Избранные труды. Раздел I. Уголовная политика (Э. Ф. Побегайло, 2008)

Кризис – это тяжелое переходное состояние какого-либо процесса, социального института (например, духовный, политический, финансовый кризис)[2]; это состояние, когда существующие средства (механизмы) достижения целей становятся неадекватными и в результате возникают непредсказуемые ситуации и проблемы, для преодоления которых нужны новые модели мышления и действия[3]. В данном случае речь идет о кризисе политики Российского государства в области борьбы с преступностью (современной российской уголовной политики).

Кризис этот начался давно. Но апогея он, по нашему мнению, достиг в начале XXI столетия.

Прежде чем обосновывать это положение, скажем несколько слов о нашем подходе к понятию «уголовная политика», поскольку на данный счет в специальной литературе имеются различные точки зрения.

§ 1. Криминологическая реальность и уголовная политика

Слово «политика» (politikē) в переводе с греческого означает «искусство управления государством». Политика выражает функции государства по руководству той или иной сферой общественной жизни. Уголовная политика как одно из направлений социальной политики – это государственная политика в области борьбы с преступностью. Речь идет о направлении деятельности государства в этой специфической сфере, определении форм, задач, содержания деятельности государства и его органов по борьбе с преступностью и тесно связанными с нею другими формами антиобщественного поведения. Уголовная политика представляет собой стратегию и тактику этой борьбы. Стратегия и тактика предполагают ответы на два вечных вопроса: что делать и как делать? На первый вопрос ответ дает стратегия, на второй – тактика.

В последнее время применительно к деятельности по борьбе с преступностью употребляется множество терминов: «борьба», «война», «контроль», «противодействие», «предупреждение», «управленческое воздействие» и др. Надо сказать, что по своему смыслу термины эти далеко не равнозначны. За каждым из них стоит разное содержание. Более широко употребляется термин «борьба с преступностью». Например, ООН проводит конгрессы по борьбе с преступлениями и обращению с правонарушителями. Употребление именно этого термина представляется нам предпочтительным. Борьба с преступностью означает активную, наступательную деятельность путем воздействия на процессы детерминации, обусловливания этого антисоциального явления и применения к лицам, нарушающим уголовный закон, соответствующих мер государственного принуждения. Поскольку такая деятельность осуществляется на основе уголовного законодательства, политика в указанной сфере именуется «уголовной».

В качестве составных частей (отраслей, подсистем, направлений) единой политики в сфере борьбы с преступностью специалисты в ряде случаев выделяют уголовно-правовую, уголовно-процессуальную, уголовно-исполнительную (пенитенциарную), криминологическую (профилактическую), административно-правовую разновидности такой политики. Однако в реальной жизни борьба с преступностью осуществляется комплексно с использованием возможностей каждой из названных политик.

Адекватна ли в настоящее время государственная политика борьбы с преступностью состоянию и тенденциям последней? Не покривя душой, на этот вопрос можно ответить только отрицательно. Тенденции современной российской преступности, как будет показано ниже, настолько неблагоприятны, что вполне правомерно можно и нужно говорить о том, что преступность создает угрозу национальной безопасности и что сама Россия постепенно превращается в криминальное государство. В то же время с полным правом можно утверждать, что реформирование уголовного и уголовно-процессуального законодательства в сторону либерализации, наблюдающееся особенно в последнее время, а также повсеместная либерализация правоприменительной практики без дифференцированного подхода к различным категориям преступлений и преступников не соответствуют криминологическим реалиям. Изменения в законодательстве криминального цикла недостаточно научно обоснованы.

В свое время концепция реформы российского уголовного законодательства предполагала приведение его в соответствие с криминологической реальностью[4]. Иными словами, изменения в уголовном законодательстве и в других отраслях права криминального цикла должны были быть криминологически обоснованы, при этом предполагался тщательный учет выявленных и прогнозируемых тенденций преступности, ее структуры, новых ее видов, контингента преступников и т. п. Уголовная политика любого государства должна основываться на четком понимании того, каких изменений в структуре и динамике преступности можно будет добиться, совершенствуя соответствующие нормы и институты. Иначе нельзя исключить возможность принятия законодателем решений, которые могут осложнить криминологическую обстановку в стране, вызвать рост рецидивной преступности и отрицательно повлиять на состояние общественного порядка.

Существенную помощь в этом плане могла бы оказать квалифицированная криминологическая экспертиза тех или иных законодательных новелл. Надо сказать, что в отношении проекта УК РФ 1996 г. попытка проведения такой экспертизы по распоряжению Генерального прокурора РФ была предпринята Российской криминологической ассоциацией. Заключение экспертов-криминологов, содержащее серьезные критические замечания по представленному проекту, поступило в Государственную Думу. Но неоправданная поспешность, выразившаяся в том, что Кодекс почему-то обязательно надо было принять к президентским выборам (1996 г.), привела к тому, что результаты экспертизы разработчиками УК РФ фактически учтены не были. Положение, правда, частично нивелировалось тем, что в группу разработчиков тогда еще входил ряд известных криминологов (С. В. Бородин, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Г. М. Миньковский, В. Д. Филимонов и др.).

В июне 1996 г. Президент России подписал принятый Государственной Думой и одобренный Советом Федерации новый Уголовный кодекс Российской Федерации.

Однако с самого начала (по существу, с момента его принятия) правоохранительные органы были обеспокоены целым рядом содержащихся в нем пробелов, неудачных (а иногда и ошибочных) решений. Они поставили перед правоприменительной практикой весьма серьезные, порой трудноразрешимые проблемы. Показательно, что еще до вступления Кодекса в силу, в октябре 1996 г., межведомственная комиссия правоохранительных органов выступила с предложением о необходимости внесения существенных поправок во вновь принятый УК РФ.

Как отмечалось в письме, направленном Президенту РФ в тот период руководителями правоохранительных органов, «сохранение имеющихся существенных изъянов может не только оказать негативное влияние на формирование правоприменительной практики, но, главное, отрицательно сказаться на эффективности борьбы с преступностью». Несмотря на значительную работу, проделанную межведомственной комиссией, ее предложения тогда не получили поддержки со стороны руководства страны.

Между тем многие отмеченные «тупики» были заложены в УК РФ 1996 г. изначально. Кодекс был построен на неолиберальной концепции абсолютного приоритета прав личности, потерпевшей в российских условиях полное банкротство. Под предлогом деполитизации и деидеологизации устоявшихся положений из УК РФ были исключены многие важные и оправдавшие себя институты и нормы. В результате все негативные прогнозы реализовались в российской действительности.

Криминологическая ситуация в России с каждым годом становится все более неблагоприятной. Идет тотальная криминализация общества. В начале XXI в. ежегодно в стране регистрируется столько преступлений, сколько в прошлом (в частности, в 60-е гг.) – за целое пятилетие. Число зарегистрированных преступлений с 582,9 тыс. в 1966 г. увеличилось до 3,5 млн в 2005 г., т. е. в 6 раз. За годы реформ (1991–2005 гг.) в России зарегистрировано более 41 млн преступлений, выявлено свыше 20 млн лиц, их совершивших. Коэффициент преступности (по фактам регистрации) в расчете на 100 тыс. человек вырос с 407 преступлений в 1961–1965 гг. до 2427 преступлений в 2005 г., т. е. в 4,4 раза.

Число зарегистрированных преступлений – это лишь надводная часть айсберга. Это «виртуальная», «отчетно-бумажная» преступность.

По экспертным оценкам (В. В. Лунеев, Б. Я. Гаврилов, Л. В. Кондратюк, К. К. Горяинов, В. С. Овчинский и др.), с учетом колоссальной латентности (гиперлатентности) преступности ее реальный массив превышает регистрируемый в 4–6 раз. Именно фактическая преступность (а не только та, что фиксируется в статистических отчетах) существенным образом отравляет жизнь законопослушных граждан, причиняет обществу колоссальный ущерб.

В массиве регистрируемой преступности значительную часть составляют тяжкие и особо тяжкие преступления. Число лиц, осужденных за эти преступления, постоянно растет.

