развиваться право, каждый сам защищал себя от всякого рода «неправды», т. е. от такого нарушения общих правил, которое поражало его интересы. Первоначальная форма защиты права есть «самосуд», т. е. самоуправство. В основе его лежало чувство мести за нарушенное благо; это – личная расправа с нарушителем.[3] Но тот, кто был слаб для самозащиты, неизбежно должен был искать помощи у авторитетной общественной власти, которая имеется во всяком и догосударственном общении: это – старейшины или жрецы, хранители опыта племени, которые являются зародышем суда как государственного установления. И этот и последующий, государственный, суд вначале очень слаб: истец сам призывает в суд ответчика, и суд только выслушивает их спор, а приговор его не всегда был нужен; даже решение суда исполнялось в силу особого соглашения спорящих.[4]

«Собственно говоря, в первобытном праве нет ни судьи, ни решения. Между членами одной семьи глава ее занимается, скорее, полицейской расправой, чем судом». Между чужими же споры могут быть разрешены только третейским судом. «Вообще посредники выбирались каждой стороной в равном числе, и нередко нужно было избирать их из членов ученой или религиозной корпорации. Таковы брегоны в Ирландии, брамины в Индии, и понтифы у римлян. У других народов, германцев и славян, посредников брали прямо из старейшин, которые на своем веку больше видели и, следовательно, лучше знали обычай».

«По мере того, как государство устраивается и растет, эти посредники преобразуются в постоянных судей. Создаются смешанные суды, в которых посредники играют роль заседателей при председателе, назначаемом главой государства. Таковы, например, суды, о которых говорит салический закон и в которых графы заседают, будучи окружены рахимбургами».[5]

Так было и на Кавказе у осетин времен русского завоевания, и у других народов. Например, у евреев иск «предъявлялся судьям, т. е. старейшинам, которые заседали у ворот каждого города. Решение исполнялось посредством ареста имущества, но кредитор не мог проникнуть в жилище должника для наложения ареста. "Вы останетесь на дворе, – говорит закон, – он сам отдаст вам, что у него есть". Это, без сомнения, представляет след древнего обычая воздержания, о котором говорят кодекс Ману и ирландские законы».[6]

На основе работ Фразера и Мэна, а также собственных исследований быта кавказских горцев М. М. Ковалевский также устанавливает возникновение права из «посреднических решений». Таковы сборники решений брегонов, «вышедших из рядов жреческого класса» Ирландии; сборники эти впоследствии обрастали рядом толкований, далеко уходивших от первоначальных решений. То же нашел М. М. Ковалевский на Кавказе. В Дагестане, задолго до власти русских, уже зародилась государственная власть. Представителем этой власти был уцмия, т. е. судья, разбиратель тяжб. Источником его власти был сборник судебных решений, составленный одним из его предков, Рустем-ханом, завещавшим хранить этот сборник, как тайну. Так как только потомки Рустема были обладателями этого сборника, то судьи выбирались исключительно из этой семьи.[7]

Там, где суд был религиозным судом, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, и там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».[8]

Судебный путь возникновения права был, по-видимому, всеобщим. «У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда творились путем судебных решений».[9]

По мере возникновения и укрепления государственных органов – князя, его советников и правителей – прежний добровольный суд сменяется судом более авторитетным и сильным, к которому имущие обращаются, чтобы упрочить свои блата, а неимущие – чтобы положить предел посягательствам имущих. Здесь сталкиваются недифференцированная масса правил старого порядка с новым, возникающим, специальным регулятором нового порядка, с правом, которое вырастает из стихийно складывающихся новых обыкновений, фиксируемых судом – в своих решениях и новой княжеской властью – в своей административно-судебной практике.

Медленно вырастает новый фактор общественности – княжое право, глубоко отличное от общенародных обыкновений и проникнутое напряженной борьбой сталкивающихся враждебных интересов, разрешаемых княжеским судом.[10] «Внутренние отношения "княжого общества" (т. е. князя, его дружины, его семьи, слуг и работников) и его взаимоотношения с другими общественными группами Древней Руси формально определяются властью князей, их уставной, административной судебной практикой, которая, если и связана в известной мере с обычным правом и строем самого этого общества, то, по существу, не зависит от обычно-правового уклада народных общин. Поэтому эту сферу отношений можно и удобно обозначить особым термином: область "княжого права"».[11]

Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов.[12]

Право, создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси).[13] Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

§ 2. Происхождение государства

§ 1. Политика и догма права

Каково место правоведения среди других наук?

Основное различие между всеми науками зависит от различия их цели. Одни науки устанавливают естественно необходимую связь явлений, т. е. такую их связь, которая существует сама по себе независимо от воли человека и природу которой он изменить по произволу не может. Человек может, во-первых, использовать эту связь в своих целях, т. е. соединять и разъединять элементы для того, чтобы дать место той естественно-необходимой их связи, которая является также и социально необходимой, во-вторых, человек может познавать эту связь и констатировать ее в виде научных законов, т. е. точно определенных суждений о неизменной и однообразной связи явлений. Система законов, в которых фиксируется эта необходимая связь явлений, составляет науку, и все те науки, которые устанавливают и объясняют необходимую и однообразную связь причин и следствий в природе и обществе, суть науки теоретические. Таковы, например, физика, биология, социология, общая теория права.

Установив эти законы, т. е. неизменную и однообразную связь явлений, человек замечает, что некоторые из этих явлений (как свет, вода, воздух) сами по себе в их естественной связи полезны человеку, т. е. совпадают с его потребностями и вырастающими из них его целями, так что он естественно и инстинктивно, т. е. биологически, как животное, к ним приспособляется, и тогда эти явления и связь между ними ему полезны, т. е. дают ему известные блага (здоровье, наслаждения, покой). Другие же явления и связи между ними человеку могут быть вредны или они для него безразличны, но он стремится сознательно и постоянно, т. е. путем некоторых общих правил, социально к ним приспособиться и своими действиями, своим вмешательством в естественную связь явлений обратить ее себе на пользу (огонь, металлы, растения). Но так как изменить законы природы, т. е. существо связи между явлениями, человек не может, то ему остается обратить свои силы на то, чтобы изменить группировку явлений, т. е. искусственно переменять их соотношение в пространстве и во времени, соединяя и разъединяя их в зависимости от того, какую естественную связь между ними он желал бы создать для своих целей, и таким образом естественно необходимую связь вещей восполнять их социально необходимой связью. Для этого человек должен действовать сознательно по некоторым однообразным общим правилам, однообразие которых является отражением единообразия законов природы. Науки, которые устанавливают эти единообразные, сознательно созданные человеком правила достижения поставленных им себе целей, суть науки практические. Таковы архитектура, гигиена, практическая медицина, политика права.

Таким образом, теоретические науки констатируют объективно данную систему связей между причинами и следствиями, а практические науки – субъективно поставленную систему связей между средствами и целями. Всякая наука есть огромная экономия мысли и труда для использования законов природы в интересах общества, т. е. наука является познавательным средством обеспечения общественного блага (в отличие, например, от экономики как материальных средств обеспечения этого блага или от искусства как эмоциональных средств достижения этого же блага). Но теоретические науки ограничивают свою задачу решением вопроса, какова объективно данная связь причины со следствием, т. е. имеют своей задачей познать то, что есть, практические же науки, исходя из того, что есть, стремятся создать то, что должно быть, т. е. установить связь между средствами и целями и ответить на вопрос, не каковы причины и следствия явлений, а как надо действовать, чтобы вызвать данную причину ради ее следствия, следовательно, какими средствами достигнуть данной цели.

Хотя практические науки по своим целям и по своему содержанию также объективно обусловлены, т. е. цели их зависят от потребностей общества, а средства – от культурного уровня общества и его ресурсов, т. е., в конечном счете, от экономики страны, но практические науки, где человек ищет средства для своих целей, представляют нам царство свободы, объективно предрешенной, но субъективно не ограниченной: «Du glaubst zu schieben und wirst geschoben», т. е. ты воображаешь, что тобой определяются силы движения, а они движут тобой. Напротив, теоретические науки, где человек только констатирует необходимую связь вещей, есть царство необходимости, ибо здесь человек устанавливает естественно-необходимую, объективно данную связь явлений, которую наука лишь познает, но ни пересоздать, ни воссоздать не стремится; характер же и цели этих наук также диктуются в конечном счете экономикой и культурой общества.[49]

Обращаясь к более тесному кругу наук, наук общественных, мы видим, что предметом их является человек как существо общественное, а не как явление природы, т. е. те его свойства, которые отличают его от животного, хотя бы зародыши этих свойств мы находили и в среде животных. Среди общественных наук мы находим правоведение как систему наук о праве. И здесь, в правоведении, мы находим то же разлитие наук теоретических и практических, которые мы уже рассмотрели.

Правоведение как система наук о праве изучает, во-первых, право как оно есть, т. е. как явление, объективно данное, и, во-вторых, право, каким оно должно быть, т. е. как средство для достижения субъективно поставленных целей. Науки о праве как оно есть – это науки теоретические. Такова социология и общая теория права. Науки же о праве, каким оно должно быть, – это науки практические. Такова политика права.

Что же такое так называемая догма права, т. е. наука о том, каково действующее в данном обществе официальное право? Что такое, например, догма гражданского права? Это – описание действующего гражданского права, изложенное в виде системы. Для этого прежде всего собирается вся масса норм данного права и из них выделяются общие им всем основные элементы, т. е. путем анализа нормы разлагаются на основные, постоянно в них встречающиеся элементы (например, субъект права, объект, сделка, обязательство и т. п.), подобно тому, как слова разлагаются на буквы и из них составляется алфавит (Иеринг). Из этих основных элементов, из этих букв юридической азбуки составляются основные юридические слова (т. е. понятия), которым дается надлежащая классификация (т. е. группировка их по сходству между ними), а каждому из них – определение (т. е. указание его места в данной группировке и его отличительных свойств). Родственные понятия объединяются в институты, т. е. совокупность правовых явлении, связанных единством данного правоотношения; например, институты брака, застройки или наследования. Важнейшие институты соединяются в отделы права: например, три института – собственность, залог и застройка образуют вещное право как отдел гражданского права (ст. 52–105 ГК РСФСР). Наконец, отделы права объединяются в единую систему гражданского права.