По данным Федеральной службы исполнения наказаний, в последние годы произошли серьезные изменения в криминогенном составе контингента УИС. В местах лишения свободы и за их пределами возрастает активность криминальных лидеров, пытающихся распространять воровские традиции, организовывать и координировать противоправные действия осужденных.

Численность лиц в местах лишения свободы за год выросла на 60 тыс. человек. При этом количество осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления достигло 70 %. В середине 90-х гг. эта категория составляла 30–35 %. Каждый четвертый отбывает наказание за убийство и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, каждый пятый – за разбой или грабеж. Более четверти осужденных приговорены к длительным срокам лишения свободы. 46 % осужденных отбывают наказание второй раз и более, что говорит об устойчивой криминальной мотивации и нежелании вести законопослушный образ жизни. Наметилась тенденция к омоложению состава осужденных. Около одной трети лиц, отбывающих наказание, не старше 25 лет.

Увеличивается количество лиц с повышенной возбудимостью и агрессивностью, с психическими отклонениями. Сегодня в местах лишения свободы содержится более 400 тыс. человек, склонных к различным формам деструктивного поведения – агрессии, конфликтам, членовредительству, суициду[5].

Повышаются организованность, профессионализм, вооруженность, техническая оснащенность преступности, она приобретает все более дерзкие, изощренные формы. Каждый третий участник преступлений был ранее судим. Каждое пятое зарегистрированное преступление совершается группой лиц. Растет число преступлений, совершаемых организованными группами и преступными сообществами (с 26 тыс. в 2002 г. до 28,6 тыс. в 2005 г.).

На Координационном совещании руководителей федеральных правоохранительных органов в мае 2006 г. отмечено, что «размеры организованной преступности в России приобретают характер национальной угрозы». Организованная преступность «поразила практически все сферы – политическую, экономическую, социальную»[6].

Потрясают воображение масштабы террористической деятельности врагов России, скорбный мартиролог невинных жертв. Преступность все больше проникает во власть, глобализируется и интеллектуализируется. А обществу, попавшему в криминальный капкан, все труднее из него выбраться.

Поскольку прежняя система социальной профилактики правонарушений к началу 90-х гг. была бездумно разрушена, а новая еще не создана, центр тяжести в борьбе с преступностью фактически перенесен в область правоохранительной и правоприменительной деятельности. Это, конечно, не главное направление. «Лучшая уголовная политика, – как говорил в начале XX в. Ф. Лист, – это политика социальная»[7]. Но надо считаться с реалиями. Политика – это искусство возможного. В условиях первоначального накопления капитала, «дикого» рынка, отсутствия необходимого ресурсного обеспечения, а порой и политической воли социальная политика (что бы по этому поводу ни говорилось!) отодвигается на второй план.

Здесь возникает крайне важный вопрос: должна ли уголовная политика в подобных условиях быть либеральной?[8] Казалось бы, проведение правовой реформы под знаменами буржуазного либерализма – дело естественное и сомнений не вызывающее. Но не все так просто.

Еще Г. Гегель обращал внимание на то обстоятельство, что «если положение самого общества шатко, тогда закону приходится посредством наказания устанавливать пример»[9], имея в виду, что суровость наказания находится в определенном соотношении с состоянием общества в данную эпоху. Нынешнее состояние российского общества, к сожалению, все еще «шатко». Оно, несмотря на некоторые подвижки, продолжает пребывать в условиях глубокого экономического, социально-политического и духовного кризиса, обострения множества противоречий, имеющих существенное криминогенное значение.

Трудно не согласиться с мнением видного социолога В. И. Добренькова, который отмечает: «Результаты этих разрушительных, губительных, бесчеловечных либеральных реформ очевидны: современное российское общество переживает глубочайший системный кризис, потрясающий основы его существования, жизнь каждого из граждан. Либеральные реформы, вызванные бездумным и безоглядным следованием западным рецептам общественного развития, маниакальным желанием переделать Россию на западный манер, не просто оказались не оправдавшими себя, но – гораздо хуже того – убийственными для всей страны. Либерализм привел российское общество к гибели. Человеческие, материальные и духовные потери, которые понесла Россия за эти годы, неисчислимы. Они сопоставимы с тем уроном, который понесла наша страна в результате Великой Отечественной войны»[10].

Рост преступности в России происходил на фоне безудержной «либерализации» и «гуманизации» уголовного законодательства и правоприменительной практики, когда даже само понятие «борьба с преступностью» применительно к деятельности уголовной юстиции было объявлено «вульгарной идеей», несовместимой со шкалой либеральных ценностей[11]. В результате мы имеем то, что имеем.

Помимо игнорирования криминологических реалий, о которых уже шла речь, среди «тупиков» современной российской уголовной политики следует назвать: отсутствие социальной обусловленности и научной обоснованности некоторых уголовных законов, особенно изменений в уголовном законодательстве, нестабильность последнего, рассогласование с процессуальным законодательством (форма стала преобладать над содержанием), выхолащивание предупредительной функции уголовного законодательства вкупе с развалом системы государственной и общественной профилактики преступлений.

Особое внимание хотелось бы обратить на нестабильность уголовного законодательства, выражающуюся в многочисленных его изменениях и дополнениях. По данным Комитета по безопасности Госдумы, в УК РФ за период 1996–2005 гг. было внесено более 500 поправок. И этот процесс продолжается. Уголовный кодекс РФ утратил свойство системности. А ведь правоприменительная деятельность тем эффективнее, чем более постоянными являются нормы уголовного закона. Обратимся для сравнения к криминологической ситуации в США, где в период 90-х гг. в уголовной политике наблюдалась тенденция ужесточения наказаний. Разумеется, последствия такой политики (особенно в долгосрочном плане!) носят неоднозначный характер. Но нельзя не видеть, что за последнее десятилетие XX в. кривая криминальных проявлений в США резко пошла вниз. За 10 лет регистрация преступности в целом сократилась почти на 30 %. Число регистрируемых убийств, краж и разбойных нападений в стране снизилось на 40 % и более. С 1993 по 2003 г. число фиксируемых убийств сократилось с 24,5 тыс. до 15,5 тыс. Если в 1991 г. на 100 тыс. человек приходилось почти 10 убийств, то в 2000 г. их было зафиксировано всего 5,5[12].

В США давно уже поняли, что «либеральный» подход к решению острых социальных проблем (а именно к таким относится проблема борьбы с преступностью) далеко не всегда «самый лучший, самый эффективный, в наибольшей степени отвечающий общественным интересам»[13].

Либеральная идеология, приверженность к которой демонстрируют наши реформаторы, – это философия индивидуализма. Она исходит из признания ценностного приоритета отдельной личности по отношению к коллективу и государству[14].

Идея всемерной защиты прав и свобод человека и гражданина – действительно великая идея, эти права и свободы – высшая ценность. Но правам и свободам корреспондируют соответствующие обязанности и ответственность за их нарушение. В Декларации о правах и достоинстве человеках Всемирного русского народного собора (4–6 апреля 2006 г.) указывается: «Права и свободы неразрывно связаны с обязанностями и ответственностью человека. Личность, реализуя свои интересы, призвана соотносить их с интересами ближнего, семьи, местной общины, народа, всего человечества». Из ст. 29 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. также вытекает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен признавать и уважать права и свободы других граждан, соблюдать требования морали, общественного порядка и общего благосостояния.

Вот почему, когда борьба с преступностью, посягающей на основные права российских граждан, общественные и государственные интересы, объявляется «вульгарной» идеей, это не может не вызывать неприятия.

§ 2. Истинно ли уголовное судопроизводство, где не требуется установления истины?

В Концепции судебной реформы Российской Федерации 1991 г. целью деятельности уголовной юстиции была объявлена не борьба с преступностью, а защита общества от преступлений путем реализации уголовного закона, а также защита прав и законных интересов граждан, попавших в сферу юстиции (обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков)[15].

В соответствии с такой, по сути дела, пораженческой концепцией, причем не допускающей никаких противоположных мнений, никакого плюрализма, в новом УПК РФ «перекос» сделан в пользу защиты прав, свобод и законных интересов обвиняемых.