Задача догмы данного права – чисто теоретическая: она устанавливает, что есть право в данном обществе. Догма права не оценивает описываемую ею систему права; она не одобряет и не отрицает ее; она не указывает, чем она хороша или дурна, что в ней сохранить или изменить. Это все – область политики права. Догма права только создает и объясняет систему данного права, т. е. приводит в научный порядок ее разнообразные нормы и устанавливает между ними логически необходимую связь. Догму права нельзя назвать наукой практической, ибо она учит, не как быть, а гто есть, и уж практики-юристы выводят из этого правила, как действовать при применении норм. Для этого также служат практические руководства, например, по процессу уголовному или гражданскому, указывающие, как вести ту своеобразную, законом регулируемую борьбу, которая называется процессом. Но эти практические руководства так же отличны от догмы процесса, как оперативная хирургия – от анатомии или садоводство – от ботаники.

Равным образом неправильно строить наряду с науками теоретическими и практическими еще третью группу наук описательных и относить догматические ветви права к наукам описательным. Всякая описательная наука, будь то ботаника или политическая география, чтобы быть наукой, должна стремиться к установлению необходимой связи между явлениями в форме научных законов и систематики явлений по сходству и различию. Но тогда описание перестает быть фотографированием действительности, ибо минимальный порядок, внесенный в пеструю действительность уже требует не простого ее списывания, а объяснения, теоретизирования, которое может быть очень поверхностным, неглубоко продуманным, дефектным и ненадежным, но это есть лишь плохая теория, но вовсе не что-либо иное, чем теория. Это значит лишь, что данная наука находится в первоначальном, эмбриональном состоянии, что она еще стоит перед неразобранной, пестрой массой тех явлений, которые ей предстоит упорядочить для того, чтобы точно, ясно и наукообразно их описать.

Поэтому догма права есть наука теоретическая. В чем же ее отличие от такой теоретической науки, как социология? Здесь обычно смешивают два разных смысла, которые имеет слово «закон». Например, законы социологии, или социальные законы, констатируют мотивы человеческого поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы сделать эти мотивы и какими полезно было бы их заменить. Юридические же законы не констатируют, какова практически сила или следствие тех или иных мотивов, а оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные, устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления, даже создают, изменяют и подавляют эти мотивы. Но это делают законы действующего права, а не законы науки права, которая не оценивает, не создает и не подавляет никаких мотивов, а только познает отношение к ним действующего права. Различие же между социологией и догмой права заключается совсем в ином.

§ 2. Социология и догма права

Всякое общественное явление можно изучать с самых разных точек зрения, и прежде всего с точки зрения соответствия данного явления закону сущего или закону должного. Законы сущего устанавливают, по каким путям фактически, в конечном итоге, идет жизнь и развитие данного общественного явления или всего общественного целого; таковы законы общественной жизни, устанавливаемые социологией. Законы должного указывают те правила, согласно которым шла бы общественная жизнь, если бы в ней действовал исключительно данный закон должного; например, закон нравственный заключает в себе те правила, которым следовали бы люди в данном обществе, если бы они повиновались одному лишь этому закону, невзирая на требования других законов общества, – юридического, эстетического, утилитарного, т. е. наибольшей пользы, и т. д. Точно так же юридический закон, т. е. право, представляет собой те нормы, согласно которым действовали бы люди, если бы ими руководил только правовой мотив, или, что еще показательнее, как фактически действуют люди, когда ими руководит один лишь правовой мотив, которому они свободно отдаются или который побеждает в борьбе с другими мотивами – политики, морали, пользы и т. д.

Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно быть, и науки о том, что есть. Так, законы физики, науки каузальной, всегда и неизменно действуют, а законы этики, науки нормативной, нередко нарушаются; например, брошенный камень всегда упадет на землю, но должник свой долг платит далеко не всегда, а только в некотором решающем большинстве случаев. При этом иногда говорят, что правила должного вовсе не являются теми правилами, которые фактически действуют; они только указывают, как должно действовать, но в действительности моральное, правовое и прочее поведение обычно глубоко разнится от того, которое диктуется законом должного; отсюда вечные противоречия сущего и должного.

Однако такое понимание права, морали и других важнейших и активнейших регуляторов общественной жизни рисует их какими-то испорченными орудиями, которые никак не могут обеспечить преследуемой ими цели. Это не жизненные, фактически действующие нормы, а, скорее, отвлеченные пожелания, которые общественной властью выставляются, но мимо которых жизнь обычно проходит, постоянно их нарушая.

Такое понимание права является, очевидно, малоценным и в научном, и в общественном отношениях, так как право отрывается от жизни и оба следуют по своему особому пути, причем научное познание права весьма слабо связывается с научным познанием жизни. То, что в таких случаях называется правом, следует называть правовым идеалом, представлением о наилучшем праве, целью напряженных стремлений, далеко еще не достигнутых. Право же есть не отдаленная цель, а уже осуществившееся достижение. Дело не в тех требованиях, которые ставятся людям, а в тех правилах, которыми они в действительности руководятся в массовом своем поведении.

В свете такого реалистического понимания право теряет оторванный от жизни характер: оно выступает как фактически действующее правило. Норма, которая уже перестала действовать, т. е. определять поведение людей, не есть уже норма права. Точно так же норма, которая фактически еще не осуществляется, а пока только зреет и складывается, хотя ей бесспорно принадлежит будущее, также не есть право. Следовательно, пережиток отжившего прошлого и тенденция будущего развития не могут быть включены в систему действующего права. Закон страны только фиксирует это сложившееся и действующее право, или создает новое право, которому обеспечивает возможность быть фактически действующим правилом. Противоречие между правилом, которое формально провозглашено правом, – каков, например, писаный закон, – и юридическим правилом, которое фактически действует, – каков, например, конституционный обычай, – полно содержания и смысла. В некоторой степени это противоречие всегда существует, поскольку писаное право не поспевает за фактически действующим, но в идее оба вида права стремятся к полному и совершенному совпадению. В самом деле, люди, заинтересованные в фактическом правиле, стремятся превратить его в писаное право, т. е. охраняемое силой всего общественного союза; государство же, заинтересованное в том, чтобы писаное право не осталось на бумаге, стремится превратить его в фактически действующее правило.

В силу сказанного ошибочно думать, что правовые нормы полновластно действуют в каждом из тех определенных случаев, для которых эти нормы созданы. Если бы человек действовал под влиянием одного лишь правового мотива, это было бы еще возможно; но в результате борьбы в человеке правового с другими мотивами не всегда побеждает правовой мотив. Человек нередко предпочитает нарушить предписание права ради требования морали или интереса, и потому то фактическое поведение человека, которое является результатом действия всех различных правил, диктующих ему его поведение, конечно, отличается от того поведения, которое является результатом следования одному какому-нибудь мотиву или правилу одного определенного рода.

То поведение, которое является результатом следования человеком правилам одной лишь морали или права, или эстетики и пр., является поведением нравственным, правовым или эстетическим и изучается соответственными специальными науками, в частности, поведение, диктуемое правовыми мотивами, изучается догмой права или догматическим правоведением, которое мы ниже для краткости будем называть правоведением (в тесном смысле этого понятия). То же поведение, которое в конечном итоге вытекает из действия всех вообще мотивов или в результате победы одного из этих мотивов над другими, является предметом изучения не одной какой-либо специальной общественной науки, а некоторой синтетической науки об общественном явлении – социологии.

Таким образом, социология изучает совместное действие социальных сил, т. е. не столько каждую в отдельности социальную силу (мораль, право и т. д.), сколько их равнодействующую, направление которой зависит от сравнительного значения этих сил в обществе.

Итак, социология и правоведение различаются по объекту изучения, т. е. имеют каждая свой особый предмет исследования: это есть поведение, диктуемое одним (правоведение) либо многими (социология) регуляторами общественной жизни. Поэтому право дистиллирует, выделяет свой объект особого рода, правовое поведение, т. е. поведение, которое является для человека не нравственно обязательным или практически выгодным, а юридически закрепленным, и если бы он от него уклонился, то оно могло бы быть от него потребовано как содержание чужого права, а не испрошено у него как дело его личной совести или расчета. Здесь правовое поведение строго отграничивается от нравственного, справедливого, утилитарного и т. д., которые в праве не исследуются.

Между тем социология рассматривает общественное явление как некоторое единство и берет его в непременной связи с другими общественными явлениями. Например, явление государственного властвования социология рассматривает как некоторое единство, которое является результатом действия норм права, нравственности, быта, целесообразности и пр., и не только норм поведения человека, но и наличных средств, технических, экономических и финансовых, а также внешних сил природы, международной среды и т. д. Из анализа действия этих факторов социология выводит социальные законы, которые отличаются от законов юридических тем, во-первых, что они обычно действуют не для одной определенной, специальной группы социальных явлений, а для всей совокупности общественных явлений, воплощенной в реальных фактах общественной жизни, т. е. главным образом в конкретном поведении людей, и во-вторых, что даже та или иная специальная группа явлений рассматривается социологией как неразрывная часть некоторого целого, а не как система, замкнутая в себе и подчиненная особому высшему для нее закону. Например, право рассматривается социологией не изолированно от других специальных общественных категорий (экономики, культуры, морали и проч.), а в неразрывной связи с ними как часть единой и живой общественности, причем право далеко не всегда превосходит по своей авторитетной силе нормы иного порядка: морали, эстетики и проч.[50]

Мы видим, следовательно, что и социология, и правоведение имеют свой собственный предмет изучения, особую специфическую сферу явлений. Правоведение выделяет из всей массы общественных явлений одну специальную их группу и устанавливает норму должного, фактически в них действующую, социология изучает все вообще без изъятия общественные явления, выводит закон сущего, по которому они возникают, живут, развиваются и умирают.[51]

Не совсем точно поэтому говорить о методах юридическом и социологическом; правильно говорить о двух самостоятельных науках права и социологии. Строго говоря, методов только два: это великие всеобъемлющие методы дедукции и индукции, проникающие почти во все науки. К ним примыкают такие методы, действующие в определенных науках или вытекающие из определенных познавательных доктрин, как методы материалистический, идеалистический, диалектический и т. д. Но как неверно утверждать, что существуют не науки статистика или психология, а лишь методы статистический или психологический, так же точно социология и правоведение дают не методы познания, а самую научную материю знания.

Однако допустимо говорить о юридической и социологической точках зрения на то или иное общественное явление; но здесь речь идет, в сущности, не об одном, а по крайней мере о двух явлениях. Мы говорим, например, что власть с социологической точки зрения есть состояние зависимости подвластного от властвующего, и этим мы определяем их внешнее положение и те фактические возможности, которые открыты для властвующего и закрыты для подвластного. Когда же мы говорим о власти с правовой точки зрения, мы имеем в виду только правовые возможности, т. е. возможности, открытые при действии и соблюдении норм права. Другими словами, рассматривая факт с правовой или социологической точки зрения, мы изучаем и освещаем не одно и то же явление, а различные явления, хотя и протекающие в пределах некоторого единства, так что они являются его элементами, но элементы эти всегда различны.[52]

То же происходит и при изучении государства. Социология берет государство как сложное явление, создающееся в результате подчинения людей множеству самых разнообразных социальных сил, включая и различные мотивы и правила поведения: экономика, право, мораль, искусство, наука, школа, печать и т. д., – таковы те силы, которые приводят людей к государству и удерживают их в нем. Социология рассматривает те явления, которые фактически происходят в государстве, возникают и протекают под действием различных факторов, борющихся за решающую силу влияния; она рассматривает те социально-политические силы, которыми питается государственная система, которые определяют ее характер и предрешают ход ее развития. Государственное же право рассматривает государство с точки зрения только правовых мотивов поведения, властвующих и подвластных, поскольку эти мотивы определяются фактически действующими нормам.[53]

В силу изложенного государственное право изучает те требования, которые взаимно, по праву могут предъявлять друг другу органы власти и граждане государства. Социология же изучает законы, по которым эти требования фактически выполняются или нарушаются властью и гражданами; она изучает движущие силы политического развития, намечает тенденции, проявляющиеся с настойчивой необходимостью в различных широтах и в разные эпохи, исследует те постоянные силы, которые стремятся исторгнуть данную правовую систему из временного состояния равновесия, анализирует те временные условия или противоположные силы, которые удерживают еще эту систему в прежнем ее состоянии.

Из всего этого видно, что правоведение и социология совершенно иначе подходят к праву вообще. Социология, во-первых, изучает все данное право (так называемое право в объективном смысле) как социальный фактор, т. е. как один из элементов общественности, как часть ее, а не замкнутую в себе систему. Между тем правоведение рассматривает право как логически законченную систему, подчиненную внутренней логике своего бытия, законам своего собственного правового равновесия, вне всякой связи с той общественностью, которая породила и питает эту систему. Во-вторых, социология изучает индивидуальное право (так называемое право в субъективном смысле) как своеобразную возможность, открытую перед людьми, как особый мотив, определяющий их действия, наряду с другими мотивами и возможностями. Между тем правоведение изучает индивидуально-правовой мотив как единственный мотив, подлежащий изучению, как единственную специально обусловленную возможность, изучением которой исчерпывается задача данной науки. Таково различие между социологией и правоведением в отношении к объективному и субъективному праву.

Таким образом, правоведение изучает, во-первых, фактически действующее правило поведения, но не само фактическое поведение, причем в правоведении изучается не объективный смысл закона (что изучается социологией) и не субъективное его понимание законодателем (что изучается историей), а выраженная воля законодателя, т. е. та цель его, которая выражена законом. Все вообще ветви права определяют формы правильного, надлежащего поведения за исключением уголовного права, определяющего типические формы особенно неправильного, общественно вредного поведения, обложенного наказанием (шире говоря, здесь речь идет о карательном праве, распадающемся на уголовное, полицейское и дисциплинарное право, т. е. право наказания, данное органам суда и управления для осуществления государственного принуждения); но и здесь, в уголовном праве, только отрицательно определяется то же правильное поведение, т. е. указывается, не что можно делать, а чего делать нельзя, под страхом наказания.

Во-вторых, правоведение изучает правила поведения одного определенного типа, один определенный мотив поведения (например, не страх или интерес, удерживающий от преступления, а чувство права, близкое к совести в области морали). Наконец, в-третьих, правоведение изучает только те интересы и цели, которые поставлены правом, т. е. цель и смысл того или иного закона, обычая и т. п., не входя в изучение тех интересов и целей, которые охраняются другими регуляторами общественности (например, моралью).[54]

§ 3. Ветви правоведения

Все вообще правоведение распадается на частное и публичное право, различие между которыми нами рассмотрено в гл. VI, § 3. Частное право иногда делится на право гражданское и торговое. Публичное же право заключает в себе: I) уголовное право, изучающее карательную деятельность государства, т. е. те действия граждан и органов власти, которые запрещены законом под страхом наказания, II) международное публичное право, изучающее публично-правовые отношения государств между собой; III) государственное право, изучающее публично-правовые отношения: 1) между самими властями, 2) между властями и гражданами, 3) между гражданами.

Далее идут главные специальные ветви государственного права: I) конституционное право, изучающее аппараты и функции власти специально в конституционном государстве (по преимуществу законодательный аппарат и общее положение других ветвей государственного управления); II) судебное право, изучающее положение судебной власти в государстве, ее организацию (судоустройство) и функционирование (судопроизводство); сюда входят процессы уголовный, гражданский и административный; III) административное право, изучающее организацию и функционирование органов администрации, т. е. управления, их отношения между собой и к гражданам.

Специальными широко развитыми ветвями административного права являются: 1) финансовое право, изучающее специальный аппарат собирания и расходования денежных средств на нужды государства, т. е. устройство этого аппарата и порядок его функционирования, в особенности отношения финансовых органов между собой и к населению, 2) военное право, изучающее положение войска в государстве, его организацию, отношение к гражданским властям и к гражданам. Таким образом, финансовое и военное право изучают организацию и функции особых органов государственного или общественного управления, органов финансовых и военных. На таких же основаниях могли бы быть построены и науки, изучающие жизнь других крупнейших административных органов государства: железнодорожное право, санитарно-врачебное право, школьное право и др.

Система правоведения, которая вырастает из законодательной системы СССР, имеет ту коренную особенность, что в ней граница между частным и публичным правом проходит не там и не так, как на Западе. В своем месте (гл. VI и X) мы рассмотрим этот вопрос подробнее. Здесь же мы отметим, что у нас кодексы построены главным образом на основе различия существа тех правоотношений, которые данным кодексом нормируются. Так, например, трудовые отношения регулируются Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г., отношения брака, семьи и опеки – Кодексом законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. (выработан проект нового кодекса 1924 г.), земельные отношения – Кодексом законов о земле 1922 г., с которым тесно связан Лесной кодекс РСФСР 1922 г., и т. д. (не перечисляя здесь всех других разнообразных специальных уставов и положений, таких, как положение о векселях, положение о подоходном налоге, гербовый устав, положение о социальном обеспечении, устав ветеринарный, исправительно-трудовой кодекс, устав железных дорог и т. д. как более специальные, хотя и весьма важные сборники законов, частью аналогичные иностранным). Ряд дальнейших отдельных кодексов до известной степени близок по теме, но не по содержанию и характеру, к кодексам Запада: таковы оба материальных и оба процессуальных кодекса – Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. и Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. и Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г., а также Положение о судоустройстве РСФСР. То же надо сказать об Основных Законах СССР и РСФСР – о Конституции СССР, принятой II Съездом Советов СССР 6 июля 1923 г., и Конституции РСФСР, принятой V Съездом Советов 10 июля 1918 г. и подлежащей согласно решению XI Съезда Советов РСФСР переработке в соответствии с новой Конституцией Союза ССР.

Соответственно этому главные вопросы юридической систематики законодательства СССР лежат в проблеме проведения правильной границы между частным и публичным правом. Если у нас в публичное право входят почти все те ветви, которые образуют публичное право Запада (уголовное, государственное и публичное международное), то некоторые ветви, которые на Западе входят в право частное, у нас перенесены в право публичное. Поэтому, например, административное право СССР должно включать в себя главнейшие элементы земельного права, трудового права и промышленного права, ибо решающая масса норм этих ветвей права лежит именно в сфере административного права. Таким построением не отрицается тот факт, что эти ветви публичного права содержат ряд важных норм частного права, например, само право на пользование землей есть право частное, и таким же является право работника на заработную плату или право нанимателя на труд рабочего: эти частные права, однако, так пропитаны и преодолены публичным правом, что их надо изучать прежде всего при помощи методов и принципов права публичного, а не частного.

В дальнейшем при рассмотрении характерных особенностей права публичного, в отличие от частного (гл. VI, § 3), нетрудно будет проверить правильность этих замечаний, подчеркивающих особенности той систематики правового материала, которые необходимо иметь в виду при изучении советского права.

§ 1. Объективное и субъективное право

Понятие «право» имеет два разных значения. Когда мы говорим: «Это по праву можно», – мы имеем в виду норму права, т. е. хотим сказать, что данное действие допускается нормой права. Когда же мы говорим: «я имею право», – мы имеем в виду право, принадлежащее данному лицу, т. е. его отношение к другим лицам, позволяющее ему совершить данное действие, воздержаться от него или потребовать действий от другого.

Право как система норм, действующих в данном обществе или в данном круге отношений, называется объективным правом. Например, все действующее право Союза ССР есть объективное право и объективным правом является так же какая-либо часть этого действующего права, например, избирательное право в Союзе. В этом смысле избирательное право есть система норм, регулирующих условия и порядок выборов.

Всякое же право данного лица называется субъективным правом. Например, субъективным правом будет право лица на участие в выборах Советов, т. е. его личное избирательное право или право на государственную службу. Таким образом, одно и то же словесное сочетание «избирательное право» может означать и систему норм избирательного права, и личное право данного гражданина на участие в выборах. В силу этого всякое действующее право может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения: как система объективных норм и как система субъективных прав.