Преданы анафеме традиции отечественного уголовного судопроизводства, в частности УПК РСФСР. Ведь основная задача любого уголовного судопроизводства – это раскрытие преступлений и изобличение лиц, виновных в их совершении, а также установление истины по делу и принятие на этой основе правильного и справедливого решения. «В установлении истины – одна из гарантий того, что наказан будет виновный, а невиновный избежит незаслуженного наказания»[16]. Но истина должна быть достигнута не любой ценой, а лишь соразмерными средствами, не ущемляющими без необходимости права личности[17]. Отсюда и значимость правоохранительной функции – соблюдения прав личности при осуществлении уголовного судопроизводства.

К величайшему сожалению, объективная истина в уголовном процессе и ориентация правоприменительной практики на ее установление оказались невостребованными. В УПК РФ она вообще не упомянута. Некоторые его разработчики вообще считают поиск истины в правосудии химерой[18]. Но ведь только при условии установления истины по уголовному делу может быть опровергнута презумпция невиновности обвиняемого (подсудимого). Истина, обнаружение которой является предметом усилий следствия и суда, состоит в полном и точном соответствии действительности выводов следствия и суда об обстоятельствах рассматриваемого уголовного дела, о виновности или невиновности привлеченных к уголовной ответственности лиц[19].

Ревизия этого положения, реставрация давно уже развенчанной позиции, согласно которой юридическое познание носит вероятностный характер, – дело весьма небезобидное.

Если объективную истину заменяет вероятность совершения преступления обвиняемым, то это не что иное, как просто подозрение. Как же это соотносится с позицией разработчиков УПК РФ о необходимости всемерной защиты прав, свобод и законных интересов обвиняемых? О какой научной обоснованности закона здесь можно говорить?

Установление истины по делу означает, что совершенное преступление раскрыто и преступник изобличен. Эта истина означает также, что невиновный человек, на которого необоснованно было возведено обвинение в совершении преступления, оправдан, его доброе имя восстановлено.

Англо-американская доктрина уголовного судопроизводства, некритически воспринятая разработчиками проекта УПК РФ, вообще снимает вопрос о возможности установления истины в ходе производства по уголовным делам[20]. По мнению сторонников этой доктрины, достижение объективной истины в уголовном процессе исключено. Может быть установлена лишь так называемая юридическая (процессуальная) истина, основанием которой является не постижение объективной реальности, а «определение победителя в судебном споре»[21]. «Цели юриста состоят в выигрыше борьбы, а не в оказании помощи суду в установлении фактов»[22]. Исходя из этого, очевидно, и судья может принимать решение вопреки фактам.

Как справедливо отмечает Б. Т. Безлепкин, «уголовный процесс – это не только состязание сторон. Он, прежде всего, применяемое на основе принципа публичности оружие государства в его противостоянии с преступностью, причем в своем роде – оружие единственное. Только применяя его, правоохранительные органы государства раскрывают преступления, т. е. посредством доказывания по специальным, тщательно выверенным колоссальным опытом человечества правилам устанавливают наличие события преступления или его отсутствие, фактические обстоятельства готовящегося совершаемого или уже совершенного преступления отвечают на вопрос, кто его виновно совершил, и лишь на этой основе создают предпосылки для решения тех задач, которые сформулированы в ст. 6 УПК»[23]. Только при таких условиях права потерпевшего получат надлежащую защиту, а невиновное лицо не подвергнется незаконному и необоснованному обвинению и осуждению. Ограничение назначения уголовного судопроизводства лишь решением задач, сформулированных в ст. 6 УПК РФ (несмотря на их бесспорную важность!), означает извращение истинного содержания публичных интересов в рассматриваемой сфере.

Такой подход явно противоречит традициям отечественного уголовного судопроизводства, да и государств континентальной Европы. Еще Устав уголовного судопроизводства в дореволюционной России (ст. 613) предписывал судье, председательствовавшему при разбирательстве уголовного дела, направлять «ход дела к тому порядку, который способствует раскрытию истины». Термин «установление истины» содержался и в ст. 89, 243 УПК РСФСР 1960 г. Установление истины в уголовном процессе – это его движущее начало, основополагающий принцип. Именно в истине – квинтэссенция правосудия.

Отрицая данный принцип, разработчики проекта УПК РФ, по сути дела, солидаризировались с давно развенчанной позицией известного идеолога и практика массовых сталинских репрессий А. Я. Вышинского, который в 1937 г. писал, что условия судебной деятельности ставят судью перед необходимостью решать вопрос с точки зрения установления максимальной вероятности тех или иных фактов, подлежащих оценке[24].

Главный аргумент, выдвигаемый противниками установления истины как цели уголовного судопроизводства, состоит в том, что в данном случае оправдание подсудимого за недоказанностью в совершении преступления якобы будет рассматриваться как брак в работе суда. Поэтому, мол, в России, в отличие от других цивилизованных стран, так ничтожно мала доля оправдательных приговоров[25]. Все это более чем странно. Получается, что требование всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), на котором зиждется истина в уголовном судопроизводстве, ведет к вынесению несправедливых приговоров, к нарушениям законности. Здесь все поставлено с ног на голову.

Подвергаются критике непреложные постулаты, выстраданные на протяжении всей драматической истории отечественного судопроизводства. Например, такое утверждение корифея процессуальной науки М. С. Строговича: «Если истина по уголовному делу не найдена, если преступление не раскрыто и преступник не изобличен… – это значит, что следствие и суд не справились со своей задачей»[26]. По мнению названных критиков, такое требование ведет к серьезным негативным последствиям в сфере правоохранительной деятельности (нарушения в регистрации и учете преступлений, фальсификация показателей, их раскрываемости и др.), не способствует независимости суда и состязательности процесса[27]. По их мнению, вместо категории «истинность» в уголовно-процессуальной науке целесообразнее использовать категории «достоверность», «вероятность» («высоковероятная», «маловероятная») и проч.[28] Все это, конечно, не способствует укреплению авторитета и эффективности правосудия. В этой связи весьма своевременным и научно обоснованным было бы на законодательном уровне воспроизвести формулировку задач уголовного судопроизводства, содержавшуюся в ч. 1 ст. 2 УПК РСФСР, а именно: «Быстрое и полное раскрытие преступлений, обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден». Хотелось бы знать, чем опорочила себя эта формулировка, как на доктринальном, так и на правоприменительном уровне?

Влияние англо-американской системы уголовного судопроизводства на разработчиков УПК РФ весьма ощутимо. Обратимся, например, к гл. 40 «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением». В таких случаях суд может вынести обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства (причем это касается преступлений, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы, т. е. в их число включаются и тяжкие криминальные деяния), а назначаемое наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Исследование и оценка доказательств здесь фактически не проводятся. Таким образом, вновь возрождена давно уже отброшенная концепция трактовки признания вины как «царицы доказательств», за что так ратовал в свое время прокурор СССР А. Я. Вышинский (он также заимствовал ее из англо-американского процесса)[29]. Возрождена практика производства по уголовным делам, принятая в средневековой Европе, в рамках которой внимание, прежде всего, уделялось не рассмотрению сути дела, а признанию, полученному от обвиняемого. Мы вынуждаем обвиняемого во избежание еще более нежелательных последствий признавать свою вину. Неужели непонятно, какое здесь широкое поле для злоупотреблений?

Последовательно осуществленная в УПК РФ подмена коллегиального судебного производства единоличным означает не что иное, как замену демократического правосудия формально судебным, а по существу – административным процессом[30].

Можно ли с таким «ущербным» УПК эффективно противостоять растущей преступности? Отрицательный ответ на этот вопрос очевиден. Новый УПК РФ отошел от главной линии борьбы с преступностью, в особенности от ее предупреждения. Курс на выхолащивание предупредительной функции уголовного судопроизводства получил в нем законодательное закрепление[31]. Теперь предупреждение преступлений среди задач уголовного судопроизводства не названо, а принятие мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, сформулировано как право, а не обязанность органов дознания, предварительного следствия и суда. Из уголовного процесса устранены подлинно демократические институты участия в судопроизводстве населения в лице народных заседателей, товарищеских судов, наблюдательных комиссий, общественных обвинителей и общественных защитников, представителей общественных организаций и трудовых коллективов, общественного поручительства. Все это не может не сказаться самым негативным образом на эффективности борьбы с преступностью.