Итак, объективное право есть совокупность юридических норм. Что же такое источники права? Чтобы ответить на этот вопрос, восстановим то различие, которое Л. И. Петражицкий проводит между интуитивным и положительным правом. Интуитивное право есть субъективно переживаемое представление о праве, которое мы встречаем либо у отдельных людей, либо у целой группы лиц (у класса, профессии или партии). Для того чтобы это интуитивное право стало общеобязательным, необходимо, чтобы какой-нибудь общепризнанный общественный авторитет (например, государственная власть) признал и одобрил данное интуитивное право как право, имеющее общеобязательное значение. Тогда интуитивное право становится положительным, т. е. основанным на каком-нибудь авторитетном установлении этого права. Например, созревшее интуитивное правосознание какой-нибудь части общества о недопустимости крепостного права превращается в положительное, позитивное, правосознание решающей массы общества и затем становится обязательно соблюдаемым, официальным правом страны, которое проводится в жизнь всей организованной мощью общества.

Факт признания данной нормы каким-либо авторитетом, будь то общественное мнение или государственная власть, есть нормативный факт (например, закон или обычай), так как с этим фактом связывается общеобязательная сила нормы. Из положительного права выделяется так называемое официальное право, т. е. те нормы положительного права, за которыми верховная общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Это официальное право и составляет так называемые источники права, т. е. общеобязательные формы выражения права. Такими источниками права являются: 1) закон, 2) обычное право, и 3) практика государственных учреждений.

Таково влияние «источников права» как юридического понятия, т. е. технического термина правоведения. От этого понятия надо отличать «источники права» в смысле источников познания права (например, Законы XII таблиц, названные Т. Ливием «источником всего публичного и частного права» Рима), а также в смысле правопроизводящих фактов (например, общественное правосознание, экономика, политическая жизнь, литературные течения и т. п.).

Таким образом, источниками права являются закон, обычное право и практика государственных учреждений. При этом надо иметь в виду, что с точки зрения официального права все эти три источника права могут возникнуть как правомерным, так и неправомерным путем, т. е. что неправомерно возникшее право (неправо) может стать при некоторых условиях правом. Это бывает тогда, когда неправомерно возникшая норма получает фактическую и действующую юридическую силу, не оспариваемую или поддерживаемую государственной властью, так что эта норма по своей юридической силе не отличается от аналогичных, закономерно возникших норм. Этот вопрос мы подробно рассмотрим особо (§ 2 гл. III).

Таким образом, независимо от различия по способу возникновения (правомерно и неправомерно возникшие) источники права различаются по субъекту, от которого они исходят.

1. Нормы права создаются, прежде всего, неопределенной массой людей, связанных общностью жизни, в частности общностью экономических и правовых условий жизни, языка и национальности, быта и географической среды.

Эта масса людей обычно составляет некоторую коллективную индивидуальность: этнографическую, как племя; территориальную, как население данного государства или провинции; либо классовую – в государственном или в международном масштабе. Нормы, стихийно созданные и осуществляемые такой массовой средой, являются нормами обычного права.

2. По мере распадения слитной и социально однородной массы населения на социально различные группы выделяются особые органы государственной власти, среди которых все большее значение в деле создания правовых норм получают специальные органы законодательства: рост самодержавия есть процесс растущей силы и значения законодательной власти, так что законы постепенно становятся господствующим источником права.

3. Параллельно с развивающимся законодательством растет и развивается третий источник права: практика государственных учреждений, главным образом судебных и административных. Особенно важно то, что право, создаваемое законодательными органами, при проведении его в жизнь другими органами государства преломляется, преобразуется и восполняется фактически однообразно складывающейся практикой этих органов, т. е. множеством новых норм, стихийно выросших из служебного опыта государственных органов, применяющих законодательные нормы. Это – практика государственных учреждений.

§ 2. Закон

Наряду с законом как источником права ставят иногда международный договор как общеобязательную норму; такой договор обязателен как для государств, в нем участвующих, так, при известных условиях, и для третьих государств, в нем не участвующих. Но международный договор становится обязательным для граждан только в силу особого акта их отечественной власти. Именно этот акт – обычно закон – и является формальным источником права, изложенного в международном договоре.[55]

Рассмотрим основные моменты понятия закона. Прежде всего – как он создается. Затем – какова его сила. Далее – как он действует во времени и в пространстве. Наконец, какова природа и формы его толкования.

I. Создание закона. Для того чтобы возник закон, формально необходимы следующие моменты. Прежде всего нужна инициатива, т. е. почин уполномоченного органа власти или управомоченных лиц, требование которых необходимо и достаточно для того, чтобы проект закона подвергся обсуждению законодательного органа. Таким образом, инициатива есть право требовать издания закона.

Рассмотрим, как осуществляется законодательная инициатива по праву РСФСР. Во главе Республики стоит Всероссийский Съезд Советов, который является органом, избранным городскими, губернскими и областными съездами советов РСФСР. Всероссийскому Съезду Советов принадлежит верховная законодательная власть, но в его отсутствие, т. е. в промежутке между Съездами, эта власть принадлежит Всероссийскому Центральному Исполнительному Комитету (ВЦИК), который избирается Съездом и перед ним всецело ответствен. Затем, в промежутке между сессиями ВЦИК, законодательная власть принадлежит Президиуму ВЦИК, который избирается ВЦИКом и ему подотчетен. Наконец, законодательная власть принадлежит также и Совету Народных Комиссаров (СНК), который избирается также ВЦИКом и перед ним всецело ответствен (ст. 38 Конституции РСФСР).

В деле законодательной инициативы СНК имеет особенно важное значение. По законодательству РСФСР «проекты декретов и постановлений вносятся в Президиум ВЦИКа народными комиссариатами, постоянными комиссиями и управлением делами совнаркома, центральным статистическим управлением, ВЦСПС и ВЦСПО – не иначе, как через Совет Народных Комиссаров», а законопроекты, внесенные этими учреждениями не через совнарком, препровождаются секретариатом Президиума ВЦИК в совнарком. Президиум ВЦИК может либо предложить совнаркому переработать свой проект, либо отменить постановление совнаркома, указав, в каком направлении СНК должен пересмотреть его, либо сам вносит в него необходимые поправки, извещая об этом СНК и постановляя об опубликовании законопроекта.[56]

За инициативой следуют обсуждение и утверждение законопроекта, т. е. решение вопроса о принятии (или отклонении) законопроекта. По ст. 18 Конституции Союза ССР,[57] «все декреты и постановления, определяющие общие нормы политической и экономической жизни Союза ССР, а также вносящие коренные изменения в существующую практику государственных органов Союза ССР, обязательно должны восходить на рассмотрение и утверждение Центрального Исполнительного Комитета Союза ССР» (ЦИК СССР). Затем следуют заключительные два момента в издании закона: промульгация и опубликование закона. Промульгация есть установление точного и обязательного текста закона, проверка формальной правильности его издания и распоряжение об его обнародовании, а самый акт обнародования закона в качестве общеобязательной нормы есть его опубликование?[58]

Таким образом, в создании закона надо различать пять моментов: 1) инициатива закона; 2) его обсуждение; 3) утверждение; 4) промульгация и 5) опубликование.

По законодательству Союза ССР все законы, кроме не подлежащих опубликованию, должны быть опубликованы в «Собрании законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства Союза ССР». Самое обнародование законов возложено на Отдел опубликования законов, который является частью Управления делами Совнаркома Союза и который публикует законы в «Собрании законов и распоряжений» (СЗ СССР). Установление точного текста декрета или постановления есть право и обязанность того органа, который этот декрет или постановление создал, т. е. ЦИКа, Совнаркома (СНК) или Совета Труда и Обороны (СТО) Союза ССР. «Ответственность за своевременность отправки и точность текста декрета и постановления, посылаемого в отдел опубликования законов, возлагается на заведующего Секретариатом Президиума ЦИК Союза ССР и секретарей СНК и СТО Союза ССР».

Что касается рассылки закона, то немедленно по выходе в свет каждого номера «Собрания законов и распоряжений» он рассылается всем законодательным органам и народным комиссариатам как Союза ССР, так и союзных и автономных республик, а также во все исполкомы, губернские, областные, уездные и волостные.[59]

Постановления законодательных органов, т. е. ЦИКа Союза, его Президиума, Совнаркома Союза и Совета Труда и Обороны, – официально публикуются в «Собрании законов», «Известиях ЦИК и ВЦИК» и в «Экономической жизни». После опубликования постановления эти вступают в силу: в столицах союзных республик и их уездах – со дня получения данного номера одного из вышеуказанных изданий в ЦИКе союзной республики, в губернских городах и их уездах – со дня получения этого номера в губисполкоме, а в прочих городах и уездах – со дня получения номера в уисполкоме. Тем же порядком вступают в силу распоряжения ведомств Союза ССР, напечатанные в вышеуказанных изданиях; если же эти распоряжения напечатаны только в ведомственных изданиях или же они напечатаны в них ранее, чем в вышеуказанных изданиях, то они вступают в силу в данном городе с его уездом со дня получения распоряжения руководящим учреждением этого ведомства в данном городе.

Ввиду такого значения момента получения официальных изданий на местах исполкомы и ведомства обязаны вести точнейший учет времени получения всех этих изданий.

Если закон или распоряжение вводятся в действие по телеграфу или радио, то они вступают в силу в данном городе с уездом со дня получения телеграммы или радиотелеграммы ЦИКом, губисполкомом или уисполкомом данного города.