Странной в данной ситуации выглядит попытка разработчиков УПК РФ представить его как идеологию и философию уголовного правосудия[32]. Хороша «идеология», в соответствии с которой считается неприличным говорить об истине в уголовном судопроизводстве! Истина – не химера, химерой является представление о невозможности поиска истины в правосудии[33].

Весьма спорной кажется в этой связи и позиция профессора П. А. Лупинской (с ней солидарны многие), согласно которой «уголовное судопроизводство недопустимо рассматривать как средство борьбы с преступностью, так как это неминуемо (почему?! – Авт.) приводит к ограничению прав лиц, подозреваемых или обвиняемых в преступлении, ужесточению форм судопроизводства, а также ужесточению назначаемых судом наказаний. Уголовное судопроизводство, рассматриваемое как средство борьбы с преступностью, неизменно влечет за собой усиление его репрессивного характера за счет ограничения прав личности в сфере уголовного судопроизводства»[34].

Лупинская, безусловно, права, когда в обоснование высказанной точки зрения указывает, что «преступность – социальное явление, имеющее различные причины и множество порождающих ее объективных и субъективных факторов, а при производстве по уголовному делу речь идет о конкретном преступлении и лице, его совершившем»[35]. Разумеется, нельзя смешивать преступность как социальное явление и конкретные факты индивидуального криминального поведения. Однако отсюда вовсе не вытекает, что уголовное судопроизводство не предназначено для борьбы с преступностью.

Да, оно не влияет на объективные первопричины преступности как социального явления. Однако реализация уголовной ответственности – это особая форма воздействия на криминогенные факторы личностного характера: дефекты нравственного и правового сознания конкретных индивидов (лиц, совершивших преступления; иных лиц с антисоциальной и асоциальной направленностью), мотивационную сферу их личности. Если при этом достигается цель исправления осужденного и предотвращается рецидив (специальная превенция), налицо прямое влияние практики реализации уголовной ответственности на уровень преступности. Общая превенция удерживает определенную неустойчивую группу лиц (пусть даже небольшую!) от совершения преступлений и тем самым также играет позитивную роль.

Не переоценивая антикриминогенного значения названных факторов, следует отметить, что влияние реализации уголовной ответственности на преступность этим не ограничивается. Через сознание конкретных индивидов уголовно-правовые, процессуальные и уголовно-исполнительные средства оказывают воздействие и на групповое сознание (отдельных формальных и неформальных групп). Воздействуя на индивидуальное и групповое сознание, указанные средства влияют на общественное сознание в целом, дефекты которого, как известно, являются непосредственными причинами негативных отклонений в развитии общества, в том числе криминального поведения.

Более того, в отдельные исторические периоды можно даже констатировать «чувствительность» уровня преступности к интенсивности реализации целенаправленных (специальных) средств борьбы с нею, включая и названные средства уголовно-правового воздействия[36].

Применительно к уголовному судопроизводству это свидетельствует о его важной воспитательно-профилактической роли. «Раскрытием каждого преступления и неотвратимым привлечением к законной и справедливой ответственности каждого, кто его совершил, – по мнению Б. Т. Безлепкина, – преследуется еще более (в сравнении с указанными в ст. 6 УПК РФ. – Авт.) масштабная высшая задача (цель) – предупреждение новых преступлений и воспитание гражданского правосознания в духе уважения к закону, к правоохранительной системе государства и установленному им правопорядку… В условиях ожесточенного противостояния государства и уголовного мира неотвратимость и меткость уголовной репрессии, а следовательно, и именно такое понимание задач (целей) уголовного судопроизводства в каждом конкретном деле приобретают важнейшее общегосударственное значение»[37].

Усиление борьбы с преступностью неверно связывать с ужесточением репрессии и нарушениями конституционных прав человека и гражданина. Никто не отрицает необходимости создания системы юридических гарантий против злоупотребления уголовной репрессией, ее избыточности, ущемления прав и законных интересов человека. Линия на гуманизацию правоприменительной деятельности связана с дифференцированным подходом к правонарушителю и в целом является правильной. Но надо учитывать и реальные негативные тенденции современной преступности. В значительной мере они связаны не с привходящими, «внешними», а с «внутренними» моментами: возрастанием общественной опасности совершаемых криминальных деяний и личностных особенностей виновных. А это в ряде случаев обусловливает необходимость усиления жесткости уголовной репрессии. Когда речь идет о тяжких преступлениях, особенно посягающих на безопасность личности, об опасных преступниках, упорно не поддающихся исправлению, тогда должны использоваться строгие, суровые меры уголовной ответственности. Здесь на первый план выдвигаются интересы общественной безопасности.

Ниже рассмотрим проблемы уголовного законодательства и практики его применения.

§ 3. Мораторий по воспроизводству убийц

Прежде всего необходимо констатировать, что в силу рассмотренных выше причин у нас весьма неэффективно «работает» общая и специальная превенция преступлений. Что нужно сделать для того, чтобы она работала более эффективно?

Для этого необходимо, во-первых, обеспечить максимально возможную в данных условиях неотвратимость ответственности за содеянное; во-вторых, там, где это диктуется интересами общественной безопасности, более решительно прибегать к лишению или ограничению преступника физической возможности совершать новые преступления (в первую очередь это касается лиц, совершающих тяжкие насильственные преступления). Устрашение наказанием как средство уголовно-правовой превенции не потеряло еще значения, хотя, конечно, это не главное средство специальной и общей превенции. Главное в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью (речь идет именно об этой сфере, коль действенная социальная профилактика пока не очень реальна) – это такое воздействие на общественное сознание, в особенности на сознание неустойчивых в криминогенном отношении граждан, которое убеждало бы в «невыгодности» занятия преступной деятельностью. Речь идет об использовании метода превентивного сдерживания потенциальных правонарушителей. Эффект общего и специального предупреждения обеспечивается прежде всего реальной практикой осуществления принципа неотвратимости ответственности за совершенные преступления, назначения и исполнения уголовного наказания, а затем уже санкциями уголовного закона (но они должны быть такими, чтобы формировать убеждение в невыгодности занятия криминальной деятельностью). Риск совершения преступления должен превышать возможную выгоду.

Все это, конечно, далеко не панацея, поскольку поведение людей в обществе невозможно регулировать только посредством принципа целесообразности. Еще древние величайшей загадкой человеческого поведения считали то обстоятельство, что человек, зная, как не надо поступать, поступает именно так, как не надо. Однако полностью отрицать устрашающую, сдерживающую роль уголовного наказания, эффективность его предупредительного воздействия было бы неправильно. Его реальные возможности в борьбе с преступностью необходимо использовать.

Как же обстоит дело с использованием этих возможностей в современной России?

К сожалению, с каждым годом эти возможности сужаются. Так, в условиях, когда обеспокоенность общества безопасностью своих граждан достигла пика, когда не менее 90 % россиян, как показывают социологические исследования, являются сторонниками сохранения смертной казни за особо тяжкие преступления, связанные с умышленным посягательством на жизнь человека (что, кстати, предусматривается ч. 2 ст. 20 Конституции РФ), в России действует мораторий на ее назначение и исполнение. А ведь речь идет о наиболее опасных преступниках – убийцах, совершивших тягчайшие злодеяния против законов Божьих и человеческих, субъектах с ярко выраженной антиобщественной криминальной насильственной направленностью, зачастую неоднократно ранее судимых за тяжкие преступления, на счету которых порой серии убийств (на совести некоторых из них десятки жертв).

Как можно, например, сохранять жизнь такому садисту и душегубу, как С. Ряховский, который обвинялся в совершении 19 убийств и 6 покушений на убийство? Приведем один только фрагмент из материалов его уголовного дела: «Учинив акт мужеложства, Ряховский, продолжая лишать мальчика жизни и понимая, что причиняет ему особые страдания и физические мучения, ввел потерпевшему в задний проход заостренным концом лыжную палку, вследствие чего у него (пострадавшего) последовательно возникли повреждения прямой кишки, мочевого пузыря, брыжейки тонкой кишки, желудка, диафрагмы, левого легкого и пристенной плевры слева. Смерть подростка последовала на месте происшествия от острой кровопотери…» И таких злодеяний у Ряховского – более 20 (если считать и покушения на убийства)[38]. Однако расстрела он избежал, поскольку к моменту исполнения приговора в стране был введен мораторий на смертную казнь.

А сколько таких ряховских было после, сколько их сейчас! Жесткость уголовной репрессии по отношению к таким монстрам представляется вполне оправданной. Библейская заповедь «не убий» из религиозного догмата должна превратиться в реальный запрет; страх нарушить эту заповедь должен войти в «генетическую память» поколений. И здесь исключительность ответственности за совершение криминальных посягательств на жизнь человека совершенно необходима[39]. Показательно, что во многих странах, в которых применяется смертная казнь, коэффициент убийств в расчете на 100 тыс. населения ниже, чем в странах, где она отменена.

Временный запрет на данный вид наказания вызывает серьезные сомнения с точки зрения его конституционности (ч. 2 ст. 3 и ст. 20 Конституции РФ). Думается, что для окончательного решения этого вопроса необходимо вынести его на всенародный референдум[40].

Такова, кстати, по существу и позиция Русской православной церкви. На Юбилейном Соборе 2000 г. Русская православная церковь отказалась осудить смертную казнь, сославшись на то, что смертная казнь признавалась в Ветхом Завете и указаний на необходимость ее отмены нет ни в Новом Завете, ни в Предании и историческом наследии Православной церкви. «Сам же вопрос об отмене или неприменении ее должен решаться обществом с учетом состояния преступности, правоохранительной и судебной систем, а наипаче соображений охраны жизни благонамеренных членов общества»[41]. Что касается обязательств перед Советом Европы (в апреле 1997 г. Россия подписала Протокол № 6 к Конвенции о защите прав человека, предусматривающий отмену смертной казни; он до сих пор не ратифицирован Государственной Думой и его предписания носят рекомендательный характер), то при решении вопроса об их выполнении нельзя не учитывать, что по сопоставимым данным в России от убийств погибает в 20 раз больше мужчин и в 12 раз больше женщин, чем в странах Западной Европы[42]. Навязывание Советом Европы неприемлемых для России политических решений в данной области – это политика двойных стандартов, псевдодемократический диктат. Как справедливо отмечает О. Н. Ведерникова, «доктрина приоритета национальных интересов предполагает имплементацию только таких положений международного уголовного права, которые согласуются с принципами российской правовой системы, учитывают особенности правосознания российских граждан и объективно направлены на повышение эффективности борьбы с преступностью в нашей стране»[43].

В условиях слабости нравственных и правовых норм, хрупкости демократических институтов и традиций, отсутствия правовой государственности отказ от применения к особо злостным преступникам – убийцам и террористам – смертной казни, на наш взгляд, необоснован. Его вполне можно расценивать как одну из форм проявления международно-правового популизма, как стремление продемонстрировать лояльность российской власти к цивилизованному и благополучному Западу[44]. Но такой «гуманизм» уже стоит и будет еще стоить жизни многим гражданам России. К тому же фактическая отмена смертной казни уже привела к активизации ее нелегальных форм, имеющих внесудебный характер, – актов кровной мести, самосудов, заказных убийств и т. п.

Прав А. И. Солженицын, полагая, что «бывают времена, когда для спасения общества – государства смертная казнь нужна. А в России сейчас вопрос стоит именно так»[45].

§ 4. Криминализация общества через декриминализацию преступлений

Эффективность уголовно-правовой превенции в значительной степени подорвана и некоторыми положениями, содержащимися в федеральных законах от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ, которыми внесены изменения в УК РФ.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, в частности, из Уголовного кодекса исключена ст. 16, регламентировавшая институт неоднократности преступлений и связанные с ним правовые последствия. Соответствующие изменения в связи с этим внесены и в ст. 17, содержащую определение понятия совокупности преступлений.

Надо сказать, что предложенная в УК РФ 1996 г. трактовка понятий «неоднократность» и «совокупность преступлений» вызывала определенные трудности в правоприменительной практике. Создалась парадоксальная ситуация, когда за совершение менее опасных разнородных преступлений могло быть назначено по совокупности более строгое наказание (путем полного или частичного их сложения), чем за более опасные, образующие неоднократность[46].

Однако полный отказ от понятия неоднократности – не решение проблемы. Он явно противоречит задачам борьбы с профессиональной преступностью. Дело в том, что криминальный профессионализм, прежде всего, проявляется в систематическом совершении не разнородных, а преимущественно тождественных и однородных преступлений, образовывающих неоднократность. «Изъяв неоднократность из Уголовного кодекса РФ, законодатель фактически проигнорировал серьезные теоретические разработки проблемы множественности преступлений, убедительно доказывающие, что повторение преступлений – типичный вариант криминальной активности, вызывающий серьезное возрастание общественной опасности содеянного и нуждающийся в специальной криминализации»[47]. Нарушены вековые традиции законотворчества, поскольку российский законодатель всегда реагировал должным образом (путем усиления репрессии) на такие проявления повторности преступлений, как неоднократность и систематичность. Подавляющее большинство уголовных кодексов зарубежных стран содержат нормы, регламентирующие институт неоднократности (повторности) преступлений.

Выход из создавшегося положения был возможен. Часть 3 ст. 16 УК РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена в статьях Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, каждое из образующих неоднократность преступлений квалифицируется самостоятельно. Все эти деяния одновременно образуют также совокупность преступлений (статья 17 настоящего Кодекса)». Соответствующие изменения в этой связи следовало также внести в ст. 17 и 69 УК РФ о совокупности преступлений и назначении наказания при ее наличии[48].

Следует согласиться с мнением А. Н. Игнатова о том, что исключение института неоднократности из УК РФ приведет к резкому смягчению наказания за систематическое совершение преступлений, не являющихся тяжкими, но достаточно распространенных, системообразующих, таких как кражи, мошенничество[49]. А ведь именно лица, совершающие подобные преступления, составляют «элиту» уголовного мира, выступая, как правило, «профессиональными» преступниками, носителями криминальной идеологии и субкультуры[50].

Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ в предусмотренное ст. 17 УК РФ понятие совокупности преступлений внесено еще одно существенное и, как нам представляется, весьма спорное с точки зрения системного подхода к реформированию Уголовного кодекса добавление. Совокупность теперь отсутствует в случаях, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. Таковы, например, случаи квалифицированных убийств, сопряженных с похищением человека либо захватом заложника (п. «в» ч. 2 ст. 105), с разбоем, вымогательством или бандитизмом (п. «з» ч. 2 ст. 105), с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п. «к» ч. 2 ст. 105). Таков и целый ряд деяний, одним из квалифицирующих признаков составов которых является «причинение по неосторожности смерти потерпевшему либо тяжкого вреда его здоровью» (в УК РФ их около 50).

Рассматриваемое нововведение было бы обоснованным, если бы речь шла только об учтенной законодателем в качестве единого составного преступления идеальной совокупности криминальных деяний, что в данном случае имеет место применительно к посягательствам, совершение которых связано с причинением по неосторожности смерти потерпевшему или тяжкого вреда его здоровью (таковы деяния, предусмотренные ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 124, п. «в» ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 127 УК РФ, и многие другие). Однако такой подход представляется совершенно необоснованным в плане юридической оценки названных выше семи видов квалифицированного убийства. В случаях убийств, «сопряженных с иным преступлением», налицо типичная совокупность (как правило, реальная) самостоятельных криминальных деяний. Квалификация содеянного только по п. «в», «з», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ не охватывает содеянного полностью; она может быть адекватной только при применении по совокупности, соответственно: п. «в» ч. 2 ст. 105 и ст. 126; п. «в» ч. 2 ст. 105 и ст. 206; п. «з» ч. 2 ст. 105 и ст. 162; п. «з» ч. 2 ст. 105 и ст. 163; п. «з» ч. 2 ст. 105 и ст. 209; п. «к» ч. 2 ст. 105 и ст. 131; п. «к» ч. 2 ст. 105 и ст. 132 УК РФ. На таких позициях уже более 40 лет стоит и Пленум Верховного Суда в своих руководящих разъяснениях по конкретным категориям уголовных дел[51]. Признать содеянное в данных случаях единым составным преступлением невозможно. Видовые и непосредственные объекты рассматриваемых криминальных деяний (убийства, с одной стороны, и похищения человека, захвата заложника, разбоя, вымогательства, бандитизма, изнасилования, насильственных действий сексуального характера – с другой) разные; они не находятся в положении подчиненности по отношению друг к другу, ни один из них не является частью другого. Деяния эти существенно отличаются друг от друга и по признакам объективной стороны. Виновный в таких случаях, как правило, разновременно (хотя разрыв во времени может быть минимальным) совершает несколько самостоятельных актов преступного поведения. Различны здесь и наступившие преступные последствия. Таким образом, квалифицированные составы убийства, предусмотренного п. «в», «з», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, не охватывают даже наиболее существенных фактических обстоятельств всего содеянного. В большинстве случаев можно говорить также о различиях в направленности умысла виновного, разных мотивах и целях самого убийства и сопряженных с ним иных преступных деяний. К тому же потерпевшим от убийства может быть и лицо, которому причинена смерть в связи с похищением другого человека или захватом иного лица в качестве заложника. То же самое относится к убийствам, сопряженным с разбоем, вымогательством, изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, совершенными против иных лиц.