Если в самом законе или распоряжении указан срок, когда они должны быть введены в действие, то они вступают в силу повсеместно с указанного срока. При этом иногда начало действия закона или распоряжения отсрочивается на время: эта отсрочка действия закона называется vacatio legis. Например, Гражданский кодекс РСФСР был принят ВЦИКом 31 октября 1922 г., но вводным законом действие Гражданского кодекса было отсрочено до 1 января 1923 г.; эта отсрочка до 1 января 1923 г. и была vacatio legis.[60]

Особый порядок установлен для опубликования в «Собрании Законов» договоров, соглашений и конвенций, заключенных Союзом ССР с иностранными государствами:

«а) договоры, соглашения и конвенции, подлежащие ратификации правительством Союза ССР или вступающие в силу по обмене декларациями между подписавшими их сторонами, подлежат опубликованию лишь после обмена ратификационными грамотами или декларациями;

б) договоры, соглашения и конвенции, вступающие в силу по подписании их сторонами или по истечении известного срока после подписания или по опубликовании их в официальных органах Союза ССР, опубликовываются по заключении их», причем без визы Наркоминдела все эти акты не могут быть опубликованы.[61]

II. Сила закона. Во всяком современном государстве различные органы власти имеют различную силу авторитета, т. е. право подчинять своим велениям как граждан государства, так и должностных лиц. Самый авторитетный орган власти, веления которого имеют верховную, непревосходимую силу, называется суверенным, т. е. верховным, органом: например, в Союзе ССР суверенным, верховным органом является Съезд Советов Союза. Ниже суверенной власти стоят другие органы, веления которых не могут противоречить требованиям суверенной верховной власти, но которые могут повелевать нижестоящими органами. Эти последние также могут приказывать властям, ниже их стоящим, но не могут нарушать акты вышестоящих властей и т. д. Таким образом создается иерархия властей, т. е. система старшинства и подчиненности одних властей другим в виде лестницы, поднимаясь по которой, мы находим органы власти возрастающей авторитетности и силы, пока не дойдем до суверенной, т. е. такой, которая выше других, но выше которой других нет.

Следовательно, чем выше власть по этой лестнице, тем больше сила ее велений, т. е. юридическая сила ее актов. Если, например, гражданин или должностное лицо получает два распоряжения, одно – от Губисполкома как высшей власти в губернии, а другое – от начальника милиции, подчиненного Губисполкому, то в случае противоречия между этими распоряжениями гражданин или должностное лицо обязаны исполнить то из распоряжений, которое исходит от высшей власти, ибо ее распоряжения имеют высшую силу. Поэтому, во-первых, для гражданина, обязанного повиноваться актам власти, имеют предпочтительную, высшую силу акты той из них, которая выше, т. е. акты низшей власти не могут противоречить актам высшей, а в случае противоречия не имеют обязательной силы; во-вторых, власть высшая вправе отменить акты низшей власти, противоречащие актам высшей. Поэтому «ЦИК Союза ССР имеет право приостанавливать или отменять декреты, постановления и распоряжения Президиума ЦИКа Союза ССР, а также Съездов Советов и Центральных исполнительных комитетов союзных республик и других органов власти на территории Союза ССР» (ст. 20 Конституции Союза ССР). Этим определяется верховная власть Союзного ЦИКа в промежутках между Съездами Советов Союза (ст. 8 Конституции Союза ССР), ибо Союзный ЦИК имеет право отмены всех актов власти на территории Союза, а его акты «обязательны к непосредственному исполнению на всей территории Союза» (ст. 19 Конституции Союза ССР). В период между Съездами Советов Союза, созываемыми нормально раз в год, ЦИК Союза является верховной законодательной властью Союза, а его акты – законы, никем не отменимые. Но сам ЦИК может отменить акты своего Президиума, хотя и Президиуму в период между сессиями ЦИКа принадлежит высшая законодательная власть. Объяснить это можно так: акты ЦИКа не могут быть отменены, ибо он – «верховный орган власти» (ст. 8), а акты Президиума ЦИКа могут быть отменены, ибо он не верховный, а только «высший орган власти» (ст. 26).

Итак, Съезд Советов ССР, ЦИК Союза и его Президиум являются органами законодательными, т. е. им принадлежит право издания законов как актов с высшей юридической силой на территории Союза ССР, причем Съезд Советов и ЦИК Союза являются верховными законодательными органами, т. е. суверенными, а Президиум ЦИКа – высшим законодательным органом по отношению к нижестоящим органам, но его акты могут быть отменены ЦИКом Союза. Совнарком Союза, избираемый ЦИКом, является также не только «исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37), но и носителем законодательной власти; законодательные полномочия предоставлены также образованному Совнаркомом Совету Труда и Обороны (СТО) Союза ССР.[62] Однако акты Совнаркома Союза могут быть отменяемы и приостанавливаемы ЦИКом и его Президиумом как верховным и высшим законодательными органами, пред которыми Совнарком ответствен (ст. 40 и 41). Распоряжения отдельных членов Совнаркома Союза также могут быть, во-первых, отменяемы самим Совнаркомом Союза и Президиумом ЦИКа, во-вторых, приостанавливаемы ЦИКом Союза и президиумами ЦИКов каждой из республик, входящих в Союз, – «при явном несоответствии данного распоряжения союзной Конституции, законодательству Союза или законодательству союзной республики» (ст. 58, 59).

Таким образом, в Союзе ССР мы находим иерархию органов государственной власти и иерархию актов, исходящих от этих органов: акты эти различны по своей юридической силе, и низшие могут быть отменены высшими. Между всеми этими высшими органами власти распределены четыре главные функции государственной власти: учредительная власть, т. е. право издавать конституционные законы, принадлежит Съезду Советов, а в период между его сессиями – ЦИКу; законодательная власть, т. е. право издавать обыкновенные законы, предоставлена ЦИКу и его Президиуму и частью – Совнаркому и СТО; правительственная власть осуществляется Президиумом ЦИКа и Совнаркомом Союза, а высшая судебная власть – Верховным Судом и Президиумом ЦИКа (Положение о ЦИК СССР, ст. 69, 72, 73; Положение о Верховном Суде СССР, ст. 2; Конституция СССР, ст. 69). Таким образом, каждая из четырех функций осуществляется не исключительно одним каким-нибудь органом, а двумя или тремя. Но каждый из этих органов призван осуществлять по преимуществу одну функцию: Съезд Советов – власть учредительную, ЦИК и его Президиум – законодательную, Совнарком – правительственную, Верховный Суд – судебную. Вместе с тем никто из них не ограничен одной функцией: Съезд Советов может издавать и акты законодательные, ЦИК и его Президиум – акты правительственные, а Верховный Суд – акты судебного управления и «руководящие разъяснения по вопросам судебного законодательства» (ст. 43 Конституции СССР). Совнарком осуществляет по преимуществу власть правительственную, ибо по конституции «является исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37); однако и он осуществляет законодательную функцию, ибо по Конституции «издает декреты и постановления, обязательные к исполнению на всей территории Союза ССР» (ст. 38). Такую же власть в специальной сфере экономического законодательства имеет СТО СССР.[63] Таково, например, недавно предоставленное ему законодательное право – устанавливать вексельный мораторий, т. е. отсрочку взыскания по векселям для всего Союза ССР и отдельных его частей.[64] Это исключительное право СТО, а равно и другие его законодательные права принадлежат ему как «коллективному заместителю СНК».[65]

На Западе мы также встречаем на практике совмещение различных функций в одном органе: парламент, орган, по существу, законодательный, издает и акты правительственные, а глава государства, по существу своему, орган управления, издает и общие нормы (но без силы закона, если это не чрезвычайный указ). На почве этой конкуренции между парламентом и правительством из-за актов одного и того же содержания возникла теория разграничения актов законодательства и управления, законов и указов.

Некоторые теоретики различают государственные акты по их содержанию (по материальному признаку), говоря, что закон – это общая и абстрактная норма, указ – это частная и конкретная мера, судебное решение или приговор – это акт, восстанавливающий нарушенное право или охраняющий право от нарушения. Это есть трехчленное разделение государственных актов: акты законодательства, управления и суда, т. е. законы, указы и юрисдикционные акты в материальном смысле. Наряду с этим трехчленным делением существует двухчленное деление: управление и суд сливаются в одно понятие исполнения законов; следовательно, здесь различаются только законодательство, создающее общие и абстрактные нормы, и исполнение, осуществляющее эти нормы в частных и конкретных мерах путем суда и управления (Руссо, а из новейших юристов – Дюги).

Независимо от этого материального различия между актами государства, от различия их по содержанию, существует также общепринятое разграничение актов по их форме (по формальному признаку): если акт издан главой государства при обязательном участии парламента или народа, это – закон. Если он издан единолично главой государства, – это указ. Если он исходит от учреждения, организованного как часть общей судебной системы, то перед нами – судебный акт.

К этой классической триаде следует прибавить четвертый акт, исходящий от учредительной власти данной страны, – это акт конституционный, т. е. сама конституция или ее изменение. Без этого четырехчленного деления, в отличие от господствующего трехчленного деления, невозможно правильно построить систему деления функций не только на Западе, но и по Конституции Союза ССР (см. выше и ниже, гл. III, гл. IV, § 2).

Таким образом, акты по значению своему и по юридической своей силе различаются не только по содержанию, но и по тому, от какого органа они исходят: это признак ясный, бесспорный и практически незаменимый. Его практическая важность основана на том, что государственные акты, исходя от самых разнообразных органов, могут быть противоречивы или разногласны: кому из них отдать предпочтение в юридической силе? Очевидно, тому акту, который исходит от наиболее авторитетной, высшей в стране власти, причем власть эта может состоять из нескольких органов, образующих единую власть; например, парламент и король образуют единую законодательную власть.

Эта высшая власть диктует свои веления низшим властям, причем акты этих низших властей, если противоречат актам власти высшей, не имеют силы. Указ, т. е. единоличный акт главы государства, акт власти правительственной, не может противоречить закону, т. е. акту главы государства и парламента, акту власти законодательной. По тому же основанию акт одного только парламента в монархии, т. е. другой половины законодательной власти, не может также противоречить закону, т. е. акту всей власти законодательной: это как бы указ палаты, аналогичный по силе указу короля. Акты судебной власти не должны также противоречить закону и, кроме того, законным актам правительства. Наконец, в некоторых странах, например, в Соединенных Штатах, акты всех властей – и законодательной, и судебной, и правительственной – не могут противоречить конституции, т. е. актам четвертой власти, учредительной. Зато в пределах своей компетенции каждая власть совершенно не зависима от других, и ее акты не отменимы другой властью.