Во всех этих случаях мы имеем дело не с учтенной законодателем в качестве единого преступления идеальной совокупностью, а с реальной совокупностью криминальных деяний, отличающихся друг от друга по существенным юридическим признакам.

Разработчики изменений УК РФ, внесенных Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ, не учли данные обстоятельства. Внося рассматриваемое дополнение в ст. 17 УК РФ, необходимо было подкорректировать и редакцию п. «в», «з», «к» ч. 2 ст. 105, а именно вообще убрать из этих пунктов указание на «сопряженные с убийством иные преступления». В этом случае остается квалификация по совокупности убийства (как правило, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ) и того преступления, с которым данное убийство сопряжено. Фактически в этих случаях в юридической оценке содеянного ничего не меняется (только чаще будет применяться п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ).

В плане дальнейшего совершенствования уголовного законодательства надо либо как можно скорее вносить эти изменения, либо возвращаться к прежней редакции ст. 17 УК РФ (от 8 декабря 2003 г.), что теперь уже вряд ли целесообразно.

Иное решение вопроса (сохранение status quo) может привести к ослаблению уголовно-правовой борьбы с наиболее тяжкими и бесчеловечными разновидностями убийства, обнаруживающими в настоящее время исключительно неблагоприятные тенденции, поскольку суды будут лишены возможности выносить по делам данной категории приговоры к лишению свободы на сроки свыше 20 лет (путем сложения наказаний по совокупности преступлений). Создается парадоксальная ситуация. За совершение так называемого «простого» убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) и особо квалифицированной кражи (ч. 3 ст. 158 УК РФ) возможно назначение наказания по совокупности до 25 лет лишения свободы, а за совершение квалифицированного убийства, сопряженного, например, с изнасилованием или с вооруженным разбоем (ч. 2 ст. 105 УК РФ), лишение свободы не может превышать 20 лет (если речь идет о лишении свободы «на определенный срок»). Строго говоря, ослабление борьбы с указанными видами убийства уже произошло в силу необходимости применения к отбывающим наказание лицам по уже рассмотренным судами делам данной категории положений об обратной силе уголовного закона (ст. 10 УК РФ), пересмотра в связи с этим множества приговоров. Вот к чему приводит бессистемный подход к изменениям в уголовном законодательстве (непонимание того, как изменения в одной норме могут сказаться на других нормах)! Приходится с сожалением констатировать и это.

Несколько слов о складывающейся судебной практике по вопросу квалификации убийств, совершенных неоднократно. Оттого, что «неоднократность» как вид множественности преступлений исключена из УК РФ, неоднократных убийств меньше совершаться не стало. Было бы ошибочно (а такая тенденция прослеживается!) квалифицировать неоднократные убийства по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27 января 1999 г. № 1 в п. 5 недвусмысленно указал, что квалификация содеянного как убийства двух или более лиц возможна, «если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно». В тех случаях, когда убийство было совершено во второй раз и более в разное время и не охватывалось единым преступным намерением виновного, содеянное должно квалифицироваться по совокупности данных криминальных деяний. Наказание при этом будет определяться в соответствии с положениями ст. 69 УК РФ (путем частичного или полного сложения). Оснований для пересмотра такого подхода и такой практики нет.

Создается впечатление, что законодатель в последнее время вообще игнорирует отечественную и международную практику борьбы с преступностью[52]. Так, вопреки всем традициям законотворчества прежняя судимость в случае совершения нового тождественного или однородного преступления перестала быть квалифицирующим обстоятельством. Тем самым значительно ослаблена ответственность за рецидив преступлений.

В свое время мы уже обращали внимание юридической общественности на то, что в УК РФ 1996 г. не получил должной правовой оценки специальный рецидив криминальных деяний («совершение преступления лицом, ранее судимым за данное преступление») как отягчающее ответственность обстоятельство[53]. Теперь такой подход практически полностью исключен, если не иметь в виду еще оставшиеся положения, содержащиеся в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ (но там речь идет вообще о рецидиве как об обстоятельстве, отягчающем наказание в рамках санкции определенной статьи, а не как об обстоятельстве, квалифицирующем деяние).

Конституционный Суд РФ справедливо полагает, что имеющаяся у лица непогашенная или неснятая судимость порождает особые, складывающиеся на основе уголовно-правового регулирования публично-правовые отношения его с государством, которые при совершении этим лицом новых преступлений служат основанием для оценки его личности и совершенных им преступлений как обладающих повышенной общественной опасностью и потому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности[54]. По мнению Конституционного Суда РФ, такой подход оправдан необходимостью обеспечения содержащихся в ст. 55 Конституции РФ целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан. К сожалению, законодатель проигнорировал это решение Конституционного Суда РФ.

Далеко не бесспорной с точки зрения криминологической обоснованности представляется проведенная Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ реконструкция нормы о рецидиве преступлений (ст. 18 УК РФ). Речь идет о введенных ограничениях при признании рецидива опасным и особо опасным.

Ранее Федеральным законом от 9 марта 2001 г. № 25-ФЗ было проведено в жизнь еще одно весьма спорное в свете криминологических реалий решение о том, что осужденные за особо тяжкие преступления (в их числе убийцы, насильники, разбойники, бандиты, террористы) могут претендовать на условно-досрочное освобождение по отбытии не трех четвертей срока наказания (как это раньше предусматривала ст. 79 УК РФ), а по отбытии двух третей такого срока. Указанную категорию преступников вообще надо лишить права на условно-досрочное освобождение, исходя из исключительной тяжести содеянного и высокой вероятности рецидива с их стороны. Принятое же законодательное решение, несомненно, существенно осложняет и без того неблагоприятную криминологическую обстановку в стране.

С начала XXI в. весьма неблагоприятны тенденции рецидивной преступности. Ежегодно в России осуждается 320–380 тыс. рецидивистов. Уголовная статистика фиксирует рост как абсолютного числа, так и интенсивности преступлений, совершаемых рецидивистами. Только за 2005 г. в сравнении с 2004 г. число рецидивистов среди выявленных преступников возросло на 18,2 %. Растет специальный рецидив, что указывает на интенсивную профессионализацию преступной деятельности. Повышается удельный вес многократного, пенитенциарного, постпенитенциарного, опасного и особо опасного рецидива. Обращает на себя внимание рост рецидивной преступности лиц, находящихся под следствием и судом.

В сложившейся ситуации значительная либерализация репрессивной функции уголовной политики в данной сфере представляется неуместной. Она противоречит интересам общественной безопасности.

До сих пор не решены актуальные вопросы уголовно-правовой борьбы с организованной преступностью. Непродуманным оказалось содержащееся в ч. 4 ст. 35 УК РФ определение признаков преступного сообщества (преступной организации). Трудно по содержащимся там параметрам отграничить преступное сообщество от организованной группы, речь о которой идет в ч. 3 ст. 35 УК РФ. Полагаем, что в понятие «преступное сообщество» следует включить такие признаки, как «управляемость» и «цель длительного занятия преступной деятельностью».

Не предусмотрел законодатель в Особенной части УК РФ и специальной нормы, устанавливающей ответственность за создание и руководство организованной группой, а также участие в ней. В результате положения ч. 5 ст. 35 УК РФ частично «повисают в воздухе». Целесообразно поэтому включить в УК РФ норму об ответственности создателей, руководителей и участников организованных преступных групп (примерно такого содержания, как ст. 210 УК РФ).

Не способствует борьбе с организованной и профессиональной преступностью отсутствие в нормах Особенной части УК РФ такого квалифицирующего признака, как «совершение преступления в виде промысла».

«Ахиллесова пята» Уголовного кодекса России – это проблема санкций; вопрос о санкциях норм Особенной части проработан откровенно слабо. Система санкций в УК РФ нередко противоречит, как нам представляется, интересам охраны личности и общественной безопасности. Недопустимо, например, за умышленное преступление против личности предусматривать наказание в виде штрафа (например, за умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, заражение венерической болезнью, понуждение к действиям сексуального характера, развратные действия – соответственно, ст. 115, 116, 121, 133, 135 УК РФ). В общественном сознании подобные санкции однозначно ассоциируются с возможностью «откупиться» от ответственности за содеянное.

Совершенно нелогично и необъяснимо, например, предпринятое Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ снижение санкции в виде лишения свободы за такое опаснейшее криминальное деяние, как групповой и вооруженный разбой (ч. 2 ст. 162 УК РФ), перевод этого деяния из категории особо тяжких преступлений в категорию просто тяжких[55]. Если раньше разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, наказывался лишением свободы на срок от 7 до 12 лет с конфискацией имущества, то в настоящее время он наказывается лишением свободы на срок от 5 до 10 лет, а конфискация как дополнительное наказание заменена штрафом (правда, на довольно большую сумму).

Может быть, число разбоев пошло у нас на убыль, а личность разбойника, несмотря на преступный сговор с другими лицами или применение при нападении оружия, потеряла определенную толику общественной опасности и стала более поддающейся исправлению? Нет, конечно.

В последние 15 лет отмечается фактически постоянный рост (временами беспрецедентный!) регистрации разбойных нападений. При этом наблюдается тенденция к ужесточению насилия при совершении разбоев. Растет число разбойных нападений с применением огнестрельного оружия. Так какие же были основания снижать санкцию за данный квалифицированный вид разбоя, нередко граничащий с бандитизмом? О криминологической обоснованности принятого законодателем решения не может быть и речи.

Весьма отрицательно юридической общественностью было воспринято изъятие из УК РФ такого вида наказания, как конфискация имущества (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ). В условиях, когда корыстная мотивация преступной деятельности выходит на первый план, когда растет объем криминального бизнеса, а уровень теневой экономики составляет, по некоторым экспертным оценкам, около половины валового внутреннего продукта, такой шаг действительно не поддается логическому объяснению.

Конфискация имущества – традиционная, общепринятая мера воздействия, известная уголовному законодательству большинства стран. Ее предусматривает ряд международных конвенций, ратифицированных Россией. Речь, вчастности, идет о конвенциях ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1990 г., о борьбе с финансированием терроризма 1999 г., против транснациональной организованной преступности 2000 г., против коррупции 2003 г. и конвенциях Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г., об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. В этих конвенциях детально регулируются вопросы конфискации имущества или его эквивалента у преступников.

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма“ и Федерального закона „О противодействии терроризму“» восстановил институт конфискации в УК РФ. Правда, сделано это несколько странно. Конфискация теперь не является дополнительным видом наказания, а относится к иным мерам уголовно-правового характера (разд. VI гл. 15¹ ст. 104¹,104² и 104³ УК РФ).

Думается, что такой довольно спорный подход все же лучше, чем полное отсутствие института конфискации в уголовном законодательстве.

Система санкций Уголовного кодекса тесно связана с проблемой категоризации (классификации) преступлений. И здесь с точки зрения криминологической обоснованности не все благополучно.

Так, на наш взгляд, сомнительным является решение вопроса о категоризации неосторожных преступлений, признание их только деяниями либо небольшой, либо средней тяжести (Федеральный закон от 9 марта 2001 г. № 5-ФЗ). Тенденции неосторожной преступности крайне неблагоприятны, тяжесть ее последствий постоянно растет. От одних только дорожно-транспортных происшествий в последнее время в России ежегодно погибает более 30 тыс. человек и свыше 200 тыс. получают ранения.

Иллюзий и оснований для оптимистических прогнозов в этом отношении быть не может. Бывает так, что одно неосторожное преступление влечет за собой гибель десятков, а то и сотен людей. Как же можно считать его преступлением средней тяжести? Выход, по нашему мнению, состоял в том, чтобы провести раздельную классификацию (категоризацию) умышленных и неосторожных преступлений, а среди последних выделить в отдельную категорию деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия.

Однако законодатель пошел другим путем. Он, в частности, отступил от требований концепции уголовной политики о всемерной охране здоровья человека, декриминализовав причинение вреда здоровью средней тяжести по неосторожности (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ). В статьях о преступлениях против общественной безопасности, связанных с нарушением соответствующих правил техники безопасности на производстве, о преступлениях против безопасности движения и эксплуатации транспорта и некоторых других неосторожное причинение вреда здоровью средней тяжести также декриминализировано. Все это не согласуется с криминологическими реалиями.

Вряд ли оправдано смягчение наказания по ст. 109 УК РФ за причинение смерти по неосторожности и отнесение этого деяния к категории преступлений небольшой тяжести (ч. 1 ст. 109). Во многих странах санкции за причинение смерти по неосторожности значительно строже.

Важную профилактическую роль играют нормы Особенной части УК с так называемой двойной превенцией[56]. Это нормы об уголовной ответственности за деяния, создающие условия и непосредственную обстановку для совершения других, более тяжких преступлений. Речь идет именно о двойной превенции, двойном профилактическом действии таких норм – против деяний, для борьбы с которыми они непосредственно предназначены, и против тяжких преступлений, для которых создается благоприятная почва, если указанные деяния не вызовут адекватной реакции.

В их числе выделяются нормы, предусматривающие ответственность за хулиганство, угрозу убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, истязание, незаконный оборот оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ, вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления или иное антиобщественное поведение и некоторые другие. Эффективность профилактического воздействия данных норм связана главным образом с обеспечением своевременности ответственности за деяния, создающие условия для совершения других, более опасных преступлений.

Однако после вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ говорить о какой-то эффективности действия этих норм не приходится. Законодатель фактически декриминализировал «простое» и «злостное» хулиганство, предусматривавшееся ст. 213 УК РФ (соответственно, ч. 1 и 2). Хулиганством теперь признается только «грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия». При этом законодатель в редакции ст. 213 УК РФ почему-то исключил и упоминание о насилии как способе грубого нарушения общественного порядка.

Не является выходом из положения включение в качестве квалифицирующих признаков хулиганских мотивов в нормы об умышленном причинении легкого вреда здоровью и побоях (соответственно, ч. 2 ст. 115 и ч. 2 ст. 116 УК РФ). Хулиганство – это преступление против общественного порядка, публичное криминальное деяние. Преступления же, предусмотренные ст. 115 и 116 УК РФ, относятся к делам частного обвинения, рассматриваемым мировым судьей по жалобе потерпевшего. Но потерпевшие и от более тяжких преступлений не обращаются в правоохранительные органы. Они, как и свидетели, небезосновательно боятся мести со стороны обвиняемых и их окружения. В результате злостные хулиганы остаются безнаказанными.

Попытка законодателя ограничить хулиганство только наиболее опасными действиями, а остальные оставить за рамками уголовного закона ничего, кроме вреда, не принесет. Как справедливо отмечают Л. А. Андреева и Г. В. Овчинникова, «если учесть распространенность и разнообразие хулиганских действий в современной жизни, в том числе совершаемых подростками, и фактическое отсутствие других действенных мер воздействия на них, то возникает простор для вседозволенности, разнузданного поведения. Нормальная общественная жизнь, спокойствие законопослушных граждан все более становятся не защищенными государством»[57].