В законодательном аппарате Союза ССР и составляющих его союзных республик принцип разделения властей отвергнут как вытекающий из особенностей развития западных государств, где допускается разлихие и противоречие специальных интересов и общей политики у главных частей государственного аппарата, в особенности у органов законодательства и управления; поэтому там разграничиваются права этих органов, в частности, законодательству дается перевес над управлением и судом, а права суда и управления ограждаются от законодательной власти. В советском законодательстве, проникнутом единой руководящей волей, требующем обязательного слияния функций законодательства и управления и не допускающем антагонизма между ними как ослабляющего их силу и работоспособность, – в советском законодательстве разделение властей как разграничение конкурирующих прав отрицается в корне, и на место разделения властей ставится их специализированное сотрудничество в осуществлении общей задачи и общей директивы партии.

Этот принцип единого политического руководства, направляющего государственную жизнь, отчетливо выражен в речах В. И. Ленина: «…мы должны знать и помнить, что вся юридическая и фактическая конституция Советской Республики строится на том, что партия все исправляет, назначает и строит по одному принципу, чтобы связанные с пролетариатом коммунистические элементы могли пропитать этот пролетариат своим духом… освободить его от того буржуазного обмана, который мы так долго стараемся изжить». Поэтому ни «один важный политический или организационный вопрос не решается ни одним государственным учреждением в нашей республике без руководящих указаний Цека партии».[66]

Теоретическим основанием этой системы является ряд идей, высказанных Марксом о системе управления, осуществленной Парижской коммуной в 1871 г. В книге В. И. Ленина о государстве и революции принцип разделения властей отвергается по следующим основаниям: «…парламентарии должны сами работать, сами исполнять свои законы, сами проверять то, что получается в жизни, сами отвечать непосредственно перед своими избирателями. Представительные учреждения остаются, но парламентаризма как особой системы, как разделения труда законодательного и исполнительного, как привилегированного положения для депутатов, здесь нет. Без представительных учреждений мы не можем себе представить демократии, без парламентаризма – можем и должны…»[67] Таким образом, здесь выражено основное начало советской системы как принципа управления: законодатели должны быть исполнителями своих законов. Например, члены ВЦИКа работают в комиссариатах или «выполняют особые поручения ВЦИКа» (ст. 36 Конституции РСФСР), т. е. члены законодательного органа ВЦИКа в то же время осуществляют функции управления; с этим принципом согласованы и три краткосрочные сессии в году, на которые собирается ЦИК, чтобы не отрываться надолго от работы активного управления.[68]

Ввиду решающего значения функции управления как непосредственного проведения в жизнь важнейших идей Советской власти и как способа проверки на деле наиболее целесообразного их осуществления, все элементы Советского государства прежде всего управляют, т. е. разрешают ряд конкретных задач, поставленных перед ними непосредственно целями революции.

Для большей целесообразности работы каждой ветви советской системы необходима ее согласованность с работой других близких ветвей той же системы, а также специализация функций в данной ветви: для этого закон указывает специальный и согласованный с другими круг ведомства каждой власти в конституции и в специальных законах, ее развивающих. Затем каждая нижестоящая власть развивает и углубляет общие положения, созданные вышестоящей властью. Так, например, в развитие гл. VII Конституции Союза ССР издано Положение о Верховном Суде Союза ССР, а в развитие ст. 9 этого Положения утвержден Наказ Верховному Суду СССР.[69] Таково также Постановление о порядке прохождения законопроектов через Президиум ВЦИК и СНК или Постановление о порядке опубликования законов;[70] в них развиваются общие положения Конституции РСФСР о законодательных актах Республики. Особенное значение, составляющее существенную особенность советского права, имеют принципиальные постановления Съездов Советов как Союза, так и союзных республик, которые затем развиваются в виде особых законов и постановлений ЦИКами и Совнаркомами, а также отдельными Наркоматами. Таковы, например, постановления XI Съезда Советов РСФСР 1924 г. о принципах политики труда, подтвердившие силу законов о труде: 8-часовой рабочий день, страхование рабочих и другие меры охраны труда.

Затем необходимо, чтобы все работники данной ветви управления и данной местности съезжались, обменивались массовым опытом своей работы и вырабатывали общий порядок единообразного управления на данной территории или в данной сфере гражданских отношений: ввиду этого создаются общие правила для деятельности органов власти и для отношений между гражданами, т. е. законы и общие линии политики. Для этого служат съезды: территориальные (уездные, губернские, областные, республиканские и всесоюзные съезды советов (и по специальности), съезды хозяйственников, судебных работников, учителей, инженеров и т. д.).

Поэтому акты всех властей различаются в Советской системе не столько по их силе, сколько по предметам, которых они касаются и которые Конституцией отведены каждой власти по роду ее компетенции, т. е. по ее специальному кругу ведения. Но из этого не следует, что низшая власть может действовать вразрез с актами высшей; например, Совнарком не может действовать в противоречии с актами ВЦИКа: это и практически невозможно, и юридически неправильно, ибо СНК «всецело ответствен» перед ВЦИКом (ст. 46) и должен осуществлять намеченную им политику. Поэтому хотя нет закона, что акты СНК не должны противоречить актам ВЦИКа, но в силу иерархии властей СНК ограничен правилом, в силу которого «ВЦИК вправе отменить или приостановить всякое постановление или решение СНК» (ст. 40 Конституции РСФСР) и тем более акт каждого из Наркоматов, в том числе Наркома юстиции, который всецело ответствен и перед СНК и перед ВЦИКом (ст. 47). Важно, однако, то, что акты СНК не имеют принципиально низшей юридической силы перед актами ВЦИКа и потому не разбиваются от одного только столкновения с актами ВЦИКа. Например, когда СНК осуществляет «мероприятия, требующие неотложного выполнения» (ст. 41 прим.), то акты СНК имеют силу закона и не поражаются бессилием от того, что нарушают какой-либо акт ВЦИКа; это не специальное право СНК на издание чрезвычайных указов, а проявление общей законодательной власти СНК, вытекающей из ст. 38 Конституции РСФСР и особенно ясно выраженной в Постановлении VIII Съезда Советов.[71]

III. Коллизия законов в пространстве.

IV. Коллизия законов во времени.

V. Толкование закона.[72]

§ 3. Обычное право

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно под именем common law равняется по силе закону (statute law) и даже выше писаного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права. Так было у всех народов на определенной ступени их развития: например, в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских законов» (Салической Правды, Баварской Правды и др.), т. е. около V–IX вв.

Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т. е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет налицо, то вступает в действие диспозитивная, т. е. восполняющая, норма. Например, там, где нет завещания, наследование идет по закону, т. е. по диспозитивной норме, восполняющей недостаток личного распоряжения на случай смерти (ст. 420 ГК РСФСР).

Однако диспозитивное право имеет немалое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т. е. согласно воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества.

С такой диспозитивной нормой может вполне успешно бороться обычно-правовая норма в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, например, передачи его на культурно-просветительные цели в пределах данной территории. Этот обычай вследствие повального его применения может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля правительства или учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный закон парализуется обычаем. Но тот же обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона как нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т. е. обычное право бессильно парализовать право принудительное, jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу; когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, швейцарское право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции», т. е. понятиям, господствующим в науке права и судебной практике (ст. I Швейцарского гражданского уложения 1907 г.).[73]

По действующему праву Союза ССР обычное право ввиду его консервативного характера допускается только в определенных областях права, в частности в земельных делах: земельные права и обязанности землепользователей определяются для земельных обществ кроме законов «также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону» (ст. 8 Земельного кодекса РСФСР). Но при производстве судебных дел, как гражданских, так и уголовных, подлежат применению только законы, а также распоряжения и постановления местных властей. «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

Этому началу в известной мере противоречит право арбитражных комиссий (при товарных биржах) руководствоваться торговыми обычаями при неполноте закона. Статьи 100 и 558 проекта Торгового Свода допускают применение обычая в торговом обороте, если данный обычай не противоречит закону: «При толковании и исполнении торговых сделок применяются установившиеся в торговом обороте обычаи, поскольку они не противоречат закону», а «при решении споров арбитражные комиссии применяют действующие законы, биржевые правила и коммерческие обыкновения»?[74]

§ 4. Практика государственных учреждений

Практика государственных учреждений распадается на три вида.

I. Прежде всего, обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что она управляет действиями не граждан вообще, а специально – органов власти. Например, в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и, таким образом, медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Например, до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 г. – вследствие неблагоприятных для него выборов в парламент. Это правило имеет не только фактическую, но и юридическую силу, хотя источником его является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.

Обычная практика имеет силу не только создавать новое право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие старое право. Путем неприменения на практике может быть фактически лишена силы даже норма писаного права. Рассмотрим ближе этот вопрос. Утрачивает ли силу норма права от долгого неприменения ее на практике? Вопрос этот затронут в работе Еллинека об эволюции конституционных учреждений (Конституции, их изменения и преображения. СПб., 1907). Отмирает ли какое-нибудь публично-правовое полномочие от того, что им слишком долго не пользуются? Еллинек отвечает на этот вопрос условно: одно то, что норма не применяется, еще не значит, что она юридически мертва, ибо право государственного верховенства, по существу своему, не знает давности. Поэтому необходимо в каждом отдельном случае решать, жива ли данная норма. Так, юридическая ответственность министров, т. е. их ответственность за незаконные действия, вытеснена их политической ответственностью, т. е. ответственностью за действия нецелесообразные: таким образом, юридическая ответственность министров является в настоящее время мертвой буквой конституции, и все попытки оживить ее не приведут ни к чему.

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.