Разработчики законопроектов последнего времени, как уже отмечалось, весьма далеки от системного восприятия «реформируемого» ими Уголовного кодекса. Именно этим, например, объясняется несуразица с понятием субъекта преступления, предусмотренным ст. 213 УК РФ в новой редакции (от 8 декабря 2003 г.). Декриминализировав фактически ч. 1 и 2 данной нормы, существовавшие в прежней редакции, законодатель поначалу не отреагировал на необходимость внесения изменений в ст. 20 УК РФ о возрасте уголовной ответственности. В ней так и осталось указание на то, что лица, достигшие ко времени совершения преступления 14-летнего возраста, подлежат уголовной ответственности по ч. 2 и 3 ст. 213 УК РФ, в то время как в новой редакции указанной статьи вообще не оказалось ч. 3. Позже Федеральным законом от 21 июля 2004 г. указание на ч. 3 ст. 213 из ст. 20 УК РФ было убрано, осталась только ч. 2.

Но и такую трактовку возраста наступления уголовной ответственности за хулиганство криминологически обоснованной признать нельзя. Это чисто механистический подход к решению вопроса. Дело в том, что ранее уголовная ответственность за хулиганство, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 3 ст. 206 УК РСФСР 1960 г., ч. 3 ст. 213 УК РФ 1996 г. в ред. от 7 июля 2003 г.), наступала с 14 лет. Оттого, что эта норма превратилась в основной состав хулиганства, степень общественной опасности предусмотренных ею действий не снизилась. Оставлять безнаказанными случаи, когда, например, 15-летний подросток, обидевшись на человека, сделавшего ему справедливое замечание, открывает из охотничьего ружья стрельбу по окнам его квартиры, означает создавать условия для совершения этим подростком и его сверстниками еще более тяжких преступлений. Эти и другие изменения в УК РФ в сторону «гуманизации» ответственности несовершеннолетних (без дифференцированного личностного подхода к степени их криминальной зараженности) убеждают молодых хулиганов в полнейшей безнаказанности. И это при том, что преступность несовершеннолетних в настоящее время обнаруживает весьма неблагоприятные тенденции. Жестокость подростков порой не знает границ. Дети все чаще становятся убийцами.

В свое время Г. М. Миньковский говорил о недопустимости трактовки требования гуманизации уголовной политики как требования максимального (во что бы то ни стало) смягчения участи несовершеннолетнего при любых условиях, отмечая необходимость учета комплекса задач общей превенции, обеспечения реальной безопасности населения и реального исправления преступника[58]. Его позиция особенно актуальна в настоящее время.

Криминологами давно на статистическом уровне подмечена закономерность: ослабление борьбы с хулиганством ведет к росту тяжких насильственных преступлений[59]. Интервал во времени здесь небольшой (год-полтора). Хотелось бы ошибиться на этот раз в прогнозе, но вот данные уголовной статистики: число зарегистрированных преступлений на улицах, площадях, в парках и скверах по сравнению с 2003-м в 2004 г. возросло на 11,1 %; в 2005 г. – на 47,4 %. За указанные периоды времени соответственно возросла регистрация грабежей – на 29,4; 48,3 %; разбойных нападений – на 23,2; 31,4 %. Существенный рост продемонстрировало и само хулиганство в его нынешнем значительно «урезанном» виде: в 2005 г. – на 47,9 %.

К сожалению, на неблагоприятный прогноз «работает» и отмена уголовной ответственности за незаконное ношение газового, холодного, метательного оружия, а также исключение из предметов преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ в ред. от 8 декабря 2003 г., гладкоствольного оружия, т. е. дробовых ружей. Как отмечает Д. А. Корецкий, дробовые ружья – это опасное средство поражения живой мишени, они составляют до 20 % вооружения изученных им бандформирований, используются почти в 40 % вооруженных преступлений, а еще в 10 % применяются изготовленные из них обрезы. Дробовики занимают после снайперских винтовок второе место по эффективности при совершении заказных убийств[60].

Таков далеко не полный перечень замечаний относительно некоторых аспектов современной российской уголовной политики на законодательном уровне.

К чему такая политика приводит на практике, показывают два следующих примера.

В июне 2004 г. вечером в лесном массиве возле пос. Мурино (Всеволожский р-н Ленинградской обл.) некий Д. подкараулил 13-летнюю школьницу и, угрожая ей ножом, пытался ее изнасиловать. Девочка начала сопротивляться, тогда подонок несколько раз ударил ее ножом в грудь и лицо. В тяжелом состоянии она была доставлена в больницу.

Кто же такой этот Д.? Оказалось, что он был дважды судим, в 1997 и 2000 гг., причем в последний раз за разбойное нападение. В первый раз он был осужден к условной мере наказания, во второй – от отбытия наказания был освобожден по амнистии.

Фактическая безнаказанность за содеянное «развязывает руки» Д. Вскоре он привлекается к ответственности уже за убийство офицера налоговой полиции, совершенное в составе группы из трех человек в пос. Медвежий Стан (в том же районе). Спустя год после совершения убийства, в мае 2004 г., Всеволожский городской суд оправдывает всех обвиняемых в этом преступлении, несмотря на наличие серьезной доказательственной базы. Спустя месяц после вынесения оправдательного приговора рецидивист Д. нападает на ребенка и жестоко калечит его[61].

Другой пример. С Сергиевского полигона в Пограничном р-не Приморского края во время ночных учебных стрельб дезертировал солдат Н. С собой он взял автомат и большое количество патронов. Почти сразу после побега он наткнулся на милицейский патруль и расстрелял его в упор. Погибли три сотрудника милиции. Убийцу искали довольно долго, но в конце концов он оказался за решеткой.

В ходе расследования дела выяснилось, что Н. дезертировал уже второй раз. Во время первого дезертирства он вернулся домой и прожил там почти год. Более того, был привлечен к уголовной ответственности за похищение человека, но суд ограничился назначением ему условного наказания. И опасного преступника снова призвали в армию, допустили к оружию. Это и привело к трагедии[62].

Это лишь два примера из судебной практики. А сколько их по всей многострадальной России! Именно так нередко оборачивается пресловутая «либерализация» уголовной политики. Прав М. М. Бабаев, когда пишет, что «уголовная политика России во многом вытеснила из сферы своих практических забот и интересов жертву преступления, сконцентрировав все усилия и устремления на правонарушителе»[63].

Думается, что настала пора вообще переосмыслить некоторые аспекты доктрины о правах и свободах человека и гражданина. Надо перейти от доктрины индивидуализма и установления гарантий для отдельного индивида к доктрине общественной безопасности и обеспечения прав большинства населения, без чего невозможно гарантировать права каждого отдельного человека[64]. Только такой подход, реализованный на законодательном уровне и повсеместно внедренный в правоохранительную практику, позволит добиться позитивных сдвигов в сфере борьбы с преступностью.

В этой связи вполне правомерна постановка вопроса о необходимости принятия новых, адекватных именно такому подходу к доктрине прав и свобод человека и гражданина и, разумеется, сложившейся криминологической ситуации УК и УПК РФ[65]. Но этому должно предшествовать принятие на федеральном уровне основополагающего документа об Основах государственной политики борьбы с преступностью.

По нашему мнению, все законодательство, связанное с борьбой с преступностью и представляющее единую систему (УК, УПК, УИК, да и КоАП РФ), должно быть подвергнуто комплексной криминологической и уголовно-политической экспертизе (с учетом опыта его практического применения и оценки эффективности). Результаты экспертизы должны быть учтены при принятии законодателем Основ государственной политики борьбы с преступностью. В конце 1990-х гг. проект таких Основ (в целом, на наш взгляд, удачный) был подготовлен силами сотрудников НИИ Генеральной прокуратуры РФ[66], но так и «застрял» в коридорах ГПУ Администрации Президента РФ. Между тем принятие Основ политики борьбы с преступностью крайне необходимо. Российскому обществу нужна единая концепция, единая стратегия борьбы с преступностью.

Сейчас ее, к сожалению, нет. К каким отрицательным последствиям приводит отсутствие такой концепции, мы попытались показать в данной главе, анализируя, в частности, идеологию нового УПК РФ и изменения в уголовном законодательстве.