Это значит, что и само по себе неприменение нормы имеет огромное самостоятельное значение, отрицаемое Еллинеком. Продолжительное бездействие нормы создает все меньшую возможность ее применения. Лица и учреждения действуют все с меньшим опасением, что она будет против них выдвинута, все с большей и большей свободой, лишь формально ограниченной этой нормой. Это зависит от трудности извлечь норму из архива прошлого, пойти наперекор уже окрепшему правосознанию, отточить заржавевшее от бездействия оружие: например, нужны совершенно исключительные обстоятельства, чтобы король в Англии не утвердил закон, принятый парламентом. Нельзя сказать, что, сколько бы ни бездействовала норма, всегда есть юридическая возможность применить ее, хотя бы не было политической возможности. Нельзя считать юридически живой нормой правило, которое нет возможности применять: норма права есть действующая норма (§ 2 гл. II), и потому, как только она задавнивается, как только она обессиливается в силу политической давности, так неминуемо наступление и юридической давности, т. е. она теряет юридическую силу и не может претендовать на применение в качестве юридической нормы.

Таким образом, достаточно долгое бездействие нормы лишает ее каких-то элементов жизненности, и она не может быть по своим свойствам уравнена с другими, нормально применяемыми, нормами. Поэтому неправильно ставить вопрос, жива или мертва неприменяемая норма: она не вполне жива и не вполне мертва, а находится в состоянии, промежуточном между жизнью и смертью: это – анабиоз, в котором решающие жизненные функции организма приостановлены или сведены почти к нулю, но он не мертв, т. е. при известных условиях анабиоз может перейти в жизнь, но без этих условий анабиоз может перейти в смерть. Как для биолога здесь речь идет не о переходе жизни в смерть, а о границе между анабиозом и смертью, так для юриста и политика нет вопроса, жива или мертва неприменяемая норма, – вопрос в том, анабиотична она или мертва, можно ли ее, при наличности известных условий и политической силы, пробудить к жизни, или нет, – но нет вопроса, жива ли норма, фактически давно не применяемая. Она не вполне жива, в ней нет нормальной жизненной силы, присущей другим нормам, и это обнаруживается в том, что для применения нормы, достаточно долго бездействовавшей, требуются или особые условия, или особые усилия, или и то и другое вместе, и это резко отличает ее от норм, не прекращавших своего нормального бытия.

Этими соображениями определяется и место вопроса. Государственная власть может применять норму, давно «заснувшую», скорее, в меру своей политической мощи, чем по правовому основанию, которое становится тем более спорным, чем дольше норма не применялась.

Но в таком случае и здесь, как выше, вопрос из сферы права переходит в область политики, и жизненная сила нормы зависит если не от слабости тех, против кого она направлена, то от политической силы той власти, которой норма должна служить. Например, едва ли теперь в силах палата общин восстановить институт юридической ответственности министров. Наоборот, правительство достаточно сильно, чтобы не допустить воскрешения норм, подчеркивающих его нелегальное положение в строе английских государственных учреждений. Уже более 200 лет назад попытка парламента помешать росту кабинета в самом начале его существования окончилась неудачей: нормы Act of Settlement 1701 г. были отменены в 1705 г., еще раньше, чем они были приведены в действие.[75]

Так же трудно было еще 100 лет назад оживить тот закон Карла II, который требует, чтобы число лиц, подающих петицию, было не больше 10, а число подписей под ней не превышало 20. Закон этот (1673 г.), хотя он никем не был отменен, уже со времен Георга IV (1820–1830) перестает приводиться в исполнение.[76]

Если бы мы стали искать действительную причину этого явления в юридических основаниях закона о петициях Карла II и подвергли бы сомнению юридическую его бесспорность, то уже то обстоятельство, что, закономерно изданный в 1673 г., он применялся в течение 150 лет, могло бы нас остановить на этом пути: мы увидели бы, что юридическая сила, приписываемая этому закону в течение такого долгого времени, была настолько велика, что превосходила силу Билля о правах (1689), узаконившего право петиций без всяких ограничений. Между тем, вопреки этому Биллю, петиции не допускались. Закон 1673 г. действовал в течение всего XVIII в., и Готфрид Кох приводит примеры жестоких преследований петиционеров в XVIII в. и стремления парламентов до крайности ограничить право петиций.

Но если мы примем во внимание, что акт 1673 г. перестал действовать в период стремительного натиска большинства английского общества на феодально-аристократический порядок накануне избирательной реформы 1832 г., то мы еще более убедимся в том, что причину неприменения этой нормы надо искать не в юридической ее природе, а в политической силе массы английских граждан, руководимых вигами и радикалами, в той силе, которая привела к первой избирательной реформе 1832 г. и к движению чартистов 1838–1848 гг. Условия конца XVII в., при которых норма возникла, и условия политической жизни Англии 20–30-х годов XIX в., когда сила парламента не только окончательно упрочилась, но уже необходима была его радикальная реформа, чтобы расчистить путь для дальнейшего политического роста буржуазии, – эти условия были настолько противоположны, что нормы, ограничивавшие право петиций, уснули таким же глубоким сном, как юридически ничем не ограниченное право короля распускать парламент. Еще быстрее «уснули» шесть актов 1820 г., которые, между прочим, запрещали собрания с целью составления петиций: в 1838 г. парламенту была представлена петиция, подписанная 1 200 000 человек. Палата отнеслась к ней, по словам Ш. Сеньобоса, с насмешкой, но не могла преследовать петиционеров, применив к ним «уснувшие» нормы 1820 г.[77]

Любопытно было бы, однако, найти норму, которая долгое время не применялась, но, несмотря на это, сохранила способность быть воскрешенной. У М. М. Ковалевского мы находим указание на случай, непосредственно отвечающий на этот вопрос: это история налога, известного под именем «корабельных денег» (Ship money). Еще во времена набегов пиратов на английские берега английское правительство обложило приморские графства налогом для снаряжения флота и охраны побережья. Впоследствии при Плантагенетах (1154–1485) этот сбор в разное время взимался. По-видимому, ко времени Елизаветы (1558–1603) право взимания этого налога, наконец, «уснуло». Несмотря на это, усиление королевской прерогативы при Тюдорах (1485–1603) дало правительству Елизаветы силу воскресить этот налог (благодаря приближению непобедимой армады в 1588 г.); на собранные деньги были построены суда, участвовавшие потом, в 1596 г., во взятии Кадикса лордом Эссексом.

Однако через 50 лет, в 1634 г., сбор этот, имевший при Карле I столько же юридических оснований, как и при Елизавете, так основательно был забыт и вычеркнут из правосознания, что даже самовластные попытки Стюартов не могли его воскресить: в 1634 г. король Карл I, не созывая парламента с 1629 г. и не имея поэтому достаточно средств на управление страной, решил воспользоваться для получения средств взиманием корабельных денег, но «требование их сразу вызвало решительный отпор, и король, на первых порах изумленный единогласием в этой оппозиции, решился взять свой приказ обратно».[78]

Мы видим, следовательно, что один и тот же налог, с успехом воскрешенный при Тюдорах, не мог быть никоим образом воскрешен при Стюартах, хотя моменты, о которых идет речь, разделены периодом едва в 50 лет, хотя и тогда и теперь, и при Карле и при Елизавете, корабельные деньги являлись, по выражению М. М. Ковалевского, не более как археологической находкой.

Итак, неприменение нормы само по себе не показывает, что она умерла; но неприменение ее свидетельствует о некоторых вполне определенных изменениях в самой норме или в общем строе тех учреждений или отношений, для которых она создана. Неприменение нормы показывает, прежде всего, что появились вместо нее другие, ее с успехом заменяющие, – как политическая ответственность министров заменила собой юридическую, или же норма отмирает в той области, где она исчерпала свое значение и силу, но она живет или оживает в другой. Так, в современной Англии фактически отмерло старое право королевского veto, т. е. право короля отказывать в утверждении неугодных ему актов парламента: король может только утверждать законы, но не отвергать их, как бы вопреки правилу «кто может разрешить, может и отказать» (ejus est nolle, qui potest velle). Но то же право veto с другим назначением сохранилось. Прежде оно служило интересам королевской власти; теперь право veto в Англии не имеет уже прежнего абсолютного значения по отношению к парламентскому законодательству, и Фальбек справедливо указывает, что на применение veto королем всякий англичанин посмотрел бы, как на государственный переворот.[79] Но право veto сохранило свою силу для колониального законодательства (хотя и здесь отказ короля утвердить колониальный законопроект не может иметь места вопреки желаниям министерства, т. е. комитета правящей партии парламента).

Таким образом, одно и то же право королевского veto способно иметь два совершенно различных содержания, исполнять две различные функции: сперва оно служило королевской прерогативе, а потом – парламентскому всемогуществу в отношении колоний. Все это показывает, что после отмирания нормы в одном ее значении она способна ожить для совершенно иных функций, т. е., исчерпав свое первоначальное значение, норма исполняет новую функцию, завоевывая новую область применения и приобретая, таким образом, новую силу.

Типичным примером никогда не применяемых норм являются положения, нормирующие юридическую ответственность министров. Еллинек указывает на полную бесплодность попыток воскресить этот анабиотический институт и сомневается в успешности этих попыток и в будущем. Это происходит, вероятно, оттого, что современные правовые и политические отношения до крайности ограничивают самую возможность суда над министрами за незаконные действия: помимо правовых моментов самый суд над министрами приобретает слишком нежелательную политическую окраску для парламента или для короны, смотря по тому, кем призвано министерство к власти, кого оно в своем лице представляет или роняет. Кроме того, когда речь идет о преступных действиях отдельных министров, солидарный кабинет, в лице премьера, до последней возможности покрывает виновного министра, так как фактически солидарное министерство связано и солидарной ответственностью. В 1908 г. предание суду министров Пази в Италии и Альберти в Дании последовало после упорной защиты виновных министров премьерами и явного нежелания выдать их суду за действия, которые задолго до суда обсуждались в печати и в обществе как явно преступные. Проступок или преступление министра должны быть уже совершенно явными или исключительно нетерпимыми, чтобы могло иметь место предание виновного министра суду и чтобы министерство согласилось на это (сравни также предание суду в Болгарии кабинета Радиславова в 1922 г.).

Таким образом, бездействие нормы разрушает ее прежде всего политически, т. е. создает практические трудности воскрешения ее после долгого бездействия. Эта политическая давность отражается и на юридической возможности применения нормы: трудно, например, судам наказывать за нарушение нормы, не применявшейся в течение десятилетий, трудно сделать наказуемым то, что в течение ряда лет в условиях мирного и нормального правопорядка открыто и безнаказанно совершалось.

Но всегда ли возможно возродить устрашающую силу закона, к бездействию которого все привыкли, пока «дремал карающий закон, как дряхлый зверь, уже к ловитве не способный»; а самое главное – какой же именно период времени должен протечь для того, чтобы окончательно омертвела неприменяемая норма и не могла бы уже быть воскрешена, – это остается одной из самых глубоких и значительных загадок политики и права.

II. Прецедент. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в праве.

1. Понятие прецедента. Мы видели, что всякий обычай характеризуется двумя признаками: многократностью его применения и убеждением в его правомерности. В силу этого и обычная практика как обычное право в действиях власти должна заключать в себе оба признака, т. е., следуя обычной практике, власть с правоубеждением следует тому, что она многократно до того делала.

Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Например, если какое-нибудь предложение в данном собрании имеет за себя столько же голосов, сколько и против, должно ли оно считаться принятым, или отвергнутым. Если данное собрание хоть раз решило этот вопрос так, что отвергло такое предложение как не имеющее за себя большинства, то и в другой раз оно должно решить этот вопрос в том же смысле, т. е. при равенстве голосов предложение отвергается.

Ссылка на прецедент иногда решает с юридической точки зрения важнейшие политические вопросы. Так, судьба Людовика XVI формально была решена на основании прецедента. В знаменитом заседании 16–17 января 1793 г. Конвент остановился перед вопросом, какое большинство необходимо для осуждения короля: большинство абсолютное, т. е. простое (1/2 голосов + 1), или квалифицированное, т. е. усиленное (2/3 голосов). Колебание Конвента прекратилось, и вопрос был решен против короля и в пользу простого большинства, когда Дантон напомнил, что учреждение республики и объявление войны коалиции были решены в Конвенте простым большинством: эти прецеденты решили дело. Как известно, король был осужден лишь простым большинством, т. е. юридически осуждение не имело бы места, если бы было принято усиленное большинство, а политически усиленное большинство было отвергнуто для того, чтобы имело место осуждение.[80]

Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти обсуждает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ничего не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем, не может и не должна пропасть.

Замечено было (Н. И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли – то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.

Нетрудно, однако, видеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишней; затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется на одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.

Например, закон не предоставляет народным судам права определять принадлежность данного лица к тому или иному иностранному гражданству. Но как только народный судья, хотя бы один и только однажды, стал на эту дорогу и удостоверил иностранное гражданство данного лица, он уже не мог бы затем отказать в этом и всякому другому, кто просил его о выдаче такого же удостоверения, чтобы не возникло против него обвинения в личных мотивах прежней выдачи такого удостоверения или данного отказа в выдаче; чтобы не поколебалось уважение к власти, которая запрещает сегодня то, что разрешила вчера, и чтобы снова не продумывать однажды продуманное решение вопроса. Все это потому, что судья, выдавая такое удостоверение, неизбежно должен был дать себе отчет в том, что ему придется и в дальнейшем выдавать их, т. е. он тем самым решил общий вопрос о том, что он вправе выдавать подобные удостоверения и, таким образом, он молчаливо установил общую норму.

Если, однако, прецедент противоречит закону, то он может быть парализован на будущее время начальством того органа, который пытается укрепить прецедент, или даже посторонней, достаточно сильной властью, и тогда прецедент может быть подавлен в корне или остановлен в развитии.

Например, развивая вышеуказанный пример, когда народные судьи стали выносить постановления, удостоверяющие, к какому иностранному гражданству принадлежит данное лицо, то НКВД, считая эту практику не соответствующей закону, обратился к подчиненным ему органам с циркуляром, в котором он потребовал «не сгитатъ указанных выше постановлений нарсудов основанием для выдачи видов на жительство для иностранцев, а руководствоваться существующими на сей предмет специальными положениями и инструкциями Наркомвнудела», чем прецедентное значение практики судов было парализовано.[81]

Из всего сказанного легко видеть отличие прецедента от обычной практики и сходство его с ней. Сходство в том, что для установления прецедента необходимо правоубеждение органов, создающих прецедент. Где нет правоубеждения компетентной власти или налицо даже противодействие ее, там не может возникнуть и прецедент. Отличие прецедента от обычной практики – в том, что, как мы видели, для обычной практики необходима предшествующая многократность применения данной нормы, а для возникновения прецедента достаточно, чтобы известная норма была применена хотя бы однажды. Если председатель собрания разрешил хотя бы только один раз оратору читать свою речь по записке, то он обязан разрешить то же другому.

Прецедент имеет только руководящее, но не безусловно обязательное значение; при этом особенно выдающуюся роль играют прецеденты, устанавливаемые высшими органами для низших, например, разъяснения высшего суда. Но прецеденты могут пересматриваться и терять силу, особенно ввиду новых прецедентов. Затем, для силы прецедента необходимо убеждение в его правомерности как при его установлении, так и при последующем его применении. Отсюда право английских судей устанавливать в мотивированном решении негодность прецедента (wrong decision). Объявив данный прецедент негодным, высший суд имеет возможность повернуть судебную практику навстречу новым требованиям жизни.

По праву СССР, особое значение имеют решения и разъяснения Верховных Судов союзных республик. Решения Верховного Суда имеют силу не только для данного дела, но и для последующих сходных дел, ибо если бы низшие суды с этими решениями не считались, то их постановления могли бы быть, по жалобе заинтересованных лиц, отменены Верховным Судом. Верховный Суд устанавливает не только прецеденты по принципиальным делам, но и дает общие директивные указания для судебной практики. Таково, например, весьма важное директивное письмо Уголовной Кассационной Коллегии Верховного Суда РСФСР № 1, утвержденное 14 января 1925 г. и разосланное председателям судов на основании ст. 6 Наказа УКК, в котором губсудам предлагается обязательно учитывать социальную опасность обвиняемого и его деяния, снижать меру репрессии по имущественным и бытовым преступлениям и широко применять ст. 28 УК, допускающую понижение наказания в случаях мелких имущественных и бытовых преступлений, не имевших тяжелых последствий и совершенных рабочими и трудовыми крестьянами впервые, по несознательности, темноте и проч.[82]

Прецеденты являются весьма часто исходной точкой для обычной практики. Прецедент, удачно применяемый одним учреждением, становится известным, усваивается другими учреждениями и даже закрепляется иногда в писаной норме. Так, Московский губотдел труда ввел в своей практике порядок упрощенного разрешения дел по нарушениям Кодекса законов о труде путем примирения сторон (так было решено до 30 % мелких дел). Исходя из этой практики, Наркомтруд предложил всем отделам труда ввести у себя эту практику и начинать уголовные дела только в случаях злостной эксплуатации труда, которые обязательно должны доводиться до судебного или дисциплинарного взыскания.[83]

2. Обратная сила прецедента. Большие сомнения и споры вызывает вопрос об обратной силе судебного прецедента. Как известно, закон не имеет обратной силы, т. е. не применяется к фактам и отношениям, возникшим до издания закона. А решение высшего суда? Применимо ли оно только к будущим делам, т. е. тем, которые возникнут после судебного решения, или к тем, которые возникли до решения, но еще не дошли до данного суда? Ответ на этот вопрос заключается в том, что, по общему правилу, руководящие решения высшего суда имеют обратную силу, т. е. всякое дело, которое дойдет до суда, должно решаться на основании всех прецедентов, установленных до его рассмотрения, хотя бы они были установлены уже после начатия дела в суде.

Обратная сила руководящих решений основана на том, что они не являются новыми законами, а только восполняют и толкуют старый закон: они раскрывают правило, которое уже существовало, но было скрыто в складках закона, и теперь оно только судом обнаружено, а не впервые создано. Поэтому, хотя бы данное индивидуальное дело, производящееся в суде, возникло до прецедента высшего суда, оно должно обсуждаться в согласии с позднейшими руководящими решениями, последовавшими после начатия дела в суде, и вплоть до времени его рассмотрения. Но это означает, что обратная сила руководящих решений распространяется на все еще не разрешенные, не закошенные дела, доходящие до судебного или административного разбирательства в нормальном порядке суда или управления, поэтому дела, уже разрешенные, законченные, дела, уже вышедшие из стадии разбирательства или, тем более, уже повлекшие за собой длинную цепь юридических последствий, – такие дела перерешению в согласии с позднейшими руководящими разъяснениями не подлежат.

Далее, новый прецедент не может отменить актов власти, совершенных на основании прежних прецедентов или обычной практики, т. е. он не может парализовать на прошлое время правомерно возникшие акты власти. Если эти акты еще не создали окончательного завершения права и для такого окончательно созревшего права требуется новый акт власти, то еще возможно, чтобы при совершении этого нового акта власть руководилась уже новым прецедентом, но актов прошлого новый прецедент коснуться не может. Новое руководящее решение может восстановить действие закона или обычая на будущее время, может повернуть на будущее время в другую сторону сложившуюся судебную практику, может подчинить ряд фактов и отношений прошлого решению текущего дня, но оно не может разрушить юридические факты, непосредственно созданные судебной практикой прошлого, в особенности если эти факты не одиночны и не случайны, а возникли из действия однообразно применяемой нормы. Лишь только создается множество фактов, разрешенных на основании неизменно применяемой нормы, необходимо признать, что в этой сфере сложилась судебная практика, которую руководящее решение может изменить на будущее время, но не уничтожить в прошлом.

III. Соглашение властей. Весьма важным источником права являются соглашения между властями, разрешающие такие вопросы, которые не решены ни законом, ни обычаем, ни практикой учреждений. Соглашение отличается от обычной практики тем, что действие, на нем основанное, имеет силу, хотя бы оно совершено было впервые и один только раз, а от прецедента – тем, что для силы соглашения необходимо участие не одной, а двух или более властей, и оно имеет обязательное значение не только для участвующих в нем органов власти, но и для других органов и частных лиц.

Конец ознакомительного фрагмента.